Tribunal: TJES
Processo: 0004342-81.2021.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Tratamento médico-hospitalar; Antecipação de Tutela / Tutela Específica; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2023-10-13

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. D
EFENSORIA PÚBLICA. TEMA 1002. CONDENAÇÃO DO ESTADO AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS.
FORNECIMENTO DE EXAME
POTENCIAL EVOCADO AUDITIVO
“BERA”. TEMA 793 DO STF.

R
ESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. PROCEDIMENTO DE
MÉDIA
COMPLEXIDADE. OBRIGAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO ESTADO. RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO AFASTADA.
RESSALVA QUANTO À POSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO EM CASO DE DESCUMPRIMENTO DO ENTE RESPONSÁVEL.
RECURSO
S

CONHECIDO
S
E
PROVIDO
S
.

1
.

Em
julgamento de mérito do Tema 1002, o E. STF, firmou tese em que
entende devido o pagamento de honorários à Defensoria
Pública, quando representar parte vencedora em demanda ajuizada em face de qualquer ente público, até mesmo aquele do qual faz parte.

2
.

No mesmo julgamento, a
C
orte
S
uprema também fixou a tese de que
os
honorários sucumbenciais devem ser destinados, de maneira exclusiva, ao aparelhamento das Defensorias Públicas, sendo vedado o rateio entre os membros da instituição.
D
essa forma, deve ser condenado o Estado do Espírito Santo ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais em favor da Defensoria Pública Estadual.

3
.
Conforme definido no tema 793 de repercussão geral, os Entes da Federação respondem solidariamente na efetivação do direito à saúde, todavia, cada ente tem o dever de responder pelas prestações específicas que lhe impõem as normas de organização e funcionamento do SUS, as quais devem ser observadas pelo órgão judicial na composição do polo passivo.

4
.
A obrigação de fornecimento do exame “BERA” está enquadrado como procedimento de média complexidade cabendo ao Estado a responsabilidade de promover medida por meio da SESA/ES.

5
.
Em que pese a possibilidade de inclusão do Município no polo passivo da demanda, a fim de ampliar a garantia de cumprimento da obrigação como decorrência da adoção da tese da solidariedade pelo dever geral de prestar saúde (Conclusão nº 4 do ED na Tese 793 de repercussão geral), no caso dos autos, não é possível imputar ao ente municipal a obrigação pleiteada, diante da ausência de previsão orçamentária e da incumbência da unidade federativa do Estado para o fornecimento do tratamento.

6
.

R
e
curso
s

conhecido
s
e provido
s
.
Sentença reformada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004342-81.2021.8.08.0014

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (2)

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. D
EFENSORIA PÚBLICA. TEMA 1002. CONDENAÇÃO DO ESTADO AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS.
FORNECIMENTO DE EXAME
POTENCIAL EVOCADO AUDITIVO
“BERA”. TEMA 793 DO STF.

R
ESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. PROCEDIMENTO DE
MÉDIA
COMPLEXIDADE. OBRIGAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO ESTADO. RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO AFASTADA.
RESSALVA QUANTO À POSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO EM CASO DE DESCUMPRIMENTO DO ENTE RESPONSÁVEL.
RECURSO
S

CONHECIDO
S
E
PROVIDO
S
.

1
.

Em
julgamento de mérito do Tema 1002, o E. STF, firmou tese em que
entende devido o pagamento de honorários à Defensoria
Pública, quando representar parte vencedora em demanda ajuizada em face de qualquer ente público, até mesmo aquele do qual faz parte.

2
.

No mesmo julgamento, a
C
orte
S
uprema também fixou a tese de que
os
honorários sucumbenciais devem ser destinados, de maneira exclusiva, ao aparelhamento das Defensorias Públicas, sendo vedado o rateio entre os membros da instituição.
D
essa forma, deve ser condenado o Estado do Espírito Santo ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais em favor da Defensoria Pública Estadual.

3
.
Conforme definido no tema 793 de repercussão geral, os Entes da Federação respondem solidariamente na efetivação do direito à saúde, todavia, cada ente tem o dever de responder pelas prestações específicas que lhe impõem as normas de organização e funcionamento do SUS, as quais devem ser observadas pelo órgão judicial na composição do polo passivo.

4
.
A obrigação de fornecimento do exame “BERA” está enquadrado como procedimento de média complexidade cabendo ao Estado a responsabilidade de promover medida por meio da SESA/ES.

