Tribunal: TJES
Processo: 0012374-89.2018.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Prisão Preventiva
Data de julgamento: 2023-03-02

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL.
APELAÇ
ÕES CRIMINAIS
.
TRÁFICO DE DROGAS
E
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.

AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. INVIABILIDADE DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE POSSE PARA CONSUMO PRÓPRIO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DE ASSOCIAÇÃO COM DIVISÃO DE TAREFAS.
IN DUBIO PRO REO.
ABSOLVIÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO. RÉ COM MAUS ANTECEDENTES E REINCIDENTE. MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. RECONHECIMENTO. PEDIDO DE LIBERDADE MEDIANTE IMPOSIÇÃO DE MEDIDAS DIVERSAS DA PRISÃO PREJUDICADO. RÉ SOLTA APÓS A SENTENÇA
.
HONORÁRIOS DE DEFENSOR DATIVO PELA ATUAÇÃO EM GRAU RECURSAL INDEVIDOS.

R
ECURSO
S

CONHECIDO
S
E
PARCIALMENTE PROVIDO
S
.

1. Embora a denunciada tenha negado a traficância, a versão por ela apresentada é dissonante do acervo probatório, sendo inverossímil sua alegação de que não tinha conhecimento da droga encontrada em sua residência, sendo a autoria delitiva evidenciada pela adesão à conduta de seu companheiro, ao manter em depósito drogas em sua residência, encontradas junto a uma arma de fogo no interior do quarto do casal, portanto em local de seu convívio, que eram comercializadas pelo corréu.

2. A destinação da droga à traficância é evidenciada pela apreensão de relevante quantidade de droga de natureza deletéria (52 pedras de
crack
), localizadas no interior da residência apontada como local de venda de drogas, a qual pertencia à acusada. Além disso, fora apreendida uma arma de fogo, cuja propriedade foi assumida pelo réu Oseas, além de seis munições do mesmo calibre e R$ 450,00 (quatrocentos e cinquenta) reais em espécie no interior da carteira da acusada Monica.

3. Em tal contexto, inviável a absolvição ou a desclassificação do delito de tráfico pelo previsto no art. 28 da Lei de Drogas, pois
“a
condição de usuário não obsta a coexistência com a do traficante, mormente para sustentar seu víci
o”
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 014180073216, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 19/10/2022, Data da Publicação no Diário: 24/10/2022).

4. Como se sabe,
“para a configuração do tipo penal previsto no artigo 35 da lei de drogas, é necessário provas de uma divisão muito bem orquestrada de tarefas, que se prolongue no tempo, o que denota seu caráter de estabilidade e permanência”
(TJES, Classe: Apelação, 050170010354, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 17/04/2019, Data da Publicação no Diário: 25/04/2019).

5. Os elementos constantes dos autos são frágeis para sustentar o vínculo estável e duradouro de uma suposta associação voltada ao tráfico de drogas, porquanto apenas descrevem a situação pontual mencionada na denúncia.

6. A presunção de que os réus estavam associados não pode prevalecer para fins de uma condenação criminal, mormente diante do curto lapso temporal durante o qual conviveram na residência da acusada Mônica e da inexistência de informações detalhadas sobre a suposta associação e sobre as funções exercidas por cada acusado. Isto porque vigora no ordenamento jurídico o princípio da presunção de inocência.

7. Diante da dúvida que pende acerca da associação estável e permanente havida entre os acusados, invocando-se o brocardo
in dubio pro reo,
a absolvição quanto ao crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/06 é imperiosa.

8. Embora a natureza e a quantidade de drogas possa ser utilizada na primeira fase da dosimetria, para fins de exasperação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, as 52 pedras de
crack
, com cerca de 11 gramas, ainda que se apresentem em quantidade suficiente para a configuração do delito previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, não extrapolam o necessário à configuração do tipo penal. A natureza da droga, por si só, não é suficiente para a valoração negativa da circunstância judicial, sob pena de violação ao princípio da proporcionalidade.

9. Mantém-se a valoração negativa dos antecedentes criminais, pela utilização de uma das condenações criminais transitadas em julgado na primeira fase, como realizado pelo sentenciante.

10. Na segunda fase, incide a agravante da reincidência, pelas três condenações transitadas em julgado não utilizadas na primeira fase, devendo a pena ser agravada na fração de 1/6, adotada na sentença.

11. É inviável reconhecer em favor da acusada a figura do tráfico privilegiado, diante de seus maus antecedentes e reincidência, sendo despiciendo para o afastamento da benesse que tais condenações transitadas em julgado sejam pela prática do crime de tráfico de drogas, exigência que não consta do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

12. O reconhecimento da reincidência genérica ou específica, para fins de aplicação de percentual para progressão de regime, é matéria afeta à execução penal, não merecendo ser analisada nesta oportunidade.

13. Tratando-se do emprego de arma de fogo no cometimento do crime de circunstância objetiva, da qual tinha plena ciência a acusada, a majorante se comunica nos termos do art. 30 do CP.

14. Verifica-se que a prisão preventiva da acusada Monica foi revogada pelo magistrado
a quo
após a prolação da sentença e que inclusive, em consulta ao INFOPEN, ela está solta, razão pela qual fica prejudicado o pedido da Defesa de imposição de medidas cautelares diversas da prisão.

