Tribunal: TJES
Processo: 0000478-97.2020.8.08.0037
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-08-17

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº 0000478-97.2020.8.08.0037

APELANTE: JOSÉ JÚNIOR MORGADO DE SOUZA

Advogados do(a) APELANTE: ALEX FAVORETO SOARES - ES22210-A, LUCAS SOARES MORGADO - ES23539-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS (
ART. 33
DA LEI Nº 11.343/06
).

DOSIMETRIA. NEUTRALIZAÇÃO DOS MODULADORES DA CULPABILIDADE,
CONDUTA SOCIAL
E
CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME.
FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA E GENÉRICA. CABIMENTO. AFASTAMENTO DA DESVALORAÇÃO DA
QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DO
TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CABIMENTO. DETRAÇÃO. JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O entendimento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que “elementares do tipo penal ou fundamentos genéricos e inidôneos não podem ser considerados como circunstância judicial desfavorável para majorar a pena-base”. Precedentes STJ.

2. A mácula referente à culpabilidade fora arregimentada em fundamentação eminentemente abstrata e genérica, revelando-se, pois, ínsita às circunstâncias elementares dos delitos, devendo ser neutralizada.

3. Caso em que o sopesamento negativo dos moduladores judiciais conduta social e circunstâncias do crime fora estribado em fundamentação inidônea e genérica, qual seja, a de que “o
réu frequentemente estava envolvido com o tráfico de drogas”,
revelando-se, pois, inábil ao incremento da pena-base, sendo de rigor, portanto, afastar o acréscimo das reprimendas quanto aos referidos vetoriais, ante a inexistência de elementos concretos aptos a valorá-los desfavoravelmente.

4. Na primeira fase da dosimetria da pena dos crimes abarcados pela Lei nº 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base, nos termos do art. 42, da referida lei.

5. Caso em que, além da quantidade de drogas, que não é irrisória, o apelante se dedicava às atividades criminosas, razão pela qual deve ser mantido o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

6. Mostra-se inviável a aplicação do instituto da detração em sede recursal, ante a falta de informações acerca do efetivo cumprimento da pena pelo acusado, cabendo ao Juízo da Execução sua análise.

7.
Recurso
a que se
dá parcial

provi
mento
para redimensionar a reprimenda imposta ao apelante
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000478-97.2020.8.08.0037
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JOSE JUNIOR MORGADO DE SOUZA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº 0000478-97.2020.8.08.0037

APELANTE: JOSÉ JÚNIOR MORGADO DE SOUZA

Advogados do(a) APELANTE: ALEX FAVORETO SOARES - ES22210-A, LUCAS SOARES MORGADO - ES23539-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS (
ART. 33
DA LEI Nº 11.343/06
).

DOSIMETRIA. NEUTRALIZAÇÃO DOS MODULADORES DA CULPABILIDADE,
CONDUTA SOCIAL
E
CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME.
FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA E GENÉRICA. CABIMENTO. AFASTAMENTO DA DESVALORAÇÃO DA
QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DO
TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CABIMENTO. DETRAÇÃO. JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O entendimento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que “elementares do tipo penal ou fundamentos genéricos e inidôneos não podem ser considerados como circunstância judicial desfavorável para majorar a pena-base”. Precedentes STJ.

2. A mácula referente à culpabilidade fora arregimentada em fundamentação eminentemente abstrata e genérica, revelando-se, pois, ínsita às circunstâncias elementares dos delitos, devendo ser neutralizada.

3. Caso em que o sopesamento negativo dos moduladores judiciais conduta social e circunstâncias do crime fora estribado em fundamentação inidônea e genérica, qual seja, a de que “o
réu frequentemente estava envolvido com o tráfico de drogas”,
revelando-se, pois, inábil ao incremento da pena-base, sendo de rigor, portanto, afastar o acréscimo das reprimendas quanto aos referidos vetoriais, ante a inexistência de elementos concretos aptos a valorá-los desfavoravelmente.

4. Na primeira fase da dosimetria da pena dos crimes abarcados pela Lei nº 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base, nos termos do art. 42, da referida lei.

5. Caso em que, além da quantidade de drogas, que não é irrisória, o apelante se dedicava às atividades criminosas, razão pela qual deve ser mantido o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

6. Mostra-se inviável a aplicação do instituto da detração em sede recursal, ante a falta de informações acerca do efetivo cumprimento da pena pelo acusado, cabendo ao Juízo da Execução sua análise.

7.
Recurso
a que se
dá parcial

provi
mento
para redimensionar a reprimenda imposta ao apelante
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0000478-97.2020.8.08.0037

APELANTE: JOSÉ JÚNIOR MORGADO DE SOUZA

Advogados do(a) APELANTE: ALEX FAVORETO SOARES - ES22210-A, LUCAS SOARES MORGADO - ES23539-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
JOSÉ JÚNIOR MORGADO DE SOUZA
em face da r. Sentença (Id. 3779727, Vol. 03, pp. 05/17), proferida pelo Juízo da Vara Única de Muniz Freire, por meio da qual o apelante fora absolvido da imputação da prática do crime previsto no artigo 35, da Lei n° 11.343/2006, na forma do art. 386, II, do Código de Processo Penal, e condenado pela prática do crime previsto no art. 33,

caput,

da Lei nº 11.343/06, à pena de 06 (seis) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Emerge da Denúncia (Id. 3779727, Vol. 01, pp. 05/09) que, no dia 07 de agosto de 2020, por volta das 21h50m, na Rua Pedro Merçon, Muniz Freire/ES, os denunciados, JORGE BRAZ MACÁRIO FERREIRA e JOSÉ JÚNIOR MORGADO DE SOUZA, mediante associação para fins de comércio de entorpecentes, venderam 01 (um) pino de cocaína, pelo valor de R$ 50,00 (cinquenta reais), a André Luis Paulucio Pim. Consta que o denunciado JOSÉ JÚNIOR buscou a droga em sua residência, entrou no carro pilotado pelo denunciado JORGE e ambos se dirigiram à praça do Chafariz, local onde se concretizou a venda do pino de cocaína, sendo o denunciado JOSÉ JÚNIOR responsável por realizar a entrega e receber a quantia em dinheiro, e o denunciado JORGE fazer a vigia e controle do local, permanecendo no veículo até a concretização da entrega e empreendendo fuga após sua realização. Ressai, ainda, que, durante abordagem policial, o denunciado JORGE portava consigo 01 (uma) bucha de maconha, 01 (uma) pedra de crack e a quantia de R$ 740,00 (setecentos e quarenta reais), em espécie, e o denunciado JOSÉ JÚNIOR portava a quantia de R$ 1.589,00 (um mil quinhentos e oitenta e nove reais), em espécie. Consigna que o denunciado JOSÉ JÚNIOR guardava em sua residência 20 (vinte) pinos de cocaína e 21 (vinte e uma) pedras de substância de crack, embalados individualmente e prontos para a comercialização, sendo as drogas buscadas de acordo com a demanda de comercialização, com a finalidade de evitar o flagrante portando grande quantidade de entorpecente. Infere-se, ainda, que os denunciados vendiam o pino de cocaína pela quantia de R$ 50,00 (cinquenta reais) e a pedra de crack pelo valor de R$ 10,00 (dez reais).

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Na presente hipótese, não se discute a autoria e a materialidade delitiva. Insurge-se a Defesa contra a dosimetria da pena.

É cediço que a dosimetria é uma operação lógica, formalmente estruturada, de modo que, em observância ao princípio da individualização da pena, se identificados dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico, é necessária fundamentação concreta que justifique a exasperação da pena-base acima do mínimo legal.

Nesse prisma, o entendimento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça é de que
“elementares do tipo penal ou fundamentos genéricos e inidôneos não podem ser considerados como circunstância judicial desfavorável para majorar a pena-base”.
(AgRg no REsp 1859301/PA, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 23/06/2020)

No caso vertente, observa-se que, na primeira etapa da dosimetria da pena, o Juízo
a quo
desvalorou os vetoriais da
culpabilidade
,
conduta social, circunstâncias do crime,
aliado à quantidade e natureza da droga
, restando a pena-base estabelecida em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa, senão vejamos:

“
Primeiramente,
reconhece-se a reprovabilidade da conduta do réu e a gravidade das consequências do crime tendo em conta a exposição feita anteriormente quanto ao prejuízo à coletividade gerado pelo uso e pelo tráfico de entorpecentes
. Quanto aos antecedentes e à personalidade, observa-se que o réu é primário, trabalhava informalmente e possui residência fixa.
Quanto à conduta social e circunstâncias do crime, o réu frequentemente estava envolvido com o tráfico de drogas, o que lhe é desfavorável.
Ademais, os motivos do crime são quase que inerentes a seus elementos essenciais: obtenção de lucro. O comportamento da vítima, que neste caso é a sociedade, também não pode ser utilizado como circunstância desfavorável ao réu.