5
.
Em que pese a possibilidade de inclusão do Município no polo passivo da demanda, a fim de ampliar a garantia de cumprimento da obrigação como decorrência da adoção da tese da solidariedade pelo dever geral de prestar saúde (Conclusão nº 4 do ED na Tese 793 de repercussão geral), no caso dos autos, não é possível imputar ao ente municipal a obrigação pleiteada, diante da ausência de previsão orçamentária e da incumbência da unidade federativa do Estado para o fornecimento do tratamento.

6
.

R
e
curso
s

conhecido
s
e provido
s
.
Sentença reformada.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
por unanimidade, conhecer e dar provimento a
os recursos de
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESPÍRITO SANTO
e do
MUNICÍPIO DE COLATINA,
nos termos do voto da relatora.

Vitória/ES, 03 de outubro de 2023

RELATORA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento aos recursos de DEFENSORIA PÚBLICA DO ESPÍRITO SANTO e do MUNICÍPIO DE COLATINA, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.
004342-81.2021.8.08.0014

APELANTE
S
:
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E MUNICÍPIO DE COLATINA

APELAD
A
:

R. S. O.

RELATORA: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOT
O

Conforme relatado, trata-se de
APELAÇ
ÕES
CÍVE
IS
interpostas pela
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e pelo
MUNICÍPIO DE COLATINA

contra r. sentença de fls. 78/80, proferida pela MM. Juízo de Direito da 1ª Vara Especializada de Infância e Juventude de Colatina/ ES,
em
Ação Ordinária de Obrigação de Fazer
, que julgou
procedente o pedido
autoral para determinar a realização do
exame “BERA” pelo Estado do Espírito Santo e pelo Município de Colatina à

menor impúbere

R. S. O.,
representada por sua genitora PRISCILA NASCIMENTO DOS SANTOS.

Diante da interposição de dois recursos com divergência de matérias, passo ao exame em separado para organização dos assuntos a serem enfrentados.

DO RECURSO DA DEFENSORIA P
Ú
BLICA
DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Em suas razões recursais (fls.
81/86
),
a Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo requer
seja a
condenação
do
s requeridos em
honorários advoca
tícios
também direcionada ao Estado do Espírito Santo
, diante o recente julgado do Supremo Tribunal Federal,
consubstanciado no
Te
ma 1002
.

Pois bem.

Cinge-se a controvérsia acerca da possibilidade de condenação do Estado do Espírito Santo, ora Apelado, em honorários advocatícios sucumbenciais em favor da Defensoria Pública, ora Apelante.

Apesar de já ter decidido reiteradamente em casos análogos acerca da aplicabilidade do Enunciado Sumular nº 421 do STJ (
Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença
.),
recentement
e
(23/06/2023)
houve o julgamento do mérito do
Tema nº 1002,
do STF
,
tendo sido publicada a Ata de Julgamento em
26/06/2023
,
no qual foram fixadas as seguintes teses de repercussão geral:

1. É devido o pagamento de honorários sucumbenciais à Defensoria Pública, quando representa parte vencedora em demanda ajuizada contra qualquer ente público, inclusive aquele que integra;

2. O valor recebido a título de honorários sucumbenciais deve ser destinado, exclusivamente, ao aparelhamento das Defensorias Públicas, vedado o seu rateio entre os membros da instituição.

Ademais, a pacífica jurisprudência do E. STF é no sentido
da “desnecessidade de aguardar-se a publicação da decisão ou o trânsito em julgado do paradigma. As decisões proferidas por esta Corte são de observância imediata.”
(Cf. Rcl 48648 ED, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 11/03/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-057 DIVULG 24-03-2022 PUBLIC 25-03-2022).

Diante desses fundamentos,
CONHEÇO
do recurso e, no seu mérito,
DOU
PROVIMENTO
,
a fim de reformar a sentença no tocante à condenação dos honorários advocatícios,
aplicando a tese fixada no Tema 1002 do STF, para condenar o Estado do Espírito Santo ao pagamento de honorários sucumbenciais,
que fixo em R$ 1.000,00 (mil reais), diante do baixo valor da causa
(R$
1.11
0,00)
,

na forma do
artigo 85, §8º, do CPC,
em favor do FADEPES – Fundo de Aparelhamento da Defensoria Pública do Espírito Santo,
considerando
o
trabalho realizado
e
grau de zelo, o lugar de prestação do serviço, a natureza e importância da causa, e o tempo exigido para o seu serviço, conforme previsão do
s
artigo
s
85,
§2º e
§8º, do CPC.

