Tribunal: TJES
Processo: 0047286-16.2013.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Interpretação / Revisão de Contrato; Práticas Abusivas; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-02-03

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0047286-16.2013.8.08.0035

APTE/APDO:

MARIO BALBINO DE SOUSA FILHO E OUTRA

APDO/APTE:

EUROPA TOWES INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA E OUTRO

RELATOR:

DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. COMPENSAÇÃO DE PENA CONVENCIONAL. NÃO COMPROVADA. PRAZO DE TOLERÂNCIA DE ENTREGA DO IMÓVEL. RAZOÁVEL. INADIMPLÊNCIA DO VENDEDOR CESSA COM A ENTREGA DAS CHAVES. ATRASO DA CONSTRUTORA VERIFICADO. APLICAÇÃO DA INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL. DANO MORAL MAJORADO. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. Não há nos autos prova de houve abatimento do saldo devedor referente ao título de pena convencional, ou mesmo, termo de quitação que comprovam que tais valores foram compensados do valor a ser pago pelo imóvel.

2. Com relação à indenização pelos aluguéis pagos, o c. STJ firmou o entendimento (Tema nº 970) no sentido de que "a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes". (REsp 1635428/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019).

3. A orientação adotada na sentença está sintonizada com a posição atual do STJ, segundo a qual
"não pode ser reputada abusiva a cláusula de tolerância no compromisso de compra e venda de imóvel em construção desde que contratada com prazo determinado e razoável, já que possui amparo não só nos usos e costumes do setor, mas também em lei especial (art. 48, § 2º, da Lei nº 4.591/1964), constituindo previsão que atenua os fatores de imprevisibilidade que afetam negativamente a construção civil, a onerar excessivamente seus atores, tais como intempéries, chuvas, escassez de insumos, greves, falta de mão de obra, crise no setor, entre outros contratempos"

(REsp 1.582.318/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/9/2017, DJe 21/9/2017).

4. Tratando-se de contrato de compra e venda de imóvel, a inadimplência do promitente vendedor, isto é, o atraso na entrega do imóvel alienado, de acordo com jurisprudência desta Corte, cessará na data do recebimento da unidade pelo adquirente, mediante a entrega das chaves. (REsp n. 1.997.300/DF, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 14/9/2022.).

5. “No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024170043095, Relator : ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 15/03/2022, Data da Publicação no Diário: 13/04/2022)”.

6. Com relação ao
quantum
indenizatório, tem-se por majorá-lo para o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para cada um dos Requerentes, por não destoar dos ditames da razoabilidade e da proporcionalidade, sendo necessário levar em consideração a natureza pedagógica da condenação e a capacidade econômica do ofensor, mostrando-se mais adequado para assegurar a justa reparação do prejuízo sem proporcionar enriquecimento sem causa.

7.Recursos conhecidos e parcialmente providos.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos em epígrafe, em que figuram as partes acima descritas,
ACORDA
, esta c. Quarta Câmara Cível,
À UNANIMIDADE, CONHECER dos recursos e. no mérito, dar-lhes parcial provimento
, nos termos do voto do e. Relator.

Vitória (ES),

de de.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0047286-16.2013.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: EUROPA TOWERS INVESTIMENTO IMOBILIARIO LTDA e outros
APELADO: MARIO BALBINO DE SOUSA FILHO e outros
RELATOR(A
):JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0047286-16.2013.8.08.0035

APTE/APDO:

MARIO BALBINO DE SOUSA FILHO E OUTRA

APDO/APTE:

EUROPA TOWERS INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA E OUTRO

RELATOR:

DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto por
MARIO BALBINO DE SOUSA FILHO E OUTRA e por EUROPA TOWERS INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA E OUTRO
,
no intuito de reformar a sentença de fls. 252/259, através da qual o magistrado
a quo
, julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais para: “a) condenar as rés ao pagamento da penalidade fixada na cláusula 13.2, equivalente a 0,5% (meio por cento) do valor do contrato, por mês de atraso, no período do descumprimento contratual (01 de julho de 2009 a 17 de outubro de 2012), incidindo correção monetária a partir do prejuízo e juros a partir da citação; b) ressarcimento de danos materiais concernentes ao pagamento de aluguéis no valor de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) mensais, no período do descumprimento contratual (01 de julho de 2009 a 17 de outubro de 2012), incidindo juros de mora e correção monetária a partir do efetivo prejuízo (01 de julho de 2009) e; c) danos morais arbitrados em R$ 4.000,00 (quatro mil reais) para cada autor, incidindo correção monetária a partir da data do arbitramento e juros a partir da citação”.

