Tribunal: TJES
Processo: 0001453-76.2016.8.08.0032
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Violação aos Princípios Administrativos
Data de julgamento: 2023-11-21

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0001453-76.2016.8.08.0032

APELANTE:
ANTÔNIO CARLOS CALEGÁRIO TUNHOLI

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATORA:
DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

ACÓRDÃO

EMENTA
: APELAÇÃO – PRELIMINARES QUE SE CONFUNDEM COM O MÉRITO – NÃO CONHECIDAS – GRATUIDADE DE JUSTIÇA – RECOLHIMENTO DO PREPARO – CONDUTA CONTRADITÓRIA - AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA –
SERVIDOR PÚBLICO – POLICIAL MILITAR – PARTICIPAR DE PREGÕES – REPRESENTAR PESSOA JURÍDICA DA ESPOSA – COMPROVADA A
VONTADE LIVRE E CONSCIENTE DE ALCANÇAR O RESULTADO ILÍCITO – CONDENAÇÃO - PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL -
PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA – NÃO VIOLADOS
- RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Preliminares que se confundem com o mérito devem ser com ele examinadas
. Preliminar não conhecida.

2.
Sendo o apelante intimado para comprovar o preenchimento dos pressupostos legais da alegada hipossuficiência para fins de exame do pedido de gratuidade de justiça e, tendo procedido ao recolhimento do preparo recursal, mostra-se clara a existência de conduta contraditória e que evidencia a desnecessidade da benesse
.

3. Estando comprovado que
o recorrente, no exercício do cargo público de policial militar, participou de diversos pregões presenciais realizados pelo Município de Mimoso do Sul/ES nos anos de 2012 a 2015, oportunidades em que representou uma sociedade empresária pertencente à própria esposa, resta evidente que agiu com a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito e capaz de atentar contra os princípios da administração pública, praticando ato visando fim proibido em lei, violando, com isso, o disposto no art. 11, do então vigente inciso I, da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92).

4. Demonstrado que
o feito teve seu trâmite iniciado no Juízo de Mimoso do Sul/ES, somente sendo remetido à Comarca de Presidente Kennedy/ES em decorrência da suspeição da magistrada então em atuação na comarca de origem, assim como em razão da licença maternidade da MMª. Juíza que à época respondida pela Vara Única de Muqui/ES, a qual atuava como substituta automática daquela, mostra-se que foram devidamente aplicadas as regras dispostas no artigo 3º, XIX e XX, e no artigo 5º, ambos da Resolução nº 022/2018, não havendo que se falar em ofensa ao princípio do juiz natural.

5.
Não há que se falar em violação ao princípio da não surpresa, pois apesar de ter a defesa feito pedido de vista dos autos em fevereiro de 2019, sendo devidamente intimada para se manifestar acerca das provas a serem produzidas permaneceu inerte por mais de 5 (cinco) meses, o que justificou o julgamento antecipado da lide. Inteligência do art. 355, I, do CPC. Precedente do STJ.

6. Recurso conhecido e improvido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade,
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso, para manter a sentença inalterada.

Vitória/ES, 6 de novembro de 2023

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001453-76.2016.8.08.0032
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ANTONIO CARLOS CALEGARIO TUNHOLI
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Composição de julgamento: 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0001453-76.2016.8.08.0032

APELANTE:
ANTÔNIO CARLOS CALEGÁRIO TUNHOLI

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATORA:
DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

DAS QUESTÕES PRELIMINARES

Em sede de preliminares, o recorrente aduz a existência de nulidade diante da ausência de provas e por violação do princípio do juiz natural.

De plano,
entendo que se tratam de questões que se confundem com o mérito da demanda e com ele devem ser examinadas.

Vale citar, exemplificativamente, como vem decidindo este Eg. TJES:

[...] 2. Preliminar de ilegitimidade passiva: Deve ser rejeitada a preliminar de ilegitimidade passiva quando a matéria se confunde com o mérito da causa. (TJES, Classe: Apelação Cível, 012170015411, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/02/2022, Data da Publicação no Diário: 03/03/2022). Preliminar Rejeitada. [...] (Apelação Cível nº 009170005533, Rel. Des. Subst.
LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO
, Primeira Câmara Cível, DJe 19/09/2022).

