Tribunal: TJES
Processo: 0001478-16.2020.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Sistema Prisional; Regime inicial
Data de julgamento: 2023-05-19

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO
DE DROGAS
, ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006 –
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS -
IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO, ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO DIANTE
DOS AMUS ANTECEDENTES – ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL
- APELO IMPROVIDO

1) A autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas foi confirmada pelas provas colacionadas aos autos, principalmente pelos depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do apelante.

2)Os depoimentos dos policiais são válidos e possuem fé pública, sendo eles muitas vezes os únicos presentes na cena de crimes que ocorrem na clandestinidade, como o tráfico de drogas.

3) Havendo provas suficientes de autoria e materialidade por crime de tráfico se torna inviável a desclassificação para o crime de uso, a alegação do recorrente de ser usuário não impede que também seja exercida a traficância, notadamente para sustentar o vício.

4) Condenações anteriores já ultrapassadas pelo período depurador de 05 (cinco) anos, muito embora não possam representar reincidência, podem figurar na ficha criminal do réu por maus antecedentes (art. 64, I, do CPB), sendo que tal circunstância inviabiliza a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado, por expressa dicção do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

5) Apelo improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001478-16.2020.8.08.0011
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ALDRIANO DO NASCIMENTO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO
DE DROGAS
, ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006 –
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS -
IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO, ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO DIANTE
DOS AMUS ANTECEDENTES – ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL
- APELO IMPROVIDO

1) A autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas foi confirmada pelas provas colacionadas aos autos, principalmente pelos depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do apelante.

2)Os depoimentos dos policiais são válidos e possuem fé pública, sendo eles muitas vezes os únicos presentes na cena de crimes que ocorrem na clandestinidade, como o tráfico de drogas.

3) Havendo provas suficientes de autoria e materialidade por crime de tráfico se torna inviável a desclassificação para o crime de uso, a alegação do recorrente de ser usuário não impede que também seja exercida a traficância, notadamente para sustentar o vício.

4) Condenações anteriores já ultrapassadas pelo período depurador de 05 (cinco) anos, muito embora não possam representar reincidência, podem figurar na ficha criminal do réu por maus antecedentes (art. 64, I, do CPB), sendo que tal circunstância inviabiliza a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado, por expressa dicção do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

5) Apelo improvido.

ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal

VOTO REVISOR

002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
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VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
ALDRIANO DO NASCIMENTO
,
em face da r. Sentença condenatória de fls. 30/31, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Cacheiro de Itapemirim, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o como incurso no artigo 33, “
caput
”, da Lei nº 11.343/06, a uma pena de 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida no regime inicial semiaberto, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Em suas razões recursais, às fls. 35/44, a defesa pugna pela desclassificação do crime de tráfico para o de porte de entorpecentes para uso próprio (artigo 28 da Lei 11.343/06) e, subsidiariamente, pela aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado e gratuidade de custas processuais.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público de primeiro grau às fls. 47/51, ocasião em que o “
Parquet
” pugnou pelo improvimento do recurso e manutenção da sentença condenatória.

A Douta Procuradoria de Justiça ofertou parecer em ID 4591064, opinando no sentido de que seja conhecido e improvido o apelo da defesa.

É o relatório. À revisão.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
ALDRIANO DO NASCIMENTO
,
em face da r. Sentença condenatória de fls. 30/31, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Cacheiro de Itapemirim, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o como incurso no artigo 33, “
caput
”, da Lei nº 11.343/06, a uma pena de 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida no regime inicial semiaberto, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Conforme consta da denúncia:

“[...]no dia 16 de fevereiro de 2020, nesta cidade, por volta das 17h:48min, o Denunciado foi flagrado vendendo e trazendo consigo a droga conhecida vulgarmente como "crack", com o fim de comercializá-la, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme o Auto de Apreensão de fls. 15 e Auto de Constatação de Substância Entorpecente de fls. 16. Depreende-se dos autos que, durante patrulhamento ostensivo realizado no bairro Zumbi, neste município, policiais militares ao passarem pela Rua Nova Venécia, local conhecido pela realização do tráfico de drogas, visualizaram um grupo de três indivíduos, os quais ao perceberem a presença da guarnição policial tentaram se dispersar. Na ocasião, foi emanada ordem de parada, momento em que dois dos três indivíduos prontamente acataram o comando e se colocaram em posição de revista. Por sua vez, o terceiro individuo, posteriormente identificado como ALDRIANO DO NASCIMENTO, ora Denunciado, se deslocou de forma acelerada a uma escadaria próxima ao local da abordagem, com o intuito de se evadir. Após, sendo alcançado e realizada a busca pessoal, foi encontrado na posse do Denunciado um invólucro transparente, o qual continha 13 (treze) pedras de "crack", assim como no bolso de sua bermuda a quantia de R$ 137,00 (cento e trinta e sete reais). Ao ser realizada consulta via COPOM, restou sabido constar em desfavor do Denunciado mandado de prisão em aberto, momento em que foi apresentado Autoridade Policial. Assim procedendo, está o Denunciado incurso no crime previsto no art. 33, caput, da Lei n° 11.343/06. [...]”.

Devido a tal conduta o ora recorrente foi denunciado, processado e condenado pelo crime tipificado nos artigos 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

Em suas razões recursais, às fls. 35/44, a defesa pugna pela desclassificação do crime de tráfico para o de porte de entorpecentes para uso próprio (artigo 28 da Lei 11.343/06) e, subsidiariamente, pela aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado e gratuidade de custas processuais.

A
materialidade
do delito de tráfico está evidenciada pelos: Auto de Apreensão de fl. 15 do IP, o Auto de Constatação de Substância Entorpecente de fl. 16 do IP, e o Laudo de Exame Químico de fl. 08.

A
autoria
do delito de tráfico exsurge dos depoimentos das testemunhas ouvidas no processo, que no caso em apreço são os policiais Luiz Carlos Viana da Silva e Denis Santos Vieira, que efetuaram a prisão do ora recorrente. O apelante foi interrogado em juízo, ocasião em que admitiu a propriedade do entorpecente apreendido.

Os policiais citados narraram que estavam realizando patrulhamento preventivo e avistaram o recorrente e outros dois elementos em atitude suspeita, e quando foi dada voz de parada, o apelante tentou se evadir, vindo a ser capturado em seguida, sendo encontrado com ele 13 (treze) pedras de “crack” e quantia de R$ 137,00 (Cento e trinta e sete reais). Transcrevo:

[...] ao passarem pela Rua Nova Venécia, foi possível visualizar um grupo de três indivíduos, e eles quando perceberam a presença policial se dispersaram; QUE ao se aproximarem do grupo, se deu início a abordagem, emanando uma ordem de parada, sendo acatado apenas por dois indivíduos que se colocaram imediatamente em posição de revista; QUE o terceiro indivíduo começou acelerar os passos em direção a escadaria com o intuito de se evadir do local da abordagem sendo alcançado e abordado pela Guarnição; QUE ao realizar a busca pessoal neste indivíduo identificado posteriormente como ALDRIANO DO NASCIMENTO, o qual carregava consigo um envolucro transparente contendo treze (13) pedras de substância análoga a crack, e no bolso de sua bermuda a quantia de R$ 137,00 (Cento e trinta e sete reais); QUE ao ser indagado sobre a procedência do entorpecente, DENIS respondeu que estava realizando a venda de drogas no local e que o dinheiro era proveniente do material que já tinha sido vendido; QUE com relação aos dois indivíduos, nada de ilícito foi encontrado, e, após consulta via COPOM nada constava em desfavor dos mesmos, sendo ambos liberados no local; QUE consigna que o local da abordagem é conhecido por ser local de ponto de vendas de drogas e disparos de arma de fogo; QUE diante do exposto ALDRIANO DO NASCIMENTO recebeu voz de prisão; QUE ao ser realizado Consulta via COPOM, consta em desfavor do mesmo Mandado de Prisão em aberto; [...] (declarações de Luiz Carlos Viana da Silva)

Acerca da qualificação das testemunhas ouvidas neste processo, é entendimento assente neste Colegiado que “
o depoimento dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
.” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).

Portanto, não há que se falar em desclassificação, eis que os depoimentos são harmônicos no sentido do comércio ilegal de drogas por parte da recorrente, estando presentes induvidosamente a autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas.

A alegação do recorrente ser usuário não impede que também exerça a traficância, principalmente diante das circunstâncias em que foi feita sua prisão preventiva, com drogas acondicionadas em porções pequenas e individuais, vindo a serem apreendidas 13 (treze) buchas de maconha.

Este é o posicionamento adotado por este Egrégio Tribunal, conforme demonstro através de Acórdãos julgados por ambas as Câmaras Criminais que o compõem:

“(
...) A configuração do delito do art. 33 da Lei 11.343/2006 não demanda prova efetiva do ato de mercância, por se tratar de crime de ação múltipla ou misto alternativo, bastando a subsunção da conduta a qualquer núcleo do tipo. Além disso, o fato do Recorrente ser usuário de drogas não impede a atividade da traficância, especialmente considerando a intenção de manter o vício, tratando-se de crimes autônomos”
. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021190080677, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto : DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/04/2022, Data da Publicação no Diário: 02/05/2022)

“(...) Não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício. (...)”
. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180041623, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 19/08/2020, Data da Publicação no Diário: 07/10/2020).

Por fim a defesa postula pela aplicação da causa de diminuição relativa ao tráfico privilegiado.

Constou da sentença condenatória que o recorrente é possuidor de maus antecedentes, em razão da condenação pretérita por roubo, conforme guia de execução constante do IP de fls. 42/45. Contudo, deve ser destacado que já transcorreu o período depurador em relação a esta condenação, por isso o reconhecimento dos maus antecedentes e não da reincidência.

Os maus antecedentes são circunstância indicativa de dedicação a atividades criminosas, prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, de modo que não cabe aplicação da pretendida causa de diminuição. Neste sentido o Colendo STJ:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DE FATO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

2. No caso, observa-se que o agravante registra condenação anterior pelo delito de tráfico de drogas que, embora não caracteriza a agravante da reincidência, o qualifica como portador de maus antecedentes.

3. Vale anotar que esta Corte tem posicionamento firme de que
as condenações anteriores alcançadas pelo período depurador de 5 anos previsto no art. 64, I, do CP, embora não possam ser valoradas na segunda fase da dosimetria como reincidência, constituem motivação idônea para a exasperação da pena-base a título de maus antecedentes
.

4. Nesse contexto, não há ilegalidade na dosimetria penal, uma vez que,
sendo o réu portador de maus antecedentes, não estão preenchidos os requisitos legais para o deferimento do tráfico privilegiado.

5. Agravo regimental não provido.

(STJ - AgRg no HC n. 758.636/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.)

Por fim, a defesa do recorrente postula pela concessão da gratuidade de justiça, com a isenção de custas processuais.

Conforme o entendimento deste egrégio Tribunal, tal pretensão deverá ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do reeducando, diante da possibilidade de alteração deste quadro após a data do trânsito em julgado da condenação, havendo inclusive a possibilidade de parcelamento dos pagamentos das custas processuais e da multa atinente ao tipo penal.

Destarte, compartilhando do mesmo entendimento da Douta Procuradoria de Justiça,
NEGO PROVIMENTO
ao apelo.

É como voto.