15. De acordo com a orientação jurisprudencial, se houve serviços efetivamente prestados pelo defensor dativo nomeado, a condenação do Estado ao pagamento de verba honorária é imperiosa, sob pena de enriquecimento ilícito do ente público.

16. Ocorre que, no caso concreto, a defensora dativa foi nomeada após a interposição das razões recursais e das contrarrazões ao recurso ministerial, em razão da renúncia da advogada constituída, tendo apresentado uma petição aceitando o encargo, mas não mais atuando a partir de então, uma vez que, quando a parte possui advogado dativo nomeado na origem, a Defensoria Pública atuante em grau recursal representa os interesses do acusado nesta instância.

17. Assim sendo, são indevidos, até o presente momento, honorários à defensora dativa nomeada, sem que isso impeça o arbitramento em primeiro grau, após a descida dos autos, em razão de eventual atuação naquela instância primeva.

15. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0012374-89.2018.8.08.0011
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
APELADO: MONICA DA SILVA SIMOES e outros (2)
RELATOR(A
):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de duas apelações criminais, uma interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, e outra, por MONICA DA SILVA SIMÕES, contra a sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo primeiro recorrente em desfavor da segunda, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, para absolver a acusada do crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/06, mas condená-la nas iras do art. 33, da Lei 11.343/06, e do art. 180 do CP, a 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, e ao pagamento de 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa.

A Acusação postula pela reforma da sentença, para que a acusada seja condenada também pelo delito do art. 35 da Lei 11.343/06, assim como para que seja reconhecida a causa de aumento prevista no art. 40, IV, em desfavor da ré Monica.

A Defesa, em suas razões, requer a absolvição por insuficiência de provas ou a desclassificação para o crime do art. 28 da Lei 11.343/06, argumentando que a ré é dependente química de uso de
crack
, e que o acusado Oseias, falecido, assumiu que adquiriu a droga para consumo da acusada Monica. Destaca que o vínculo afetivo entre os acusados não pode gerar a conclusão automática de que agiram em conjunto no tráfico de drogas. Subsididiariamente, questiona a dosimetria da pena, postulando pela aplicação da pena-base em seu mínimo legal. Postula a aplicação da Lei 13.964/19 ao caso, para reconhecer que a reincidência da acusada é genérica e não específica, de forma a incidir percentual diferenciado para fins de progressão de regime. Pugna pelo reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado. Ao final, pede a imposição de medidas cautelares diversas da prisão.

Contrarrazões da Acusação pelo desprovimento do recurso defensivo.

A advogada constituída pela acusada, após apresentar contrarrazões pelo desprovimento do recurso Ministerial, renunciou ao mandato, tendo sido então nomeada defensora dativa para patrocinar sua Defesa, a qual requereu o arbitramento de honorários pela atuação.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo desprovimento de ambos os recursos.

A Procuradoria do Estado manifestou-se quanto ao arbitramento de honorários à defensora dativa, para que se observe a proporcionalidade e razoabilidade na fixação, e os limites impostos pelo Decreto 4.987-R/2021.

É o relatório.

À revisão, nos termos do art. 613, I, do CPP.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de duas apelações criminais, uma interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, e outra, por MONICA DA SILVA SIMÕES, contra a sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo primeiro recorrente em desfavor da segunda, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, para absolver a acusada do crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/06, e condená-la nas iras do art. 33, da Lei 11.343/06, assim como do art. 180 do CP, a 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, e ao pagamento de 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa.

A acusação postula pela reforma da sentença, para que a acusada seja condenada também pelo delito do art. 35 da Lei 11.343/06, assim como para que seja reconhecida a causa de aumento prevista no art. 40, IV, em desfavor da ré Monica.

A defesa, em suas razões recursais requer a absolvição por insuficiência de provas ou a desclassificação para o crime do art. 28 da Lei 11.343/06, argumentando que a ré é dependente química de uso de
crack
, e que o acusado Oseias, falecido, assumiu que adquiriu a droga para consumo da acusada Monica. Destaca que o vínculo afetivo entre os acusados não pode gerar a conclusão automática de que agiram em conjunto no tráfico de drogas. Subsidiariamente, questiona a dosimetria da pena, postulando pela aplicação da pena-base em seu mínimo legal. Postula a aplicação da Lei 13.964/19 ao caso, para reconhecer que a reincidência da acusada é genérica e não específica, de forma a incidir percentual diferenciado para fins de progressão de regime. Pugna pelo reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado. Ao final, pede a imposição de medidas cautelares diversas da prisão.

Contrarrazões da acusação pelo desprovimento do recurso defensivo.

A advogada constituída pela acusada, após apresentar contrarrazões pelo desprovimento do recurso Ministerial, renunciou ao mandato, tendo sido nomeada defensora dativa, a qual requereu o arbitramento de honorários por sua atuação.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo desprovimento de ambos os recursos.

A Procuradoria do Estado manifestou-se quanto ao arbitramento de honorários à defensora dativa, para que se observe a proporcionalidade e razoabilidade na fixação, e os limites impostos pelo Decreto 4.987-R/2021.

Pois bem, passo a analisar os recursos em conjunto.

Consta da denúncia que
“
no dia 16 de outubro de 2018, na Rua Princesa Izabel, n° 68, Bairro Nossa Senhora da Penha, os denunciados se associaram com o objetivo de cometer crime de tráfico de drogas, oportunidade em que foram flagrados tendo em depósito e guardando droga vulgarmente conhecida como 'crack', sendo que tais práticas delituosas contavam com o auxilio de arma de fogo”
.