Mediante tais fundamentos,
NÃO CONHEÇO
das preliminares.

É como voto.

DO MÉRITO

De início, com relação ao pedido de assistência judiciária, saliento que intimado para comprovar o preenchimento dos pressupostos legais para evidenciar a alegada hipossuficiência, o recorrente procedeu ao recolhimento do preparo recursal (id. nº 4427292 e 4427293), de modo que sua conduta contraditória evidencia a desnecessidade da benesse, razão pela qual entendo estar superado o pleito de concessão do benefício da gratuidade de justiça.

Por tais razões, estando presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Conforme relatado, trata-se de apelação cível interposta por
ANTÔNIO CARLOS CALEGÁRIO TUNHOLI
contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara de Mimoso do Sul/ES (fls. 187/190), que condenou o recorrente na ação civil de improbidade administrativa movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
.

O recorrente sustenta (fls. 193/210) que não restou comprovada a existência de má-fé e conduta dolosa e que foi violado o princípio da decisão surpresa, eis que não atendido o pedido de vista dos autos fora do cartório.

Pois bem. Indo direto ao exame meritório, possível constatar que ao recorrente é imputada prática de atos capazes de violar os princípios ínsitos à Administração Pública, em especial o da legalidade e da moralidade.

Isso porque, segundo sustenta o órgão apelado, o apelante, ainda na condição de servidor público, no caso, membro da Polícia Militar, teria assumido a administração de sociedade empresária (Elite Soluções Ltda -ME) pertencente à própria esposa.

Calha frisar que, segundo estatui o art. 27 da Lei Estadual nº 3.196/78 (Estatuto dos Policiais Militares da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo):

Art. 27 - Ao policial militar da ativa, ressalvado o disposto no § 2º, é vedado comerciar ou
tomar parte na administração ou gerência de sociedade
ou dela ser sócio ou participar, exceto como acionista ou quotista em sociedade, anônima ou por quotas de responsabilidade limitada (grifei).

Prova disso é que restou demonstrado por meio da sindicância instaurada pela Portaria nº 047/2015 (fls. 15/69), na qual restou evidenciado que, muito embora no exercício do cargo público de policial militar, o recorrente compareceu a pregão presencial realizado pelo Município de Mimoso do Sul/ES no ano de 2015, oportunidade em que representou a pessoa jurídica de Elite Soluções Ltda - ME, como se vê de fls. 24/27.

Há ainda outros elementos documentais no sentido de que o apelante participou de diversos outros pregões presenciais realizados pelo Município de Mimoso do Sul/ES, desta vez nos anos de 2012 a 2015, como se vê de fls. 52/63.

De mais a mais, a certidão simplificada expedida pela Junta Comercial e juntada ao feito demonstra que o apelante, apesar de expressamente não funcionar como administrador da pessoa jurídica, nela figura como sócio, como se constata de fls. 23.

Além disso, ouvido durante a referida sindicância, apelante confirmou a veracidade dos fatos ora narrados, asseverando que:

[...] QUE o Interrogando confirma que esteve na Câmara Municipal de Mimoso do Sul, no dia 16 de marco de 2015, por volta das 13h, e participou um pregão para contratação de serviço de portaria e monitoramento de alarme; [...] QUE naquela ocasião o interrogando portava uma "carta de credenciamento", que lhe foi outorgada por sua esposa, Regina Paula de Oliveira Queiroz Tunholi, sócia-gerente da Empresa ELITE SOLUÇÕES LTDA [...] QUE o Interrogando já representou a Empresa ELITE SOLUÇÕES LTDA em outras ocasiões quando a sócia-gerente não podia estar presente; QUE o Interrogando não gerencia a Empresa ELITE SOLUÇÕES LTDA, mas tão somente dá suporte a sua esposa e sócia-gerente, Sra. Regina Paula de Oliveira Queiroz Tunholi; [...] (fls. 37).

