Tribunal: TJES
Processo: 5010716-62.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2023-09-01

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS – EXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO – PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA NÃO INFIRMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA – IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO AUTORAL – ÔNUS SUCUMBENCIAL INVERTIDO.

1.
As anotações da carteira profissional de trabalho não ostentam a robustez necessária para afastar a presunção de certeza e liquidez da certidão de dívida ativa, ademais, os lançamentos do ISS do ano de 2009 antecedem à admissão do apelado/embargante na empresa.

2.
A mera existência de vínculo empregatício não impede que o engenheiro civil preste serviços de forma autônoma, mormente quando sopesado que a empresa empregadora estava sediada no Município de Vila Velha e que os documentos colacionados pelo apelado/embargante sequer demonstram a carga horária semanal.

3.
Não há que se falar na produção de prova de fato negativo, pois estava ao alcance do apelado comprovar, como por exemplo, por meio de suas declarações de imposto de renda no interregno de 2009 a 2013, que não tinha outra fonte de rendimentos.

4
.
Recurso conhecido e provido. Sentença reformada. Improcedência da pretensão autoral. Ônus sucumbencial invertido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5010716-62.2021.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE VILA VELHA

APELADO: HELDER LUIZ ROSA

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS – EXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO – PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA NÃO INFIRMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA – IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO AUTORAL – ÔNUS SUCUMBENCIAL INVERTIDO.

1.
As anotações da carteira profissional de trabalho não ostentam a robustez necessária para afastar a presunção de certeza e liquidez da certidão de dívida ativa, ademais, os lançamentos do ISS do ano de 2009 antecedem à admissão do apelado/embargante na empresa.

2.
A mera existência de vínculo empregatício não impede que o engenheiro civil preste serviços de forma autônoma, mormente quando sopesado que a empresa empregadora estava sediada no Município de Vila Velha e que os documentos colacionados pelo apelado/embargante sequer demonstram a carga horária semanal.

3.
Não há que se falar na produção de prova de fato negativo, pois estava ao alcance do apelado comprovar, como por exemplo, por meio de suas declarações de imposto de renda no interregno de 2009 a 2013, que não tinha outra fonte de rendimentos.

4
.
Recurso conhecido e provido. Sentença reformada. Improcedência da pretensão autoral. Ônus sucumbencial invertido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO para reformar integralmente a r. sentença, no sentido de JULGAR IMPROCEDENTES os pedidos autorais, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pelo
MUNICÍPIO DE VILA VELHA
em face da r. sentença do evento 4993246, proferida pelo douto magistrado da 1ª Vara da Fazenda Pública Municipal de Vila Velha – Comarca da Capital –, que, nos embargos à execução fiscal manejados por
HELDER LUIZ ROSA
, julgou procedentes os pedidos formulados na exordial, tendo resolvido o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

O juiz de primeiro grau fundamentou que “
o simples fato de existir inscrição no cadastro municipal não gera, por si só, a obrigação de pagar o ISS, até porque nos termos do art. 1º da Lei Complementar nº 116/2003, há a necessidade de efetiva prestação de serviços constantes na lista anexa
” (evento 4993246).

Salientou que deve “
ser reconhecida a insubsistência da exação referente aos exercícios que estão sendo cobrados pelo Município de Vila Velha, qual seja de 2009 a 2013, relativos ao ISS, já que o Embargante logrou fazer prova que nesse período mantinha vínculo empregatício, conforme ressai de sua Carteira de Trabalho (ID. 14624528). O que é elemento probatório suficiente para demonstrar que o Executado não poderia, no mesmo período, está também prestando serviços.
” (evento 4993246).

Por isso, condenou “
o Município ao ressarcimento das despesas eventualmente pagas pelo Embargante, nos termos do art. 39 da LEF, bem como ao pagamento da verba honorária, a qual fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §3º, I c/c §4º, III, do CPC.
” (evento 4993246).

Neste caso, verifico o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade do apelo, logo, passo a apreciar as teses recursais.

Ao compulsar os autos, percebe-se que a municipalidade ajuizou a execução fiscal de nº 0046986-20.2014.8.08.0035 em desfavor do apelado para a cobrança dos créditos inscritos na certidão de dívida ativa nº 2014/5247 (fls. 03/04 do evento 4993025) referentes ao Impostos Sobre Serviços (ISS) dos exercícios de 2009 a 2013.

