Tribunal: TJES
Processo: 5003399-50.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Ônus da Prova
Data de julgamento: 2023-12-07

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL - REJEITADA - PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DE VIA ELEITA - ACOLHIDA - AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU PRODUÇÃO DE PROVAS - NÃO CABIMENTO - MÉRITO - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - NÃO AUTOMÁTICO - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS - RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL.

1.1.
E
ssa colenda Segunda Câmara Cível possui entendimento firmado no sentido de flexibilizar o rigor na verificação da dialeticidade recursal, de modo a considerar que se as razões recursais apresentam argumentos que permitam compreender o pedido de reforma da decisão, ainda que haja repetição de teses lançadas anteriormente, não há o que se falar em ofensa ao princípio da dialeticidade recursal.

1.2.

No presente caso, resta claro que o apelante busca a reforma da decisão, impugnando especificamente seus fundamentos, no sentido de reformar a decisão que indeferiu o pedido de produção de provas formulado pela agravante.

1.3.
Preliminar rejeitada.

2. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

2.1.
A
inaplicabilidade da tese da taxatividade mitigada do agravo de instrumento fixada pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1696396/MT, sob o rito dos recursos repetitivos, uma vez que não subsiste urgência capaz de prejudicar a apreciação da matéria em sede de apelação, nos termos do § 1º do Art. 1.009 do CPC.

2.2
. À
luz da jurisprudência pátria, o indeferimento de produção de prova não encontra amparo legal a justificar o manejo de agravo de instrumento, assim como não há em sua natureza a urgência que impeça o conhecimento da matéria em apelação, restando inviabilizado o conhecimento desta parte do agravo de instrumento. Precedentes desta Corte de Justiça.

2.3
.
Preliminar acolhida.

3. MÉRITO.

4.
A
mera aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor não autoriza a inversão automática do ônus da prova. Essa proteção somente pode ser concedida em circunstâncias especiais em que o julgador verificar a verossimilhança das alegações do consumidor e a hipossuficiência deste, ou seja, a relação de consumo, por si só, não determina a inversão do ônus da prova.

5.
A aplicação desse direito fica a critério do magistrado, quando for verossímil a alegação do consumidor ou quando este for hipossuficiente (6º, VIII, CDC).

6
. Em relação a hipossuficiência da parte, esta deve restar demonstrada em relação aos meios de prova, na qual a inversão tem que se dar sobre critérios seguros a respeito da impossibilidade ou da dificuldade concreta da parte produzir prova de suas alegações.

7
. Numa análise dos autos e dos fundamentos apresentados, não restou demonstrada a impossibilidade de produção das provas requeridas, tendo em vista que tais provas são estritamente documentais.

8
. Na eventualidade dos pedidos da parte autora virem a ser acolhidos, a valoração se dará em sede de liquidação de sentença, onde inclusive poderá ser feita a prova pericial. Desse modo, não se encontram presentes os requisitos para inversão do ônus da prova.

9.
Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003399-50.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MONICA KOEHLER LOPES e outros (2)

AGRAVADO: CYRELA MALASIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA e outros

RELATOR(A):
JAIME FERREIRA ABREU

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO - PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL - REJEITADA - PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DE VIA ELEITA - ACOLHIDA - AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU PRODUÇÃO DE PROVAS - NÃO CABIMENTO - MÉRITO - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - NÃO AUTOMÁTICO - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS - RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL.

1.1.
E
ssa colenda Segunda Câmara Cível possui entendimento firmado no sentido de flexibilizar o rigor na verificação da dialeticidade recursal, de modo a considerar que se as razões recursais apresentam argumentos que permitam compreender o pedido de reforma da decisão, ainda que haja repetição de teses lançadas anteriormente, não há o que se falar em ofensa ao princípio da dialeticidade recursal.

1.2.

No presente caso, resta claro que o apelante busca a reforma da decisão, impugnando especificamente seus fundamentos, no sentido de reformar a decisão que indeferiu o pedido de produção de provas formulado pela agravante.