É como voto.

DO RECURSO DO MUNICÍPIO DE COLATINA

Em suas razões recursais (
fls. 88/
91
)
,
o
M
unicípio
afirma, em suma, que
o cumprimento da obrigação de fazer deve ser imputada somente ao Estado, eis que
trata de exame diagnóstico de natureza especializada
com
credenciamento efetivado pelo Estado.

Defende
que,
apesar d
e
a solicitação do exame ser feita através do Município, a realização somente pode ser feita pelo Estado, não havendo nos autos qualquer impugnação
quanto
a

esse ponto pelo ente estatal.

É cediço que o Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 855.178-SE, fixou a seguinte tese de repercussão geral (Tema 793):
“Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro”.

Ademais, ao apreciar os
Embargos de Declaração, o
Ministro Edson Fachin, Redator do Acórdão, indicou as conclusões sobre a tese. Confira-se:

“
1) a obrigação solidária de prestar o serviço de saúde decorre da competência material comum contemplada no art. 23, II, c/c os arts. 196 e ss. da Constituição Federal;

2) por força da solidariedade obrigacional, a parte autora poderá propor a demanda contra quaisquer dos entes da Federação, isolada ou conjuntamente.
No entanto, cada ente tem o dever de responder pelas prestações específicas que lhe impõem as normas de organização e funcionamento do SUS, as quais serão observadas pelo órgão judicial em suas consequências de composição do polo passivo e eventual deslocamento de competência;

3)
ainda que as normas de regência (Lei n. 8.080/1990 e Decreto n. 7.508/2011) imputem a determinado ente a responsabilidade principal (financiamento e aquisição), é lícito à parte incluir outro ente no polo passivo como responsável pela obrigação, para ampliar sua garantia como decorrência da adoção da tese da solidariedade pelo dever geral de prestar saúde
;

4) se o ente legalmente responsável pelo financiamento da obrigação principal não compuser o polo passivo da relação jurídico-processual, sua inclusão deverá ser levada a efeito pelo órgão judicial, ainda que isso signifique deslocamento de competência;

5) se a pretensão veicular pedido de tratamento, procedimento, materiais ou medicamentos não incluídos nas políticas públicas, a União comporá necessariamente o polo passivo, considerando que o Ministério da Saúde detém competência para a incorporação, exclusão ou alteração de novos medicamentos, produtos, procedimentos, bem como constituição ou alteração de protocolo clínico ou diretriz terapêutica. De modo que recai sobre ela [União] o dever de indicar o motivo ou as razões da não padronização, e eventualmente iniciar o procedimento de análise de inclusão.”

Não obstante essa questão da solidariedade entre os entes, necessário analisar a responsabilidade pela prestação específica referente à disponibilização d
o exame
Brainstem Evoked Response Audiometry “BERA”,
de
acordo com as regras de organização e funcionamento do SUS, rela
cionadas
à
descentralização e
à
hierarquização
dos procedimentos
,
para fins de direcionamento da responsabilidade dos entes públicos demandados.

Na r. sentença apelada, o Juízo de 1º grau fundamentou o direcionamento da obrigação ao Município Apelante nos seguintes termos:

“
Destarte, não resta dúvida que é dever do Estado, em todas as suas esferas de atuação, prestar assistência médica e farmacológica aqueles que necessitam, a fim de manter a saúde do cidadão.

Analisando os autos, observo que às fls. 10/20, a requerente apresentou laudos médicos que reportam se tratar de paciente diagnosticada com Síndrome de Down e Cardiopatia congênita, e que necessitava ser submetida ao exame BERA a fim de diagnosticar com mais precisão sua atual condição clínica e lhe proporcionar o tratamento considerado imprescindível ao seu bem-estar, ainda mais por se tratar de pessoa na condição especial de desenvolvimento, podendo a ausência do tratamento gerar consequências irreversíveis à sua saúde, merecendo destaque o laudo de fl. 12, indicando que o exame fosse realizado até o 6° (sexto) mês de vida da criança.

Destarte
, não tenho dúvida de que deve ser acolhida a pretensão deduzida na inicial, para assegurar à requerente o exame de que necessitava para melhor diagnóstico de seu quadro clínico.