Em suas razões de fls. 262/276, as empresas apelantes, com o intuito de que seja reformada a sentença, defendem o seguinte: 1) que não devem ser condenadas na penalidade fixada na cláusula 13.2 do Contrato de Compra e Venda, equivalente a 0.5% (meio por cento) do valor do contrato, por mês de atraso, no período entabulado pelo magistrado de origem, haja vista que o referido valor foi integralmente quitado mediante abatimento do saldo devedor dos Apelados; 2) é indevida a cumulação de cláusula penal com os ressarcimento dos aluguéis atrasados; 3) deve ser afastada a condenação em danos morais.

Por sua vez, os segundos Apelantes MARIO BALBINO DE SOUSA FILHO E OUTRA nas fls. 279/297, almejam a reforma da sentença, aduzindo, para tanto, o seguinte: (i) a cláusula de tolerância de 180 dias é inaplicável ao presente caso, visto que não houve motivos para a postergação da entrega do imóvel; (ii) deve haver inversão de penalidades contratuais por mora devendo as apeladas serem condenadas ao pagamento de multas contratuais de 1% ao mês e 2% sobre o preço da promessa de compra e venda; (iii) os danos morais devem ser majorados para o patamar de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Com o intuito de melhor ilustrar o
thema decidendum
, afigura-se relevante a transcrição de um breve trecho da sentença impugnada, a qual sintetiza perfeitamente o raciocínio empregado pelo julgador
a quo
, senão, vejamos:

Inicialmente, importante frisar que o princípio do Pacta Sunt Servanda não é absoluto, cabendo a revisão das cláusulas contratuais pelo poder judiciário quando mostrar-se excessivamente onerosa e/ou abusiva em prejuízo de qualquer das partes.

Na situação em comento, constato que a cláusula 13.2 firmada à fl. 35, que estabelecia tolerância de 180 (cento e oito) dias de atraso para entrega da unidade imobiliária vai ao encontro com o art. 48, §2º, da Lei nº 4.591/1964 (Dispõe sobre o condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias), que possui a seguinte redação:
“Do contrato deverá constar a prazo da entrega das obras e as condições e formas de sua eventual prorrogação.
Neste viés, inexiste nulidade a ser reconhecida.

[...]

Neste viés, mesmo havendo previsão de entrega do bem estipulada em dezembro de 2008 (Cláusula 13.1), cabível a prorrogação deste lapso temporal por mais 180 (cento e oitenta dias), conforme previsão da Cláusula 13.2 à fl. 35, postergando o ato para
01 de julho de 2009
(fl. 179).

Insta ressaltar, ainda, que greves de funcionários e chuvas são considerados pela jurisprudência como previsíveis e decorrentes do risco da atividade de construção civil, razão pela qual não podem ser utilizados como justificativa para atrasos não previstos no contrato.

[...]

Denota-se que o Habite-se foi liberado pela prefeitura somente em
17 de outubro de 2012
, mais de 03 (três) anos após o prazo final ajustado no contrato.

Desta maneira, impõe-se às rés o pagamento da penalidade prevista na Cláusula 13.2 do contrato, em “(...)
0,5% por cento do preço atualizado monetariamente deste contrato, por mês ou por fração de mês de atraso, sendo exigível até a data em que o empreendimento tenha o Habite-se pela Prefeitura.
”

Concluo que havendo previsão contratual expressa impondo penalidade à empresa na situação de atraso na entrega do bem, afasta-se a condenação destas de forma cumulativa com os juros de mora e multa compensatória prevista na Cláusula 9º, item 9.1 (fl. 35) e/ou a Cláusula 5ª, §3º, I (fl. 32), normas aplicáveis em face do comprador, bem como a fixação de indenização em lucros cessantes, sob pena de
bis in idem
.

[...]

Destaco ser possível a inversão da cláusula moratória, na hipótese em que o contrato não preveja penalidade à empresa na situação de inadimplemento, porém, não é o que se afigura nos autos.

Igualmente, é devida a indenização por danos materiais pleiteada pelos Autores no que se refere às quantias despendidas com aluguel, considerando haver comprovação nos autos dos valores gastos com a locação de imóvel para sua moradia, no período de 01 de julho de 2009 a 17 de outubro de 2012 (recibo às fls. 87/100), cujo dispêndio mensal foi de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais).

Destaco que a quantia custeada pelos autores para sua moradia neste período constitui danos emergentes, não se confundindo com lucros cessantes, concernente ao que os compradores deixaram de lucrar por estarem impedidos de usufruírem de pleno direito do imóvel.

De igual modo, fazem jus os autores ao ressarcimento de danos morais, tendo em vista que o Superior Tribunal de Justiça, conforme entendimento pacífico, reconhece que o transtorno desencadeado aos compradores supera o mero aborrecimento, frustrando expectativa legítima.

Somado a isso, o empreendimento foi liberado pela Prefeitura Municipal somente em outubro de 2012, mais de 03 (três) anos após o prazo previsto em contrato para entrega do imóvel, circunstância que recomenda a fixação de danos morais.

[...]

Sendo assim, ponderando acerca dos elementos que circundam o caso concreto, a jurisprudência pátria e a extensão dos danos sofridos, entendo justa a fixação de indenização a título de danos morais no importe de R$ 4.000 (quatro mil reais) para cada um dos Requerentes. [...].

Pois bem.

Passo inicialmente à análise da Apelação das empresas apelantes.

Pleiteiam as Recorrentes a reforma da sentença sob o argumento de que não devem ser condenadas na penalidade fixada na cláusula 13.2 do Contrato de Compra e Venda, equivalente a 0.5% (meio por cento) do valor do contrato, por mês de atraso, no período entabulado pelo magistrado de origem, haja vista que o referido valor foi integralmente quitado mediante abatimento do saldo devedor dos Apelados.

Contudo, sem razão, visto que não há nos autos prova de que houve abatimento do saldo devedor referente ao título de pena convencional, ou mesmo, termo de quitação que comprove que tais valores foram compensados do valor a ser pago pelo imóvel.

Noutro ponto, afirmam os recorrentes que são indevidas a cumulação de cláusula penal com os ressarcimentos dos aluguéis atrasados.

Quanto a este ponto, com relação à indenização pelos aluguéis pagos, tenho que o c. STJ firmou o entendimento (Tema nº 970) no sentido de que
"a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes"
. (REsp 1635428/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019).

A despeito de ter manifestado em alguns julgados que o entendimento alcançado no Tema de nº 970 somente deveria ser aplicado caso a penalidade contratual refletisse valor equivalente ao que os promitentes compradores receberiam com a locação da unidade imobiliária (lucros cessantes), e não, por exemplo, quando estivéssemos diante de alugueis efetivamente pagos de outra moradia, enquanto perdurara o atraso (danos emergentes),
não há como olvidar que o c. STJ tem se inclinado no sentido de que, havendo cláusula penal, afigura-se inviável a cumulação posterior com perdas e danos, seja na modalidade lucros cessantes ou danos emergentes
:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DECLARATÓRIA CUMULADA COM INDENIZATÓRIA. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. CORREÇÃO MONETÁRIA DO SALDO DEVEDOR. INEXISTÊNCIA DE CLARA PREVISÃO CONTRATUAL. DEVER DE INFORMAÇÃO. INOBSERVÂNCIA (SÚMULAS 5 E 7/STJ). DANO MORAL. CABIMENTO (SÚMULA 83/STJ). NATUREZA DA CLÁUSULA PENAL, MORATÓRIA OU COMPENSATÓRIA. IRRELEVÂNCIA PARA EFEITO DE CUMULAÇÃO COM INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS, SEJA NA MODALIDADE LUCROS CESSANTES OU DANOS EMERGENTES. DESCABIMENTO. AGRAVO PROVIDO. 1. No tocante à correção monetária do saldo devedor, o Tribunal estadual concluiu ser abusiva, em razão de a cláusula correspondente estar redigida de forma incompreensível ao consumidor, além de não se tratar propriamente de correção do saldo devedor, mas sim de atualização de perdas transferidas indevidamente aos consumidores, ferindo o direito de informação do consumidor, por não se encontrar claramente prevista no contrato de compra e venda pactuado entre as partes. 2. A modificação da conclusão do Tribunal de origem, como postulada no especial, demandaria o revolvimento do suporte fático-probatório dos autos, além da necessidade de interpretação de cláusulas contratuais, o que é inviável a teor das Súmulas 5 e 7/STJ. 3. O simples inadimplemento contratual em razão do atraso na entrega do imóvel não é capaz, por si só, de gerar dano moral indenizável, sendo necessária a comprovação de circunstâncias específicas que podem configurar a lesão extrapatrimonial.
4. Na hipótese, o atraso de aproximadamente 2 (dois) anos, após o prazo pactuado, considerando-se o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias e de mais de 6 (seis) meses após o casamento da parte autora, supera o mero inadimplemento contratual, devendo ser confirmada a indenização por danos morais. Precedentes. 5. Independentemente do caráter da cláusula penal, se moratória ou compensatória, não cabe a cumulação com indenização por perdas e danos, seja na modalidade lucros cessantes ou danos emergentes. Precedentes
.
6. Agravo interno provido para reconsiderar a decisão agravada e dar parcial provimento ao recurso especial, afastando-se a condenação por danos emergentes. (AgInt no REsp 1699271/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 30/11/2020, DJe 18/12/2020).

CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. CUMULAÇÃO COM DANOS EMERGENTES. IMPOSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DO RESP Nº 1.635.428/SC, JULGADO SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.
2. A Segunda Seção do STJ, no julgamento do REsp nº 1.635.428/SC, de relatoria do eminente Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, firmou a seguinte tese: "A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes". 3. Havendo cláusula penal (moratória ou compensatória, a depender de cada caso) no sentido de prefixar, em patamar razoável, a indenização, não cabe a cumulação posterior com danos emergentes ou lucros cessantes
.
4. No caso concreto, havendo cláusula penal no contrato firmado entre as partes, é de ser mantida a condenação da Incorporadora somente ao pagamento da multa contratual, no percentual mensal de 0, 5% sobre o valor atualizado do contrato, conforme previsto na sentença. 5. A questão relativa a razoabilidade do percentual fixado a título de cláusula penal não foi discutido nas instâncias ordinárias, tratando-se de inovação recursal, o que não se admite. Precedentes. 6. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1710524/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/08/2020, DJe 14/08/2020).

Esta c. Quarta Câmara também tem trilhado essa linha de entendimento:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL OMISSÕES DEMONSTRADAS ÍNDICES DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS SOBRE OS VALORES DAS CONDENAÇÕES IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DA CLÁUSULA PENAL COM LUCROS CESSANTES (TEMA 970/STJ) EXTENSÃO DA CLÁUSULA PENAL - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O embargante alega em suas razões recursais a existência de omissão no acórdão embargado por este não ter se manifestado sobre os índices de correção monetária e juros moratórios; sobre o termo a quo dos juros de mora sobre a Taxa SATI; sobre o Tema Vinculante nº 970 do STJ e sobre a extensão da condenação ao pagamento da cláusula penal. 2. Com efeito, devem ser sanados os vícios apontados.
3. Assim, deve ser excluído da condenação imposta a construtora embargante o valor de R$ 4.320,00 (quatro mil, trezentos e vinte reais) referentes aos alugueres pagos pelo embargado . 4. Deve ser mantida a inversão da cláusula penal em favor do embargado, com a incidência de juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, contados da data em que deveria ter sido entregue o imóvel (27/12/2012 Habite-se) até a data em teria ocorrido a entrega das chaves (30/01/2013) e multa de 2% sobre o valor do contrato
.
5. Os valores devidos a título de dano moral pela embargante deverão ser atualizados pelo índice da CGJES com incidência de juros de mora de 1% ao mês (art. 406, do CC/02) desde a citação até a data do arbitramento. Após , deverá ser aplicada tão somente a taxa SELIC. 6. Sobre os valores referentes à devolução do valor do sinal e da Taxa SATI os juros moratórios devem incidir a partir da citação e a correção monetária sobre os respectivos desembolsos, atualizados pelo índice da CGJES com incidência de juros de mora de 1% ao mês (art. 406, do CC/02) até a citação e, após , deverá ser aplicada tão somente a taxa SELIC. 7. Recurso parcialmente provido, com efeitos infringentes. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap, 048130178469, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/03/2021, Data da Publicação no Diário: 09/03/2021).

Desta feita, considerando a inversão da cláusula penal em favor dos Recorrentes, não se afigura devida a restituição dos aluguéis pagos, comportando reforma a sentença neste ponto, para afastar a condenação ao pagamento de aluguéis no valor de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) mensais, no período do descumprimento contratual.

Com relação ao pleito de minoração dos danos morais, analisarei ao final por ser ponto comum de embate.

Tecidas tais declarações passo a analisar o recurso dos segundos Apelantes (MARIO BALBINO DE SOUSA FILHO e MARILZA DE SOUZA RAMOS).

Pugnam os referidos Recorrentes pela não aplicação do prazo de prorrogação de 180 dias para entrega no imóvel, visto que não houve motivo plausível para a postergação.

Contudo, sem razão.

Isto porque não há como olvidar que a jurisprudência tem manifestado, de forma majoritária, que é plenamente válida a estipulação do prazo de tolerância para a entrega do imóvel,
devendo tal ser considerado independentemente da comprovação dos motivos que ensejaram a sua utilização pela construtora. Transcreve-se, a seguir, julgados deste Egrégio Tribunal:

49844880 - APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO PARTICULAR DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL. PRAZO DE TOLERÂNCIA. LEGALIDADE. TAXA CONDOMINIAL. DEVOLUÇÃO. POSSIBILIDADE. COMISSÃO DE CORRETAGEM. RESTITUIÇÃO DESCABIDA. 1. O promitente comprador apenas é responsável pela quitação das despesas condominiais a partir da efetiva imissão na posse do imóvel, com a entrega das chaves (TJES, Agravo interno na apelação cível n. 0021849-02.2015.8.08.0035, órgão julgador: Segunda Câmara Cível, Relª. Juíza de Direito convocada Ana Cláudia Rodrigues de Faria, data do julgamento: 30-08-2022, data da publicação no Diário: 19-06-2022). 2. - Não houve mora da promitente vendedora em relação à entrega do imóvel porque o autor não cumpriu integralmente a obrigação contratual de pagar o preço porque não obteve tempestivamente o financiamento bancário previsto para quitação de parte de tal encargo. Logo, não há falar em direito dele, autor, a recebimento de multa, a restituição de valores gastos com aluguel ou a indenização por dano moral. 3. -
Consoante a jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça Nos contratos de promessa de compra e venda de bem imóvel em construção é válida a cláusula que estipula prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias para a entrega da obra, tendo em vista a natureza do contrato e a complexidade do seu objeto.
(Apelação cível n. 0005923-05.2016.8.08.0048, órgão julgador: Primeira Câmara Cível, Rel. Des. Fabio Clem de Oliveira, data do julgamento: 30-08-2022, data da publicação no Diário:: 05-09-2022). 4. - Não há irregularidade na cobrança de comissão de corretagem desde que exista clareza e transparência na informação prestada ao adquirente do imóvel. Nesse sentido: A cláusula que transfere ao promitente comprador o pagamento da comissão de corretagem é legal, desde que observado o dever de informação. (STJ, AgInt no AREsp 1.999.458/RJ, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, data do julgamento: 12-09-2022, data da publicação/fonte: DJe 19-09-2022). 5. - Recursos desprovidos. (TJES; AC 0015294-95.2013.8.08.0048; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira; Julg. 01/11/2022; DJES 11/11/2022)

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL APELAÇÃO CÍVEL - PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL DE UM DOS APELANTES: ACOLHIDA. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE: REJEITADA. MÉRITO: CONTRATUAL - ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL INEXISTÊNCIA - LEGALIDADE DAS CLÁUSULAS DE PRORROGAÇÃO RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO ALTERAÇÃO DOS HONORÁRIOS DECORRENTES DA SUCUMBÊNCIA. 1. Tendo em vista a ausência de interesse recursal manifestada por um dos apelantes, não se conhece do recurso com relação ao mesmo. 2. Defere-se a assistência judiciária com efeitos ex nunc, à luz da presunção de veracidade da alegação de hipossuficiência e dos documentos juntados aos autos. 3. Rejeita-se a preliminar de ausência de dialeticidade no recurso.
4. Quanto ao mérito, reafirma-se o entendimento de que é válida a estipulação de prazo de tolerância em dias úteis para fins de entrega de unidade autônoma, com limitação do prazo ao equivalente a 180 dias, por analogia ao prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento, devendo ser considerada independentemente da comprovação dos motivos que ensejaram a sua utilização pela construtora. Precedentes desta Corte e do Colendo STJ
.
4.1. Em se tratando de prazo de entrega de imóvel, o argumento apontando a ilegalidade da sobredita cláusula se 180 dias se projetou como única causa de pedir contida na inicial - ao argumento de que deveria ser devidamente comprovada a necessidade de prorrogação, sob pena de onerosidade em face do comprador nada sendo apontado quanto a ilegalidade de cláusula contida no quadro-resumo que destaca a possibilidade de entrega do imóvel 14 (quatorze) meses após a assinatura do contrato junto ao agente financeiro. Nada obstante, também neste tocante verificou-se juridicidade na sentença impugnada, haja vista que a cláusula contida no quadro-resumo, apresentada de forma prévia, com a clareza que se requer, revela-se apta a surtir seus efeitos. Tendo em vista que o negócio fora pactuado em 05/02/2011; a assinatura do contrato junto ao agente financeiro se consolidou em 19/06/2013, a apelada realmente tinha como prazo final para entrega do imóvel o mês de fevereiro de 2015 - 14 (quatorze) meses após a assinatura do contrato junto ao agente financeiro + implementação do prazo de 180 dias. Constatando-se a entrega em fevereiro de 2014, não há que se falar em ato ilícito ou dano indenizável. Recurso conhecido e desprovido, com os reflexos do improvimento. 5. Honorários irrisórios redimensionados, nos termos do voto condutor. Unânime. (TJES, Apel Cível, 048140109348, Rel. WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator Substituto: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA, 4ª CÂMARA CÍVEL, j. 16/12/2019, DJES de 09/03/2020).

Tal orientação está sintonizada com a posição atual do STJ, segundo a qual
"não pode ser reputada abusiva a cláusula de tolerância no compromisso de compra e venda de imóvel em construção desde que contratada com prazo determinado e razoável, já que possui amparo não só nos usos e costumes do setor, mas também em lei especial (art. 48, § 2º, da Lei nº 4.591/1964), constituindo previsão que atenua os fatores de imprevisibilidade que afetam negativamente a construção civil, a onerar excessivamente seus atores, tais como intempéries, chuvas, escassez de insumos, greves, falta de mão de obra, crise no setor, entre outros contratempos"

(REsp 1.582.318/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/9/2017, DJe 21/9/2017).

Em suma,
“a cláusula de tolerância, para fins de mora contratual, não constitui desvantagem exagerada em desfavor do consumidor”

(AgInt nos EDcl no REsp 1702692/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 30/11/2020, DJe 03/12/2020).

Noutro ponto, cabe ressaltar, a posição do Colendo Tribunal Cidadão é de que no tocante a incidência da aplicação da cláusula penal cessa a partir da data do recebimento da unidade pelo adquirente através da data da entrega das chaves, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. CLÁUSULA PENAL. MORA. INADIMPLEMENTO TERMO FINAL INDENIZATÓRIO. RESCISÃO. AJUIZAMENTO DA AÇÃO. TRANSITO EM JULGADO. 1. Ação de indenização por dano material. 2. Recurso especial interposto em: 14/02/2022. Concluso ao gabinete em: 03/05/2022. 3. O propósito recursal consiste em perquirir qual o termo final de incidência da cláusula penal por atraso na entrega de unidade imobiliária quando houver rescisão contratual. 4. Na ocorrência de atraso na entrega de unidade imobiliária ao adquirente, ultrapassado o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização. Precedentes. 5
. A multa por atraso visa a reparar o dano causado a outrem por violação de obrigação. Tratando-se de contrato de compra e venda de imóvel, a inadimplência do promitente vendedor, isto é, o atraso na entrega do imóvel alienado, de acordo com jurisprudência desta Corte, cessará na data do recebimento da unidade pelo adquirente, mediante a entrega das chaves.
6. Em conformidade com o parágrafo único do art. 395, do Código Civil, caso a prestação, devido à mora, tornar-se inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos. Assim, admissível a rescisão contratual por atraso na entrega de imóvel, pois aquele que infringe um dever contratual principal ou lateral abre a possibilidade de resolução do contrato, sendo compatíveis os pedidos de rescisão de contrato e de indenização por perdas e danos. 7. Nada obstante a importância do interesse do contraente para a manutenção da avença, há firme a jurisprudência desta Corte Superior em preceituar que é "imprescindível a prévia manifestação judicial na hipótese de rescisão de compromisso de compra e venda de imóvel para que seja consumada a resolução do contrato, ainda que existente cláusula resolutória expressa, diante da necessidade de observância do princípio da boa-fé objetiva a nortear os contratos". Precedentes. [...] 11. Recurso especial CONHECIDO e NÃO PROVIDO. (REsp n. 1.997.300/DF, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 14/9/2022.).

Tenho, ainda, que a jurisprudência consagrou o entendimento de que “
no contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024170043095, Relator : ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 15/03/2022, Data da Publicação no Diário: 13/04/2022)”.

Ao tratar da mora e do inadimplemento, resta consignado na cláusula 9ª do contrato (fl. 32) o atraso no pagamento de qualquer parcela sujeitará aos contratantes: “valor da dívida vencida, atualizada desde a data deste contrato até a data do efetivo pagamento; (b) os juros de mora de 12% (doze por cento) ao ano, contados dia-a-dia, e (c) multa compensatória de 2% (dois por cento) calculados sobre o valor da dívida vencida devidamente atualizada até a data da efetiva liquidação” e, no item 9.8 consta que: além das sanções, a impontualidade geram aos contratantes “juros de mora devidos e a multa de 2% sobre o valor total da dívida atualizada como pena convencional”.

Assim, a mesma penalidade acima citada deve ser aplicada em desfavor da construtora, sobre o valor das prestações vencidas
no período de sua mora.
No mesmo sentido:

ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ATRASO NA ENTREGA DE OBRA. ENTREGA DAS CHAVES. HABITE-SE. MORA DA CONSTRUTORA. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL DEVIDA. DANO MORAL CONFIGURADO. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. 1. - A obtenção da certidão de habitabilidade se trata de um mero documento cuja emissão atesta que o imóvel foi construído conforme as exigências estabelecidas pela municipalidade para a aprovação do projeto imobiliário, sendo este, portanto, apenas um dos vários documentos que o vendedor deve providenciar para possibilitar a regular entrega do empreendimento. Assim, a emissão do habite-se pelo município não corresponde a efetiva entrega do imóvel para o seu adquirente, que ocorre apenas com a respectiva entrega das chaves, momento em que é proporcionado o gozo das faculdades inerentes ao proprietário (TJ-ES., Apelação cível n. 0023224-33.2014.8.08.0048, órgão julgador: Terceira Câmara Cível, Relª. Desª. Eliana Junqueira Munhos Ferreira, data do julgamento: 18-02-2020, data da publicação no Diário: 28-02-2020). 2. -
O contrato prevê na cláusula terceira (item 3.1) juros de mora de 1% (um por cento) ao mês ou fração de mês e multa moratória de 2% (dois por cento) calculada sobre o valor inadimplido atualizado, de forma que idênticas penalidades devem incidir em desfavor do fornecedor sobre o valor das prestações vencidas no período de sua mora, qual seja, de 30-11-2012 a 07-01-2013.
3. - O ato cometido pelas apelantes ultrapassou o que se convencionou denominar dissabores do cotidiano, razão pela qual merece respaldo o pedido de indenização por danos morais, vez que os atos perpetrados causaram violação a direitos extrapatrimoniais consistentes em transtornos anormais, de abalo considerável e de instabilidade emocional na vida dos requerentes, que tanto almejavam estar num apartamento próprio (TJ-ES; Apelação cível n. 0022609-83.2016.8.08.0012, órgão julgador: Terceira Câmara Cível, Relª. Desª. então substituta Rachel Durão Correia Lima, data do julgamento: 26-10-2021, data da publicação: 01-12-2021). 4. - N a valoração do ônus de sucumbência o magistrado não resta adstrito ao aspecto quantitativo dos pedidos, haja vista que também deve sopesar o aspecto qualitativo, de modo proporcional ao decaimento dos pleitos. (TJ-ES, Apelação cível n. 0005513-83.2016.8.08.0035, órgão julgador: Segunda Câmara Cível, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, data do julgamento: 19-10-2021, data da publicação no Diário: 03-11-2021). Logo, foi correto o reconhecimento da sucumbência recíproca de modo igualitário. 5. - Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 035130340736, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 08/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/02/2022).

Por fim, entendo que um retardamento tão expressivo na entrega do imóvel causa aflição, insegurança e intranquilidade aos consumidores, ou seja, trata-se de constrangimento que vai muito além do mero transtorno ou dissabor corriqueiro, sendo devida a indenização por danos morais.

Por outro lado, com relação ao
quantum
indenizatório, tenho por majorá-lo para o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para cada um dos Requerentes, por não destoar dos ditames da razoabilidade e da proporcionalidade, sendo necessário levar em consideração a natureza pedagógica da condenação e a capacidade econômica do ofensor, mostrando-se mais adequado para assegurar a justa reparação do prejuízo sem proporcionar enriquecimento sem causa:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL VALIDADE DA CLÁUSULA DE PRAZO DE 180 DIAS DANOS EMERGENTES - INDENIZAÇÃO POR VALORES DESPENDIDOS A TÍTULO DE ALUGUEL NECESSIDADE DE INVERSÃO DAS CLÁUSULAS PENAIS EM FAVOR DO PROMITENTE COMPRADOR - DANO MORAL CARACTERIZADO - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1) O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento pela validade da cláusula contratual que prevê o atraso possibilidade de atraso de até 180 (cento e oitenta) dias na entrega da unidade habitacional em construção, independentemente da comprovação dos motivos que ensejaram a sua utilização. 2) Impossibilidade de aplicação da tese fixada no enunciado n° 970 do STJ, pois o caso dos autos trata de danos emergentes e não de lucros cessantes. 3) De acordo com o enunciado n° 971 do STJ, no contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. In casu, a inversão das cláusulas penais em desfavor das empresas apeladas é medida que se impõe para que haja efetiva equiparação contratual entre as partes. 4)
A jurisprudência pátria é firme no sentido de que o injustificado e exagerado atraso na entrega do imóvel, como no caso dos autos, ultrapassam a esfera do mero aborrecimento da parte, causado-lhe abalos na esfera moral.
5)
A fixação do valor referente a indenização por dano moral deve observar os critérios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como o método bifásico, norteador para um arbitramento equitativo. Ademais, tal indenização não pode ser objeto de enriquecimento sem causa da parte autora. Nessa seara, no caso em análise a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) se demonstra oportuna para reparar o dano sofrido e punir o violador do direito.
6) Conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento. 7) Sentença reformada. (TJES, Classe: Apelação Cível, 012140169082, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 07/03/2022, Data da Publicação no Diário: 05/04/2022)

Do exposto, e com os esclarecimentos e considerações acima elencados,
conheço
dos recursos interpostos e, no mérito, DOU-LHES PARCIAL PROVIMENTO para reformar a sentença proferida pelo magistrado de origem da seguinte forma:

- Com relação ao recurso interposto pelos primeiros Apelantes (EUROPA TOWERS INVESTIMENTO IMOBILIARIO LTDA e LITTIG ENGENHARIA LTDA – EPP) dar parcial provimento para reformar a sentença reconhecendo que em virtude da aplicação da cláusula penal afigura-se indevida a cumulação com o ressarcimento dos aluguéis fixados no patamar de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) mensais.

- No tocante ao recurso interposto pelo segundo Apelante, reformar a sentença quanto aos seguintes pontos: inverter a aplicação dos juros de mora previstos no contrato e aplica-los em desfavor da construtora e, majorar os danos morais para o patamar de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para cada um dos Requerentes.

Diante do parcial provimento de ambos os recursos, deixo de majorar os honorários recursais, na forma do art. 85, §11 do CPC/2015.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0047286-16.2013.8.08.0035

APTE/APDO:

MARIO BALBINO DE SOUSA FILHO E OUTRA

APDO/APTE:

EUROPA TOWES INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA E OUTRO

RELATOR:

DESEMB. SUBST. MARCOS VALLS FEU ROSA

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. COMPENSAÇÃO DE PENA CONVENCIONAL. NÃO COMPROVADA. PRAZO DE TOLERÂNCIA DE ENTREGA DO IMÓVEL. RAZOÁVEL. INADIMPLÊNCIA DO VENDEDOR CESSA COM A ENTREGA DAS CHAVES. ATRASO DA CONSTRUTORA VERIFICADO. APLICAÇÃO DA INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL. DANO MORAL MAJORADO. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. Não há nos autos prova de houve abatimento do saldo devedor referente ao título de pena convencional, ou mesmo, termo de quitação que comprovam que tais valores foram compensados do valor a ser pago pelo imóvel.

2. Com relação à indenização pelos aluguéis pagos, o c. STJ firmou o entendimento (Tema nº 970) no sentido de que "a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes". (REsp 1635428/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019).

3. A orientação adotada na sentença está sintonizada com a posição atual do STJ, segundo a qual
"não pode ser reputada abusiva a cláusula de tolerância no compromisso de compra e venda de imóvel em construção desde que contratada com prazo determinado e razoável, já que possui amparo não só nos usos e costumes do setor, mas também em lei especial (art. 48, § 2º, da Lei nº 4.591/1964), constituindo previsão que atenua os fatores de imprevisibilidade que afetam negativamente a construção civil, a onerar excessivamente seus atores, tais como intempéries, chuvas, escassez de insumos, greves, falta de mão de obra, crise no setor, entre outros contratempos"

(REsp 1.582.318/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/9/2017, DJe 21/9/2017).

4. Tratando-se de contrato de compra e venda de imóvel, a inadimplência do promitente vendedor, isto é, o atraso na entrega do imóvel alienado, de acordo com jurisprudência desta Corte, cessará na data do recebimento da unidade pelo adquirente, mediante a entrega das chaves. (REsp n. 1.997.300/DF, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 14/9/2022.).

5. “No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024170043095, Relator : ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 15/03/2022, Data da Publicação no Diário: 13/04/2022)”.

6. Com relação ao
quantum
indenizatório, tem-se por majorá-lo para o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para cada um dos Requerentes, por não destoar dos ditames da razoabilidade e da proporcionalidade, sendo necessário levar em consideração a natureza pedagógica da condenação e a capacidade econômica do ofensor, mostrando-se mais adequado para assegurar a justa reparação do prejuízo sem proporcionar enriquecimento sem causa.

7.Recursos conhecidos e parcialmente providos.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos em epígrafe, em que figuram as partes acima descritas,
ACORDA
, esta c. Quarta Câmara Cível,
À UNANIMIDADE, CONHECER dos recursos e. no mérito, dar-lhes parcial provimento
, nos termos do voto do e. Relator.

Vitória (ES), 30 de janeiro de 2023.

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.