1.3.
Preliminar rejeitada.

2. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

2.1.
A
inaplicabilidade da tese da taxatividade mitigada do agravo de instrumento fixada pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1696396/MT, sob o rito dos recursos repetitivos, uma vez que não subsiste urgência capaz de prejudicar a apreciação da matéria em sede de apelação, nos termos do § 1º do Art. 1.009 do CPC.

2.2
. À
luz da jurisprudência pátria, o indeferimento de produção de prova não encontra amparo legal a justificar o manejo de agravo de instrumento, assim como não há em sua natureza a urgência que impeça o conhecimento da matéria em apelação, restando inviabilizado o conhecimento desta parte do agravo de instrumento. Precedentes desta Corte de Justiça.

2.3
.
Preliminar acolhida.

3. MÉRITO.

4.
A
mera aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor não autoriza a inversão automática do ônus da prova. Essa proteção somente pode ser concedida em circunstâncias especiais em que o julgador verificar a verossimilhança das alegações do consumidor e a hipossuficiência deste, ou seja, a relação de consumo, por si só, não determina a inversão do ônus da prova.

5.
A aplicação desse direito fica a critério do magistrado, quando for verossímil a alegação do consumidor ou quando este for hipossuficiente (6º, VIII, CDC).

6
. Em relação a hipossuficiência da parte, esta deve restar demonstrada em relação aos meios de prova, na qual a inversão tem que se dar sobre critérios seguros a respeito da impossibilidade ou da dificuldade concreta da parte produzir prova de suas alegações.

7
. Numa análise dos autos e dos fundamentos apresentados, não restou demonstrada a impossibilidade de produção das provas requeridas, tendo em vista que tais provas são estritamente documentais.

8
. Na eventualidade dos pedidos da parte autora virem a ser acolhidos, a valoração se dará em sede de liquidação de sentença, onde inclusive poderá ser feita a prova pericial. Desse modo, não se encontram presentes os requisitos para inversão do ônus da prova.

9.
Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, não provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte do recurso, e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Relator / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº 5003399-50.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE:
MÔNICA KOEHLER LOPES, SUELI ALVES FERNANDES, VICTOR GUSS NOGUEIRA
AGRAVADO:
CYRELA MALÁSIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA, INCORTEL INCORPORAÇÕES E CONSTRUÇÕES LTDA
Advogados do(a) AGRAVANTE
: BERNARDO SURERUS FILHO - ES15534, CAROLINE KOEHLER LOPES PASCALE - ES14877
Advogados do(a) AGRAVADO
: CARLA MALUF ELIAS - SP110819-A, RUBENS CARMO ELIAS FILHO - SP138871-A
Advogados do(a) AGRAVADO
: EDUARDO MALHEIROS FONSECA - ES8499-A, FLAVIA ANDRESSA BORGES NUNES FONSECA - ES17001-A, RAFAEL LELLIS - ES22149
RELATOR
: DES. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

VOTO

I. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL.

Em contrarrazões, a agravada
INCORTEL INCORPORAÇÕES E CONSTRUÇÕES LTDA
,
suscitou que o agravo interposto não deveria ser conhecido por violação à dialeticidade recursal, sustentando que a agravante se restringiu a reiterar os pontos debatidos na petição que ensejou a decisão agravada.

Entretanto, verifica-se que a preliminar deve ser rejeitada.

