Tribunal: TJES
Processo: 0005661-70.2020.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2023-04-11

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0005661-70.2020.8.08.0030

APELANTE: WESLEY DOS SANTOS AGUIAR
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL.

POSSE DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO. ART.
1
2, DA LEI Nº 10.826/03. ABOLITIO CRIMINIS TEMPORÁRIA. EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE. INAPLICABILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06). DESCLASSIFICAÇÃO.

DEPOIMENTO DE POLICIAIS. CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO.

TRÁFICO DE PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO.

1.
N
ão é possível a aplicação da
abolitio criminis
temporária,
pois os fatos ocorreram posteriormente ao prazo legal.
De mesmo modo, não é possível se beneficiar com a extinção de punibilidade, prevista na atual redação do art. 32, da Lei nº 10.826/03, uma vez que o apelante não realizou a conduta descrita no tipo, qual seja,
entregar
espontaneamente.

2
.
In casu,
em razão do flagrante tráfico de drogas e apetrechos para produção, além da quantidade de munições apreendidas, devidamente evidenciada a lesividade do bem jurídico tutelado (incolumidade pública), restando afastada a pretendida aplicação do princípio da insignificância quanto ao art. 12 da Lei nº 10.826/03.

3. Deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais militares, por tratar-se de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos, o que é justamente o presente caso (STJ, AgRg no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).

4. A figura do traficante de drogas e a do usuário de entorpecentes podem coexistir na mesma pessoa, motivo pelo qual a sua confissão no uso de entorpecentes não é capaz de, por si só, afastar a condenação pelo art. 33, da Lei nº 11.343/06.

5.
Quanto ao tráfico privilegiado, adequada a fundamentação no sentido de que o réu não preencheu os requisitos legais.
O réu foi alvo de busca e apreensão em sua residência, devido a prévia informação do setor de inteligência policial de que ali era um ponto de venda de entorpecente, sendo certo que no cumprimento do mandado judicial foram apreendidos, além das drogas, materiais de preparo e embalo do entorpecente.

6
. A
despeito da pequena quantidade de drogas,
há evidências de
que o réu se dedicava à atividade criminosa, não fazendo, portanto, jus à aplicação da referida minorante.
P
recedente do C. STJ.

7
.
Recurso conhecido e
imp
rovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0005661-70.2020.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: WESLEY DOS SANTOS AGUIAR
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0005661-70.2020.8.08.0030

APELANTE: WESLEY DOS SANTOS AGUIAR
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
WESLEY DOS SANTOS AGUIAR

em face da r. Sentença (DOC 00056617020208080030 VOL 001.PDF, pp. 309/316), proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Linhares, que condenou o apelante pela prática do crime tipificado no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, e art. 12, da Lei nº 10.826/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, além da pena de 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa, fixado cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos. Ao final, fixou o regime inicial de pena como semiaberto.

Nas razões recursais (DOC 00056617020208080030 VOL 001.PDF, pp. 337/369), quanto ao crime previsto no art. 12, da Lei nº 10.826/03, a defesa busca a absolvição em razão da
abolitio criminis
. Em relação ao crime de tráfico de drogas, requer a absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente, a desclassificação do crime de tráfico para o crime de uso de entorpecentes, previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/06. Por fim, em eventual não atendimento dos pedidos anteriores, requer a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

Contrarrazões (DOC 00056617020208080030 VOL 001.PDF, pp. 371/378) pugnando pelo desprovimento do recurso.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID 4203634) manifestando-se pelo desprovimento do recurso.

Em síntese, consta da denúncia que, no dia
28
/
8
/20
20
, por volta das 14h30min, policiais militares estavam em cumprimento de Mandado de Busca e Apreensão domiciliar emitido pela 1ª Vara Criminal de Linhares (autos n 0005531-80.2020.8.08.0030), na Avenida do Contorno, ao lado da casa nº 12, Bairro Shell, Município de Linhares.

