Tribunal: TJES
Processo: 0008502-23.2020.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-09-21

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –DOSIMETRIA DA PENA – PENA-BASE EXASPERADA – FUNDAMENTOS INIDÔNEOS – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA - RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
A
culpabilidade na fase da dosimetria da pena diz respeito ao maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta, não podendo ser confundida com o elemento constitutivo do crime. Assim, a mera alegação de que o crime praticado pelo réu é grave não se mostra como fundamento idôneo para exasperar a pena base.

2
. Tendo em vista que o apelante é tecnicamente primário, a utilização de condenações penais não transitadas em julgado ofende a redação da Súmula n. 444, do STJ.

3
. Os motivos do crime (busca do lucro rápido e fácil) e as consequências (disseminação da droga) são inerentes ao tipo penal, não devendo, portanto, serem desvaloradas.

4.
Não se pode ignorar a apreensão de considerável variedade e quantidade de droga, inclusive cocaína e crack, que possuem alto poder viciante.

5.
É firme na jurisprudência que
“
existindo circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, necessário se faz o arbitramento das penas-base acima dos mínimos legais, para que a repressão estatal seja compatível com os crimes praticados.
(...)”(TJES, Classe: Apelação, 35120007626, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 05/02/2014, Data da Publicação no Diário: 13/02/2014).

6.
Ante o exposto, adequada a exasperação da pena acima do mínimo legal
,
não se apresentando de forma desproporcional a fixação da pena base no patamar fixado, considerando o intervalo entre o mínimo e máximo de pena cominada ao tipo, qual seja, de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos.

7.
Em que pese o apelante ser tecnicamente primário, analisando todo o conjunto dos autos não é possível concluir que ele não se dedica a atividade criminosa. Isso porque confessou que traficava naquele mesmo local há cerca de 06 (seis) meses, fazendo da atividade ilícita o seu meio de vida durante todo esse tempo.

8
. Assim, pelos fundamentos acima expostos, entendo que o apelante não faz jus ao benefício pleiteado, pois não cumpriu cumulativamente todos os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

9.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008502-23.2020.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUCAS MACHADO DA COSTA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –DOSIMETRIA DA PENA – PENA-BASE EXASPERADA – FUNDAMENTOS INIDÔNEOS – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA - RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
A
culpabilidade na fase da dosimetria da pena diz respeito ao maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta, não podendo ser confundida com o elemento constitutivo do crime. Assim, a mera alegação de que o crime praticado pelo réu é grave não se mostra como fundamento idôneo para exasperar a pena base.

2
. Tendo em vista que o apelante é tecnicamente primário, a utilização de condenações penais não transitadas em julgado ofende a redação da Súmula n. 444, do STJ.

3
. Os motivos do crime (busca do lucro rápido e fácil) e as consequências (disseminação da droga) são inerentes ao tipo penal, não devendo, portanto, serem desvaloradas.

4.
Não se pode ignorar a apreensão de considerável variedade e quantidade de droga, inclusive cocaína e crack, que possuem alto poder viciante.

5.
É firme na jurisprudência que
“
existindo circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, necessário se faz o arbitramento das penas-base acima dos mínimos legais, para que a repressão estatal seja compatível com os crimes praticados.
(...)”(TJES, Classe: Apelação, 35120007626, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 05/02/2014, Data da Publicação no Diário: 13/02/2014).

6.
Ante o exposto, adequada a exasperação da pena acima do mínimo legal
,
não se apresentando de forma desproporcional a fixação da pena base no patamar fixado, considerando o intervalo entre o mínimo e máximo de pena cominada ao tipo, qual seja, de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos.

7.
Em que pese o apelante ser tecnicamente primário, analisando todo o conjunto dos autos não é possível concluir que ele não se dedica a atividade criminosa. Isso porque confessou que traficava naquele mesmo local há cerca de 06 (seis) meses, fazendo da atividade ilícita o seu meio de vida durante todo esse tempo.

8
. Assim, pelos fundamentos acima expostos, entendo que o apelante não faz jus ao benefício pleiteado, pois não cumpriu cumulativamente todos os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

9.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
0008502-23.2020.8.08.0035

APELANTE: LUCAS MACHADO DA COSTA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: JORMYR MONFARDINI - ES29186

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Como relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
LUCAS MACHADO DA COSTA
,
manifestando inconformismo quanto aos termos da sentença prolatada às fls. 141/ss. pela
MM JUIZA DE DIREITO DA 3ª VARA CRIMINAL DE VILA VELHA/ES
, que, nos autos da Ação Penal n. 0008502-23.2020.8.08.0035, condenou o recorrente à pena de 05 (cinco) anos e 9 (nove) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, e ao pagamento de 600 dias multa.

Em suas razões de ID 4737125, requer a defesa, em síntese a revisão da dosimetria da pena e a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 (tráfico privilegiado).

Contra-argumentos apresentados pelo desprover do recurso em ID 4963039. Parecer da Douta Procuradoria de Justiça em ID 4985346 nesse mesmo sentido.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Pois bem. Analisei detidamente os autos e verifico que a sentença merece parcial reparo, pelos motivos que passo a expor.

Primeiramente, narra a denúncia que no dia 24 de junho de 2020, no Bairro Vale Encantado, na Comarca de Vila Velha, o apelante trazia consigo e mantinha em depósito, para fins de mercancia, 26 pinos de “cocaína”, 12 pedras de “crack” e 04 buchas de “maconha”, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, além de R$ 148,00.

O ilustre magistrado, após o desenvolvimento regular e válido do processo, julgou procedente a pretensão punitiva, para condenar o réu pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

Inicialmente, consigno que a
autoria
e a
materialidade
do delito imputado ao apelante foram devidamente comprovadas nos autos, especialmente considerando o auto de apreensão em flagrante (fl. 04), o Boletim Unificado (fl. 11), o laudo químico (fl. 70) e depoimentos colhidos durante a instrução processual.

Dito isso, destaco que o próprio apelante confessou, em sede judicial, que vendia as drogas, versão esta também confirmada pelo depoimento dos policiais militares que participaram da sua prisão em flagrante, não sendo este ponto de irresignação no presente recurso.

E cumpre destacar que o tráfico de drogas é um crime de ação múltipla, consumando-se com a execução de qualquer um dos núcleos do tipo:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Assim, restou comprovado que o recorrente praticou, ao menos, um dos verbos do mencionado tipo penal.

No que se refere a dosimetria da pena aplicada,
primeiramente faço a ressalva que
corroboro com a linha doutrinária e jurisprudencial segundo a qual é possível a refundamentação das circunstâncias judiciais, ainda que em recurso exclusivo da defesa, desde que não importe em agravamento da pena imposta ao réu.

Dito isto, verifico que o MM. Juiz de Direito atuante no primeiro grau de jurisdição afastou a pena-base do mínimo legal sob os seguintes fundamentos:

“[...] Considerando a
culpabilidade
do agente, agindo com dolo, sendo certo que a exploração do tráfico ilícito de entorpecentes vem se tornando cada vez mais organizada, resultando em verdadeiras facções escalonadas do crime em que cada parte desenvolve funções específicas e delimitadas, movimentando enormes somas em dinheiro e, em muitas comunidades, encampando o Poder Oficial, exercido pelo Estado, gerindo-as como bem entenderem, merecendo, pois, reprimenda estatal; antecedentes, tecnicamente primário, conforme andamentos processuais anexos; conduta social, não esclarecida;
personalidade
, embora em formação, evidencia ser voltada para a prática delitiva, eis que, embora com apenas 21 anos de idade, já ostenta duas outras condenações criminais, por tráfico ilícito de drogas;
motivos
, não comprovados, e que, na essência, visam ao lucro rápido e fácil; circunstâncias, desfavoráveis, porém típicas a espécie, em local de sabida mercância de drogas;
consequências
, desfavoráveis, com disseminação de droga e perniciosa à sociedade e a situação financeira do réu, mediana, estando amparado por patrono particular.
[...]”

Vê-se, portanto, que a pena-base foi exasperada para 06 (seis) anos

de reclusão considerando como desfavoráveis a culpabilidade, a personalidade, os motivos e as consequências do crime.

Ocorre que a culpabilidade na fase da dosimetria da pena diz respeito ao maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta, não podendo ser confundida com o elemento constitutivo do crime. Assim, a mera alegação de que o crime praticado pelo réu é grave não se mostra como fundamento idôneo para exasperar a pena base.

Ademais, tendo em vista que o apelante é tecnicamente primário, a utilização de condenações penais não transitadas em julgado ofende a redação da Súmula n. 444, do STJ: “
É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base
”.

Os motivos do crime (busca do lucro rápido e fácil) e as consequências (disseminação da droga) são inerentes ao tipo penal, não devendo, também, portanto, serem desvaloradas.

Entretanto, não se pode ignorar a apreensão de considerável variedade e quantidade de droga, inclusive cocaína e crack, que possuem alto poder viciante. Dessa forma, considerando o art. 42, da Lei 11.343/06, mantenho a pena-base fixada em 06 (seis) anos de reclusão e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

Ressalto que já se destacou no STJ o entendimento no sentido de que “
não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)
”. (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020).

Portanto, a valoração das circunstâncias judiciais não se projeta para o campo dos fatos através de mera operação aritmética, em que são invariavelmente considerados pesos ou frações absolutas para cada uma delas,
sendo certo que, no exercício da primeira fase da dosimetria, prevalece a discricionariedade juridicamente vinculada visando a eficiência para fins de prevenção e reprovação, de acordo com a proporcionalidade.

Ademais, é firme na jurisprudência que
“
existindo circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, necessário se faz o arbitramento das penas-base acima dos mínimos legais, para que a repressão estatal seja compatível com os crimes praticados.
(...)”(TJES, Classe: Apelação, 35120007626, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 05/02/2014, Data da Publicação no Diário: 13/02/2014).

Ante o exposto, adequada a exasperação da pena acima do mínimo legal
, não se apresentando de forma desproporcional a fixação da pena base no patamar fixado, considerando o intervalo entre o mínimo e máximo de pena cominada ao tipo, qual seja, de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos.

Em seguida, foi reconhecida a atenuante da menoridade relativa e da confissão espontânea (art. 65, I e III, d, CP). Assim, considerando a fração de 1/6, normalmente utilizada na jurisprudência e doutrina pátria, bem como a redação da Súmula n. 231, STJ
[1]
, fixo a pena intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto (art. 33, §2º, alínea b, CP), a qual torno definitiva ante a ausência de causas de aumento ou diminuição de pena.

Neste ponto, ressalto que corroboro com o entendimento perfilhado pela MMª Magistrada a quo quanto a impossibilidade de se implementar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11343/06.

Isso porque, para fazer jus à causa de diminuição de pena prevista no referido dispositivo, o agente deve preencher, simultaneamente, as seguintes condições:
1) primariedade; 2) bons antecedentes; 3) não ser agente dedicado à prática criminosa; e 4) não integrar organização criminosa.

Ao discorrer sobre o tema, a doutrina de Renato Marcão elucida:

[...] a minorante em questão tem por objetivo beneficiar somente o traficante eventual, e não aquele que faz do tráfico o seu meio de vida. [...] Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse [...] (MARCÃO, Renato. Tóxicos: Lei n. 11.343, 23 de agosto de 2006: lei de drogas. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011).

Entretanto, em que pese o apelante ser tecnicamente primário, analisando todo o conjunto dos autos não é possível concluir que ele não se dedica a atividade criminosa. Isso porque, primeiramente, confessou que traficava naquele mesmo local há cerca de 06 (seis) meses, fazendo da atividade ilícita o seu meio de vida durante todo esse tempo.

Somado a este fato, vê-se que o recorrente possui outros processos relativos ao mesmo delito ora apurado. E, em que pese não haver trânsito em julgado nas referidas ações penais, uma delas já foi sentenciada, inclusive condenando o réu.

Mais uma vez, ressalto que não estou considerando isoladamente as ações penais em curso em que o apelante responde pelo delito de tráfico de drogas para afastar a benesse, mas sim analisando todo o conjunto probatório angariado nos autos, que comprovam a sua dedicação à prática criminosa – especialmente a confissão do réu de que vendia entorpecentes há cerca de 06 meses.

Assim, pelos fundamentos acima expostos, entendo que o apelante não faz jus ao benefício pleiteado, pois não cumpriu cumulativamente todos os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

Diante do exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, tão somente para redimensionar a pena conforme acima exposto.

É como voto.

07

[1]
Súmula n. 231, STJ: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da

pena abaixo do mínimo legal.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)