Isso porque, essa colenda Segunda Câmara Cível possui entendimento firmado no sentido de flexibilizar o rigor na verificação da dialeticidade recursal, de modo a considerar que se as razões recursais apresentam argumentos que permitem compreender o pedido de reforma da decisão, ainda que haja repetição de teses lançadas anteriormente, não implica em
violação à dialeticidade recursal,
conforme se vê:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO RECURSAL – AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE – REJEITADA – PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – MANDADO DE SEGURANÇA – PREGÃO ELETRÔNICO – DETRAN/ES – SUPOSTA ILEGALIDADE – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – SUSPENSÃO DO CERTAME DETERMINADA PELA PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – PRELIMINAR ACOLHIDA – RECURSO NÃO CONHECIDO.
1. Preliminar de Não Conhecimento do Recurso – Ausência de Dialeticidade. Rejeitada.
As razões recursais, em que pese reproduzir os argumentos trabalhados na petição inicial do mandado de segurança originário, permitem aferir a intenção da recorrente de, contrariamente ao que estipulado na decisão
, demonstrar a necessidade de suspensão do Edital referente ao Processo Administrativo nº 2020-878RJ, Modalidade Pregão Eletrônico nº 002/2021.[...] (
TJES
, AI 5001155-22.2021.8.08.0000, Rel. Des.
CARLOS SIMÕES FONSECA
, Segunda Câmara Cível, DJe 09/03/2022).

No presente caso, resta claro que o apelante busca a reforma da decisão, impugnando especificamente seus fundamentos, no sentido de reformar a decisão que indeferiu o pedido de produção de provas formulado pela agravante.

Ante o exposto,
REJEITO A PRELIMINAR
suscitada
.

É como voto.

II - PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

Requer o agravado

INCORTEL INCORPORAÇÕES E CONSTRUÇÕES LTDA
, o não conhecimento parcial do presente agravo de instrumento, por inadequação da via eleita, em razão de ser interposto contra decisão que indeferiu o requerimento de produção de provas.

Sobre este ponto, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu no sentido que "
A decisão quanto ao deferimento de prova não comporta agravo de instrumento, não se aplicando, à hipótese, a mitigação da taxatividade do rol do art. 1.015 do CPC, em razão da ausência dos requisitos (urgência ou risco de perecimento do direito)"
. (AgInt no AREsp n. 1.914.269/DF, relator Ministro
Marco Buzzi
, Quarta Turma, julgado em 25/4/2022, DJe de 29/4/2022.)

Ademais, ressalta-se que "
a inaplicabilidade da tese da taxatividade mitigada do agravo de instrumento fixada pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1696396/MT,
sob o rito dos recursos repetitivos
, uma vez que não subsiste urgência capaz de prejudicar a apreciação da matéria em sede de apelação, nos termos do § 1º do art. 1.009 do CPC
(
TJES
, AI 5002458-37.2022.8.08.0000, Rel. Des.
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
, 2ª Câmara Cível, DJe 30/01/2023).

Neste mesmo sentido:

AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRODUÇÃO DE PROVA. AUSÊNCIA DE HIPÓTESE LEGAL DE CABIMENTO. URGÊNCIA NÃO CONFIGURADA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. As razões recursais, nos termos em que vertidas no agravo de instrumento, voltam-se ao indeferimento de seu pedido de produção de prova, manifesta na exibição de documentos, circunstância que não se amolda às hipóteses de cabimento previstas no rol do artigo 1.015, do CPC. 2. Ainda que considerada a taxatividade mitigada conferida pelo STJ ao referido rol (Tema 988), não há na pretensão recursal a urgência inviabilizante do conhecimento da matéria em recurso de apelação, a haver margem, portanto, à via instrumental. 2. Já decidiu o STJ que “A insurgência acerca da necessidade de produção de prova pericial não se reveste de urgência a ensejar a mitigação da taxatividade do rol do art. 1.015 do NCPC.” (AgInt no REsp n. 1.908.153/PR) 3. Recurso conhecido e improvido.
(
TJES
, AgInt no AI 5007224-36.2022.8.08.0000, Rel. Des.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
, 3ª Câmara Cível, DJe 25/10/2023)