Logo, na forma do artigo 487, inciso 1 do CPC, JULGO PROCEDENTE o pedido deduzido na inicial e RATIFICO a medida liminar de fis. 22/23, que determinou ao Estado do Espírito Santo e ao Município de Colatina que submetessem a infante ao exame BERA.
”

Todavia, o exame “BERA”, também denominado de Potenc
ial Evocado Auditivo

ou Potencial Auditivo do Tronco Encefálico
(PEATE)
está enquadrado como
procedimento
de

média complexidade
,
no Sistema de Gerenciamento da Tabela de Procedimentos, Medicamentos e POM do SUS (SIGTAP), fornecida
pelo Ministério da Saúde.

De igual modo, consta tal nível de complexidade no Parecer do Núcleo de Assessoramento Técnico n° 488/2021 deste Egrégio Tribunal. Vejamos:

“
5. Exame BERA (Potencial Evocado Auditivo p/ Triagem Auditiva): BERA, da sigla em inglês “Brainstem Evoked Response Audiometry” ou Potencial Auditivo do Tronco Encefálico (sigla PEATE).

5.1
Consta disponível na Tabela SIGTAP o exame de POTENCIAL EVOCADO AUDITIVO, inscrito sob o código 02.11.05.011-3, que consiste em um “teste neurológico do sistema nervoso que avalia funcionalmente os feixes/vias nervosas do sistema nervoso central e periférico registrando os potenciais evocados auditivos de curta, média e/ou longa latência”, sendo este procedimento classificado como de financiamento de Média e Alta Complexidade
. Entendemos que este exame se trata do exame conhecido como Potencial Auditivo do Tronco Encefálico (PEATE) ou BERA (da sigla em inglês - Brainstem Evoked Response Audiometry).
[...]
. ”

Conforme demonstrado, o exame enquadra-se na categoria de
média complexidade
, cabendo ao Estado a responsabilidade de prestar o serviço, conforme consta expressamente na Norma de Procedimento – SSP 009 da SESA/ES, p. 2, e no documento de Conselho Nacional de Secretários de Saúde, Assistência de Média e Alta Complexidade no SUS, v. 9, p. 25.

Em ambos documentos consta o entendimento de que os exames de média complexidade podem ser repassados aos Municípios, desde que previamente pactuado entre eles e a Secretaria Estadual. No caso do Estado do Espírito Santo, deve haver sistema próprio de regulação municipal ou sistema de regulação SISTEGGIII base Municipal.

No entanto, nos autos não restou comprovado a existência de tal regulação no Município de Colatina.

Ressalta-se que tão somente no

caso
de
descumprimento por parte do
Estado do Espírito Santo,
é que
se impõe
a
o Município
o
cumpri
mento

d
o comando judicial, realizando o posterior ressarcimento junto ao ente responsável.

Ocorre que, no caso em exame, verifica-se que o Estado do Espírito Santo não apresentou resistência e cumpriu imediatamente com a determinação judicial.

Portanto, em que pese a possibilidade de inclusão do Município no polo passivo da demanda, a fim de ampliar a garantia de cumprimento da obrigação como decorrência da adoção da tese da solidariedade pelo dever geral de prestar saúde (Conclusão nº 4 do ED na Tese 793 de repercussão geral), no caso dos autos, não é possível imputar ao ente municipal a obrigação pleiteada, diante da ausência de previsão orçamentária e da incumbência da unidade federativa do Estado para o fornecimento do tratamento.

Por derradeiro
, cabe salientar que a documentação colacionada aos autos corrobora a conclusão ora consignada diante o cumprimento
da tutela provisória de urgência
pelo Estado, conforme
Memorando

da Secretaria Estadual de Saúde
acompanhado de documentos
à
s fls.
33/35.

Pelas razões expostas
,
CONHEÇO
do recurso
do Município de
Colatina
e a ele

DOU
PROVIMENTO,
para
reformar a sentença e
afastar o direcionamento do cumprimento da obrigação
ao Ente Municipal.

Via de consequência, afast
o
a condenação ao pagamento de custas e honorários sucumbenciais pelo Município de Colatina.

Por fim, condeno a Apelada, ora Autora, ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, que arbitro em R$ 1.000,00 (hum mil reais) em favor do Município de Colatina (CPC, art. 85, § 8º – Tema 1076), dada a simplicidade da matéria e a atividade laborativa exigida no presente feito.

Registre-se que a Apelada está amparada pela justiça gratuita, de modo que as verbas sucumbenciais estão suspensas de exigibilidade (CPC, art. 98, § 3º).

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão do dia 03/10/2023.

Voto: Acompanhar o voto da eminente Relatora.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões.