Tribunal: TJES
Processo: 0009373-32.2019.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Prisão em flagrante
Data de julgamento: 2023-06-01

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0009373-32.2019.8.08.0021 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: DOUGLAS MUNIZ MILAGRES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS.
ART.
33,
CAPUT
,
DA LEI Nº 11.343/06
.
1.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06.
NÃO CABIMENTO.
CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO.
2.
AFASTAMENTO DO ART. 40, III, DA LEI ANTIDROGAS. NÃO CABIMENTO.
PRAÇA UTILIZADA COMO LOCAL RECREATIVO.

3
.
RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO
.

1.
O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas,
torna-se possível concluir
que as substâncias apreendidas destinavam-se à mercancia ilícita.
2
.
Muito embora a prática de crime de tráfico de drogas em praça pública, por si só, não atraia a incidência da majorante prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/06, no caso dos autos
a praça
trata-se de local utilizado para recreação
de crianças do bairro,
onde havia
, inclusive, crianças brincando no local no momento em que o acusado fora abordado pelos policiais militares

3
.
Recurso conhecido e
im
provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0009373-32.2019.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DOUGLAS MUNIZ MILAGRES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0009373-32.2019.8.08.0021 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: DOUGLAS MUNIZ MILAGRES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS.
ART.
33,
CAPUT
,
DA LEI Nº 11.343/06
.
1.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06.
NÃO CABIMENTO.
CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO.
2.
AFASTAMENTO DO ART. 40, III, DA LEI ANTIDROGAS. NÃO CABIMENTO.
PRAÇA UTILIZADA COMO LOCAL RECREATIVO.

3
.
RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO
.

1.
O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas,
torna-se possível concluir
que as substâncias apreendidas destinavam-se à mercancia ilícita.
2
.
Muito embora a prática de crime de tráfico de drogas em praça pública, por si só, não atraia a incidência da majorante prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/06, no caso dos autos
a praça
trata-se de local utilizado para recreação
de crianças do bairro,
onde havia
, inclusive, crianças brincando no local no momento em que o acusado fora abordado pelos policiais militares

3
.
Recurso conhecido e
im
provido
.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, negar PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0009373-32.2019.8.08.0021 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: DOUGLAS MUNIZ MILAGRES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado,
t
rata-se de recurso de
Apelação Criminal manejado por
DOUGLAS MUNIZ MILAGRES
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pel
o
MM. Juiz
de Direito da
1
ª Vara Criminal de
Guarapari
, que o condenou como incurso nas sanções do art. 33,
caput
,
c/c art. 40, inciso III, ambos
d
a Lei nº 11.343/06,

à pena definitiva

de
0
1
(
um
) ano
e 11 (onze) meses
de reclusão e ao pagamento de
194
(
cento e noventa e quatro
) dias-multa
,
para cumprimento em regime inicial aberto
.

Narra a denúncia, em resumo, que no dia 09 de novembro de 2019, Policiais Militares realizavam patrulhamento tático na praça do bairro Paturá, local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, quando avistaram um indivíduo, posteriormente identificado como sendo Douglas Muniz Milagres, entregando um objeto a outros dois indivíduos que estavam dentro do veículo Renault Megane GT. Diante da movimentação suspeita, a guarnição realizou a abordagem e busca pessoal nos indivíduos, logrando êxito em encontrar 09 pedras de crack e 01 pino de cocaína com o denunciado. Realizada a abordagem aos ocupantes do veículo, foram identificados como sendo Adilson Zamborlini e Moisés Marques, condutor e passageiro, respectivamente. Indagados sobre a droga encontrada, Adilson revelou que havia acabado de comprar 02 pinos cocaína com o denunciado, bem como Moisés revelou que teria comprado 01 pino. Realizadas buscas no interior do veículo, foram encontrados os entorpecentes mencionados. Consta, ainda, que no momento da abordagem haviam diversas crianças brincando na praça do bairro, sede cultural e recreativa.

Em suas razões recursais, requer a
defesa
a
desclassificação para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/06

e, subsidiariamente, o afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei n° 11.343/06
.

Pois bem.

A
materialidade

do delito
restou comprovada pelo

auto de apreensão,
auto de constatação
provisório de natureza e quantidade de drogas
,
laudo pericial de exame químico
,
bem como por toda a prova oral produzida nos autos
.

C
ompulsando o
caderno processual
,

verifico que a
autoria delitiva

também
restou demonstrada em desfavor
do apelante.

O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas, conclui-se que as substâncias apreendidas certamente destinavam-se à mercancia ilícita.
Vejamos.

Conforme declarou o PM Tony Tofani de Oliveira:

[...] o local já e conhecido pelo intenso tráfic
o de drogas; que um dia antes um militar recebeu a informação de um vizinho, de que estava sendo realizado a tráfico de drogas, justamente na esquina da rua em que abordaram o indivíduo;
que quando adentraram com as viaturas em direção a praça, conseguiram visualizar o réu realizando a entrega de algum material para os ocupantes do veículo;

que realizaram a busca pessoal e encontraram uma carga de entorpecentes em posse do réu;

que posteriormente realizaram a abordagem aos ocupantes do veículo e encontraram mais materiais, com a mesma embalagem; que o acusado já era conhecido por seu envolvimento com o tráfico de entorpecentes; que confirma seu depoimento prestado na esfera policial; que os outros dois, identificados coma Arilton e Moisés, relataram que haviam comprado drogas com o denunciado
(...)."

Corroborando, narrou o PM Patrick Janniel:

[...] que estavam em patrulhamento tático no bairro Paturá e, chegando próximo a pracinha do bairro, local que já é conhecido pelo intenso tráfico de drogas,
visualizaram um veículo parado, no ponto onde já ocorre a comercialização, um indivíduo em pé, na janela do motorista, e esse rapaz esticava a mão, pegava alguma coisa de dentro do carro e entregava outra;
que realizaram a abordagem ao indivíduo que estava do lado de fora e aos dois rapazes que estavam dentro do veículo;
que com a acusado haviam alguns entorpecentes e no carro haviam outras; que as ocupantes do veículo haviam acabado de sair de uma obra ali perto e foram comprar entorpecente com o acusado
; que confirma seu depoimento prestado na esfera policial; que não se recorda de ter abordado o acusado em outras ocasiões; (...)."

Desta forma, o conjunto probatório carreado aos autos não deixa dúvidas acerca da caracterização da conduta criminosa consistente no tráfico de entorpecentes.

Assim, suficientemente comprovada a incursão do
réu
no crime previsto no artigo 33,
caput
,
da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar na pretendida desclassificação da
s
sua
s
conduta
s
para o delito tipificado no artigo 28 do citado diploma.

N
ada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras – usuário e traficante – de maneira que, ainda que o réu de fato seja usuário de drogas, resta demonstrado que praticava
m
conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, inviabilizando o reconhecimento da desclassificação.

Neste sentido
colaciono entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça
:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRAFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – ABSOLVIÇÃO – DESCLASSIFICAÇÃO – REDUÇÃO DA PENA-BASE – CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA – RECURSO DESPROVIDO.1. A conduta descrita encontra-se inserida no núcleo do tipo descrito no artigo 33 da Lei n.º 11.343/06, na medida em que o apelante guardava drogas destinadas a comercialização, estando correto o juízo condenatório. 2. A subsunção da conduta no artigo 28 ou 33 da Lei n.º 11.343/06, depende da avaliação do magistrado, uma vez que a referida conduta está prevista nos dois tipos penais (artigo 28, § 2º da Lei n.º 11.343/06) e a alegada condição de usuário, por si só, não impede que o apelante também comercialize drogas. A apreensão se deu em razão de denúncia anterior, sendo encontrada na casa do apelante grande quantidade de crack, incompatível com o mero uso; em local escondido e devidamente embaladas em porções de diferentes tamanhos, não sendo possível acolher o pedido de desclassificação para porte de drogas para consumo pessoal.
[...]

(TJES, Classe: Apelação Criminal, 016170019190, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 18/11/2020, Data da Publicação no Diário: 27/11/2020).

E
m seguida, requer
eu
a defesa
o afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei n° 11.343/06.
Estabelece o referido artigo:

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

I - (...)

II - (...)

III – a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;

Muito embora a prática de crime de tráfico de drogas em praça pública, por si só, não atraia a incidência da majorante prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/06, no caso dos autos identifico que
a praça
trata-se de local utilizado para recreação
de crianças do bairro,
onde havia
, inclusive, menores brincando no local no momento em que o acusado fora abordado pelos policiais militares.

Diante de todo o exposto
e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça
,
CONHEÇO DO RECURSO
E
NEGO-
LHE PROVIMENTO,

mantendo-se incólume a r. senten
ç
a
nos termos em que prolatada
.

É como voto.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto do Eminente Relator.