Tribunal: TJES
Processo: 0000170-60.2018.8.08.0060
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Antecipação de Tutela / Tutela Específica
Data de julgamento: 2023-02-07

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO
ORDINÁRIA
.
PRELIMINAR DE
AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE AFASTADA. PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL ACOLHIDA. INADMISSIBILIDADE PARCIAL DO RECURSO
.
MÉRITO RECURSAL. APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. RELAÇÃO DE CONSUMO EVIDENCIADA. PESSOA JURÍDICA. NEGATIVAÇÃO INDEVIDA.
IN RE IPSA
. DANO MORAL CONFIGURADO
.
SENTENÇA MANTIDA.
RECURSO
PARCIALMENTE
CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.
Por haver a
parte recorrente apresent
ado
razões pelas quais,
ao menos em tese,
estariam equivocados os fundamentos adotados pela sentença, não
há que se falar
e
m
violação ao princípio da dialeticidade. Preliminar rejeitada.

II.
Do acurado exame do apelo, verifica-se que parte das razões recursais,
notadamente
fáticas, não
foram
inauguradas anteriorment
e, não sendo dado ao revel utilizar-
se

d
a apelação como substitutivo da contestação
. Preliminar de inovação recursal acolhida.

III.

A jurisprudência desta Corte Superior tem ampliado o conceito de consumidor e adotou aquele definido pela Teoria Finalista Mista, isto é, estará abarcado no conceito de consumidor todo aquele que possuir vulnerabilidade em relação ao fornecedor, seja pessoa física ou jurídica, embora não seja tecnicamente a destinatária final do produto ou serviço. Precedente STJ.

I
V.

Segundo a jurisprudência da Corte Superior, nos casos de inscrição irregular em cadastro de inadimplentes, o dano moral se configura
in re ipsa
, ainda que o ato tenha prejudicado pessoa jurídica. Precedente STJ.

Sentença mantida.

V.

Recurso
parcialmente
conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
0000170-60.2018.8.08.0060
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: TIM CELULAR S.A.
APELADO: GRAMOBEL MARMORES E GRANITOS DO BRASIL LTDA
RELATOR(A
):JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL
N.º
000
0170
-
60
.201
8
.8.08.00
60

APELANTE:
TIM CELULAR S.A.

APELAD
A
:
GRAMOBEL MARMORES E GRANITOS DO BRASIL LTDA

JUIZ: DR.
MIGUEL MAIRA RUGGIERI BALAZS

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por TIM CELULAR S.A., em face da sentença (fls. 188/189) proferida pelo JUÍZO DA VARA ÚNICA DE ATÍLIO VIVACQUA/ES, nos autos da Ação Indenizatória por Danos Morais c/c Tutela de Urgência, ajuizada por GRAMOBEL MARMORES E GRANITOS DO BRASIL LTDA., cujo
decisum
julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o pleito exordial, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para tornar definitiva a liminar a seu tempo deferida às fls. 68/69 (a retirada do nome da empresa do SPC/SERASA; e a suspensão do contrato de prestação de serviço firmado entre as partes, sem incidência de qualquer cobrança relativa ao período), bem como condenar a requerida ao pagamento de indenização por danos morais, no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Nas razões recursais (fls. 191/213), asseverou a apelante que (i) não há prova do fato constitutivo do direito autoral (art. 373, inc. I, do CPC) a demonstrar irregularidade quanto à cobrança realizada pela ré; (ii) a parte autora, ora apelada, é pessoa jurídica que contratou os serviços da ré como insumos no desenvolvimento da sua atividade lucrativa empresarial, repelindo-se, portanto, a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor haja vista inexistir a figura do consumidor final; (iii) não há cobrança indevida por parte da apelante, uma vez que a rescisão contratual precedeu ao período de 24 (vinte e quatro) meses de carência, cabendo, portanto, a aplicação da multa de fidelidade, conforme previsto contratualmente; (iv) inexiste dano moral indenizável, considerando a necessidade da pessoa jurídica comprovar o alegado prejuízo extrapatrimonial o que não logrou fazê-lo.

Contrarrazões
às fls. 209/219, preliminarmente,
vindicou o não conhecimento da irresignação por
a
usência de
dialeticidade
e inovação recursal.
Superadas as preliminares
,

no mérito recursal, vindica-se a
manutenção da sentença e
o
desprovimento recursal.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE D
OS SANTOS

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
N.º
000
0170
-
60
.201
8
.8.08.00
60

APELANTE:
TIM CELULAR S.A.

APELAD
A
:
GRAMOBEL MARMORES E GRANITOS DO BRASIL LTDA

JUIZ: DR.
MIGUEL MAIRA RUGGIERI BALAZS

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Consoante relatado, t
rata-se de recurso de apelação cível interposto por
TIM CELULAR S.A.
, em face da sentença
(fls.
188
/1
89
)
proferida pelo JUÍZO DA VARA
ÚNICA
DE
ATÍLIO VIVACQUA
/ES,
nos autos da Ação Indenizatória

por Danos Morais c/c Tutela de Urgência,

ajuizada por
GRAMOBEL MARMORES E GRANITOS DO BRASIL LTDA.
, cujo
decisum
julgou
PARCIALMENTE
PROCEDENTE o pleito
exordial, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo
Civil, para
tornar definitiva a liminar a seu tempo deferida
às fls. 68/69
(
a r
etirada do nome da empresa do SPC/SERASA;
e a suspensão do contrato de prestação de serviço firmado entre as partes, sem incidência de qualquer cobrança relativa ao período)
,
bem como condenar a requerida ao pagamento de indenização por danos morais, no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Nas razões recursais (fls. 191/213), asseverou a apelante que (i) não há prova do fato constitutivo do direito autoral (art. 373, inc. I, do CPC) a demonstrar irregularidade quanto à cobrança realizada pela ré; (ii) a parte autora, ora apelada, é pessoa jurídica que contratou os serviços da ré como insumos no desenvolvimento da sua atividade lucrativa empresarial, repelindo-se, portanto, a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor haja vista inexistir a figura do consumidor final; (iii) não há cobrança indevida por parte da apelante, uma vez que a rescisão contratual precedeu ao período de 24 (vinte e quatro) meses de carência, cabendo, portanto, a aplicação da multa de fidelidade, conforme previsto contratualmente; (iv) inexiste dano moral indenizável, considerando a necessidade da pessoa jurídica comprovar o alegado prejuízo extrapatrimonial o que não logrou fazê-lo.

Contrarrazões
às fls. 209/219, preliminarmente,
vindicou o não conhecimento da irresignação por
a
usência de
dialeticidade
e inovação recursal.
Superadas as preliminares
,

no mérito recursal, vindica-se a
manutenção da sentença e
o
desprovimento recursal.

Prefacialmen
te,

antes de adentrar no mérito recursal,
impende apreciar a
s
preliminar
es
arguida
s
pel
a
empresa
apelad
a
.

DA
PRELIMINAR DE INADMISSIBILIDADE RECURSAL

POR
VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA
DIALETICIDADE

Em contrarrazões,
arguiu-se
a inadmissibilidade do recurso por ausência de regularidade formal concernente à não impugnação específica dos fundamentos da sentença,
o que, supostamente, violaria o
princípio da dialeticidade.

Para tanto, aduz
a apelada
que

o recurso
tão somente se prest
ou
a repisar os argumentos outrora ventilados em sede de Contestação
e ao longo da marcha processual
, deixando de combater a sentença propriamente.

Entrementes,
“
a jurisprudência do STJ privilegia a instrumentalidade das formas, adotando a orientação de que
a mera circunstância de terem sido reiteradas, na apelação, as razões anteriormente apresentadas na inicial ou
na contestação
,
não é suficiente para o não conhecimento

do recurso
,
porquanto a repetição dos argumentos não implica, por si só, ofensa ao princípio da dialeticidade
.

Todavia, é essencial que as razões recursais sejam capazes de infirmar os fundamentos da sentença.
”

(
STJ
, REsp n. 1.996.298/TO, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe de
1/9/2022
.)
. (Grifei).

Lado outro
, a parte recorrente não
está

sujeita a
rebater todos os capítulos do
decisum

vergastado, eis que lhe é facultado
impugnar os tópicos
de acordo com o seu

eventual
interesse recursal,
considerando que
“a decisão pode ser impugnada no todo ou em parte”
,
à exegese do
art. 1.022,
do
CPC.

Na hipótese dos autos,
a parte recorrente apresentou no recurso as razões pelas quais, a seu ver, estariam equivocados os fundamentos adotados pela sentença, não havendo, assim, violação ao princípio da dialeticidade a justificar o não conhecimento
do apelo
pautado nessas razões.

Destarte
,
sem mais delonga,

rejeito a preliminar
de violação ao princípio da dialeticidade
aventada.

DA
PRELIMINAR DE
INOVAÇÃO RECURSAL

De outra banda, afirma-se que a
apelante inaugurou tese defensiva em grau recursal
acerca da
ausência de relação de consumo
e consequente inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor

a ensejar o não conhecimento do recurso neste tópico.

A esse respeito, é
de curial sabença
ser defeso
às partes ventilarem teses e fundamentos jurídicos não deliberados no primeiro grau, sob pena de supressão de instância, em evidente afronta aos princípios do duplo grau de jurisdição, do contraditório e da ampla defesa.

Ocorre que, no caso vertente, a operadora de telefonia, ora,
apelante é
revel na origem
, a despeito de ter sido citad
a
ao tempo de apresentar defesa,
conforme Aviso de Recebimento/AR, devidamente assinado (fl. 97-verso). Isso porque,
apresentara Contestação intempestiva
, conforme certificação às fls. 98, o que fora, inclusive,
registrado na sentença pelo julgador de piso
.

Acerca da temática em testilha, importa elucidar que, a despeito de a revelia acarretar na presunção da veracidade dos fatos veiculados na inicial, disso não resulta a automática procedência dos pedidos formulados pela parte autora, tampouco
obsta
ao exercício da dialética jurídica, pelo réu revel, com vistas à defesa
técnico-jurídica
de seus interesses.

Em vista disso
,
“na apelação, o efeito devolutivo é amplo e não encontra restrição no campo da profundidade, estando apenas balizado pelos limites da impugnação deduzida pelo recorrente (extensão), conforme disciplina o art. 1.013, caput e § 1º, do CPC/2015. Logo,
a devolutividade da apelação não está adstrita à revisão dos fatos e das provas dos autos,
mas, especialmente, sobre as consequências jurídicas que lhes atribuiu o juízo a quo
.
Portanto,
não apenas as matérias de ordem pública podem ser agitadas pelo réu revel em sua apelação, mas todo e qualquer argumento jurídico que possa alterar o resultado do julgamento
.”
(STJ, AgInt no REsp 1848104/SP, DJe 11/05/2021). (Grifei).

Do acurado exame do apelo,
verifica-se que
parte das razões recursais apresenta
teses fáticas
não inauguradas anteriormente,
“
não sendo dado ao revel utilizar a apelação como substitutivo da contestação”

(STJ, AgInt no REsp 1848104/SP,
DJe
11/05/2021)
,
a partir do que estaria delineada inovação recursal ensejadora do não conhecimento
parcial
da irresignação.

À
luz da jurisprudência da Corte Superior
,
“a inovação recursal é vedada pelo ordenamento jurídico e impede a apreciação em segunda instância de matérias não enfrentadas na origem,
importando na parcial inadmissibilidade do recurso
.”
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024190195206, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Publicação no Diário: 06/05/2022). (Grifei).

Lastreado nessas razões
,
dado não ter a tais limites se atentado
a empresa de telefonia, ora
apelante, já que direciono
u
parte da
sua irresignação ao revolvimento fá
tico do feito,
impõe-se o não conhecimento da tese recursal afeta à
suposta fidelização e seus aspectos contratuais,

cabendo a este Juízo deliberar, tão somente,
sobre os aspectos
técnico
s
-
jurídico
s
do qual se valeu
o
m
agistrado
para fundamentar
a sentença
que foram objeto da irresignação recursal.

MÉRITO

Na origem,
GRAMOBEL MARMORES E GRANITOS DO BRASIL LTDA.
ajuizou demanda
ressarcitória em face da TIM CELULAR S.A., relatando que
firmara em 13/11/2013
contrato de prestação de serviço
com a empresa de telefonia
,
oportunidade em que adquiriu
06 (seis) aparelhos da marca
Samsung Galaxy
, com os chips.

Ocorre que,
desde o início da relação contratual, alega a requerente que
o serviço
prestado pela ré
mostrou-se defeituoso
,
o que motivou o pedido de cancelamento do plano
, contudo, foi-
lhe
informado
que o cancelamento não seria possível

em razão do
prazo de fidelidade de 24 (vinte e quatro) meses,
oportunidade em que a empresa telefônica apresentou
um
novo
contrato, supostamente assinado no dia 10/04/2016,
desconhecido pela empresa Autora.

Ademais
,
a parte autora
narra
que a empresa requerida empreendeu de todos os meios para impossibilitar que o cancelamento fosse realizado, tendo todo o deslinde do conflito prejudicado exacerbadamente a
consumidora
,
acostando aos autos documentação a comprovar suas alegações.

Destarte, r
equereu,
liminarmente,
a concessão da
tutela antecipada
para determinar
que a requerida retirasse o nome da empresa
dos cadastros de
proteção ao crédito, a saber, SPC/
SERASA, bem como
que realizasse o
cancelamento ou a suspensão do contrato de prestação de serviço; condena
ndo, por conseguinte,

a ré ao pagamento de
danos morais no montante de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

O Juiz
a quo
, por seu turno, deferiu o pleito liminar
(fls. 68/69)

e,
ao final
, julgou
parcialmente procedente,
à luz da responsabilidade objetiva, fincada no caput, do art. 14, do CDC, reconhecendo a falha na prestação dos serviços da requerida,
sob o fundamento de que
“os documentos que acompanham a exordial comprovam a titularidade do autor sobre as linhas telefônicas contratadas.
Os obstáculos implementados pela empresa ré para o cancelamento das linhas, bem como as cobranças indevidas, também foram comprovadas”
(fl. 188-verso).

Pois bem.

De logo registro que não merece reparo a sentença hostilizada,
pelas razões que passo a expender.

Na espécie, amolda-se a ora apelante na qualidade de fornecedora de serviços (art. 3º,
caput
e § 2º do CDC); tal como, enquadra-se a apelada ao conceito de consumidora (art. 2º,
caput
, do CDC), portanto, não se olvida que o presente caso rege-se sob a égide da Lei nº 8.078/1990-Código de Defesa do Consumidor.

V
ale dizer, ainda,
que “
A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: I
–
reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;
”
(
artigo 4º,
caput
e inciso I, do CDC
).

No caso vertente, sequer se operou a inversão do ônus da prova (art. 6º, inc. VIII, do CDC e art. 373, §1º, do CPC)
, sobretudo, porque o magistrado, em que pese ter aplicado a responsabilidade objetiva, elencada no art. 14, do CDC, assentou ter logrado a parte autora comprovar o fato constitutivo do direito pretendido (art. 373, inc. I, do CPC).

Para além disso, no âmbito do Eg. Superior Tribunal de Justiça
,
“
A jurisprudência desta Corte Superior
tem ampliado o conceito de consumidor e adotou aquele definido pela Teoria Finalista Mista, isto é, estará abarcado no conceito de consumidor todo aquele que possuir vulnerabilidade em relação ao fornecedor
, seja
pessoa
física ou
jurídica
,
embora não seja tecnicamente a destinatária final do produto ou serviço
” (
STJ
; REsp 1798967/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJe 10/12/2020).
(Grifei).

Em idêntico sentido:

“
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PESSOA JURÍDICA. VULNERABILIDADE CONCRETA. EXCEPCIONALIDADE. VERIFICAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. (...) 2.
A jurisprudência desta Corte tem mitigado os rigores da teoria finalista para autorizar a incidência do CDC nas hipóteses em que a parte (pessoa física ou jurídica), embora não seja tecnicamente a destinatária final do produto ou serviço, se apresente em situação de vulnerabilidade.
Precedentes.
(...)” (
STJ
; AgInt no AREsp 1480596/PR, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, DJe
19/02/2020
).

Por conseguinte, sopesando os argumentos tecidos pela apelante no seu intento recursal e, especialmente, pondo em relevo a documentação colacionada aos autos, não vejo como descurar da compreensão firmada pelo Juízo
a quo
, eis que suficientemente
comprovada
pela parte autora/apelada a sua condição de consumidora, sendo forçosa a incidência do Código de Defesa do Consumidor ao lídimo deslinde,

circunstância que deverá ser sopesada ao fato de a ré/apelante
não ter comprovado a regularidade do serviço, deixando de se desincumbir do ônus probatórios disposto no artigo 14, §3º, do CDC.

Noutro vértice, deve
rá
permanecer hígida a sentença quanto à condenação de natureza extrapatrimonial, a despeito de a apelante sustentar que não há prova do efetivo prejuízo por parte da apelada, tendo em vistar
r
estar
amplamente comprovad
a
a inscrição indevida da pessoa jurídica perante os Cadastros de Proteção ao Crédito, a ensejar-lhe dano moral.

E, na esteira do entendimento perfilhado,
“esta Corte de Justiça tem entendimento no sentido de que nos casos de protesto indevido ou
inscrição irregular em cadastro de inadimplentes
,
o dano moral se configura in re ipsa, mesmo que o ato tenha prejudicado pessoa jurídica
. Precedentes.”
(
STJ
, AgInt no AREsp n. 1.875.896/SP, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe de
1/12/2021
.)

Pelo exposto
,
CONHEÇO
PARCIALMENTE
d
o recurso de apelação,
contudo, NEGO
-
LHE
PROVIMENTO
,
mantendo-
se
incólume

a sentença objurgada.

Por fim, majoro para 17% (dezessete por cento) a verba honorária sucumbencial arbitrada na origem em desfavor da apelante, sopesando-se o trabalho realizado no duplo grau de jurisdição, nos termos do artigo 85, §§ 1º, 2º e 11, do CPC/15.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO
ORDINÁRIA
.
PRELIMINAR DE
AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE AFASTADA. PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL ACOLHIDA. INADMISSIBILIDADE PARCIAL DO RECURSO
.
MÉRITO RECURSAL. APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. RELAÇÃO DE CONSUMO EVIDENCIADA. PESSOA JURÍDICA. NEGATIVAÇÃO INDEVIDA.
IN RE IPSA
. DANO MORAL CONFIGURADO
.
SENTENÇA MANTIDA.
RECURSO
PARCIALMENTE
CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.
Por haver a
parte recorrente apresent
ado
razões pelas quais,
ao menos em tese,
estariam equivocados os fundamentos adotados pela sentença, não
há que se falar
e
m
violação ao princípio da dialeticidade. Preliminar rejeitada.

II.
Do acurado exame do apelo, verifica-se que parte das razões recursais,
notadamente
fáticas, não
foram
inauguradas anteriorment
e, não sendo dado ao revel utilizar-
se

d
a apelação como substitutivo da contestação
. Preliminar de inovação recursal acolhida.

III.

A jurisprudência desta Corte Superior tem ampliado o conceito de consumidor e adotou aquele definido pela Teoria Finalista Mista, isto é, estará abarcado no conceito de consumidor todo aquele que possuir vulnerabilidade em relação ao fornecedor, seja pessoa física ou jurídica, embora não seja tecnicamente a destinatária final do produto ou serviço. Precedente STJ.

I
V.

Segundo a jurisprudência da Corte Superior, nos casos de inscrição irregular em cadastro de inadimplentes, o dano moral se configura
in re ipsa
, ainda que o ato tenha prejudicado pessoa jurídica. Precedente STJ.

Sentença mantida.

V.

Recurso
parcialmente
conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.