Analisando
ainda as circunstâncias judiciais nos termos do artigo 42 da Lei nº 11.343/06, em especial, a quantidade e natureza da substância, fixo-lhe a PENA-BASE em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa.”

No caso vertente, na primeira fase do sistema trifásico de dosimetria da pena, o Juízo primevo desvalorou a circunstância judicial
“culpabilidade”
, sob o fundamento de que
“
reconhece-se a reprovabilidade da conduta do réu e a gravidade das consequências do crime tendo em conta a exposição feita anteriormente quanto ao prejuízo à coletividade gerado pelo uso e pelo tráfico de entorpecentes”.

Nesse compasso, verifica-se que a mácula referente à culpabilidade fora arregimentada em fundamentação eminentemente abstrata e genérica, revelando-se, pois, ínsita às circunstâncias elementares dos delitos, razão pela qual deve ser neutralizada.

De igual modo, o sopesamento negativo dos moduladores judiciais
conduta social
e
circunstâncias do crime
fora estribado em fundamentação
inidônea
e genérica
, qual seja, a de que “
o
réu frequentemente estava envolvido com o tráfico de drogas”
,
revelando-se, pois, inábil ao incremento da pena-base, sendo de rigor, portanto, afastar o acréscimo das reprimendas quanto aos referidos vetoriais, ante a inexistência de elementos concretos aptos a valorá-los desfavoravelmente.

Lado outro, insta salientar que, na primeira fase da dosimetria da pena dos crimes abarcados pela Lei nº 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, e podem justificar a exasperação da pena-base, nos termos do art. 42, da referida lei.

Isto porque, em se tratando de
“crime contra a saúde pública, quanto mais nociva a substância entorpecente ou quanto maior a quantidade de droga apreendida em poder do agente, maior será o juízo de censura a recair sobre a conduta delituosa
”.
(AgRg no REsp 1464777/PR, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021)

Nesse contexto, é de se pontuar que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.887.511/SP (DJe de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese nº 712, do Supremo Tribunal Federal, uniformizou o entendimento de que
a natureza e a quantidade de entorpecentes
devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base, mostrando-se escorreita a desvaloração realizada pelo Juízo sentenciante.

Ultrapassado tal ponto, impende registrar que a benesse legal inserta no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, é destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente
“seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

Na hipótese em tela, embora tecnicamente primário, o Juízo primevo arregimentou o afastamento do Tráfico Privilegiado sob o fundamento de que
“
o acusado claramente se dedica à atividade criminosa, tendo o mesmo afirmado em seu interrogatório que começou a traficar depois que ficou desempregado”.

Note-se, portanto, que, além da quantidade de drogas, que não é irrisória, o apelante se dedicava às atividades criminosas, razão pela qual deve ser mantido o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

Feitas tais considerações, procedo ao refazimento da dosimetria.

Na primeira fase, considerando a neutralização dos moduladores
culpabilidade
,
conduta social
e
circunstâncias do crime
; considerando, ainda, a desvaloração negativa da
natureza e quantidade

de entorpecentes; e considerando, também, a adoção da fração de 1/8 (um oitavo) como critério de incremento da pena-base, a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador para cada vetorial negativa, fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, por entender suficiente para reprovação e prevenção do crime, não havendo que se falar em exasperação excessiva.

Na etapa intermediária, ausentes agravantes a serem aquilatadas. Presente a circunstância atenuante da confissão, reduzo a pena na fração paradigma de 1/6 (um sexto), fixando-a em 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 521 (quinhentos e vinte e um) dias-multa.

Na terceira fase, inexistem causas de diminuição e de aumento a serem abalizadas, razão pela qual concretizo a reprimenda definitiva em
05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
e 521 (quinhentos e vinte e um) dias-multa,
fixado cada dia-multa em
1/30 (um trigésimo
)
do salário-mínimo vigente
à
época dos fatos.

No tocante ao pleito de detração, mostra-se inviável a aplicação do referido instituto em sede recursal, ante a falta de informações acerca do efetivo cumprimento da pena pelo acusado, cabendo ao Juízo da Execução sua análise.

Mantenho o regime semiaberto, a teor do disposto no art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal.

Arrimado nas considerações ora tecidas, CONHEÇO do recurso interposto e, no mérito,
DOU-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
, a fim de redimensionar a pena definitiva do apelante para
05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
e 521 (quinhentos e vinte e um) dias-multa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)