A defesa entende que não há provas suficientes para a condenação da acusada Mônica pelo delito de tráfico de drogas.

Não obstante, a prova coligida indica o contrário.

No quarto do casal foram encontradas as drogas (52 pedras de
crack,
com massa de 11,4 gramas), além da arma de fogo, cuja propriedade foi assumida pelo acusado Oseas.

A acusada Monica disse que não tinha ciência de que havia drogas em sua residência e que acreditava que seu companheiro as adquiriu para o consumo pessoal, para que ela fumasse as pedras de
crack
.

Os policiais civis que cumpriram o mandado de busca e apreensão, sob o crivo do contraditório judicial, confirmaram a dinâmica dos fatos descritos na denúncia, e que estiveram na residência dos acusados em operação para dar cumprimento a mandado de busca e apreensão, já que havia informações de que ambos os denunciados seriam responsáveis pela promoção do tráfico de drogas na região do bairro Nossa Senhora da Penha.

Embora a denunciada tenha negado a traficância, a versão por ela apresentada é dissonante do acervo probatório, sendo inverossímil sua alegação de que não tinha conhecimento da droga encontrada em sua residência.

Como se sabe,
“o
tráfico de drogas é um crime de perigo abstrato, não exigindo elemento subjetivo específico nem especial fim de mercancia, sendo suficiente para sua caracterização o dolo genérico, consistente na vontade de praticar quaisquer das condutas elencadas no art. 33, 'caput', da Lei n. 11.343/2006”
(HC n. 388.741/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/6/2017, DJe de 1/8/2017).

A autoria é evidenciada, quanto à ré, pela adesão à conduta de seu companheiro, ao manter em depósito drogas em sua residência, encontradas junto a uma arma de fogo no interior do quarto do casal, portanto em local de seu convívio, e que eram comercializadas pelo corréu.

De acordo com entendimento deste Órgão fracionário, para identificar se as drogas apreendidas são destinadas à mercância,
“o juízo valorativo das provas produzidas deve considerar o contexto da apreensão, especialmente os parâmetros sugeridos pelo legislador no art. 28, §2º da Lei 11.343/2006”
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 050160091992, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 01/12/2021, Data da Publicação no Diário: 14/12/2021).

Nesse caso concreto, a destinação da droga à traficância é evidenciada pela apreensão de relevante quantidade de droga de natureza deletéria (52 pedras de
crack
), localizadas no interior da residência apontada como local de venda de drogas, a qual pertencia à acusada. Além disso, fora apreendida uma arma de fogo, cuja propriedade foi assumida pelo réu Oseas, além de seis munições do mesmo calibre e R$ 450,00 (quatrocentos e cinquenta) reais em espécie no interior da carteira da acusada Monica.

Em tal contexto, entendo inviável a absolvição ou a desclassificação do delito de tráfico para aquele previsto no art. 28 da Lei de Drogas, pois
“a
condição de usuário não obsta a coexistência com a do traficante, mormente para sustentar seu víci
o”
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 014180073216, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 19/10/2022, Data da Publicação no Diário: 24/10/2022).

Voltando-me à pretensão recursal do Ministério Público, rememoro que o seu pedido está pautado no entendimento de que o crime de associação para o tráfico teria restado demonstrado, na medida em que as provas coligidas indicariam que a ré e o corréu falecido viviam como casal em residência que foi apontada por denúncias como ponto de venda de drogas, tendo sido expedida ordem de busca e apreensão para o local, onde foram encontradas drogas e uma arma de fogo.

Como se sabe,
“para a configuração do tipo penal previsto no artigo 35 da lei de drogas, é necessário provas de uma divisão muito bem orquestrada de tarefas, que se prolongue no tempo, o que denota seu caráter de estabilidade e permanência”
(TJES, Classe: Apelação, 050170010354, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 17/04/2019, Data da Publicação no Diário: 25/04/2019).

Após compulsar os autos e reavaliar o acervo probatório, constatei que o único elemento existente nos autos, utilizado pelo Ministério Público para amparar seu pleito condenatório, é a palavra dos policiais que realizaram a prisão dos réus, no sentido de que a residência deles era utilizada como ponto de venda de drogas.

Embora os depoimentos dos policiais militares, na esteira da jurisprudência pátria, possuam especial valor probatório, reputo que neste caso concreto são insuficientes a amparar um édito condenatório pelo crime de associação para o tráfico.

Mesmo que não se exija longo período de tempo para a caracterização do crime em cotejo, por certo a comprovação de um único episódio relativo à traficância, pela guarda de drogas em depósito, não é apto à configuração do tipo penal previsto no art. 35 da Lei 11.343/06.

Ainda que os réus fossem um casal e tenham sido denunciados, anonimamente, pela venda de drogas exercida em sua residência, o que deu ensejo à expedição de ordem de busca e apreensão, não consegui extrair dos autos quaisquer elementos concretos a apontar que ali mantivessem, de forma estável e duradoura, uma associação voltada a essa finalidade.

