Tribunal: TJES
Processo: 0001311-66.2020.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-05-18

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL –
ART
IGO
33 DA LEI
N
º 11.343/06 –
TRÁFICO DE DROGAS –
RECURSO DA DEFESA –
RECONHECIMENTO
DO TRÁFICO PRIVILEGIADO –
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA –
§
4
º
DO ART
IGO
33 DA LEI DE DROGAS –
IMPOSSIBILIDADE – DEMONSTRAÇÃO DA
DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS –
HISTÓRICO DE
ATOS INFRACIONAIS
DA MESMA NATUREZA
–
APLICAÇÃO DA ATENUANTE
DA
CONFISSÃO ESPONTÂNEA –
INCABÍVEL –
SÚMULA Nº 231 S
UPERIOR
T
RIBUNAL DE
J
USTIÇA –
FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM RAZÃO DA ATUAÇÃO COMO DATIVO – POSSIBILIDADE –
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO
.
1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa. 2. De acordo com o entendimento firmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do ERESP n. 1.916.596/SP, o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante do tráfico privilegiado, mediante fundamentação que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração. 3. Restando demonstrado que há uma razoável proximidade temporal entre o delito sob apuração e os atos infracionais praticados pelo réu, que inclusive foram da mesma natureza (tráfico de drogas), resta evidenciada a sua dedicação às atividades criminosas, e consequentemente, a impossibilidade de reconhecimento da aplicação da pretendida benesse. 4. Inobstante o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, mostra-se incabível a redução da pena aplicada nos termos da Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista a impossibilidade de condução da pena abaixo do mínimo legal. 5. Fixação de honorários advocatícios pela atuação do advogado dativo nesta seara recursal no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), estabelecido com base no grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo Estado. Ressalta-se que o Decreto Estadual nº 2821-R/2011 não vincula o órgão julgador para o arbitramento de honorários advocatícios recursais. 6. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001311-66.2020.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: CARLOS AUGUSTO MATTOS ALMEIDA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL –
ART
IGO
33 DA LEI
N
º 11.343/06 –
TRÁFICO DE DROGAS –
RECURSO DA DEFESA –
RECONHECIMENTO
DO TRÁFICO PRIVILEGIADO –
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA –
§
4
º
DO ART
IGO
33 DA LEI DE DROGAS –
IMPOSSIBILIDADE – DEMONSTRAÇÃO DA
DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS –
HISTÓRICO DE
ATOS INFRACIONAIS
DA MESMA NATUREZA
–
APLICAÇÃO DA ATENUANTE
DA
CONFISSÃO ESPONTÂNEA –
INCABÍVEL –
SÚMULA Nº 231 S
UPERIOR
T
RIBUNAL DE
J
USTIÇA –
FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM RAZÃO DA ATUAÇÃO COMO DATIVO – POSSIBILIDADE –
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO
.
1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa. 2. De acordo com o entendimento firmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do ERESP n. 1.916.596/SP, o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante do tráfico privilegiado, mediante fundamentação que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração. 3. Restando demonstrado que há uma razoável proximidade temporal entre o delito sob apuração e os atos infracionais praticados pelo réu, que inclusive foram da mesma natureza (tráfico de drogas), resta evidenciada a sua dedicação às atividades criminosas, e consequentemente, a impossibilidade de reconhecimento da aplicação da pretendida benesse. 4. Inobstante o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, mostra-se incabível a redução da pena aplicada nos termos da Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista a impossibilidade de condução da pena abaixo do mínimo legal. 5. Fixação de honorários advocatícios pela atuação do advogado dativo nesta seara recursal no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), estabelecido com base no grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo Estado. Ressalta-se que o Decreto Estadual nº 2821-R/2011 não vincula o órgão julgador para o arbitramento de honorários advocatícios recursais. 6. Recurso conhecido e improvido.
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, negar provimento ao recurso, bem como fixar honorários ao advogado dativo, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Tenho sob exame recurso de apelação criminal interposto por
CARLOS AUGUSTO MATTOS ALMEIDA
, inconformado com a sentença prolatada pelo magistrado da 1ª Vara Criminal de Guarapari (fls. 35/41 dos autos físicos
– conteúdo digitalizado no id 3592938
).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, à fl. 02/03 dos autos físicos (
conteúdo digitalizado no id 3592938
), narra, em resumo, o seguinte:

[...]
no dia
13 de fevereiro de 2020
, por volta das 23h06min, no Quiosque em frente ao Pastelonça, Avenida Beira Mar, Bairro Praia do Mo
rr
o, nessa Comarca, os denunciados acima qualificados, agindo de forma livre e cons
cien
te e em comunhão de desígnios, traziam consigo e guardavam substâncias en
tor
pecentes destinadas a sere
m
vendidas, entregues a consumo ou fornecidas,
ainda
que
gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal, bem como associaram-se para cometer o crime de tráfico de drogas.

Extrai-se dos autos que, no dia e horário supramencionados, policias militares realizavam a operação verão na Avenida Beira Mar, quando avistaram dois indivíduos em um local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, que, ao perceberem a aproximação da guarnição, apresentaram atitude suspeita.

Realizada a abordagem dos indivíduos, estes foram identificados como sendo Carlos Augusto Mattos Almeida e Marcelo Lira Matos Filho. Ato contínuo, realizada a busca pessoal, foram localizadas na carteira de Carlos 6 buchas de maconha, 2 pinos de cocaína e R$20,00.

Efetuada a revista pessoal de Marcelo, foram localizadas 7 buchas de maconha em sua jaqu
e
ta e R$74,00 na carteira.

Ouvidos em sede policial, Carlos informou que estava guardando as substâncias para um indivíduo conhecido como “pato rouco”, bem como Marcelo revelou que teria adquirido as drogas apreendidas do mesmo indivíduo, não sendo este personagem fictício identificado pelos réus.

Autoria e materialidade demonstradas por meio do Boletim Unificado nº 41652828 (fls. 13-14), Auto de Apreensão (fl. 15), Auto de Constatação de Substância Entorpecente (fls. 16-17), relatório final (fls. 37-38), bem como pelos depoimentos colhidos na esfera policial.

Ante o exposto, os denunciados
CARLOS AUGUSTO MATTOS ALMEIDA
e
MARCELO LIRA MATOS FILHO
encontram-se incursos, em tese, nos crimes descritos nos
artigos 33, caput e 35, da Lei n
º
11.343/06

[...]
.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado da 1ª Vara Criminal de Guarapari (fls. 35/41 dos autos físicos
– conteúdo digitalizado no id 3592938
) julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, vindo a condenar
CARLOS AUGUSTO MATTOS ALMEIDA
nas sanções do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, à pena de
05
(
cinco
) anos

de reclusão e
5
00

(
quinhentos
)
dias-multa,
em regime inicialmente semiaberto.

Em suas razões recursais, às fls. 80/87 dos autos físicos (
conteúdo digitalizado no id 3592938
)
, a defesa requer a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 e a aplicação da atenuante da confissão. Por fim, pleiteia o arbitramento de honorários advocatícios recursais.

Pois bem. Demonstrados sinteticamente os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, ressalto que não foram questionadas a materialidade e a autoria delitiva do crime pelo qual o apelante foi condenado, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade.

Dessa forma, passo à análise dos pleitos defensivos relacionados à dosimetria da pena.

A
defesa
pela aplicação da benesse prevista no §4º do art
igo
33 da Lei nº 11.343/06,
relativa ao reconhecimento do tráfico privilegiado.

Quanto ao tema, impende salientar que a referida minorante encontra-se assim descrita na legislação de regência. Confira-se:

§4º: Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Nesse contexto, a regra excepcional do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Sob
tal

enfoque
, registro que os requisitos previstos no referido dispositivo são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher tod
as

a
s
exigências
legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

Na hipótese
,

a causa especial de diminuição de pena não foi concedida,
pois,

conforme sentenciou
o juízo monocrático
,
“
[...]
se infere da consulta ao sistema informatizado, o réu Carlos quando adolescente respondeu a Atos Infracionais, o que indica que o mesmo se dedica a atividades criminosas e evidencia que o acusado faz do crime seu meio de vida, razão pela qual, nos termos do Enunciado n
º
32 do Fonajuc, não vejo como reconhecer a referida causa de diminuição em favor do réu.
”
.

Ao analisar os autos, nota-se que tais anotações se referem ao fato de o ora apelante ter figurado no polo passivo de 04 (quadro) procedimentos para apuração de atos infracionais, sendo 03 (três) pela prática análoga ao crime de lesão corporal, e 01 (um) registro de ato infracional análogo ao crime de tentativa de homicídio qualificado.

Desse modo, sabe-se que a prática de fato típico e antijurídico por adolescentes pode evidenciar a dedicação a atividades criminosas e, portanto, obstar a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art
igo
33, §4º, da Lei nº 11.343/06,
desde que demonstrada a gravidade concreta dos atos pretéritos, assim como a contemporaneidade dos episódios infracionais com o delito em apuração
.

Quanto ao tema, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça em recente julgado, senão vejamos:

[...]
. A Terceira Seção, por ocasião do julgamento do ERESP n. 1.916.596/SP, na sessão de 8/9/2021, adotou o entendimento de que o
histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006,
mediante fundamentação que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração, como ocorre na espécie.
[...]
.
(STJ; AgRg-HC 772.536; Proc. 2022/0299144-8; MG; Rel. Min. Messod Azulay Neto; Julg. 07/02/2023; DJE 22/02/2023).

Esse também é o entendimento firmado por este sodalício:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO USUÁRIO. COEXISTÊNCIA ENTRE FIGURAS DE USUÁRIO E TRAFICANTE. REDIMENSIONAMENTO PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE. DESVALORAÇÃO DO VETOR ANTECEDENTES CRIMINAIS CONSUBSTANCIADA EM AÇÕES PENAIS EM CURSO É CONTRÁRIA AO ENUNCIADO DA SÚMULA Nº 444, DO STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CABIMENTO EM CASO DE AÇÕES PENAIS EM CURSO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...]. 6.
Ao lume do entendimento esposado pelo Tribunal da Cidadania, os inquéritos policiais e ações penais em curso, não obstante não configurem maus antecedentes ou reincidência, podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas, como na hipótese. Precedentes.
7. Recurso a que se dá parcial provimento. (TJES; APCr 0001005-45.2018.8.08.0061; Segunda Câmara Criminal; Relª Desª Subst. Cláudia Vieira de Oliveira Araújo; Julg. 10/08/2022; DJES 22/08/2022)

In casu,
o crime em apuração foi cometido em 1
4
de fevereiro de
2020, enquanto os atos infracionais foram cometidos entre os anos de 201
7
e 20
18,
conforme se extrai do caderno processual, mais precisamente
à
s fls.
30/31 dos autos físicos
(
conteúdo digitalizado no id 3592938
)
.

Nesse contexto
, observa-se que há
uma
razoável proximidade temporal com o delito averiguado na presente ação penal e os mencionados atos infracionais, o que evidencia a dedicação do réu às atividades criminosas.

Ademais, em consulta processual no sistema E-Jud, consta que
CARLOS AUGUSTO MATTOS ALMEIDA
foi preso em flagrante delito pela prática do crime de mesma natureza no Processo nº 0007959-82.2022.8.08.0024.

Destarte, evidente que o afastamento da causa de diminuição está em conformidade com a previsão legal, tendo em vista que o acusado não preenche todos os requisitos necessários à concessão da causa especial de diminuição de pena.