Conquanto o apelado/embargante tenha colacionado cópia da carteira de trabalho digital (fls. 01/03 do evento 4993240), que atesta que ostentou vínculo formal de emprego com a empresa Destak Construtora e Incorporadora Ltda. no período de 01º de julho de 2009 a 04 de outubro de 2021, considero que não foi afasta a presunção de liquidez e certeza da supracitada CDA.

Como é cediço, as anotações da carteira profissional não gozam de presunção absoluta de veracidade, de acordo com as súmulas nº 225 do Supremo Tribunal Federal
1
e nº 12 do Tribunal Superior do Trabalho
2
, portanto, não ostentam a robustez necessária para isoladamente rechaçar a regra do art. 204,
caput
, do CTN.

Aliás, a mera existência de vínculo empregatício não impede que o engenheiro civil preste serviços de forma autônoma, mormente quando sopesado que a empresa empregadora estava sediada no Município de Vila Velha e que os documentos colacionados pelo apelado/embargante sequer demonstram a carga horária semanal.

Ademais, contata-se que os lançamentos do ISS do exercício de 2009 são anteriores à data de admissão do recorrido na referida empresa, sendo que não há que se falar na produção de prova de fato negativo, pois estava ao alcance do apelado comprovar, como por exemplo, por meio de suas declarações de imposto de renda no interregno em questão, que não tinha outra fonte de rendimentos. Nessa linha de entendimento:

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISS (AUTÔNOMO). EXERCÍCIOS DE 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 E 2013. MUNICÍPIO DE LORENA. Em primeiro grau, julgado improcedente o pedido inicial, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC/12.
Autor alega que a atividade em questão, ficou inabilitada no período em debate, conforme demonstrado nos autos, além de ressalvar que o mesmo trabalhou em empresa, não tendo, portanto, outra atividade na condição de autônomo, por essa razão, sustenta ser indevida a cobrança do ISS. Fato não comprovado. Registro em Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) que não exclui tal possibilidade.
Demonstração, porém, do fato gerador existente. Precedente deste E. Tribunal. Verba honorária elevada, à luz do artigo 85, § 11, do CPC/2015. Sentença mantida. Apelo do autor/contribuinte não provido. (TJSP; APL 0000660-73.2015.8.26.0323; Ac. 11549047; Lorena; Décima Quinta Câmara de Direito Público; Rel. Des. Silva Russo; Julg. 14/06/2018; DJESP 22/06/2018; Pág. 2017)

APELAÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ISS AUTÔNOMO. MUNICÍPIO DO SALVADOR. EXCEÇÃO DE PRÉEXECUTIVIDADE. OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. AUSÊNCIA DE BAIXA NO CADASTRO MUNICIPAL. PROVAS INSUFICIENTES PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Trata-se de apelação interposta pelo Município do Salvador em razão de sentença que acolheu a exceção de pré-executividade proposta por Elionai Santos Cardoso, para julgar improcedente a Execução Fiscal, diante da inexistência do crédito em face da inocorrência do fato gerador. 2. A presunção de liquidez e certeza que reveste a Certidão de Dívida Ativa é relativa, admitindo prova em contrário, nos termos do art. 3º, da Lei nº 6.830/1980.
3. As provas trazidas aos autos não são suficientes para afastar a possibilidade da Apelada ter prestado serviço no período considerado, visto que juntou apenas a carteira de trabalho. 4. O cadastro do contribuinte resulta da própria vontade e liberdade de exercício de atividade. O imposto será cobrado com a frequência determinada em Lei, enquanto a Fazenda Pública Municipal não for comunicada da cessação dos serviços.
(TJBA; AP 0772736-35.2015.8.05.0001; Salvador; Terceira Câmara Cível; Relª Desª Joanice Maria Guimarães de Jesus; Julg. 09/04/2019; DJBA 12/04/2019; Pág. 510)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ISS. AUSÊNCIA DE BAIXA. AUSÊNCIA DE PROVA DA INEXISTÊNCIA DE PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. PRESUNÇÃO IURIS TANTUM NÃO ELIDIDA. 1. A ausência de comunicação ao município acerca do encerramento da prestação de serviço, para fins de cancelamento da inscrição municipal de ISS gera uma presunção juris tantum de ocorrência do fato gerador, a qual pode ser ilidida pelo executado.
2. Documentos acostados pelo excipiente que não indicam a ausência de prestação do serviço no município na época dos fatos geradores. Trabalho com carteira assinada que, por si só, não impediria o exercício autônomo da atividade.
Recurso desprovido. (TJRS; AI 0379396-50.2017.8.21.7000; Caxias do Sul; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Roberto Lofego Canibal; Julg. 20/06/2018; DJERS 28/06/2018)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. NULIDADE DA CDA. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. NÃO COMPROVAÇÃO. A prova inequívoca exigida para infirmar as presunções de certeza e de liquidez de que gozam as certidões de dívida ativa se trata de prova robusta, que leva a elevado juízo de probabilidade. Não se há de exigir prova da verdade absoluta, por óbvio inatingível.
As anotações da carteira profissional fazem prova relativa, e não absoluta. Súmulas nºs 225 do Supremo Tribunal Federal e 12 do tribunal superior do trabalho. Ausente nos autos prova robusta a afastar a presunção de certeza e liquidez das certidões de dívida ativa, ônus que compete à embargante por força dos arts. 204, parágrafo único, do Código Tributário Nacional
e 3º, parágrafo único, da Lei de execução fiscal. Sentença desconstituída para oportunizar à embargante a produção de prova testemunhal requerida nos autos e indeferida já na sentença, sob pena de cerceamento de defesa. Desconstituíram a sentença. Unânime. (TJRS; AC 0284986-05.2014.8.21.7000; Porto Alegre; Segunda Câmara Cível; Relª Desª Laura Louzada Jaccottet; Julg. 26/11/2014; DJERS 16/12/2014)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. Execução fiscal. ISS-fixo. Odontólogo. Exercícios de 2001/2002. Exceção de pré-executividade. Excipiente que afirma haver requerido em 1997 inscrição junto à municipalidade, não tendo jamais exercido a profissão em todo o lapso até o requerimento de baixa em 2005. Rejeição da exceção pelo juízo a quo.
Prova documental robusta e segura produzida de plano pelo executado no sentido de sua efetiva ocupação desde 1974 como bancário nas cidades do Rio de Janeiro, nova iguaçu, Niterói, campos dos goytacazes, e também itaperuna, através da juntada de carteira de trabalho, folhas de ponto, declarações de colegas escriturários e imposto de renda, demonstrando evidente incompatibilidade no tempo e espaço para desenvolvimento da atividade de odontólogo no município exequente.
Mesmo em se tratando de ISS-fixo. Dinãmica arrecadatória cuja cobrança não se dá pela prestação de cada serviço per se. Induvdoso que a efetiva ocorrência de fato gerador constitui premissa inafastável à exação. Simples existência de cadastro profissional junto ao município que não configura hipótese de incidência a legítimar a tributação pretendida. Municipalidade, ademais, que instada a afastar as alegações defensivas expendidas, quedou-se inerte, deixando de juntar documentos determinados por decisão de instrução proferida por esta relatoria. Presunção de legitimidade das CDA-s devidamente ilidida. Cabimento apenas da cobrança de eventual taxa pelo encerramento da inscrição junto á administração. Acolhimento da exceção. Extinção da execução. Precedentes da corte. Reforma da decisão. Provimento ao agravo. (TJRJ; AI 0038433-39.2021.8.19.0000; Itaperuna; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Milton Fernandes de Souza; DORJ 13/09/2021; Pág. 277)

Firme a tais considerações,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
DOU
-LHE

PROVIMENTO
para reformar na íntegra a sentença, no sentido de
JULGAR IMPROCEDENTES
os pedidos formulados pelo apelado/embargante e resolver o mérito da lide na forma do art. 487, inciso I, do CPC.

Ato seguinte, inverto o ônus sucumbencial e condeno o apelado/embargante ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §3º, inciso I, do CPC, dada a baixa complexidade da demanda.

Sem condenação do apelado/embargante ao pagamento de honorários recursais, visto que somente são devidos nos casos de inadmissibilidade ou desprovimento do apelo, assim como pelo fato de que não houve arbitramento de verba honorária em desfavor do contribuinte no juízo de origem
3
.

Por fim, asseguro o regular prosseguimento da execução fiscal de nº 0046986-20.2014.8.08.0035.

É como voto.

1
Não é absoluto o valor probatório das anotações da carteira profissional.

2
As anotações apostas pelo empregador na carteira profissional do empregado não geram presunção "juris et de jure", mas apenas "juris tantum".

3
AgInt nos EREsp n. 1.539.725/DF, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Segunda Seção, julgado em 9/8/2017, DJe de 19/10/2017.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº
5010716-62.2021.8.08.0035

RELATOR : DES.
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

VOTO VISTA: DES.
SUBSTITUTO RODRIGO FERREIRA MIRANDA

RECORRENTE :
MUNICÍPIO DE VILA VELHA

RECORRID
O
:
HELDER LUIZ ROSA

VOTO VISTA

Trata-se da continuação de julgamento de apelação cível interposta
pelo
MUNICÍPIO DE VILA VELHA - ES
,
por inconformad
o
com a

sentença que julgou procedente o pedido formulado por
HELDER LUIZ ROSA

em
embargos à execução fiscal.

Iniciado o julgamento, o
r
elator, Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy deu provimento ao recurso, para reformar integralmente a sentença, para julgar improcedente o pedido formulado pelo Embargante/Recorrido, invertendo o ônus da sucumbência, para conden
ar o Embargante/Recorrido
ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa.

O Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro acompanhou o relator.

O Desembargador Raphael Americano Câmara averbou impedimento.

Os autos vieram com vista para o gabinete do Desembargador Samuel Meira Brasil Jr.

Pois bem.

A controvérsia diz respeito à cobrança de ISSQN fixo, relativo aos exercícios de 2009/2013, tendo o Recorrido, que é Engenheiro Civil, demonstrado que, no período de 01.07.2009 a 04.10.2021, possuía vínculo empregatício, com carteira assinada, com Destak Construtora e Incorporadora LTDA, conforme Carteira de Trabalho Digital ID 4993240.

A sentença recorrida julgou procedente o pedido formulado nos presentes embargos à execução fiscal, para extinguir a execução fiscal embargada,
sob o
fundamento de
que
“
o simples fato de existir inscrição no cadastro municipal não gera, por si só, a obrigação de pagar o ISS, até porque nos termos do art. 1º da Lei Complementar nº 116/2003, há a necessidade de efetiva prestação de serviços constantes na lista anexa
”

Ocorre que,
após examinar os autos, não tenho dúvidas em acompanhar o voto do relator, Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy.

O

Embargante/Recorrido
comprovou a existência de
vínculo formal de emprego com a empresa Destak Construtora e Incorporadora Ltda., no período de 01º de julho de 2009 a 04 de outubro de 2021,
sendo certo que a Carteira Profissional goz
a
de presunção
juris tantum
de veracidade
1
, constituindo meio de prova do efetivo exercício da atividade laboral.

Não obstante,
o fato de o Recorrido possuir vínculo formal de emprego com a referida pessoa jurídica,
por si só
, não é suficiente para comprovar que, no período relativo à cobrança do ISSQN (
exercícios de 2009/2013), o Recorrido não exerceu,
paralelamente,
atividades de Engenheiro Civil autônomo
.

C
onforme observado pelo relator, Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, “
não há que se falar na produção de prova de fato negativo, pois estava ao alcance do apelado comprovar, como por exemplo, por meio de suas declarações de imposto de renda no interregno em questão, que não tinha outra fonte de rendimentos.”

Nesse contexto, a prova produzida nos autos não é suficiente para
ilidir,
nos moldes do parágrafo único, do artigo 204 do CTN,

a presunção de certeza e liquidez da dívida regularmente inscrita.

Em face do exposto, acompanho o relator, Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, para dar provimento ao recurso, para reformar integralmente a sentença, para julgar improcedente o pedido formulado pelo Embargante/Recorrido, invertendo o ônus da sucumbência, para conden
ar o Embargante/Recorrido
ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa.

É como voto.

Desembargador
Substituto RODRIGO FERREIRA MIRANDA

1

Súmula 225
do STF -
Não é absoluto o valor probatório das anotações da carteira profissional.