Em razão do apelante se encontrar dentro da residência, mas não responder à solicitação policial de franquear a entrada, os policiais militares arrombaram a porta de entrada. Realizada abordagem, foram encontrados no interior do imóvel 08 (oito) munições calibre .38 intactas, 05 (cinco) papelotes de cocaína, 02 (duas) pedras de crack, 01 (um) pote de ácido bórico, sacolas de
chup chup
, tudo em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Devidamente processado, o réu foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas e posse irregular de munição de uso permitido.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

A
materialidade
dos crimes resta devidamente configurada diante do Auto de Apreensão (DOC 00056617020208080030 VOL 001.PDF, p. 73), Laudo Pericial da Divisão de Exames de Balística (DOC 00056617020208080030 VOL 001.PDF, pp. 237/241) e Laudo Pericial Toxicológico (DOC 00056617020208080030 VOL 001.PDF, pp. 259/260).

Inicialmente, quanto ao crime previsto no art. 12, da Lei nº 10.826/03, busca a defesa a
abolitio criminis
temporária, afirmando que a Lei nº 10.826/03, em seu art. 32, possibilitou aos possuidores e proprietários de arma de fogo entrega dos artefatos espontaneamente, ficando extinta a punibilidade.

Esclareço que, inicialmente, a Lei nº 10.826/03 previa que os possuidores e proprietários de armas de fogo não registradas teriam um prazo de 180 (cento e oitenta) dias, após a publicação da lei (22/12/2003),
para a entrega das armas à Polícia Federal
, período em que não seria considerado crime.

Após algumas alterações legislativas, a Medida Provisória nº 417 prorrogou até a data de 31/12/2008 o prazo para a regularização de armas de fogo de uso permitido. Até este período estava prevista a
abolitio criminis
temporária.

Posteriormente, fora realizada nova redação do art. 32 da Lei nº 10.826/03, pela Lei nº 11.706/2008, no qual atualmente se prevê uma extinção de punibilidade:

Art. 32. Os possuidores e proprietários de arma de fogo poderão
entregá-la, espontaneamente
, mediante recibo, e, presumindo-se de boa-fé, serão indenizados, na forma do regulamento,
ficando extinta a punibilidade
de eventual posse irregular da referida arma.

Assim, desde então, todas as pessoas que possuam munições e/ou armas de fogo podem se beneficiar com a extinção de punibilidade, mas desde que realizem o ato de
entrega espontânea
.

No caso dos autos, relembro que o apelante, na data de 28/8/2020, foi surpreendido pelos policiais militares na posse de 08 (oito) munições calibre .38 intactas – de uso permitido.

Assim, como os fatos imputados ao apelante ocorreram em 28/8/2020, não é possível a aplicação da
abolitio criminis
temporária – a qual aplicou-se até 31/10/2009.

Do mesmo modo, não é possível se beneficiar com a extinção de punibilidade, prevista na atual redação do art. 32, da Lei nº 10.826/03, uma vez que o apelante não realizou a conduta descrita no tipo, qual seja,
entregar espontaneamente
.

Em igual sentido está a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 386, III, DO CPP, E AO ART. 12 DA LEI N.º 10.826/03. POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ABOLITIO CRIMINIS TEMPORÁRIA. NÃO OCORRÊNCIA. CONDUTA PRATICADA APÓS 31.12.2009. EXCLUDENTE DE PUNIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DEVOLUÇÃO ESPONTÂNEA. NÃO CONFIGURAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A Sexta Turma, a partir do julgamento do HC n.º 188.278/RJ, passou a entender que a abolitio criminis, para a posse de armas e munições de uso permitido, restrito, proibido e com numeração raspada, tem como data final o dia 23 de outubro de 2005.

2. Dessa data até 31 de dezembro de 2009, somente as armas/munições de uso permitido (com numeração hígida) e, pois registráveis, é que estiveram abarcadas pela abolitio criminis.

3. Desde de 24 de outubro de 2005, as pessoas que possuam munições e/ou armas de uso restrito, proibido ou com numeração rapada, podem se beneficiar de extinção da punibilidade, desde que, voluntariamente, façam a entrega do artefato.

4.
No caso concreto, tendo sido encontrada na residência do recorrente, em 22/06/2011 (fls. 2/3), arma de fogo de uso permitido, não tinha mais como ser beneficiado com a abolitio criminis. De outra parte, também não se beneficia com a extinção da punibilidade, pois não realizou o ato de entrega espontânea, consoante o ditame legal.

5. Agravo regimental a que se nega provimento. (
AgRg no AREsp 311866(2013/0098505-1 de 14/06/2013)

Assim, mantenho a condenação do art. 12, da Lei nº 10.826/03.

Subsidiariamente, a defesa busca a aplicação do princípio da insignificância.

Já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça de que "a posse ilegal de munição, ainda que desacompanhada de arma de fogo, configura o crime do art. 12 da Lei n. 10.826/2003, delito de perigo abstrato que presume a ocorrência de risco à segurança pública e prescinde de resultado naturalístico à integridade de outrem para ficar caracterizado" (AgRg no HC 479.187/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 6/8/2019, DJe 12/8/2019).

Contudo, não desconheço jurisprudência, tanto do Supremo Tribunal Federal, quanto do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o encontro de uma (ou pouquíssima) munição
pode resultar
na aplicação do princípio da insignificância, uma vez que,
isoladamente
, demonstra a mínima ofensividade da conduta do agente, ausência de periculosidade social, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica.

Não obstante, relembro que nos autos foram encontrados 08 (oito) munições calibre .38 intactas, 05 (cinco) papelotes de cocaína, 02 (duas) pedras de crack, 01 (um) pote de ácido bórico, sacolas de
chup chup
, tudo em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Deste modo, seja em razão do encontro das munições no contexto do tráfico de drogas, eis que também fora flagrado na posse de entorpecentes e de apetrechos para produção, seja pela quantidade de munições apreendidas, entendo que resta devidamente evidenciada a lesividade do bem jurídico tutelado (incolumidade pública), restando afastada a pretendida aplicação do princípio da insignificância quanto ao art. 12 da Lei nº 10.826/03.

Em igual sentido está a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. POSSE DE UMA MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. CONTEXTO DO TRÁFICO DE DROGAS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1. A partir do julgamento do EREsp 1853920/SC pela Terceira Seção, "o simples fato de os cartuchos apreendidos estarem desacompanhados da respectiva arma de fogo não implica, por si só, a atipicidade da conduta, de maneira que as peculiaridades do caso concreto devem ser analisadas a fim de se aferir: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) a ausência de periculosidade social da ação; c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada" (EREsp 1853920/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020).

2. C
onsiderando a jurisprudência desta Corte Superior, e o contexto em que foi encontrada a munição (1 cartucho CBC calibre .38), de flagrante de tráfico com a apreensão de quantidade de drogas , evidencia a efetiva lesividade ao bem jurídico tutelado pelo tipo penal em apreço - a incolumidade pública, de modo a impossibilitar o reconhecimento do princípio da insignificância do crime previsto no art. 12 da Lei n. 10.826/2003.

3. A jurisprudência desta Corte registra que "a posse ilegal de munição, ainda que desacompanhada de arma de fogo, configura o crime do art. 12 da Lei n. 10.826/2003, delito de perigo abstrato que presume a ocorrência de risco à segurança pública e prescinde de resultado naturalístico à integridade de outrem para ficar caracterizado" (AgRg no HC 479.187/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 6/8/2019, DJe 12/8/2019).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 766.464/RJ, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 15/12/2022).

Passo agora à análise do crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06

A Defesa afirma que não há provas de que o apelante realizava o tráfico de drogas, argumentando que o próprio recorrente confessa apenas a posse dos entorpecentes para uso próprio. Deste modo, pugna pela absolvição ou desclassificação para a conduta prevista no art. 28, da Lei nº 11.343/06.

Contudo, o conjunto probatório carreado para o bojo dos autos demonstra que o crime de tráfico fora praticado pelo apelante.

O Policial Militar Lennon Maia Freitas relatou:

“
(...) que
, os fatos ocorreram devido a um cumprimento de mandado de busca e apreensão
;
que
, nas buscas na residência, o declarante localizou em um recipiente de arroz, no armário, quantidade de cocaína e crack
;
que
, encontrou sacolinhas de chup-chup, material que é utilizado para embalo de entorpecentes
;
que
, outro agente policial localizou no quarto da residência, no interior do guarda-roupa e ar-condicionado, munições de arma de fogo

(...)
”
.

Neste ponto, é importante destacar que deve ser conferida
credibilidade à palavra dos
policiais militares
, por tratar-se de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são
firmes e sem contradições
, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos, o que
é justamente o presente caso
(STJ, AgRg no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).

No caso dos autos, não há elementos que possam desabonar a conduta dos policiais militares, não havendo motivos para descredibilizar aqueles depoimentos.

O apelante, em juízo, confessa a posse das drogas, mas argumenta que seriam para uso próprio, transferindo à sua esposa a responsabilidade pelos apetrechos para embalo:

“(...) QUE, os entorpecentes encontrados eram de sua propriedade, para seu uso próprio; QUE, era usuário de drogas há muito tempo; QUE, mantinha as munições guardadas, mas não tinha mais arma de fogo; QUE, o ácido bórico era para seu uso próprio, onde misturava aos entorpecentes; QUE, as sacolinhas de chup-chup eram usadas pela sua esposa na venda de doces; QUE, o pássaro silvestre era de seu sobrinho; QUE, sua esposa possuía um pequeno comércio onde vendia doces, onde usava as sacolinhas de chup-chup; QUE, usava ácido bórico com “crack” para a droga render mais; QUE, existia uma rixa com sua cunhada, sendo que esta o denunciou, acusando-o de tráfico de drogas; QUE, entretanto, reitera que nunca traficou e sim era usuário; QUE, já houve uma revista em sua residência, sem mandado de busca e apreensão, onde permitiu a entrada dos agentes policiais, porém nada foi encontrado (...)”.

Deste modo, não há dúvidas quanto à propriedade dos entorpecentes pelo recorrente.

Discute-se, então, a caracterização ou não da traficância.

Esclareço que a Lei nº 11.343/06 não exige que o agente seja flagrado no ato da venda ou fornecimento do entorpecente. Assim, como o delito de tráfico de drogas é entendido como crime permanente, para a sua consumação, basta que o agente seja flagrado realizando algum dos verbos descritos no tipo penal – no caso, ter em depósito.

Como já relatado, foram apreendidos 08 (oito) munições calibre .38 intactas, 05 (cinco) papelotes de cocaína, 02 (duas) pedras de crack, 01 (um) pote de ácido bórico, sacolas de
chup chup
.

Relembro que os policiais militares estavam em cumprimento de mandado de busca e apreensão, que pediram inicialmente que o apelante franqueasse a entrada, contudo, este manteve-se em silêncio. Assim, foram encontrados no interior da residência do recorrente tanto diversidade de drogas (cocaína e crack) quanto também material para preparo e embalo.

Portanto, as circunstâncias do fato, somadas ao depoimento do policial militar, indicam que o apelante realizava o tráfico de drogas, não sendo crível a narrativa do apelante, e deste modo impossível a absolvição ou a desclassificação para a conduta do art. 28, da Lei nº 11.343/06.

Saliento que a figura do traficante de drogas e a do usuário de entorpecentes podem coexistir na mesma pessoa, motivo pelo qual a sua confissão no uso de entorpecentes não é capaz de, por si só, afastar a condenação pelo art. 33, da Lei nº 11.343/06.

Passo então à análise da dosimetria.

Na primeira fase
, o magistrado valorou como neutras todas as circunstâncias judiciais, fixando a pena no mínimo legal.

Na segunda fase
, ausentes agravantes e atenuantes.

Na terceira fase
, a defesa pugna pela aplicação do tráfico privilegiado.

Saliento que a pretendida benesse legal prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, é destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente
“seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”
.

O magistrado afastou a causa de diminuição de pena alegando que o apelante
“
responde/respondeu a
diversas

outras ações penais, pelos crimes de tentativa de homicídio e violência doméstica, demonstrando se dedicar a atividades criminosas, conforme pode ser visto do sistema de informatização
e-Jud”
.

Contudo, compartilho do entendimento de que inquéritos policiais e/ou ações penais em curso, isoladamente, não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

Em consulta, observo que o apelante possui diversas Medidas Protetivas de Urgência, com base na Lei nº 11.340/06,
arquivadas
. Foi pronunciado pelo crime previsto no art. 121 § 2º incisos II e IV, c/c artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, contudo com sessão do Juri marcada apenas para 23/3/2027.

Ainda, em análise ao seu histórico junto ao INFOPEN, observo que após a expedição de Alvará de Soltura, proferido nestes autos em 31/10/2020, não há novo registro.

Assim, entendo que não há nos autos evidências suficientes de que o apelante se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Deste modo, na terceira fase da dosimetria,
reconheço a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado
, contudo, aplico-a em seu patamar mínimo (1/6) em razão da variedade de drogas apreendidas (cocaína e crack), do encontro de apetrechos para a produção de entorpecentes, bem como das 08 (oito) munições, demonstrando maior familiaridade ou dedicação à prática criminosa. Nesse sentido está a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO DE 1/6 DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. DISCRICIONARIEDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. APREENSÃO DE BALANÇA DE PRECISÃO E SIGNIFICANTE QUANTIDADE DE DROGA. REFORMATION IN PEJUS NÃO CONFIGURADA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Esta Corte Superior possui entendimento reiterado no sentido de que a apreensão de apetrechos no contexto da traficância evidencia a maior familiaridade ou mesmo a dedicação à prática criminosa. Além da significante quantidade de droga (70g de crack e 147g de cocaína), foi também apreendida balança de precisão empregada para o fracionamento dos entorpecentes e venda a varejo. Logo, não há falar em falta de fundamentação para aplicação da minorante no patamar mínimo.

2. Descabe falar em
reformatio in pejus
, vez que não foi acrescida fundamentação ao acórdão proferido na origem. Na hipótese, a decisão impugnada apenas especificou quais eram as circunstâncias do delito que já haviam sido reconhecidas no corpo da sentença e que estariam aptas justificar a modulação da minorante do tráfico privilegiado.

3. Agravo Regimental desprovido.

(AgRg no AgRg no HC n. 727.668/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 22/12/2022).

Assim, fixo a pena definitiva do tráfico de drogas em
04
(
quatro
)
anos
e
02
(
dois
) meses de reclusão
e
333
(
trezentos e trinta e três
) dias-multa
.

Em razão do cúmulo material de crimes, fixo a pena final em
04
(
quatro
)
anos
e
02
(
dois
) meses de reclusão,
01 (um) ano de detenção
e
3
4
3
(
trezentos e
quarenta
e três
) dias-multa
.

Fixo o regime inicial de pena como semiaberto, na forma do art. 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso, reformando a sentença para fixar e pena em
04
(
quatro
)
anos
e
02
(
dois
) meses de reclusão,
01 (um) ano de detenção
e
3
4
3
(
trezentos e
quarenta
e três
) dias-multa
.

É como voto.

VOTO VENCEDOR - DES. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

O eminente Des. Relator Helimar Pinto, deu parcial provimento a recurso
do réu WESLEY DOS SANTOS AGUIAR, para reconhecer a aplicação da minorante do
tráfico privilegiado, motivo pelo qual reformou a sentença e reduziu a pena para 04
(quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto, pela prática do delito
de tráfico de droga (art. 33, caput da Lei no 11.343/06), mantendo a sentença intacta
quanto a condenação pelo crime de posse irregular de munição de arma de fogo, de uso
permitida (art. 12, da Lei no 10.826/06).

Todavia, peço vênia ao Relator para divergir quanto à aplicação do
tráfico privilegiado (art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06).

É que, o réu foi alvo de busca e apreensão em sua residência, devido a
prévia informação do setor de inteligência policial de que ali era um ponto de venda de
entorpecente, sendo certo que no cumprimento do mandado judicial foram apreendidos,
além das drogas (05 papelotes de cocaína e 02 pedras de crack), materiais de preparo e
embalo do entorpecente, como 01 (um) pote de ácido bórico e sacolas de chup-chup.

Diante destes elementos, e a despeito da pequena quantidade de drogas,
verifico que o réu se dedicava à atividade criminosa, não fazendo, portanto, jus à aplicação
da referida minorante. Cito precedente do C. STJ: AgRg no HC n. 686.283/SP, relator
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/8/2021, DJe de
30/8/2021.

Tal entendimento, também é corroborado pela Procuradoria-Geral de
Justiça, em seu parecer (id 4203634), onde opina pela negativa de provimento do recurso.

Por todo o exposto, peço vênia ao ilustre Relator para divergir de seu
voto e NEGAR PROVIMENTO AO APELO, mantendo os termos da sentença condenatória.

É como voto.

VOTO - DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA

Tive acesso prévio ao voto proferido pelo Eminente Des. Relator, bem como aos autos, e
peço vênia para concluir de modo distinto
, o que faço em
consonância com o parecer da douta Procuradoria de Justiça
.

Cinge-se a minha divergência, portanto, à pena fixada ao apelante,

que
não merece reparo.

Embora

o Superior Tribunal de Justiça tenha
fixado a tese de que “
é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06
” (REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022),
é necessário, sempre, analisar o caso concreto.

No caso,
não se pode dizer que a benesse tenha sido negada exclusivamente em razão de “ações penais em andamento”
, genericamente consideradas. Na verdade, encontra-se o réu já pronunciado pela prática de
homicídio qualificado tentado ocorrido na mesma Comarca (Linhares)
, oportunidade em que teria disparado contra vítima apenas porque foi por ela “encarado”. Ou seja,
o réu,
condenado na presente ação penal por tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo
,
já parece transitar pela Comarca portando arma de fogo ao menos desde 2015
, o que revela que o mesmo
dedica-se com habitualidade às atividades criminosas.

Preso na posse de drogas de natureza extremamente nociva ao usuário (crack e cocaína), além de munição calibre 38,
o réu não comprovou, é bom que diga, o exercício de atividade laboral lícita.

Por isso, o caso concreto, somado às outras ações penais a que responde o réu, justifica o afastamento da forma privilegiada.

Para além da ação penal, a prisão em flagrante decorreu do cumprimento de mandado de busca e apreensão, o que revela a existência de investigações prévias sobre o envolvimento do apelante com a criminalidade, mostrando que
ele não se enquadra, definitivamente, no conceito de criminoso de ocasião
.

Pelo expost
o,
com todas as vênias ao Eminente Des. Relator, conheço do recurso e nego-lhe provimento
, o que se dá na esteira da douta Procuradoria de Justiça.

É como voto.

WILLIAN SILVA

Desembargador

VOTO REVISOR
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Proferir voto escrito divergente
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL.

POSSE DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO. ART.
1
2, DA LEI Nº 10.826/03. ABOLITIO CRIMINIS TEMPORÁRIA. EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE. INAPLICABILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06). DESCLASSIFICAÇÃO.

DEPOIMENTO DE POLICIAIS. CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO.

TRÁFICO DE PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO.

1.
N
ão é possível a aplicação da
abolitio criminis
temporária,
pois os fatos ocorreram posteriormente ao prazo legal.
De mesmo modo, não é possível se beneficiar com a extinção de punibilidade, prevista na atual redação do art. 32, da Lei nº 10.826/03, uma vez que o apelante não realizou a conduta descrita no tipo, qual seja,
entregar
espontaneamente.

2
.
In casu,
em razão do flagrante tráfico de drogas e apetrechos para produção, além da quantidade de munições apreendidas, devidamente evidenciada a lesividade do bem jurídico tutelado (incolumidade pública), restando afastada a pretendida aplicação do princípio da insignificância quanto ao art. 12 da Lei nº 10.826/03.

3. Deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais militares, por tratar-se de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos, o que é justamente o presente caso (STJ, AgRg no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).

4. A figura do traficante de drogas e a do usuário de entorpecentes podem coexistir na mesma pessoa, motivo pelo qual a sua confissão no uso de entorpecentes não é capaz de, por si só, afastar a condenação pelo art. 33, da Lei nº 11.343/06.

5.
Quanto ao tráfico privilegiado, adequada a fundamentação no sentido de que o réu não preencheu os requisitos legais.
O réu foi alvo de busca e apreensão em sua residência, devido a prévia informação do setor de inteligência policial de que ali era um ponto de venda de entorpecente, sendo certo que no cumprimento do mandado judicial foram apreendidos, além das drogas, materiais de preparo e embalo do entorpecente.

6
. A
despeito da pequena quantidade de drogas,
há evidências de
que o réu se dedicava à atividade criminosa, não fazendo, portanto, jus à aplicação da referida minorante.
P
recedente do C. STJ.

7
.
Recurso conhecido e
imp
rovido.

DECISÃO
Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Revisor.