Não houve sequer a discriminação das funções de cada réu na suposta associação criminosa, havendo dúvidas de que os réus estariam associados com estabilidade e que a conduta fosse praticada de forma habitual, até porque os policiais nada informaram acerca de investigações anteriores sobre os acusados, mas apenas de denúncias anônimas que deram ensejo à apreensão das drogas encontradas na residência.

Os elementos constantes dos autos são frágeis para sustentar o vínculo estável e duradouro de uma suposta associação voltada ao tráfico de drogas, porquanto apenas descrevem a situação pontual mencionada na denúncia.

Embora haja uma sugestão pelos policiais de que os réus atuavam associados na traficância, isso não se confirmou por nenhum outro elemento constante dos autos.

Os policiais não descreveram prisões anteriores dos réus atuando em conjunto, e assumiram que os acusados estavam associados pelo fato de possuírem um relacionamento amoroso e residirem juntos, segundo os réus, há cerca de três meses.

Não há registros ou condenações criminais dos acusados por sua atuação em conjunto, e as anotações encontradas em desfavor da acusada Mônica não são sequer relativas a tráfico de drogas, mas a crimes patrimoniais.

A presunção de que os réus estavam associados não pode prevalecer para fins de uma condenação criminal, mormente diante do curto lapso temporal durante o qual conviveram na residência da acusada Mônica e da inexistência de informações detalhadas sobre a suposta associação e sobre as funções exercidas por cada acusado. Isto porque vigora no ordenamento jurídico o princípio da presunção de inocência.

Confira-se,
mutatis muntadis
:

JUÍZO DE RETRATAÇÃO. APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO
DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT E SEU § 4º, DA LEI Nº 11.343/06). CONDENAÇÃO. PENA. INCONFORMIDADE DEFENSIVA E MINISTERIAL. Preliminar: a denúncia foi lastreada em prova de materialidade e indícios suficientes de autoria, os quais foram confirmados quando da prolação do édito condenatório, que pressupõe cognição exauriente, não havendo que se falar em ausência de justa causa para a ação penal, mormente nesse momento processual. Recurso defensivo: O conjunto probatório existente nos autos sustenta a versão acusatória, comprovando a prática delitiva consistente em
tráfico
de drogas, não sendo caso de absolvição ou de desclassificação. Quanto ao
tráfico
, saliento que o agente não precisa ser flagrado realizando atos de comércio com a droga, bastando que realize qualquer um dos verbos nucleares do artigo 33, da Lei nº 11.343/06. No presente feito, os acusados mantinham em depósito uma porção de crack, pesando 7g, e 30 porções menores da mesma substância, pesando, ao todo, 1,2g. A mera alegação de uso não é apta para afastar a traficância, sendo certo que muitos usuários praticam o comércio ilícito de entorpecentes, ainda que em pequenas dimensões, apenas para sustentar o próprio vício. Condenação por
tráfico
mantida. Recurso ministerial: o Ministério Público busca a condenação dos réus pelo delito de
associação
para o
tráfico
. Ocorre que, no presente feito, inexiste prova concreta acerca do animus associativo do
casal
, não havendo demonstração acerca da organização ajustada entre eles, com funções e
divisão
de
tarefas
. Assim, mantida a absolvição em relação ao delito previsto no artigo 35, caput ̧ da Lei nº 11.343/06. Lado outro, em juízo de retratação, reavalio a questão relativa à redutora, a ser concedida ao réu Iuri, tendo em vista nova orientação do STJ, à luz do tema 1139. O acórdão anterior, atendendo pedido inserido no recurso ministerial, dava conta de, tendo o acusado inquérito policial em andamento, pela prática do delito de
associação
ao
tráfico
, a denotar a sua dedicação ao ilícito, tal circunstância inibiria a aplicação da redutora do
tráfico
privilegiado, o que ora se modifica, eis que inexistem nos autos elementos outros de que o acusado se dedicava ao ilícito. Em juízo de retratação, partindo da pena imposta na sentença, de seis anos de reclusão, vai reconhecida a redutora do § 4º do artigo 33 da lei de Drogas na fração de metade, revitalizada a sentença no ponto, com pena definitiva de três anos de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, acrescida de 300 dias-multa, sendo substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito. Pena: de ofício, impõe-se o afastamento da agravante da reincidência em relação à ré Marta, uma vez que condenação anterior pelo delito de posse de drogas para consumo pessoal não possui o condão de gerar reincidência. Precedente STJ. Afastada a agravante, viável a concessão da redutora do
tráfico
privilegiado à ré, tendo em vista que não mais subsiste o motivo que a obstou, sendo certo que a condenação por posse de drogas para consumo pessoal também não gera maus antecedentes. A fração eleita é de 1⁄2, restando a pena da acusada estabelecida em 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, sendo a PPL substituída por duas restritivas de direitos, além de 300 (trezentos) dias-multa. PRELIMINAR REJEITADA. APELO DEFENSIVO IMPROVIDO E, DE OFÍCIO, READEQUADA A PENA DA RÉ MARTA. APELO MINISTERIAL DESPROVIDO, EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO. (TJRS, Apelação Criminal, Nº 70085045714, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Antônio Cidade Pitrez, Julgado em: 29-09-2022)

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO
DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT E SEU § 4º, DA LEI Nº 11.343/06). CONDENAÇÃO. PENA. INCONFORMIDADE DEFENSIVA E MINISTERIAL. Preliminar: a denúncia foi lastreada em prova de materialidade e indícios suficientes de autoria, os quais foram confirmados quando da prolação do édito condenatório, que pressupõe cognição exauriente, não havendo que se falar em ausência de justa causa para a ação penal, mormente nesse momento processual. Recurso defensivo: O conjunto probatório existente nos autos sustenta a versão acusatória, comprovando a prática delitiva consistente em
tráfico
de drogas, não sendo caso de absolvição ou de desclassificação. Quanto ao
tráfico
, saliento que o agente não precisa ser flagrado realizando atos de comércio com a droga, bastando que realize qualquer um dos verbos nucleares do artigo 33, da Lei nº 11.343/06. No presente feito, os acusados mantinham em depósito uma porção de crack, pesando 7g, e 30 porções menores da mesma substância, pesando, ao todo, 1,2g. A mera alegação de uso não é apta para afastar a traficância, sendo certo que muitos usuários praticam o comércio ilícito de entorpecentes, ainda que em pequenas dimensões, apenas para sustentar o próprio vício. Condenação por
tráfico
mantida. Recurso ministerial: o Ministério Público busca a condenação dos réus pelo delito de
associação
para o
tráfico
. Ocorre que, no presente feito, inexiste prova concreta acerca do animus associativo do
casal
, não havendo demonstração acerca da organização ajustada entre eles, com funções e
divisão
de
tarefas
. Assim, mantida a absolvição em relação ao delito previsto no artigo 35, caput ̧ da Lei nº 11.343/06. Lado outro, conforme pleiteado pelo Parquet, vai cassada a redutora concedida ao réu Iuri, uma vez que possui inquérito policial em andamento pela prática do delito de
associação
ao
tráfico
, o que denota a sua dedicação ao ilícito. Precedentes. Considerando a nova pena imposta, qual seja, 06 (seis) anos de reclusão, vai readequado o regime carcerário do réu para o semiaberto. Ainda, mantida a pena pecuniária de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa. Afastada a substituição da PPL por PRDs, uma vez que a pena agora imposta é superior a 04 (quatro) anos de reclusão. Pena: de ofício, impõe-se o afastamento da agravante da reincidência em relação à ré Marta, uma vez que condenação anterior pelo delito de posse de drogas para consumo pessoal não possui o condão de gerar reincidência. Precedente STJ. Afastada a agravante, viável a concessão da redutora do
tráfico
privilegiado à ré, tendo em vista que não mais subsiste o motivo que a obstou, sendo certo que a condenação por posse de drogas para consumo pessoal também não gera maus antecedentes. A fração eleita é de 1⁄2, restando a pena da acusada estabelecida em 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, sendo a PPL substituída por duas restritivas de direitos, além de 300 (trezentos) dias-multa. PRELIMINAR REJEITADA. APELO DEFENSIVO DESPROVIDO. DE OFÍCIO, READEQUADA A PENA DA RÉ MARTA. APELO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO. (TJRS, Apelação Criminal, Nº 70085045714, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Antônio Cidade Pitrez, Julgado em: 24-02-2022)

Nessa conjuntura, diante da dúvida que pende acerca da associação estável e permanente havida entre os acusados, invocando-se o brocardo
in dubio pro reo,
a absolvição quanto ao crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/06 é imperiosa.

Nesse sentido:
TJES, Classe: Apelação Criminal, 014190064635, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO - Relator Substituto : ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 21/09/2022, Data da Publicação no Diário: 06/10/2022;
TJES, Classe: Apelação Criminal, 017111124123, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 23/02/2022, Data da Publicação no Diário: 09/03/2022;
TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180033166, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 26/08/2020, Data da Publicação no Diário: 05/10/2020.

Voltando-me agora à dosimetria da pena, assim constou da sentença, na primeira fase:

O juízo de culpabilidade

deve ser entendido como o grau de reprovação ou censura que recai sobre a conduta típica e ilícita do

acusado

e, no caso dos autos,

é alta,

tendo em vista o “crack” ser droga revestida de alto poder de destruição do organismo humano, bem como a alta quantidade de entorpecente apreendida (52 pedras)
;

antecedentes com registro negativo
.
A

ré possui quatro

condenações transitadas em julgado, todas referentes ao crime disposto no artigo 155 do CP. Desta forma, uma condenação, qual seja a constante na Guia de Execuções de n° 145068, cujo fato ocorreu em 26/08/2011 e o trânsito em julgado da Sentença deu-se em 29/01/2013, será utilizada nesta primeira fase da dosimetria como maus antecedentes e as demais serão aplicadas posteriormente, quando da dosagem da segunda etapa da dosimetria, como reincidência
; não há nos autos referências suficientes sobre a conduta social do réu; quanto a personalidade do agente, ante a ausência de laudo médico, não pode a mesma ser valorada negativamente; quanto aos motivos, são os próprios da conduta delituosa, sendo identificável como o desejo de obtenção de lucro fácil em detrimento de saúde alheia; as circunstâncias não servem para aumentar a pena base; consequências do crime de tráfico de drogas, são inerentes ao próprio tipo; não há que se falar em comportamento da vítima, por se tratar de crime contra a saúde pública.

Desse modo, sopesadas as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal, fixo a pena-base em
07

(sete)

anos e 06

(seis) meses

de reclusão e pagamento de 750 (setecentos e cinquenta)

dias-multa.

