Tribunal: TJES
Processo: 5006847-31.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de medicamentos
Data de julgamento: 2023-11-30

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA PARA FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO À BASE DE CANABIDIOL. MEDICAMENTO DE USO DOMICILIAR. EXCLUSÃO DE COBERTURA. POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO. TUTELA DE URGÊNCIA REVOGADA. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO

1.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que “É lícita a exclusão, na Saúde Suplementar, do fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, isto é, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde, salvo os antineoplásicos orais (e correlacionados), a medicação assistida (home care) e os incluídos no Rol da ANS para esse fim”. Precedentes.

2.

Na hipótese dos autos, observa-se, a partir do quadro fático delineado pela instância primeva, que o medicamento buscado é realmente de uso domiciliar, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de cobertura reconhecidas pela jurisprudência da Corte de Cidadania, eis que o referido fármaco não se enquadra como antineoplástico oral, nem como medicação assistida
(home care
). Tal circunstância autoriza a reforma da decisão agravada, a fim de revogar a tutela de urgência concedida, porquanto não preenchido o requisito da probabilidade de direito previsto no art. 300 do CPC.

3.
Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006847-31.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: CASA DE SAUDE SAO BERNARDO S/A

AGRAVADO: Y. V. F. e outros

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA PARA FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO À BASE DE CANABIDIOL. MEDICAMENTO DE USO DOMICILIAR. EXCLUSÃO DE COBERTURA. POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO. TUTELA DE URGÊNCIA REVOGADA. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO

1.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que “É lícita a exclusão, na Saúde Suplementar, do fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, isto é, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde, salvo os antineoplásicos orais (e correlacionados), a medicação assistida (home care) e os incluídos no Rol da ANS para esse fim”. Precedentes.

2.

Na hipótese dos autos, observa-se, a partir do quadro fático delineado pela instância primeva, que o medicamento buscado é realmente de uso domiciliar, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de cobertura reconhecidas pela jurisprudência da Corte de Cidadania, eis que o referido fármaco não se enquadra como antineoplástico oral, nem como medicação assistida
(home care
). Tal circunstância autoriza a reforma da decisão agravada, a fim de revogar a tutela de urgência concedida, porquanto não preenchido o requisito da probabilidade de direito previsto no art. 300 do CPC.

3.
Recurso provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, e sob igual votação, julgar prejudicado o Agravo Interno.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
CASA DE SAÚDE SÃO BERNARDO SA
contra decisão proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Montanha/ES que, nos autos da “Ação Cominatória de Obrigação de Fazer com Pedido de Tutela de Urgência” tombada sob o nº 5000780-82.2022.8.08.0033 movida por Y. V. F, menor representada por seu genitor, Uanderson Ribeiro Fraga, deferiu a tutela de urgência para determinar que a requerida forneça o medicamento à base de Canabidiol pretendido no prazo de trinta dias, sob pena de multa diária de R$ 500,00 até té o limite do valor da causa, para o caso de não cumprimento desta decisão pela demandada.

Nas razões recursais, sustenta a operadora agravante a ausência de probabilidade do direito para o deferimento da tutela provisória, uma vez que o fármaco foi negado em razão de não constar do rol de fornecimento obrigatório da ANS (RN 465/2021) e no contrato. Alega ainda que o próprio Superior Tribunal de Justiça já fixou o entendimento de que o rol da ANS é taxativo, cabendo sua flexibilização apenas em alguns casos, nos termos do EREsp 1.886.929/SP e do EREsp 1.889.704/SP. Acrescentou que o medicamento pleiteado não possui recomendação pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema único de Saúde (CONITEC), não havendo evidências científicas relevantes para a sua prescrição, conforme concluíram vários pareceres Nat-Jus pelo país.

Requereu, assim, fossem suspensos os efeitos da r. decisão que determinou o fornecimento por tempo indeterminado da medicação denominada “CANABIDIOL – USA HEMP CBD 3000 MG COMPLETE CBD FULL SPECTRUM OIL 30 ML”, e ao final, a revogação da tutela de urgência.

Decisão juntada ao ID indeferindo o pedido de atribuição de eefeito suspensivo ao presente recurso.

Agravo Interno interposto pela Casa de Saúde São Bernardo reiterando que a probabilidade do direito da parte autora não restou provada, porquanto o medicamento postulado pela agravada não possui recomendação pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema único de Saúde (CONITEC), não possui respaldo contratual, de forma que o seu fornecimento não é obrigatório, sem evidências científicas comprovadas, e ainda, chama atenção a agravante que se trata de medicação para tratamento domiciliar, cuja cobertura pelo plano de saúde não é obrigatória, na forma do art. 15, “f” e precedentes do c.STJ.

A par de intimada a agravante deixou de apresentar contrarrazões aos recursos.

Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça opinando pelo desprovimento do recurso, e manutenção incólume da decisão agravada.

Inicialmente, destaco que, muito embora a decisão liminar proferida pelo Relator no agravo de instrumento (que defere ou indefere a antecipação da tutela recursal ou o efeito suspensivo), outrora irrecorrível no CPC/1973 (art. 527, parágrafo único), integrada por decisão que julgou aclaratórios, seja agora passível de impugnação pela via do
agravo interno
(arts. 1.021 e 1.070, ambos do CPC/2015), na hipótese
sub examine
, todavia,
reputo prejudicado o seu processamento
.

Isto porque, os autos já se encontram em plenas condições para imediato julgamento do
mérito
, se tornando, assim, desnecessária a análise da decisão que indeferiu o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso por esta colenda Câmara, em respeito aos princípios da economia e da celeridade processual, considerando que a sua manutenção passará essencialmente pelo resultado deste julgamento e, especialmente, porque as teses nele ventiladas serão apreciadas nesta oportunidade por este órgão colegiado.

De fato, a esta altura, o pronunciamento unipessoal gerador da interposição do agravo interno será substituído pela manifestação colegiada e definitiva desta Corte Julgadora acerca do agravo de instrumento, desvelando a perda superveniente do interesse recursal do agravo interno
1
.

Assim, passo ao exame do agravo de instrumento, sem deixar de me atentar para os fundamentos invocados no Agravo Interno julgado prejudicado.

Após analisar toda a argumentação da agravante, em conjunto ao Parecer da PGJ, e reexaminar os autos, adianto que a recorrente assiste razão em um fundamento, relevante o bastante a me fazer reconsiderar o entendimento sufragado em minha decisão preambular que manteve a decisão agravada.

Primeiramente, esclareço que, trata a demanda originária, em síntese, de “Ação Cominatória de Obrigação de Fazer com Pedido de Tutela de Urgência”, por meio da qual postula a agravada a condenação da Agravante ao fornecimento do medicamento “CANABIDIOL – USA HEMP CBD 3000 MG COMPLETE CBD FULL SPECTRUM OIL 30 ML”, conforme laudo médico anexo aos autos de origem, bem como, a condenação ao pagamento do valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de danos morais, relatando que a menor Yasmin é portadora do Transtorno do Espectro Autista – TEA, deficiência intelectual e TDAH, e desde cedo a infante apresenta quadros de agitação psicomotora, distúrbios de comportamento, dependência dos tutores, atraso cognitivo, entre outros sintomas e que, apesar do tratamento com diversos alopáticos, não houve melhora no quadro médico.

Em razão da situação narrada e da ausência de recursos financeiros, haja vista se tratar de uma medicação de alto custo, ajuizaram a presente ação requerendo, em sede liminar, que a operadora de plano de saúde da qual beneficiária seja compelida a fornecer o custeio do referido medicamento, nos termos prescritos pela médica profissional que acompanha a Agravada, a fim de que seja adiada a progressão da doença.

Como registrei na decisão pretérita, o fato de o medicamento não se encontrar no rol da ANS, ser importado e não registrado pela ANVISA não seriam suficientes para revogar os efeitos da decisão agravada.

