Tribunal: TJES
Processo: 0000622-06.2021.8.08.0015
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-08-25

Ementa:
SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0000622-06.2021.8.08.0015

APTE :

FABRYCIO BINDELLI MACHADO

APDO : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR
:
DESEMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL
-
TRÁ
FICO DE DROGAS. PROVA DE AUTORIA E MATERIALIDADE –
NÚCLEO DO TIPO -
DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS NORMATIVOS –
DOSIMETRIA – CONFISSÃO –
SÚMULA
630 –

SUBSTITUIÇÃO DA PENA – VEDAÇÃO EXPRESSA DO ART. 44 DA LEI DE DROGAS
–
RECURSO CONHECIDO E
I
M
PROVIDO.

1.

As provas nos autos conduzem ao reconhecimento da materialidade do crime; inconteste da autoria,
corroborada pela apreensão da substância, laudos toxicológicos e
provas testemunhais produzidas em audiência.

2
. Há possibilidade de ser reconhecida a posse de substância na condição de usuário, sem que esse fato possa ser considerado hábil a afastar o delito de tráfico de drogas que restou devidamente configurado nos autos
.

3
.
A confissão do acusado somente quanto a posse do entorpecente atrai a aplicação da Súmula 630 do STJ que dita:
A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.

4.
Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória,
vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.

5
.

Recurso conhecido e
im
provido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso e
a
este
NEGAR
PROVIMENTO
, nos termos do voto d
o
Relator.

Vitória/ES __/___/2023

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000622-06.2021.8.08.0015
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: FABRYCIO BINDELLI MACHADO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0000622-06.2021.8.08.0015

APTE :

FABRYCIO BINDELLI MACHADO

APDO : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR
:
DESEMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL
-
TRÁ
FICO DE DROGAS. PROVA DE AUTORIA E MATERIALIDADE –
NÚCLEO DO TIPO -
DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS NORMATIVOS –
DOSIMETRIA – CONFISSÃO –
SÚMULA
630 –

SUBSTITUIÇÃO DA PENA – VEDAÇÃO EXPRESSA DO ART. 44 DA LEI DE DROGAS
–
RECURSO CONHECIDO E
I
M
PROVIDO.

1.

As provas nos autos conduzem ao reconhecimento da materialidade do crime; inconteste da autoria,
corroborada pela apreensão da substância, laudos toxicológicos e
provas testemunhais produzidas em audiência.

2
. Há possibilidade de ser reconhecida a posse de substância na condição de usuário, sem que esse fato possa ser considerado hábil a afastar o delito de tráfico de drogas que restou devidamente configurado nos autos
.

3
.
A confissão do acusado somente quanto a posse do entorpecente atrai a aplicação da Súmula 630 do STJ que dita:
A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.

4.
Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória,
vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.

5
.

Recurso conhecido e
im
provido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso e
a
este
NEGAR
PROVIMENTO
, nos termos do voto d
o
Relator.

Vitória/ES 24/08/2023

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0000622-06.2021.8.08.0015

APTE :

FABRYCIO BINDELLI MACHADO

APDO : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR
:
DESEMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

V O T O

Conforme consta no relatório, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto em favor de FABRYCIO BINDELLI MACHADO diante do inconformismo com a r. Sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Conceição da Barra/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o recorrente pela prática dos crimes previstos nos artigos 33, caput, c/c art. 40, IV, ambos da Lei n.º 11.343/06.

Nas razões recursais a defesa (fls. 137/141) sustenta a inexistência de prova da autoria, buscando a desclassificação do delito. Sustenta que, havendo confissão, a pena deve ser reduzida de 1/3 e, ainda, a substituição da pena privativa pela restritiva de direito com a consequente soltura do apelante.

Em contrarrazões lançadas às fls. 143/144, o Ministério Público de primeiro grau pugnou pelo não provimento do apelo.

Nos termos do Parecer contido no evento de número 4159671, a Procuradoria opina no sentido de ser mantida a sentença.

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, passo a análise das matérias concernentes ao mérito do recurso.

Sustenta a defesa que não há provas de que o recorrente exerça a traficância como narrado na peça de ingresso, já que não estava de posse das substâncias apreendidas, tendo admitido ser usuário de drogas e que, portanto, a desclassificação é medida que se impõe, já que as drogas, além das duas buchas de maconha que estavam em poder do acusado, foram encontradas na cercania do bairro.

Inobstante a alegação, observo que restou plenamente demonstrada a autoria e materialidade do crime. Primeiramente, já firmado o entendimento desta corte que a situação de usuário não impede que seja reconhecido o delito de tráfico. Nestes termos:

4) Não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício. (...). (TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180041623, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 19/08/2020, Data da Publicação no Diário: 07/10/2020)

Ademais:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 3. 4. 5.
Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente
. 6. Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente – até porque o próprio tipo penal aduz "ainda que gratuitamente" –,
bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância, tal como ocorreu no caso
. 7. 8. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg no AREsp 1580132/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 28/05/2020)

A materialidade restou expressa conforme Auto de Apreensão de fls. 14/15, do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fl. 18-v, do Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo de fl. 19-v, do Laudo Pericial – Exame Químico de fls. 78/80 e do Laudo
Pericial de Balística de fls. 82/86.

A
ssim, presente a materialidade, resta a análise da prova da autoria que, após meticulosa análise, restou igualmente demonstrada. A fuga do acusado após se deparar com a polícia, bem como a dispensa dos objetos que foram apreendidos (drogas e armas) demonstram cabalmente a autoria dos fatos em apuração, demonstrando a coerência da denúncia ofertada e que, depois de devidamente instruído o processo, culminou com a sentença que ora se combate.

É que o depoimento dos policiais é uníssono e coerente com o conjunto probatório, não havendo espaço para acolher a tese da defesa de que as substâncias apreendidas, bem como a arma, não eram do recorrente. Assim tem entendido o STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍILIO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. VIA ELEITA INADEQUADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. 2. No local de cumprimento do mandado de prisão, foram encontrados aproximadamente 1/2kg de droga, entre maconha e cocaína, 40 comprimidos de ecstasy, além de balança de precisão e caderno com anotações do comércio ilícito,
o que denota justa causa para a atuação dos policiais, cujos atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando seus depoimentos se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos
. [...].3 . Agravo regimental desprovido.(AgRg no HC n. 779.128/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023.)

Ademais, conforme diligências posteriores, com a utilização de cão farejador, foram localizadas outras várias sacolas contendo entorpecentes nas imediações onde o recorrente estava de posse de arma usada para guarnecer suas ações.

N
este sentido, sobre a autoria e materialidade, entendo que não há equívocos na sentença recorrida, devendo esta, com relação a condenação do acusado, ser mantida incólume.

A defesa requer, no contexto da dosimetria da pena, que seja considerada
a confissão do acusado,
o que entendo por não prosperar. É que
, embora este tenha afirmado que
estava de posse
de drogas,
disse
que estas eram para seu consumo atraindo ao contexto os verbetes da Súmula 630 do STJ que dita:

A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.

A defesa, em tese derradeira pugna pela substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. Ocorre que a pretensão ventilada encontra-se em confronto com o que dita o artigo 44 da Lei de Drogas com o seguinte teor:

Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.

Assim, não tendo havido o reconhecimento do tráfico privilegiado, onde ainda há embate interpretativo pertinente a quantidade de drogas apreendida e a peculiar situação do réu, a traficância, nos termos do art. 44, veda a substituição pretendida pela defesa.

Assim, não contempladas pelas provas dos autos a tese da inexistência de autoria, bem como presentes provas suficientes a manutenção da sentença inclusive quanto a dosimetria fixada, é de ser negado provimento ao apelo.

Por todo o exposto,
CONHEÇO do
a
pelo
manejado,
NEGANDO
PROVIMENTO
ao mesmo
.

É como voto.

03

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELANTE: FABRYCIO BINDELLI MACHADO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR: DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Senhor Presidente. Eminentes pares.

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por
FABRYCIO BINDELLI MACHADO

em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara de Conceição de Barra (id. 4022438, pp. 249/253), por meio da qual o réu foi condenado pela prática do crime previsto no artigo 33, c/c artigo 40, inciso IV, ambos da Lei 11.343/2006, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Após analisar o percuciente voto do e. Relator, e examinando os autos, acompanho-o na conclusão que adotou para negar provimento ao recurso.

Nada obstante, reforço que, embora seja possível, no crime de tráfico de drogas, a conversão da pena corpórea em restritiva de direitos, uma vez que o artigo 44, da Lei nº 11.343/2006, é inconstitucional na parte em que faz essa vedação (STF, HC 97.256; ARE 663.261/sp), tem-se que a pena fixada ao apelante,
superior a 04 (quatro) anos
, impede a pretensão (art. 44, I, do Código Penal).

Arrimado nas considerações ora tecidas,
ACOMPANHO
o e. Relator.

É como voto, respeitosamente.

HELIMAR PINTO

Desembargador