No que diz respeito à aplicação da atenuante da confissão, verifica-se que a pena foi aplicada em seu mínimo legal, o que conforme disposto na Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça, impossibilita a redução abaixo do mínimo legal.

A propósito, trago à colação precedente jurisprudencial aplicável à hipótese:

APELAÇÃO CRIMINAL. REDUÇÃO DA PENA-BASE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SÚMULA Nº 231 STJ. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Em relação ao referido pedido, o apelante carece de interesse recursal, uma vez que as penas-base foram todas fixadas no mínimo-legal. 2.
Não obstante o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, nos termos da Súmula n. º 231 do STJ, a sua incidência impede a condução da pena abaixo do minimo-legal
. 3. Não obstante as penas aplicadas, sendo reincidente está autorizada a fixação do regime semiaberto para início de cumprimento de pena, nos termos do artigo 33, § 2º, b do CP. 4. Recurso parcialmente conhecido e não provido. (TJES; APCr 0000192-95.2019.8.08.0024; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Willian Silva; Julg. 19/10/2022; DJES 03/11/2022).

Por fim, passo a analisar e fixar valor a título de honorários advocatícios ao advogado dativo.

É insofismável que se não existir Defensoria Pública que milita na Vara Criminal onde tramita a ação penal ou essa for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios que devem ser fixados pelo Juiz e pagos pelo Estado.

Por sua vez, como percebido, o Código de Processo Penal é silente quanto ao valor arbitrado para fins de honorários advocatícios.

Bem por isso, o órgão julgador, ao arbitrar os referidos honorários, em regra, deve se orientar, atualmente, por analogia, pelo Código de Processo Civil, mais precisamente em seu artigo 85, §§ 2º e 8º, que estabelece que os honorários advocatícios deverão ser fixados consoante apreciação equitativa do Juiz, pelo grau de zelo do profissional, pelo lugar de prestação do serviço, pela natureza e importância da causa e, ainda, pelo trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Isso porque, os honorários advocatícios fixados pelo Juízo singular devem englobar todos os atos praticados em benefício do réu por ocasião do procedimento processual previamente adotado até o trânsito em julgado da ação penal.

Além disso, pontuo que o Decreto Estadual 2821-R não vincula os magistrados no momento de arbitrar o valor dos honorários ao advogado dativo. Nesse sentido, colaciono o seguinte julgado que evidencia o entendimento adotado neste Egrégio Tribunal de Justiça:

[...]. 2. Com relação ao arbitramento de honorários devidos pela atuação do advogado dativo, quando não há defensores públicos para atender à demanda judicial na defesa do réu hipossuficiente, é omisso o código de processo penal. Desse modo, aplica-se, por analogia, as regras do art. 85, §§2º, 8º e 11º do código de processo civil de 2015, segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo estado. Importante ressaltar que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual nº 2821-r/2011 vinculam o poder judiciário na fixação de honorários advocatícios, servindo apenas como orientadores para os parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade. [...]. (TJES; APCr 0003761-94.2017.8.08.0050; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 04/08/2021; DJES 13/08/2021)

Com o exposto, apreciando a hipótese em concreto, vislumbro que tratou-se de causa com baixa complexidade que envolveu o patrocínio da defesa do apelante com
apenas

a
apresentação de razões recursais.

Portanto, considerando a atuação do Dr.
Cleverson dos Santos P
a
checo
– OAB/ES
1
5.
994
, fixo-lhe os honorários advocatícios no
quantum
de R$
5
00,00 (
quinhentos
reais), concernentes à sua atuação nesta seara recursal, por entendê-los adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

Diante dos argumentos exarados,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto, para, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterados todos os fundamentos da sentença condenatória.

Ainda,
FIXO HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
no valor de R$
5
00,00 (
quinhentos
reais) devidos ao Dr.
Cleverson dos Santos P
a
checo
– OAB/ES
1
5.
994
.

É como voto.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)