Tribunal: TJES
Processo: 5022923-29.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Registro de Empresa; Abuso de Poder
Data de julgamento: 2023-10-20

Ementa:
EMENTA
: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
N
A APELAÇÃO CÍVEL

–
AUSÊNCIA DOS VÍCIOS ELENCADOS
NO AR
TI
GO 1.022 DO CPC – PROPÓSITO DE REANÁLISE DO MÉRITO – VIA INADEQUADA -

RECURSO

DES
PROVIDO.

1.
A teor do disposto no art. 1.022, do Código de Processo Civil, o recurso de embargos de declaração é de fundamentação vinculada, cabível contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento ou para corrigir erro material, de modo que não constitui via adequada para a parte provocar rediscussão de matéria de mérito ou manifestar inconformismo diante do que restou decidido.

2.
O julgamento da demanda de acordo com as convicções da Corte ao apreciar as provas dos autos, mesmo quando contrário ao pretendido pelo recorrente, não enseja a verificação dos vícios previstos no artigo 1.022 do Novo Código de Processo Civil.

3
.
Também não há vícios por omissão “quando o acórdão recorrido adota fundamentação suficiente para dirimir a controvérsia, sendo desnecessária a manifestação expressa sobre todos os argumentos apresentados pelos litigantes.” (STJ, AgInt no AREsp 1202662/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 17-05-2018, DJe 24-05-2018).

4. Quanto ao pretendido prequestionamento da matéria, é imprescindível que existam os vícios elencados no Código de Processo Civil, pois os embargos declaratórios não são a via adequada para forçar o Tribunal a se pronunciar sobre a questão sob a ótica que a embargante entende correta.

5. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5022923-29.2021.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: TOTAL MIX ATACADO E DISTRIBUIDORA LTDA

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
N
A APELAÇÃO CÍVEL

–
AUSÊNCIA DOS VÍCIOS ELENCADOS
NO AR
TI
GO 1.022 DO CPC – PROPÓSITO DE REANÁLISE DO MÉRITO – VIA INADEQUADA -

RECURSO

DES
PROVIDO.

1.
A teor do disposto no art. 1.022, do Código de Processo Civil, o recurso de embargos de declaração é de fundamentação vinculada, cabível contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento ou para corrigir erro material, de modo que não constitui via adequada para a parte provocar rediscussão de matéria de mérito ou manifestar inconformismo diante do que restou decidido.

2.
O julgamento da demanda de acordo com as convicções da Corte ao apreciar as provas dos autos, mesmo quando contrário ao pretendido pelo recorrente, não enseja a verificação dos vícios previstos no artigo 1.022 do Novo Código de Processo Civil.

3
.
Também não há vícios por omissão “quando o acórdão recorrido adota fundamentação suficiente para dirimir a controvérsia, sendo desnecessária a manifestação expressa sobre todos os argumentos apresentados pelos litigantes.” (STJ, AgInt no AREsp 1202662/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 17-05-2018, DJe 24-05-2018).

4. Quanto ao pretendido prequestionamento da matéria, é imprescindível que existam os vícios elencados no Código de Processo Civil, pois os embargos declaratórios não são a via adequada para forçar o Tribunal a se pronunciar sobre a questão sob a ótica que a embargante entende correta.

5. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
opostos por
TOTAL MIX ATACADO E DISTRIBUIDORA LTDA
contra v. acórdão (id 5689952), que, nos autos de apelação cível, à unanimidade de votos, conheceu e deu provimento ao recurso pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e julgou prejudicada a remessa necessária

Em suas razões recursais (id 5866324), a parte embargante alega que há omissão no v. acórdão (i)
em relação ao
direito de defesa da embargante; (ii) porque deve especificar em que momento a embargante foi cientificada que poderia ter sua inscrição estadual cassada e lhe foi concedido o direito de defesa; (iii) ao que dispõe o art. 5º, inciso II e LV da Constituição da República.

Contrarrazões no id. 6062923 pelo desprovimento do recurso.

É o breve relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória, ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SESSÃO DIA: 17/10/2023

SEM NOTAS ORAIS.

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VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
N
A
REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL N.
5022923-29.2021.8.08.00
24
.

EMBARGANTE: TOTAL MIX ATACADO E DISTRIBUIDORA LTDA.

EMBARGADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA.

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
opostos por
TOTAL MIX ATACADO E DISTRIBUIDORA LTDA
contra v. acórdão (id 5689952), que, nos autos de apelação cível, à unanimidade de votos, conheceu e deu provimento ao recurso pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e julgou prejudicada a remessa necessária

Em suas razões recursais (id 5866324), a parte embargante alega que há omissão no v. acórdão (i) em relação ao direito de defesa da embargante; (ii) porque deve especificar em que momento a embargante foi cientificada que poderia ter sua inscrição estadual cassada e lhe foi concedido o direito de defesa; (iii) ao que dispõe o art. 5º, inciso II e LV da Constituição da República.

De acordo com a regra disposta no
artigo
1.022
do
Novo Código de Processo Civil
, cabem embargos de declaração quando houver no acórdão
obscuridade
ou
contradição
, for
omisso
sobre ponto o qual deveria pronunciar-se o Tribunal ou no caso de
erro material
.

Conforme o magistério doutrinário,

A
omissão
refere-se à ausência de apreciação de ponto ou questão relevante sobre a qual o órgão jurisdicional deveria ter se manifestado, inclusive as matérias que deva conhecer de ofício (art. 1.022, II, do Novo CPC). (...) A
obscuridade
, que pode ser verificada tanto na fundamentação quanto no dispositivo, decorre da falta de clareza e precisão da decisão, suficiente a não permitir a certeza jurídica a respeito das questões resolvidas. (...) O terceiro vício que legitima a interposição dos embargos de declaração é a
contradição
, verifica sempre que existirem proposições inconciliáveis entre si, de forma que a afirmação de uma logicamente significará a negação da outra. (...)
Erro material
é aquele facilmente perceptível e que não corresponda de forma evidente à vontade do órgão prolator da decisão.

(NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. Salvador: JusPodvim, 2016. p. 1.590/1.592). grifei.

Entretanto, ao cotejar as razões recursais com os termos do decisum embargado, verifica-se, de imediato, o nítido intento da parte ora recorrente de rediscutir o mérito da conclusão adotada por este E. Colegiado Revisor, o que não é permitido pela estreita via dos aclaratórios.

No caso dos autos, não há omissão a ser sanada porque restou expresso o entendimento pela ausência do desrespeito ao contraditório e a ampla defesa no procedimento adotado Fisco Estadual que culminou na cassação da inscrição estadual da empresa. Para tanto consignou que:

Desta forma, inexiste previsão legal de ciência prévia ao contribuinte sobre a instauração do processo administrativo. Por sinal, esta e. Primeira Câmara Cível já decidiu que “inexiste exigência legal de ciência prévia ao contribuinte sobre a instauração do processo administrativo para cassação da Inscrição Estadual, estando a Administração vinculada ao princípio da legalidade (art. 51-A do RICMS-ES), sem possibilidade de que o Poder Judiciária a imponha obrigação não contida em lei” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189017353, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/04/2019, Data da Publicação no Diário: 16/05/2019).

Embora não haja previsão legal acerca da necessidade de cientificar o contribuinte acerca da instauração do processo administrativo para cassação da inscrição estadual, no caso em análise, entendo que restou assegurado, por meio do processo administrativo, o direito da impetrante à ampla defesa e ao contraditório na via administrativa. Isso porque a empresa foi intimada do Termo de Início de Fiscalização, conforme se verifica no id. 10363647.

Ademais, no Plano de Auditoria Fiscal de n. 00495/2021 (id. 10363623) instaurado em 03/03/2021 consta a informação de que estavam sendo apuradas condutas fraudulentas da empresa apelada consubstanciada na suspeita de:

1- Efetuar vendas simuladas de mercadorias sujeitas a SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA NO ES para empresas do tipo LARANJA sediadas em outras Ufs e simultaneamente; 2 - Realizar vendas internas sem documento fiscal das mercadorias que constam das NFe interestaduais suspeitas de simulação.

Além disso, não há que se falar em suposta violação ao contraditório, ampla defesa e devido processo legal porque foram realizadas a entrevista pessoal dos sócios sr. Otoniel Jacobsen Luxinger (id.10363626) e sr. Adilson Batista Ribeiro (id.10363625), bem como, do contador da empresa sr. Geraldo Ludovico (id. 9842800) e constam nos referidos termos de entrevista que compareceram “pessoalmente à entrevista – em data, horário e local previamente agendados, conforme comunicação enviada ao seu Domicílio Tributário Eletrônico (DT-e), munido de toda documentação, de modo a buscar comprovar a regularidade de seus dados cadastrais e de suas operações”. E, ainda, foram prestados esclarecimentos por e-mail para prosseguimento do encerramento da ordem de fiscalização, conforme se verifica nos ids. 9842797 e 9842795.

Deste modo, não há que se falar que a empresa fora surpreendida com a cassação da sua inscrição estadual sem qualquer motivo ou fundamento por meio da Ordem de Serviço SUBSER de n. 60/2021 de 13/10/2021 (id. 9842506) porque no bojo do processo administrativo é possível depreender que ela tinha ciência dos fatos que lhe estavam sendo apurados.

Saliento, que “
Não há vícios por omissão quando o acórdão recorrido adota fundamentação suficiente para dirimir a controvérsia, sendo desnecessária a manifestação expressa sobre todos os argumentos apresentados pelos litigantes
.” (STJ, AgInt no AREsp 1202662/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 17-05-2018, DJe 24-05-2018). - grifei.

Vê-se, assim, que as matérias foram devidamente apreciadas pelo órgão julgador, que sobre elas, contudo, adotou entendimento contrário aos interesses deles.

Portanto, está claro que o que pretende a parte embargante é obter reexame de matéria julgada na apelação cível, o que extrapola o âmbito dos embargos declaratórios, que não se prestam para aferir eventual justiça ou injustiça da decisão.

Ademais, é também oportuno destacar que a correta ou incorreta interpretação da prova não é matéria passível de ser validamente questionada em embargos de declaração, porque diz respeito ao mérito (TJ-ES, ap. n. 024.89.009598-7, Rel. designado Des. Manoel Alves Rabelo, DJ-ES de 12-09-1996, p. 16).

No mais, o prequestionamento pretendido pelo embargante não se afigura viável porque a orientação do colendo Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que os embargos de declaração, inclusive com a finalidade de prequestionamento, só são cabíveis quando, no acórdão embargado, houver omissão, contradição, obscuridade ou erro material (EDcl no AgRg no AREsp 449.296/RS, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 28-04-2015, DJe 19-05-2015). Demais, o art. 1.025 do Código de Processo Civil prevê que “consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade”.

Feitas estas considerações,
CONHEÇO
do recurso, mas
NEGO-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete da Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 17.10.2023:

Acompanho o voto do Eminente Desembargador Relator.

É como voto.