Pois bem, embora a natureza e a quantidade de drogas possa ser utilizada na primeira fase da dosimetria, para fins de exasperação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, as 52 pedras de
crack
, com cerca de 11 gramas, ainda que se apresentem em quantidade suficiente para a configuração do delito previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, não extrapolam o necessário à configuração do tipo penal.

A natureza da droga, por si só, não é suficiente para a valoração negativa da circunstância judicial, sob pena de violação ao princípio da proporcionalidade. Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. PEQUENA QUANTIDADE. DESPROPORCIONALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não obstante a natureza das drogas apreendidas (crack e cocaína) seja, sem dúvida, circunstância preponderante a ser observada na dosimetria da pena (art. 42 da Lei de Drogas), a quantidade encontrada na hipótese foi diminuta, razão pela qual é manifestamente desproporcional considerar, no caso, apenas a qualidade dos entorpecentes para justificar a exasperação da pena-base, consoante precedentes desta Corte Superior proferidos em situações semelhantes. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no HC n. 717.732/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 20/9/2022, DJe de 29/9/2022)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE EXACERBADA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. MÍNIMO LEGAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA ESPECIAL DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. APLICAÇÃO. REGIME PRISIONAL. ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena. 2. Hipótese em que as penas-base foram majoradas em 1 ano de reclusão com fundamento na quantidade e na natureza da droga apreendida (9g de crack). Todavia, sendo ínfimo o quantum de entorpecente e tendo em vista a análise favorável das demais circunstâncias judiciais, não se mostra adequado o aumento operado pela instância ordinária. 3. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 4. No caso, as instâncias antecedentes não indicaram elementos suficientes para comprovar a habitualidade delitiva dos agentes, na medida em que destacaram tão somente a quantidade dos entorpecentes apreendidos e a interestadualidade do delito, circunstância esta inclusive já aferida na aplicação da majorante do art. 40, V, da Lei de Drogas. 5. Estabelecida a pena em patamar inferior a 4 anos de reclusão, verificada a primariedade dos agentes e sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, o regime aberto é o suficiente e adequado para a reprovação do delito, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal. 6. Pelas mesmas razões acima alinhavadas (primariedade dos agentes e circunstâncias judiciais favoráveis), é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. 7. Agravo desprovido. (AgRg no HC n. 736.970/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 14/6/2022)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS (75 G DE MACONHA, 17,2 G DE COCAÍNA E 19,5 G DE CRACK). PEDIDO DE DECOTE DA AMPLIAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. CARÊNCIA DE FUNDAMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR O PATAMAR DIVERSO DO MÁXIMO PERMITIDO. PLEITOS DE APLICAÇÃO DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006 E DE RETORNO DOS AUTOS PARA NOVA DOSIMETRIA. INVIABILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NORMAL À ESPÉCIE. PRECEDENTES. 1. As instâncias ordinárias, ao adotar o quantum de diminuição de pena, com suporte na natureza e na quantidade de droga apreendida (2 porções da erva conhecida como maconha, com massa de 75 g, 67 porções de cocaína, com massa de 17,2 g, e 136 porções de crack, contendo, ao total, massa de 19,5 g - fl. 1.027), bem como na ausência de fundamentos concretos atinentes à personalidade e conduta social do agravado, foi de encontro à linha de julgados proferidos, modernamente, pelo Superior Tribunal de Justiça. 2. Esta Corte vem decidindo que a quantidade, a nocividade e a variedade dos entorpecentes apreendidos são fundamentos idôneos a ensejar a escolha da fração redutora, quando for o caso de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ou, até mesmo, para justificar a não incidência da redutora, quando, juntamente com outros elementos presentes nos autos, indicarem a dedicação do agente à atividade criminosa. [...], a hipótese tratou de pequena quantidade de entorpecente (35 g de cocaína) e, em decorrência, com o devido respeito à proporcionalidade, deve incidir a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, em sua fração máxima, alcançando as penas o montante de 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa. [.

..] (HC n. 480.783/RJ, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 14/2/2019) - (AgRg no REsp n. 1.777.922/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 20/5/2019). 3. O pedido de deslocamento da quantidade/natureza da droga apreendida para a primeira fase da dosimetria e de retorno dos autos para nova dosimetria não comporta provimento, haja vista ser normal à espécie, não merecendo maior reprovação. 4. A apreensão de 46 g (quarenta e seis gramas) de crack e 52 g (cinquenta e dois gramas) de cocaína não justifica o aumento da pena-base nem o afastamento da minorante do tráfico, porquanto, a despeito de não ser irrelevante, não se mostra exacerbada a ponto de extrapolar os limites já previstos no tipo penal que já prescreve pena mínima em montante elevado (AgRg no HC n. 700.702/SP, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 17/12/2021). 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.947.327/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 4/3/2022)

Assim sendo, afasto a vetorial negativa em cotejo, mas mantenho a valoração negativa dos antecedentes criminais, pela utilização de uma das condenações criminais transitadas em julgado na primeira fase, como realizado pelo sentenciante.

Utilizando-me do parâmetro de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima previstas para o delito, adotado pelo sentenciante, redimensiono a pena-base da ré para 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão.

Na segunda fase, incide a agravante da reincidência, pelas três condenações transitadas em julgado não utilizadas na primeira fase, devendo a pena ser agravada na fração de 1/6, adotada na sentença, alcançando-se 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

É inviável reconhecer em favor da acusada a figura do tráfico privilegiado, diante dos seus maus antecedentes e reincidência, sendo despiciendo para o afastamento da benesse que tais condenações transitadas em julgado sejam pela prática do crime de tráfico de drogas, exigência que não consta do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

Vejamos:
STJ,
AgRg no AREsp 1159698/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/02/2018, DJe 19/02/2018;
TJES, Classe: Apelação, 011170145657, Relator : ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/02/2019, Data da Publicação no Diário: 12/03/2019.

O reconhecimento da reincidência genérica ou específica, para fins de aplicação de percentual para progressão de regime, é matéria afeta à execução penal, não merecendo ser analisada nesta oportunidade.

Acerca da majorante do art. 40, IV, da Lei 11.343/06, reconhecida em desfavor do corréu, assiste razão ao Ministério Público quanto à necessidade de seu reconhecimento em relação à acusada Monica.

Embora o magistrado
a quo
tenha entendido não haver provas que relacione a acusada Monica à referida arma de fogo, reputo o contrário, diante do reconhecimento de que a ré praticou a traficância pelo depósito de drogas em sua residência e do fato de que a arma, cuja propriedade foi assumida pelo corréu, era utilizada para guarnecer e promover a segurança do local.

Aliás, tendo sido o armamento encontrado no interior do quarto do casal, portanto, dentro de sua esfera de intimidade, conclui-se, no mesmo sentido em que foi feito quanto às drogas apreendidas, que não há como se cogitar que a acusada não tinha ciência de sua existência e que, portanto, aderiu à conduta do acusado, consentindo com a utilização do artefato para guarnecer a segurança própria e do local.

Logo, tratando-se do emprego de arma de fogo no cometimento do crime de circunstância objetiva, da qual tinha plena ciência a acusada, a majorante se comunica nos termos do art. 30 do CP. Confira-se,
mutatis mutandis
:
STJ, HC n. 461.985/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 4/8/2020, DJe de 10/8/2020.

Nessa toada, majoro a pena da acusada em 1/6, para alcançar 08 (oito) anos, 06 (seis) meses e 02 (dois) dias de reclusão, a qual torno em definitivo. Reduzo proporcionalmente a pena de multa para 850 (oitocentos e cinquenta) dias-multa.

Mantenho o regime inicial fechado para o cumprimento da reprimenda, a teor do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP.

Verifico que a prisão preventiva da acusada Monica foi revogada pelo magistrado
a quo
após a prolação da sentença e que inclusive, em consulta ao INFOPEN, ela está solta, razão pela qual julgo prejudicado o pedido da defesa de imposição de medidas cautelares diversas da prisão.

Passando à pretensão de arbitramento de honorários à defensora dativa nomeada, consigno que, de acordo com a orientação jurisprudencial, se houve serviços efetivamente prestados pelo defensor dativo nomeado, a condenação do Estado ao pagamento de verba honorária é imperiosa, sob pena de enriquecimento ilícito do ente público.

Nesse sentido:
TJES, Classe: Apelação Criminal, 006180036409, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 03/11/2021
.

Ocorre que, no caso concreto, a defensora dativa foi nomeada após a interposição das razões recursais e das contrarrazões ao recurso ministerial, em razão da renúncia da advogada constituída, tendo apresentado uma petição aceitando o encargo, mas não mais atuando a partir de então, uma vez que, quando a parte possui advogado dativo nomeado na origem, a Defensoria Pública atuante em grau recursal representa os interesses do acusado nesta instância.

Assim sendo, entendo indevidos, até o presente momento, honorários à defensora dativa nomeada, sem que isso impeça o arbitramento em primeiro grau, após a descida dos autos, em razão de eventual atuação naquela instância primeva.

Ante o exposto,
CONHEÇO
das apelações e DOU-LHES PARCIAL PROVIMENTO, reduzindo a pena-base da ré, mas reconhecendo a majorante do art. 40, IV, da Lei 11.343/06, e, ao final, redimensionando a pena definitiva para 08 (oito) anos, 06 (seis) meses e 02 (dois) dias de reclusão, e pagamento de 850 (oitocentos e cinquenta) dias-multa, nos termos da fundamentação acima.

É como
voto.

VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL.
APELAÇ
ÕES CRIMINAIS
.
TRÁFICO DE DROGAS
E
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.

AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. INVIABILIDADE DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE POSSE PARA CONSUMO PRÓPRIO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DE ASSOCIAÇÃO COM DIVISÃO DE TAREFAS.
IN DUBIO PRO REO.
ABSOLVIÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO. RÉ COM MAUS ANTECEDENTES E REINCIDENTE. MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. RECONHECIMENTO. PEDIDO DE LIBERDADE MEDIANTE IMPOSIÇÃO DE MEDIDAS DIVERSAS DA PRISÃO PREJUDICADO. RÉ SOLTA APÓS A SENTENÇA
.
HONORÁRIOS DE DEFENSOR DATIVO PELA ATUAÇÃO EM GRAU RECURSAL INDEVIDOS.

R
ECURSO
S

CONHECIDO
S
E
PARCIALMENTE PROVIDO
S
.

1. Embora a denunciada tenha negado a traficância, a versão por ela apresentada é dissonante do acervo probatório, sendo inverossímil sua alegação de que não tinha conhecimento da droga encontrada em sua residência, sendo a autoria delitiva evidenciada pela adesão à conduta de seu companheiro, ao manter em depósito drogas em sua residência, encontradas junto a uma arma de fogo no interior do quarto do casal, portanto em local de seu convívio, que eram comercializadas pelo corréu.

2. A destinação da droga à traficância é evidenciada pela apreensão de relevante quantidade de droga de natureza deletéria (52 pedras de
crack
), localizadas no interior da residência apontada como local de venda de drogas, a qual pertencia à acusada. Além disso, fora apreendida uma arma de fogo, cuja propriedade foi assumida pelo réu Oseas, além de seis munições do mesmo calibre e R$ 450,00 (quatrocentos e cinquenta) reais em espécie no interior da carteira da acusada Monica.

3. Em tal contexto, inviável a absolvição ou a desclassificação do delito de tráfico pelo previsto no art. 28 da Lei de Drogas, pois
“a
condição de usuário não obsta a coexistência com a do traficante, mormente para sustentar seu víci
o”
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 014180073216, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 19/10/2022, Data da Publicação no Diário: 24/10/2022).

4. Como se sabe,
“para a configuração do tipo penal previsto no artigo 35 da lei de drogas, é necessário provas de uma divisão muito bem orquestrada de tarefas, que se prolongue no tempo, o que denota seu caráter de estabilidade e permanência”
(TJES, Classe: Apelação, 050170010354, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 17/04/2019, Data da Publicação no Diário: 25/04/2019).

5. Os elementos constantes dos autos são frágeis para sustentar o vínculo estável e duradouro de uma suposta associação voltada ao tráfico de drogas, porquanto apenas descrevem a situação pontual mencionada na denúncia.

6. A presunção de que os réus estavam associados não pode prevalecer para fins de uma condenação criminal, mormente diante do curto lapso temporal durante o qual conviveram na residência da acusada Mônica e da inexistência de informações detalhadas sobre a suposta associação e sobre as funções exercidas por cada acusado. Isto porque vigora no ordenamento jurídico o princípio da presunção de inocência.

7. Diante da dúvida que pende acerca da associação estável e permanente havida entre os acusados, invocando-se o brocardo
in dubio pro reo,
a absolvição quanto ao crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/06 é imperiosa.

8. Embora a natureza e a quantidade de drogas possa ser utilizada na primeira fase da dosimetria, para fins de exasperação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, as 52 pedras de
crack
, com cerca de 11 gramas, ainda que se apresentem em quantidade suficiente para a configuração do delito previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, não extrapolam o necessário à configuração do tipo penal. A natureza da droga, por si só, não é suficiente para a valoração negativa da circunstância judicial, sob pena de violação ao princípio da proporcionalidade.

9. Mantém-se a valoração negativa dos antecedentes criminais, pela utilização de uma das condenações criminais transitadas em julgado na primeira fase, como realizado pelo sentenciante.

10. Na segunda fase, incide a agravante da reincidência, pelas três condenações transitadas em julgado não utilizadas na primeira fase, devendo a pena ser agravada na fração de 1/6, adotada na sentença.

11. É inviável reconhecer em favor da acusada a figura do tráfico privilegiado, diante de seus maus antecedentes e reincidência, sendo despiciendo para o afastamento da benesse que tais condenações transitadas em julgado sejam pela prática do crime de tráfico de drogas, exigência que não consta do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

12. O reconhecimento da reincidência genérica ou específica, para fins de aplicação de percentual para progressão de regime, é matéria afeta à execução penal, não merecendo ser analisada nesta oportunidade.

13. Tratando-se do emprego de arma de fogo no cometimento do crime de circunstância objetiva, da qual tinha plena ciência a acusada, a majorante se comunica nos termos do art. 30 do CP.

14. Verifica-se que a prisão preventiva da acusada Monica foi revogada pelo magistrado
a quo
após a prolação da sentença e que inclusive, em consulta ao INFOPEN, ela está solta, razão pela qual fica prejudicado o pedido da Defesa de imposição de medidas cautelares diversas da prisão.

15. De acordo com a orientação jurisprudencial, se houve serviços efetivamente prestados pelo defensor dativo nomeado, a condenação do Estado ao pagamento de verba honorária é imperiosa, sob pena de enriquecimento ilícito do ente público.

16. Ocorre que, no caso concreto, a defensora dativa foi nomeada após a interposição das razões recursais e das contrarrazões ao recurso ministerial, em razão da renúncia da advogada constituída, tendo apresentado uma petição aceitando o encargo, mas não mais atuando a partir de então, uma vez que, quando a parte possui advogado dativo nomeado na origem, a Defensoria Pública atuante em grau recursal representa os interesses do acusado nesta instância.

17. Assim sendo, são indevidos, até o presente momento, honorários à defensora dativa nomeada, sem que isso impeça o arbitramento em primeiro grau, após a descida dos autos, em razão de eventual atuação naquela instância primeva.

15. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

DECISÃO

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER das apelações e DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO, reduzindo a pena-base da ré, mas reconhecendo a majorante do art. 40, IV, da Lei 11.343/06, e, ao final, redimensionando a pena definitiva para 08 (oito) anos, 06 (seis) meses e 02 (dois) dias de reclusão, e pagamento de 850 (oitocentos e cinquenta) dias-multa, nos termos do voto proferido pela E. Relatora.