EMENTA: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS – NÃO CABIMENTO DE RECURSO – VEDAÇÃO LEGAL – RECURSO IMPROVIDO.
1 – O § 4º do art. 382 do Código de Processo Civil estabelece que, no procedimento de antecipação de prova, não se admite defesa ou recurso, salvo contra a decisão que indefere totalmente a produção de prova pleiteada. 2 - Além da vedação legal expressa à interposição de recurso, que é admitida tão somente nos casos em que a prova é totalmente indeferida (art. 382, §4º, parte final), a jurisprudência atual do Tribunal da Cidadania já se manifestou inúmeras vezes acerca da natureza homologatória do procedimento, não admitindo recurso sequer da sentença que julga o deslinde da matéria. 3 - Tratando-se de decisão que deferiu a produção de nova prova e que, conforme afirma o agravante, proferiu juízo de valor sobre a perícia já concluída, o que é vedado pelo ordenamento jurídico pátrio, não pode o agravante querer se valer de recurso inadmissível para impugná-la, devendo, neste caso, valer-se do remédio adequado para salvaguardar seu direito de defesa que entende violado. 4 – Recurso improvido.(
TJES
, AgInt no AI 5005395-54.2021.8.08.0000, Rel. Des.
MANOEL ALVES RABELO
, 4ª Câmara Cível, DJe 04/08/2022)

Diante disso, verifica-se assistir razão ao agravado, tendo em vista que
à luz da jurisprudência pátria, o indeferimento de produção de prova não encontra amparo legal a justificar o manejo de agravo de instrumento, assim como não há em sua natureza a urgência que impeça o conhecimento da matéria em apelação, restando inviabilizado o conhecimento desta parte do agravo de instrumento.

Mediante tais fundamentos,
ACOLHO A PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA
, arguida nas contrarrazões de id. 4909573, de maneira que
NÃO CONHEÇO, EM PARTE
, do agravo de instrumento interposto pelas agravantes.

É como voto.

III - MÉRITO.

No tocante a matéria meritória restante, verifica-se não haver elementos capazes de mudar o entendimento firmado na análise do pleito liminar.

Isso porque, na origem, trata-se
Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais e Materiais,
proposta pelos agravantes, requerendo a condenação da agravada ao pagamento de indenização por danos morais e materiais.

Na inicial, os agravantes alegam, em síntese, que as Agravadas não cumpriram com a obrigação de fazer, qual seja, um bairro fechado, com circuito de TV, praças arborizadas, clube, entre outros, como consta no encarte dado pelas Agravadas a época da compra do imóvel. Destacaram que as requeridas, ora agravadas, fizeram a época propaganda enganosa, causando prejuízos, além dos danos morais.

Regularmente citadas, as agravadas apresentaram contestação arguindo, preliminarmente, incompetência do juízo e, no mérito, a improcedência da ação.

Após, as partes especificaram quais provas queriam produzir, sobreveio a decisão impugnada, a qual transcrevo:

A parte autora requereu a aplicação das normas do Código de Defesa do Consumidor, e, em especial, a inversão do ônus da prova.

A relação jurídica substancial - contrato imobiliário - está vinculada ao Código de Defesa do Consumidor.

As provas deste feito, nesta fase processual, são essencialmente documentais, não sendo necessária a dilação probatória, razão pela qual não há que se falar em inversão do ônus da prova.

Esclareço que na eventualidade dos pedidos da parte autora sejam acolhidos, a valoração se dará em sede de liquidação de sentença, onde inclusive poderá ser feita a prova pericial.

Entendo que é caso de julgamento antecipado da lide.

Intimem-se.

Após, conclusos para sentença.

Diligencie-se.

Inicialmente, ressalte-se que
a mera aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor

não autoriza a inversão automática do ônus da prova
. Essa proteção somente pode ser concedida em circunstâncias especiais, em que o julgador verificar a verossimilhança das alegações do consumidor e a hipossuficiência deste, ou seja,
a relação de consumo, por si só, não determina a inversão do ônus da prova.

Desse modo, a aplicação desse direito fica a critério do magistrado quando for verossímil a alegação do consumidor ou quando este for hipossuficiente (6º, VIII, CDC).

Em relação a hipossuficiência da parte, esta deve restar demonstrada em relação aos meios de prova, na qual a inversão tem que se dar sobre critérios seguros a respeito da impossibilidade ou da dificuldade concreta da parte produzir prova de suas alegações.

Numa análise dos autos e dos fundamentos apresentados, não restou demonstrada a impossibilidade de produção das provas requeridas, tendo em vista que tais provas são estritamente documentais.

Além do mais, conforme fundamentado pela magistrada na decisão, na eventualidade
dos pedidos da parte autora virem a ser acolhidos, a valoração se dará em sede de liquidação de sentença, onde inclusive poderá ser feita a prova pericial.

Desse modo, não se encontram presentes os requisitos para inversão do ônus da prova.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO DE COBRANÇA - RELAÇÃO DE CONSUMO - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - EFEITO NÃO AUTOMÁTICO - FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO - ÔNUS DA PARTE AUTORA - CPC, ART. 373, INC. I - APLICAÇÃO NO CASO CONCRETO
- 1.
A aplicação da legislação consumerista não implica a inversão do ônus da prova de forma automática. Trata-se de medida de exceção, vinculada à hipossuficiência da parte consumidora, e que não a exime de provar os fatos alegados em juízo ( CDC, art. 6º, inc. VIII, e CPC, art. 373, § 1º)
. 2 Fixados os pontos controvertidos a serem dirimidos durante a instrução probatória e verificado que em relação aos fatos alegados pela parte autora somente ela poderá produzir a prova constitutiva de seu direito, deve, então, desincumbir-se de seu encargo ( CPC, art. 373, inc. I), sob pena de, caso invertido o ônus probandi, impor-se à parte ré a exigência de prova impossível (diabólica).
(
TJSC
- AI: 50485939720218240000 Tribunal de Justiça de Santa Catarina 5048593-97.2021.8.24.0000, Relator:
Luiz Cézar Medeiros
, Data de Julgamento: 14/10/2021, Quinta Câmara de Direito Civil)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - CONTRATO COMPRA E VENDA LOTEAMENTO - INVERSÃO ÔNUS PROVA - REQUISITOS AUSENTES.

A mera aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor não autoriza a inversão automática do ônus da prova. O ônus da prova, conforme distribuição estática, incumbe ao réu quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

(
TJMG
- AI: 10000211524434001 MG, Relator:
Marco Aurélio Ferrara Marcolino
, Data de Julgamento: 02/12/2021, Câmaras Cíveis / 15ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/12/2021).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR COBRANÇA INDEVIDA. RELAÇÃO DE CONSUMO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. NÃO É AUTOMÁTICA. APLICAÇÃO DO ART. 373 DO CPC. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
-
A inversão do ônus da prova, tendo em vista a vulnerabilidade do consumidor, destina-se a facilitar mecanismos de defesa dos seus direitos em relação aos prestadores de serviços, atendendo aos critérios estipulados no Código de Defesa do Consumidor, artigo 6º,VIII. Tal facilidade, contudo, não é automática e não isenta a parte da produção de prova mínima que ampare o seu direito - Para o ressarcimento por danos morais, deve ser plenamente demonstrado o dano sofrido, pois comprovada a prática de ato ilícito e do nexo causal, impõe-se ao causador do dano a devida reparação conforme a extensão dos prejuízos suportados e comprovados - Pelas regras ordinárias de distribuição do ônus da prova, cabe ao autor a demonstração dos fatos constitutivos de seu direito
, nos termos do que dispõe o art. 373, inciso I, do Código de Processo Civil vigente. (
TJAM
- AC: 06405807620168040001 AM 0640580-76.2016.8.04.0001, Relator:
Mirza Telma de Oliveira Cunha
, Data de Julgamento: 21/10/2019, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: 23/10/2019).

Ante o exposto,
CONHEÇO EM PARTE
do recurso de agravo de instrumento interposto e, na parte conhecida,
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)