Tribunal: TJES
Processo: 0005104-09.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo
Data de julgamento: 2023-05-12

Ementa:
A
PELAÇ
ÃO
CRIMINA
L
.

ROUBO
. DOSIMETRIA.
AUSÊNCIA DE
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA
PARA DESVALORAR A CULPABILIDADE
.
IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAR A CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A REINCIDÊNCIA. MULTIR
REINCIDÊNCIA
E REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA
COMPROVADA
S
.
TENTATIVA. FRAÇÃO MÁXIMA. CABIMENTO.
R
ECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.

A
s provas
juntada

a
os autos são suficientes para embasar o édito condenatório
exarado contra o réu pela prática do crime
a ele atribuído.

2
.

A
mera alegação de agir
em desconformidade com a lei
não é fundamento suficiente
para desvalorar a culpabilidade e agravar a pena-base,
até mesmo porque a conduta antijurídica é requisito necessário para configurar o crime
.
Pena base redimensionada.

3.
C
ompartilho com o entendimento do D.
Magistrado de primeiro grau
ao não compensar a
confissão
com
a reincidência, uma vez que o réu é multirreincidente e reincidente específico.
Jurisprudência.

4
.
No entanto
, considerando o entendimento encampado pelos Tribunais e Doutrina pátria, deve-se
agravar
a pena em 1/6 em razão da
multirreincidência. Pena
intermediária redimensionada.

5
.
O
Superior Tribunal de Justiça tem entendido que “
quanto à fração de redução pela tentativa, a jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição”
(HC 527.372/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019). (AgRg no HC 653.040/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 23/11/2021, DJe 26/11/2021).

6
.

Ante os
motivos expostos, entendo que a fração deve ser aplicada em seu patamar máximo
(2/3), por ter o acusado percorrido apenas uma pequena parte do
iter criminis
.

7
.
Recurso conhecido e
parcialmente
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0005104-09.2017.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LEANDRO DAS NEVES FALTZ
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):WALACE PANDOLPHO KIFFER

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

A
PELAÇ
ÃO
CRIMINA
L
.

ROUBO
. DOSIMETRIA.
AUSÊNCIA DE
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA
PARA DESVALORAR A CULPABILIDADE
.
IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAR A CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A REINCIDÊNCIA. MULTIR
REINCIDÊNCIA
E REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA
COMPROVADA
S
.
TENTATIVA. FRAÇÃO MÁXIMA. CABIMENTO.
R
ECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.

A
s provas
juntada

a
os autos são suficientes para embasar o édito condenatório
exarado contra o réu pela prática do crime
a ele atribuído.

2
.

A
mera alegação de agir
em desconformidade com a lei
não é fundamento suficiente
para desvalorar a culpabilidade e agravar a pena-base,
até mesmo porque a conduta antijurídica é requisito necessário para configurar o crime
.
Pena base redimensionada.

3.
C
ompartilho com o entendimento do D.
Magistrado de primeiro grau
ao não compensar a
confissão
com
a reincidência, uma vez que o réu é multirreincidente e reincidente específico.
Jurisprudência.

4
.
No entanto
, considerando o entendimento encampado pelos Tribunais e Doutrina pátria, deve-se
agravar
a pena em 1/6 em razão da
multirreincidência. Pena
intermediária redimensionada.

5
.
O
Superior Tribunal de Justiça tem entendido que “
quanto à fração de redução pela tentativa, a jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição”
(HC 527.372/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019). (AgRg no HC 653.040/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 23/11/2021, DJe 26/11/2021).

6
.

Ante os
motivos expostos, entendo que a fração deve ser aplicada em seu patamar máximo
(2/3), por ter o acusado percorrido apenas uma pequena parte do
iter criminis
.

7
.
Recurso conhecido e
parcialmente
provido.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

SEGUNDA

CÂMARA C
RIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº:

0005104-09.2017.8.08.0024

APELANTE
:
LEANDRO DAS NEVES FALTZ

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por
LEANDRO DAS NEVES FALTZ
contra a sentença de fls. 107 e ss., que, nos autos da ação penal ajuizada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o ora recorrente nas iras do art. 157 c/c art. 14, II, ambos do Código Penal.

A pena aplicada, após o devido processo legal, restou fixada em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime semiaberto, e ao pagamento de 6 (seis) dias-multa.

Recurso de Apelação interposto à
s
fl
s
.
131 e ss.
,
no qual
a

d
efesa do réu p
ugna
pela
redução da pena aplicada,
afirmando,
em síntese, que: i)
que o histórico do réu seja utilizado apenas uma vez, ou no máximo duas (em relação aos maus antecedentes e reincidência) em seu desfavor
;
ii)
o decote da circunstância judicial referente a culpabilidade, considerando a ausência de fundamentação idônea para desvalorá-la
; iii)
seja reconhecida a omissão da fundamentação para arbitrar a fração redutora da tentativa no mínimo legal (1/3), aplicando-a em seu patamar máximo
; e iv)
a suspensão da exigibilidade das custas processuais.

A
Acusação
apresentou contrarrazões
às fls.
132 e ss.

pelo desprovimento d
o apelo
.
Parecer da Douta Procuradoria de Justiça
em ID
3241594

neste mesmo sentido.

De plano,
cumpre destacar que a defesa
recorre quanto
a dosimetria da pena aplicada no
crime previsto no art. 157, CP, e
não se insurge quanto a materialidade e a autoria do delito praticado pelo apelante. Ainda assim, consigno que

as provas
juntada

a
os autos são suficientes para embasar o édito condenatório
exarado contra o réu pela prática do crime
a ele atribuído
.

A
materialidade
e a autoria

do crime
restaram
evidenciada
s

pelo boletim de ocorrência (fl.
16/17
)
bem como a prova oral colhida em sede policial e judicial.

S
egundo o depoimento prestado
pela vítima
em sede judicial
(fl.
83
)
:

“
[...] a depoente se recorda dos fatos narrados na deúncia; que a depoente foi até o banco Banestes de Jardim Camuri para fazer uma transferência bancária; que s fatos ocorreram no dia 28/02 do corrente ano, no dia de carnaval; que dentro do banco, um pouco mais afastada da depoente, tinha uma outra cliente também usando um caixa do banco; que o acusado chegou por trás da a depoente e futucou as costas da depoente como se estivesse armado; que o acusado disse “é isso mesmo, passa o celular e a chave do carro”; que a depoente virou e acusado pegou o celular da mão da depoente; que a depoente desconfiou que o acusado não estivesse armado; que a depoente perguntou se o acusado estava armado e ele disse que sim; que a depoente virou para o acusado e logo colocou a mão na cintura dele, verificado que ele não portava arma de ogo; que a depoente pegou o celular de volta e disse em voz alta que estava sendo assaltada; que a outra cliente logo questionou sobre o assalto; que o acusado se assustou com a presença desta outra cliente; que tinha um vigilante dentro da agência bancária; que este vigilante estava armado e já saiu perguntando se a depoente estava sendo assaltada; que o acusado então disse que era uma brincadeira, que na verdade ele só queria assustar a depoente; que essa outra cliente saiu da agência e logo ia passando um carro com dois PM a paisana; que quando eles entraram o acusado já estava detido pelo guarda do banco [...]”

Por sua vez, o apelante em sede judicial confessou serem parcialmente verdadeiros os fatos narrados na denúncia, afirmando, no entanto, que em nenhum momento pegou o celular da vítima (fl. 81).

Dessa forma, restou comprovada a prática do crime de roubo tentado, nos termos do art. 157 c/c art. 14, II, ambos do CP, bem como da Súmula nº 582, STJ:

Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada.

Forte em tais premissas, deve ser mantida a condenação d
o apelante
,
pelo que p
asso a análise da dosimetria da pena.

A

reprimenda base foi
estabelecida
em
0
4

(
quatro
) anos e

6
(
seis
) meses de reclusão,
em regime semiaberto,
e
12
dias-multa, no valor de 1/30º (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, por considerar como desfavoráveis
a culpabilidade e os antecedentes do réu
.

Q
uanto
aos
antecedentes
do réu, o d. magistrado de piso corretamente os desvalorou com base na guia de execução nº 9211 (trânsito em julgado em 25/04/2005)
.

No entanto, e
m relação
à culpabilidade
,
o sentenciante a desvalorou por considerá-la “
evidenciada pela intenção de praticar o delito quando poderia ter agido conforme o direito sem violar norma penal que proíbe a prática da conduta
”.

O
corre que
tal circunstância
“
r
efere-se ao ‘grau de culpabilidade’ e não à culpabilidade. Assim, todos os culpáveis serão punidos, mas aqueles que tiverem um grau maior de culpabilidade receberão, por justiça, uma sanção mais severa
." (CAPEZ, Fernando; PRADO, Stela. Código Penal Comentado. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 141).

Assim,
“
Impõe-se que se examine aqui a maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente, a maior ou menor reprovabilidade do comportamento praticado
.” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 298).

Dessa forma,
a mera alegação de agir
em desconformidade com a lei
não é fundamento suficiente
para desvalorar a culpabilidade e agravar a pena-base,
até mesmo porque a conduta antijurídica é requisito necessário para configurar o crime
. Por esse motivo, afasto
a desvaloração de
tal circunstância judicial.

Considerando o exposto
, vejo que, na primeira fase, a pena base foi exasperada em
0
6
(
seis
) meses
acima do mínimo legal, em razão da valoração negativa de duas circunstâncias.
E
,
subsistindo apenas uma circunstância desfavorável

(antecedente
)
, segundo a jurisprudência do STJ “
é imperiosa a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, afastar uma circunstância judicial negativa do art. 59 do CP reconhecida no édito condenatório
” (Edv nos EREsp 1826799/RS, Terceira Seção, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Rel. p/ Acórdão Ministro Antonio Saldanha Palheiro, DJe 08/10/2021)

de modo que
fixo
a pena-base
em

04
(
quatro
) anos
e
3
(
três
) meses
de reclusão
.

Ademais, ressalto ser
firm
e
na jurisprudência que
“
existindo circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, necessário se faz o arbitramento das penas-base acima dos mínimos legais, para que a repressão estatal seja compatível com os crimes praticados.
(...)”(TJES, Classe: Apelação, 35120007626, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 05/02/2014, Data da Publicação no Diário: 13/02/2014).

Em prosseguimento, o d. magistrado observou a existência da atenuante da confissão (art. 65, inc. III, alínea “d”, do CP),
fixando a pena em seu mínimo legal 04 (quatro) anos, respeitando a
Súmula 231 do STJ,

“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Ato contínuo, aplicou a agravante da reincidência em razão de outras duas condenações transitadas em julgado (guia nº 106303 e guia nº 177330).

Nesse ponto,
compartilho com o entendimento do D.
Magistrado de primeiro grau
ao não compensar a
confissão
com
a reincidência, uma vez que o réu é multirreincidente e reincidente específico.
Esse é, inclusive, o entendimento encampado pelos Tribunais Pátrios, veja-se:

“
5.
Consoante firme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, é incabível a compensação integral entre a confissão espontânea e a reincidência nas hipóteses de réu multirreincidente, porquanto a multirreincidência evidencia uma maior reprovabilidade da conduta do réu, devendo prevalecer sobre a confissão
.”
Acórdão 1311623
, 07013154320208070004, Relator: CARLOS PIRES SOARES NETO, Primeira Turma Criminal, data de julgamento: 21/1/2021, publicado no PJe: 29/1/2021
.

Ademais, não há que falar, como pretende a defesa, em impossibilidade de se utilizar de condenações distintas para agravar a pena do acusado em diferentes momentos da dosimetria da pena. Nesse sentido, já se posicionou o STJ:

CONDENAÇÕES DISTINTAS TRANSITADAS EM JULGADO PERMITEM, SEM VIOLAÇÃO À SÚMULA 241 DO STJ, A VALORAÇÃO NEGATIVA DOS MAUS ANTECEDENTES E O RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA.

"(...) ALEGAÇÃO DE OFENSA ÀS SÚMULAS N. 444 E N. 241 DESTA CORTE. INOCORRÊNCIA. CONDENAÇÕES DEFINITIVAS E DISTINTAS UTILIZADAS NA PRIMEIRA E SEGUNDA FASES DA DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE.

(...)

–
Inexiste ofensa à Súmula n. 241⁄STJ quando, para a valoração dos maus antecedentes, foi utilizada condenação prévia e distinta daquela considerada na segunda etapa da dosimetria, para fins de reincidência." (
HABEAS CORPUS Nº 306.222 - RS (2014⁄0259172-6),
Relator: MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, data de julgamento: 02/06/2016, DJe: 08/06/2016
)

No entanto
, considerando o entendimento encampado pelos Tribunais e Doutrina pátria, deve-se
agravar
a pena em 1/6 em razão da
multirreincidência
, fixando-se a pena
em
04
(
quatro
) anos, 0
8
(
oito
) meses
de reclusão
e 10 dias-multa
.

Em continuidade, reconhecendo-se a causa de diminuição da pena referente a tentativa, aplicou o D. Magistrado sentenciante a fração de 1/3.

Ocorre que, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que “
quanto à fração de redução pela tentativa, a jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição”
(HC 527.372/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019). (AgRg no HC 653.040/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 23/11/2021, DJe 26/11/2021).

E, analisando o caso, entendo que o apelante não chegou sequer próximo
de consumar o
tipo penal.
E a
ssim considero pois, em que pese a vítima afirmar em sede judicial que o réu tomou-lhe o celular, na esfera policial disse que ele tentou retirar-lhe o aparelho telefônico, mas não conseguiu (somente a capa do celular soltou). Já o réu afirma categoricamente que não chegou a
subtrair
o celular da vítima.

Além disso, deve ser considerado que o estabelecimento contava com segurança própria, que, inclusive, foi o responsável por imobilizar o réu. Assim, entendo ser pouco provável que o apelante lograsse êxito na sua empreitada criminosa.

Ante os
motivos expostos, entendo que a fração deve ser aplicada em seu patamar máximo
(2/3), por ter o acusado percorrido apenas uma pequena parte do
iter criminis
. Nesse sentido, trago jurisprudência desta C. Câmara:

APELAÇÃO CRIMINAL ROUBO TENTADO - ARTIGO 157, CAPUT, C/C ART. 14, II E ART. 26, PARÁGRAFO ÚNICO DO CÓDIGO PENAL
AFASTAMENTO DO RECONHECIMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA POSSIBILIDADE FIXAÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA NÃO CABIMENTO -
FRAÇÃO MÁXIMA DAS CAUSAS DE DIMINUIÇÃO DOS ARTS. 14, II E 26, PARÁGRAFO ÚNICO, AMBOS DO CP CABIMENTO EM RELAÇÃO À TENTATIVA
- FIXAÇÃO DA PENA DE MULTA PROPORCIONAL À PENA CORPÓREA VIABILIDADE - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...]
3 Em relação a fração da tentativa, na situação em análise, o intuito criminoso não foi finalizado, chegando sequer próximo da conduta do tipo penal ser consumada, motivo pelo qual entende-se que a fração de 2/3 (dois terços) se mostra mais adequada.
[...] 6 Regime aberto fixado, nos termos do art. 33, §2º, c, do CP. 7 - Recurso conhecido e parcialmente provido. (
TJES, Classe: Apelação Criminal, 024130117948, Relator : FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 01/02/2023, Data da Publicação no Diário: 08/02/2023)

APELAÇÕES CRIMINAIS ROUBO QUALIFICADO TENTADO -

[...]
- CONDENAÇÕES MANTIDAS - DOSIMETRIA - FIXAÇÃO DAS PENAS-BASE NOS MÍNIMOS LEGAIS - IMPOSSIBILIDADE -
APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO DA TENTATIVA -CABIMENTO - ITER CRIMINIS MINIMAMENTE PERCORRIDO
- ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL DO 1º APELANTE - NECESSIDADE.
[...]
Tendo os acusados percorrido apenas uma pequena parte do iter criminis , impõe-se a redução das penas pela tentativa em sua fração máxima
. Se a pena corporal não ultrapassa 04 (quatro) anos, o condenado é primário e as circunstâncias judiciais lhe são, em sua maioria, favoráveis, é possível a adoção do regime prisional aberto (art. 33, § 2º, c, e §3º, do CP).
[...]
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 011210048507, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO - Relator Substituto : ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 06/07/2022, Data da Publicação no Diário: 12/07/2022)

D
este modo,
fixo a pena em definitivo em 1 (um) ano, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 10 (dez) dias-multa, mantendo o regime semiaberto
em razão da reincidência do apelante.

Ante o exposto, CONHEÇO
d
a
apelaç
ão

e

DOU
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO,
tão somente

para redimensionar a pena nos termos do acima exposto.

É como voto.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)