Tribunal: TJES
Processo: 5004717-05.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2023-01-25

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004717-05.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: PROXYS COMÉRCIO ELETRÔNICO LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIFAL (EC 87/2015) - INCONSTITUCIONALIDADE DO PROCEDIMENTO DE COBRANÇA CONSTANTE NO CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015 (TEMA 1093/STF) - LEI COMPLEMENTAR 190/2022 – PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO – RECURSO DE AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido à repercussão geral (Tema 1093/STF), fixou tese vinculante no sentido de que
“a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
. O Excelso Pretório reputou, no entanto,
“válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto”
, ressalvando, apenas, a ineficácia

de suas disposições
“enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”
(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

2. A partir da edição da Lei Complementar nº 190/2022, que alterou a Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), o Estado do Espírito Santo instituiu a Lei Estadual nº 11.181/2020, regulamentado a cobrança do diferencial de alíquotas no Estado do Espírito Santo, o que não enseja violação ao princípio da anterioridade, tendo em vista tratar-se de exação já conhecida pelos contribuintes.

3. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.

4. Agravo interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004717-05.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: PROXYS COMERCIO ELETRONICO LTDA
AGRAVADO: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
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RELATÓRIO

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004717-05.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: PROXYS COMÉRCIO ELETRÔNICO LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Como relatado, cuidam os autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
, com pedido liminar recursal, interposto por
PROXYS COMÉRCIO ELETRÔNICO LTDA
contra a r. decisão (ID nº 14041114 do processo de origem), que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado contra suposto ato coator promovido pelo
GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, indeferiu o pedido liminar.

Em suas razões recursais (ID nº 2686635), requereu a parte recorrente, em suma, o deferimento da medida liminar recursal, objetivando compelir a autoridade coatora apontada a se abster de exigir da agravante o recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, na forma da LC 190/22, até 1ª de janeiro de 2023, em razão do princípio da anterioridade anual.

A título de provimento final, pleiteou a reforma da decisão objurgada com o deferimento da tutela de urgência nos mesmos termos expostos acima.

Liminar deferida no ID nº 2743447.

Agravo interno manejado no ID nº 3053763

Contrarrazões ao Agravo de Instrumento no ID nº 3053761 e ao agravo interno no ID nº 3221744.

A D. Procuradoria de Justiça, em parecer ID nº 3251261, manifesta a inexistência de interesse qualificado que demande a sua intervenção no feito.

Como se sabe, E. Supremo Tribunal Federal,
em 24 de fevereiro de 2021
, concluiu o julgamento conjunto de dois processos nos quais se discutia a necessidade de lei complementar para disciplinar, em âmbito nacional, a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL/ICMS) exigida pelos Estados. Referido julgamento teve como objeto a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5.469 e o Recurso Extraordinário (RE) 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1.093).

O Tema 1.093 ficou assim redigido:

A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais.

É certo que no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469, houve a modulação de efeitos para que a decisão, em ambos os mencionados processos, produza efeitos a partir do ano de 2022.

Desta sorte, repito, a fim de evitar insegurança jurídica, restou definido que os efeitos dessa importante decisão somente exsurgem a partir do ano de 2022 – exercício financeiro seguinte à data do julgamento –, tendo a Corte, assim, conferido ao Congresso Nacional a oportunidade de editar lei complementar sobre a questão.

Por seu turno, o Congresso Nacional editou a lei complementar nº 190/2022 veiculando normas gerais sobre a cobrança do ICMS-DIFAL, a fim de regularizar a questão em âmbito nacional.

Ocorre que, a referida norma estabeleceu, em seu artigo 3º,
in verbis:

Art. 3º. Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Por sua vez, o referido dispositivo da Constituição Federal estabelece o que se segue:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...)

III – cobrar tributos: (...)

b)
no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei
que os instituiu ou aumentou;

c)
antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou
, observado o disposto na alínea b;

Vislumbra-se, portanto, que a própria Lei Complementar previu que a sua produção de efeitos respeitaria o Princípio da Anterioridade Nonagesimal, o que, decerto, enquanto eficaz e válida no mundo jurídico, impediria a imediata cobrança do ICMS-DIFAL pelos Estados, por interpretação conjunta da referida norma e do entendimento vinculante firmado pelo E. STF.

Ainda, considerando que o art. 3º da LC nº 190/2022 faz menção ao art. 150, III, “c” da Constituição Federal e, considerando que este dispositivo, por sua vez, também menciona a alínea “b”, por certo, deve-se concluir que a produção de efeitos da Lei Complementar nº 190/2022 também deve respeitar ao Princípio da Anterioridade Anual.

Defendi tal entendimento pautado, no que compreendo, na presunção de constitucionalidade das leis.

Contudo, embora sejam esses os motivos mais relevantes que ensejariam o provimento do recurso, ressalto que este Órgão Colegiado, ao julgar diversos outros casos envolvendo essa mesma questão do DIFAL, firmou o entendimento, a teor do que decidido pelo Ministro Alexandre de Moraes, ao apreciar pedidos cautelares deduzidos nas ADIs 7066, 7070 e 7075, que
“o Princípio da Anterioridade, previsto no art. 150, III, b, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado,
o que não ocorre no caso em debate, pois se trata de um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado
”
.

Cito, a fim de demonstrar, ementa de um julgado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIFAL (EC 87/2015). INCONSTITUCIONALIDADE DO PROCEDIMENTO DE COBRANÇA CONSTANTE NO CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015 (TEMA 1093/STF). ULTERIOR EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR 190/2022. EXIGIBILIDADE DA EXAÇÃO NO ATUAL EXERCÍCIO FINANCEIRO. AUSÊNCIA DE APARENTE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. RISCO DE DANO E DE INEFICÁCIA DA MEDIDA NÃO VERIFICADOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido à repercussão geral (Tema 1093/STF), fixou tese vinculante no sentido de que
“a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
. O Excelso Pretório reputou, no entanto,
“válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto”
, ressalvando, apenas, a ineficácia

de suas disposições
“enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”
(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

2.
A partir da edição da Lei Complementar nº 190/2022, que alterou a Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) a fim de regulamentar a matéria, a Lei Estadual nº 11.181/2020, que instituiu, efetivamente, a cobrança do diferencial de alíquotas no Estado do Espírito Santo, passou a produzir efeitos imediatos, daí não exsurgindo manifesta violação ao princípio da anterioridade capaz de atribuir relevância ao pleito mandamental, tendo em vista tratar-se de exação já conhecida pelos contribuintes.

3. Os fatos descritos na petição que inaugura a ação mandamental não permitem, ademais, aferir situação de urgência suficiente à concessão da tutela de urgência perseguida na origem, notadamente porque (i) não há indícios da prática de atos restritivos ou constritivos por parte do Fisco Estadual; e (ii) a aparente solidez financeira da impetrante, com matriz e diversas filiais espalhadas por 3 (três) unidades da federação, é corroborada por seu expressivo capital social, totalmente integralizado, de R$ 92.589.113,00 (noventa e dois milhões quinhentos e oitenta e nove mil e cento e treze reais).

4. Soma-se a isso a circunstância de haver a Presidência desta Corte, nos autos da Suspensão de Liminar nº 0001127-08.2022.8.08.0000, deferido a pretensão estatal em situação análoga à presente, estendendo os efeitos da decisão a outros processos, haja vista
“o risco de proliferação de decisões idênticas (‘efeito multiplicador’), cujos atos decisórios, caso mantidos, poderiam provocar danos à ordem e à economia, públicas e, por conseguinte, em prejuízo à Administração, e diante da possibilidade de perda substancial de receitas para o orçamento estadual e, por conseguinte, de desequilíbrio das financias do Estado apto a desencadear consequências para setores públicos essenciais”
, como bem observou o douto Juízo de origem.

5. O perigo inverso identificado naquela oportunidade reafirma a necessidade de cautela e recomenda, no mínimo, a formação do contraditório para ulterior análise meritória da pretensão mandamental. Aliás, ainda que o provimento pretendido seja obtido somente quando do julgamento definitivo do
“mandamus”
, a medida não resultará ineficaz, uma vez que, após apuração mais minuciosa da prova pré-constituída e dos argumentos alinhavados na proemial, eventual concessão da segurança será suficiente para produzir todos os efeitos da tutela jurisdicional vindicada, sem qualquer prejuízo à impetrante, sendo-lhe assegurados, inclusive, efeitos financeiros com data retroativa à impetração (Súmula 271/STF).

6. Recurso conhecido e desprovido.

7. Agravo interno prejudicado.

(TJES – Terceira Câmara Cível - Agravo de Instrumento nº 5004841-85.2022.8.08.0000 – Rel. Desa. Convocada Debora Maria Ambos Correa da Silva – Julgado em: 13/09/2022).

Saliento, por oportuno, que no referido julgamento curvei-me ao entendimento desta E. Corte, a fim de preservar o Princípio da Colegialidade, circunstância que novamente faço no presente feito de minha relatoria.

Adotando tal entendimento, importa relevar que
a anterioridade constitucional deve ser observada quando houver a criação de tributo ou a majoração da respectiva alíquota
.

Tal previsão tem a finalidade de evitar que os contribuintes sejam surpreendidos pela atividade do Fisco. No caso da cobrança do DIFAL, contudo, o entendimento que vem prevalecendo é no sentido a cobrança do DIFAL, que já era conhecida, foi apenas regulamentada pela Lei Complementar nº 190/2022, de modo a afastar a necessidade de observância da anterioridade
.

Tal situação seria observada porque no Estado do Espírito Santo a instituição da cobrança do diferencial de alíquotas se deu com a edição da Lei Estadual nº 11.181/2020, que alterou a Lei Estadual nº 7.000/2001, a qual dispõe sobre o imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS.

Assim, ainda que a referida lei estadual tenha sido publicada antes da lei complementar federal, aquela passou a produzir efeitos a partir do início da vigência desta,
o que não induz à violação ao princípio da anterioridade
.

Desse modo, novamente me curvando ao entendimento firmado por esta E. Terceira Câmara Cível, observo que a pretensão recursal não pode ser acolhida, uma vez que não preenche o pressuposto da verossimilhança.

Por todo o exposto,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO
ao agravo de instrumento, revogando a liminar proferida no ID nº 2743447.

JULGO PREJUDICADO
o agravo interno interposto no ID nº 3053763.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004717-05.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: PROXYS COMÉRCIO ELETRÔNICO LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIFAL (EC 87/2015) - INCONSTITUCIONALIDADE DO PROCEDIMENTO DE COBRANÇA CONSTANTE NO CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015 (TEMA 1093/STF) - LEI COMPLEMENTAR 190/2022 – PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO – RECURSO DE AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido à repercussão geral (Tema 1093/STF), fixou tese vinculante no sentido de que
“a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
. O Excelso Pretório reputou, no entanto,
“válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto”
, ressalvando, apenas, a ineficácia

de suas disposições
“enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”
(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

2. A partir da edição da Lei Complementar nº 190/2022, que alterou a Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), o Estado do Espírito Santo instituiu a Lei Estadual nº 11.181/2020, regulamentado a cobrança do diferencial de alíquotas no Estado do Espírito Santo, o que não enseja violação ao princípio da anterioridade, tendo em vista tratar-se de exação já conhecida pelos contribuintes.

3. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.

4. Agravo interno prejudicado.

DECISÃO
Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e negar-lhe provimento e julgar prejudicado o agravo interno.