Contudo, como chamou a atenção a operadora agravante em seu Agravo Interno, trata-se de medicamento de USO DOMICILIAR, e o c. STJ já concluiu, de forma pacífica, ser lícita a recusa de cobertura de medicamento de uso domiciliar que não se enquadre como antineoplástico oral, nem como medicação assistida (home care), à luz da exegese dos arts. 10, VI, da Lei nº 9.656/1998 e 19, § 1º, VI, da RN nº 338/2013 da ANS (atual art. 17, parágrafo único, VI, da RN nº 465/2021). Vejamos:

Lei do 9.656/98:

Art. 10.
É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil,
com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei,
exceto
: (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

VI -
fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, ressalvado o disposto nas alíneas ‘c’ do inciso I e ‘g’ do inciso II do art. 12
; (Redação dada pela Lei nº 12.880, de 2013). (Vigência)

__________________________________________________________________________________________________________________________

Resol. ANS 465/2021:

Do Plano-Referência

Art. 17. A cobertura assistencial de que trata o plano-referência compreende todos os procedimentos clínicos, cirúrgicos, obstétricos e os atendimentos de urgência e emergência previstos nesta Resolução Normativa e seus Anexos, na forma estabelecida no art. 10 da Lei nº 9.656, de 1998.

Parágrafo único.
São permitidas as seguintes exclusões assistenciais:

(...)

VI -
fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, isto é, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde
, com exceção dos medicamentos previstos nos incisos IX e X do art. 18, e ressalvado o disposto no art. 13

Confiram-se os julgados do c.STJ, o qual detém entendimento pacífico sobre o tema,
verbis
:

RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO DE POLINEUROPATIA AMILOIDÓTICA FAMILIAR. MEDICAMENTO DE USO DOMICILIAR. NÃO ENQUADRAMENTO COMO ANTINEOPLÁSICO, COMO MEDICAÇÃO ASSISTIDA (HOME CARE) NEM ESTÁ ENTRE OS INCLUÍDOS NO ROL DA ANS PARA ESSE FIM. COBERTURA LEGAL OBRIGATÓRIA. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTE DA TERCEIRA TURMA. PRESERVAÇÃO DA TRIPARTIÇÃO DE PODERES. IMPRESCINDIBILIDADE.

1.
"É lícita a exclusão, na Saúde Suplementar, do fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, isto é, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde, salvo os antineoplásicos orais (e correlacionados), a medicação assistida (home care) e os incluídos no rol da ANS para esse fim. Interpretação dos arts. 10, VI, da Lei nº 9.656/1998 e 19, § 1º, VI, da RN nº 338/2013 da ANS (atual art. 17, parágrafo único, VI, da RN nº 465/2021)" (REsp n. 1.692.938/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/4/2021, DJe 4/5/2021).

2. Domiciliar, de acordo com a lei, refere-se a ambiente que, necessariamente, contrapõe-se a ambulatorial e a hospitalar, com o que se exclui da cobertura legal o fornecimento de medicamentos que, mesmo prescritos pelos profissionais da saúde e ministrados sob sua recomendação e responsabilidade, devam ser utilizados fora de ambulatório ou hospital.

3. O medicamento Tafamidis (Vyndaqel®), vindicado na demanda, embora esteja incorporado na lista de medicamentos do SUS desde antes do ajuizamento da ação, não se enquadra nos antineoplásicos orais (e correlacionados) ou como medicação assistida (home care), nem está entre os incluídos no rol da ANS para esse fim.
4. Como ponderado em recente recurso repetitivo julgado pela Segunda Seção, REsp n. 1.755.866/SP, relator Ministro Marco Buzzi, a universalização da cobertura não pode ser imposta de modo completo e sem limites ao setor privado, porquanto, nos termos dos arts. 199 da Constituição Federal e 4º, § 1º, da Lei n. 8.080/1990,
a assistência à saúde de iniciativa privada é exercida em caráter complementar, sendo certo que a previsão dos riscos cobertos, assim como a exclusão de outros, é inerente aos contratos a envolver a saúde suplementar. Isso obedece à lógica atuarial, pois, quanto mais riscos forem cobertos, mais elevada será a contraprestação pecuniária paga pela parte aderente
.
5. A saúde suplementar cumpre propósitos traçados em regras legais e infralegais. Assim sendo, não se limita ao tratamento de enfermidades, mas também atua na relevante prevenção, não estando o Judiciário legitimado e aparelhado para interferir, em violação da tripartição de Poderes, nas políticas públicas.

6. Recurso especial provido para restabelecimento do decidido na sentença.(REsp 1883654/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 02/08/2021)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. ROL DA ANS. TAXATIVO. POSSIBILIDADE DE MITIGAÇÃO. MEDICAMENTO DE USO DOMICILIAR. CUSTEIO. OPERADORA. HIPÓTESES. USO DOMICILIAR OU AMBULATORIAL. RESTRIÇÕES. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que o Rol de procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo, podendo ser mitigado quando atendidos determinados critérios. Precedente.
2. É lícita a exclusão, na Saúde Suplementar, do fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, isto é, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde, salvo os antineoplásicos orais (e correlacionados), a medicação assistida (home care) e os incluídos no Rol da ANS para esse fim. [...]
5. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 2.024.700/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 25/9/2023, DJe de 29/9/2023.)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. TEMPESTIVIDADE. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO STJ. RECONSIDERAÇÃO. NOVO EXAME DO RECURSO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. DIABETES MELLITUS TIPO 1. BOMBA INFUSORA DE INSULINA. USO DOMICILIAR. AUTOADMINISTRAÇÃO. EXCLUSÃO DE COBERTURA. POSSIBILIDADE. NEGATIVA LEGÍTIMA. AGRAVO INTERNO PROVIDO. DECISÃO RECONSIDERADA. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 1.
"É lícita a exclusão, na Saúde Suplementar, do fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, isto é, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde, salvo os antineoplásicos orais (e correlacionados), a medicação assistida (home care) e os incluídos no rol da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) para esse fim. Interpretação dos arts. 10, VI, da Lei nº 9.656/1998 e 19, § 1º, VI, da RN-ANS nº 338/2013 (atual art. 17, parágrafo único, VI, da RN-ANS nº 465/2021)" (AgInt nos EREsp 1.895.659/PR, Relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 29/11/2022, DJe de 9/12/2022).
[...] 4. Agravo interno provido para reconsiderar a decisão agravada e, em novo julgamento, conhecer do agravo para negar provimento ao recurso especial. (AgInt no AREsp n. 1.771.350/PR, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 22/9/2023.)

Na hipótese dos autos, observo, a partir do quadro fático delineado pela instância primeva, que o medicamento buscado é realmente de uso domiciliar, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de cobertura reconhecidas pela jurisprudência da Corte de Cidadania, eis que o referido fármaco não se enquadra como antineoplástico oral, nem como medicação assistida
(home care
), e em que pese me sensibilizar ao quadro do infante, tal circunstância autoriza a reforma da decisão agravada, a fim de revogar a tutela de urgência concedida, porquanto não preenchido o requisito da probabilidade de direito previsto no art. 300 do CPC.

Pelo exposto, dou provimento ao agravo de instrumento, e revogo a tutela de urgência. Por conseguinte, julgo prejudicado o Agravo Interno.

É como voto.

1
Em harmonia com este posicionamento, os Egrégios Tribunais pátrios têm concluído que
“Julgado o próprio agravo de instrumento na mesma sessão, prejudicado está o julgamento do agravo interno.”
(Agravo Nº 70080298540, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini, Julgado em 07/05/2019), bem como que
“O julgamento simultâneo do recurso de agravo de instrumento acarreta a perda do objeto do agravo interno que lhe seja dependente, em razão de superveniente falta de interesse recursal.”
(TJMG - Agravo Interno Cv 1.0000.19.014668-8/002, Relator(a): Des.(a) Dárcio Lopardi Mendes, 4ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 09/05/0019, publicação da súmula em 09/05/2019).