Tribunal: TJES
Processo: 0000214-22.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Repetição de indébito
Data de julgamento: 2023-03-03

Ementa:
EMENTA
:

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. RETENÇÃO DO ISS NA FONTE. ART. 13 E 21, §4º, DA LC 123/2006. POSSIBILIDADE
. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A
Lei Complementar nº. 123/2006, autoriza a retenção do ISS das empresas optantes do Simples Nacional diretamente na fonte pelo tomador de serviço nas hipóteses do
s
art
igos 13 e
21, §4º,
não havendo que se falar em bitributação, tendo em vista que o
inciso VII
do §4º do art. 21

prevê que
“
o valor retido, devidamente recolhido, será definitivo, não sendo objeto de partilha com os municípios, e sobre a receita de prestação de serviços que sofreu a retenção não haverá incidência de ISS a ser recolhido no Simples Nacional
”;

2. T
endo em vista que o serviço sobre o qual incidiu a retenção do ISS foi prestado no Município de Vitória e observou as
hipóteses e
alíquotas legais, não há que se falar em tributação irregular, tampouco em repetição de indébito;

3
.
Recurso conhecido e des
provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000214-22.2020.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: VERTICE CONSTRUTORA- EIRELI - EPP
APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA
RELATOR(A
):JANETE VARGAS SIMOES

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Apelação Cível
nº.
0000214-22.2020.8.08.0024

Apelante
:
Vertice Construtora-Eireli-EPP

Apelado
:
Município de Vitória

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta contra a sentença (fls. 131/132), integrada pela decisão dos embargos de declaração de fl. 139, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Cível da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que, nos autos da ação ordinária de repetição de indébito ajuizada por Vertice Construtora-Eireli-EPP contra o Município de Vitória, julgou improcedentes os pedidos iniciais, condenando a autora ao pagamento das custas e honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Em suas razões recursais (fls. 142/154), sustenta o apelante que (a)
exerce a atividade do ramo da construção civil e é optante o Simples Nacional, recolhendo em cota única o ISS sobre os serviços que presta, conforme autoriza o art. 13, VIII, da LC 123/2006; (b) é indevida a retenção na fonte pelo ente público agravado, tendo em vista o recolhimento já realizado no modo simplificado; (c) não se enquadra na exceção legal que autoriza a retenção na fonte do tributo.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (
fls. 157/162
).

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória/ES, 15
de dezembro de 2022.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão do dia 27.02.2023

Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior: Acompanhar.

Sessão do dia 27.08.2023 - Desembargadora Marianne Júdice de Mattos

Acompanhar o voto da Eminente Relatora.

VOTO VENCEDOR

VOTO

A empresa apelante atua no ramo da construção civil, estando inscrita no Simples Nacional que, n
os termos do art. 13 da Lei Complementar 123/2006, implica
n
o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, de diversos impostos,
entre eles, o ISS.

A empresa se insurge contra a retenção da fonte do respectivo imposto pelo Município de Vitória, alegando ocorrência de bitributação, defendendo que o recolhimento já foi feito na cota do Simples Nacional, pugnando, então, pela repetição do indébito.

Todavia,
o §1º,
inciso XIV, alínea “a”,
do art. 13 da Lei Complementar 123/2006, que regulamenta o sistema tributário do Simples Nacional,
que
o
recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência,
além de outros impostos e contribuídos, do ISS devido “
em relação aos serviços sujeitos à substituição tributária ou
retenção na fonte
”. (G.M.

P
or sua vez, o art. 21, §4º, também da Lei Complementar 123/2006, dispõe que “
A retenção na fonte de ISS das microempresas ou das empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional somente será permitida se observado o disposto no
art. 3
º
da Lei Complementar no 116, de 31 de julho de 2003
”
,
observando os limites
mínimo de 2% e máximo de 5%, devendo ser observado o teto disposto na legislação.

N
a condição do ramo de atividades vinculadas à construção civil, o art. 3º da LC 116/2003, estabelece que “
O serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV, quando o imposto será devido no local
”: [...] “
da execução da obra, no caso dos serviços descritos no subitem 7.02 e 7.19 da lista anexa
”.

Dispõe o
s
subite
ns
:

“
7.02 - Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS)”.

[...]

“
7.19 – Acompanhamento e fiscalização da execução de obras de engenharia, arquitetura e urbanismo”
.

A
própria recorrente em seu recurso declara que se enquadra justamente nas atividades descritas, consignando: “
Ademais, conforme exposto alhures, a Apelante possui como ramo de atividade a construção civil, e se enquadra, portanto, nas atividades descritas nos itens
7.02 e 7.05 da lista de serviço anexa à Lei Complementar 116/03
”
[...]. (fl. 146).

Assim, a despeito da irresignação da empresa,
a Lei Complementar nº. 123/2006, autoriza a retenção do ISS das empresas optantes do Simples Nacional diretamente na fonte pelo tomador de serviço nas hipóteses do
s
art
igos 13 e
21, §4º,
não havendo que se falar em bitributação, tendo em vista que o
inciso VII
do §4º do art. 21
,
prevê que
“
o valor retido, devidamente recolhido, será definitivo, não sendo objeto de partilha com os municípios,
e sobre a receita de prestação de serviços que sofreu a retenção não haverá incidência de ISS a ser recolhido no Simples Nacional
”.
(G.N).

D
esta forma, tendo em vista que o serviço sobre o qual incidiu a retenção do ISS foi prestado no Município de Vitória e observou as
hipóteses e
alíquotas legais, não há que se falar em tributação irregular, tampouco em repetição de indébito.

Diante do exposto, conheço do recurso e nego-lhe provimento.

Majoro os honorários recursais para 12% (doze por cento).

É como voto.

VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

EMENTA
:

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. RETENÇÃO DO ISS NA FONTE. ART. 13 E 21, §4º, DA LC 123/2006. POSSIBILIDADE
. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A
Lei Complementar nº. 123/2006, autoriza a retenção do ISS das empresas optantes do Simples Nacional diretamente na fonte pelo tomador de serviço nas hipóteses do
s
art
igos 13 e
21, §4º,
não havendo que se falar em bitributação, tendo em vista que o
inciso VII
do §4º do art. 21

prevê que
“
o valor retido, devidamente recolhido, será definitivo, não sendo objeto de partilha com os municípios, e sobre a receita de prestação de serviços que sofreu a retenção não haverá incidência de ISS a ser recolhido no Simples Nacional
”;

2. T
endo em vista que o serviço sobre o qual incidiu a retenção do ISS foi prestado no Município de Vitória e observou as
hipóteses e
alíquotas legais, não há que se falar em tributação irregular, tampouco em repetição de indébito;

3
.
Recurso conhecido e des
provido
.

Vitória, 27 de fevereiro de 2023.

RELATORA

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.