Nesse mesmo rumo, são as narrativas prestadas pela esposa do recorrente durante a citada sindicância. Vejamos:

[...] QUE a Inquirida tem conhecimento do fato narrado pelo cidadão Narcísio Landi, pois constituiu o seu esposo, SGT TUNHOLI, procurador para participar de um pregão na Câmara Municipal de Mimoso do Sul; [...] (fls. 39/40).

Dessa forma, os elementos contidos nos autos demonstram que o apelante agiu com a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito e capaz de atentar contra os princípios da administração pública, praticando ato visando fim proibido em lei, violando, com isso, o disposto no art. 11, do então vigente inciso I, da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92).

Em tempo, calha frisar que
não há que se falar em inaplicabilidade do disposto no art. 11, I, da Lei de Improbidade Administrativa ao caso em questão, em decorrência das alterações trazidas pela Lei n° 14.230/21.

Isso porque, à época dos fatos objeto deste julgamento, encontrava-se em pleno vigor as disposições do referido tipo legal, eis que as práticas ímprobas se deram em momento anterior à vigência da Lei n° 14.230/21.

Não bastasse, no julgamento do ARE 843989, que fixou entendimento no Tema 1199 de repercussão geral, o Excelso Supremo Tribunal Federal sedimentou o raciocínio acerca da inaplicabilidade do princípio da retroatividade da lei penal aos casos de improbidade administrativa, nos termos que cito:

[...] 11.
O princípio da retroatividade da lei penal, consagrado no inciso XL do artigo 5º da Constituição Federal (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”)
não tem aplicação automática para a responsabilidade por atos ilícitos civis de improbidade administrativa
, por ausência de expressa previsão legal e sob pena de desrespeito à constitucionalização das regras rígidas de regência da Administração Pública e responsabilização dos agentes públicos corruptos com flagrante desrespeito e enfraquecimento do Direito Administrativo Sancionador. [...] (grifei).

Dessa maneira, o só fato do tipo legal se encontrar em vigor à época dos fatos, somado à prova da existência do agir doloso do agente, não restam dúvidas de que houve a prática do ato de improbidade administrativa por parte do apelante no exercício de sua função, de modo que não merece reforma a sentença recorrida.

Por fim, no que tange à suposta violação dos princípios do juiz natural e da decisão surpresa, entendo que não merece frutificar.

Com relação ao primeiro, friso que o presente feito teve seu trâmite iniciado no Juízo de Mimoso do Sul/ES, somente sendo remetido à Comarca de Presidente Kennedy/ES em decorrência da suspeição da magistrada então em atuação na comarca de origem, assim como em razão da licença maternidade da MMª. Juíza que à época respondida pela Vara Única de Muqui/ES, a qual atuava como substituta automática daquela, nos termos do que estatui a art. 3º, XIX e XX, da Resolução nº 022/2018.

Somado a isso, segundo aduz o art. 5º, da referida resolução, que os “
casos omissos serão decididos pela Presidência
”, sendo justamente esta a medida adotada pela Presidência deste Eg. TJES quando da remessa deste feito à Comarca de Presidente Kennedy/ES, como se vê da decisão de fls. 184, daí porque não há que se falar em violação ao princípio do juiz natural.

Da mesma forma, não há que se falar em violação ao princípio da não surpresa, pois muito embora tenha a defesa feito pedido de vista dos autos em
fevereiro de 2019
, vê-se que, devidamente intimada para se manifestar acerca das provas a serem produzidas, a defesa do apelante permaneceu inerte por mais de
5 (cinco) meses
(fls. 150/153), o que justificou o julgamento do feito com espeque no art. 355, I, do CPC.

Nesse sentido, já decidiu o Colendo STJ: AgInt no AREsp n. 1.265.686/PB, Rel. Min.
OG FERNANDES
, Segunda Turma, julgado em 3/8/2021, DJe de 10/8/2021.

Com base nisso, demonstrado que o feito não possui nenhum vício que enseje sua nulidade, deve ser mantida inalterada a sentença recorrida.

Por tais fundamentos,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, para manter a sentença inalterada.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Sessão: 07/11/2023

Voto: Acompanhar a eminente Relatora

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões