Tribunal: TJES
Processo: 0000163-37.2010.8.08.0064
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Homicídio Qualificado; Crime Tentado
Data de julgamento: 2023-08-17

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA.
DECOTE CULPABILIDADE E
CONSEQUÊNCIA DO CRIME
. PENA-BASE REDIMENSIONADA. CONFISSÃO. FRAÇÃO INFERIOR A 1/6.
IM
POSSIBILIDADE.
HONORÁRIOS DATIVO.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O magistrado se utilizou de argumentos genéricos para valorar a culpabilidade, não apontando a maior reprovabilidade da conduta no caso concreto. As circunstâncias do crime foram valoradas de forma escorreita, eis que “
o crime foi praticado num bar, perante terceiros que estavam no local”.

Por fim, as consequências do crime também foram valoradas de forma genérica, merecendo o seu decote. Ainda que afastada a culpabilidade e as consequências do crime, mantenho como negativa uma circunstância judicial, razão pela qual entendo como adequada e proporcional a fixação da pena-base acima do mínimo legal, ou seja, em 14 (quatorze) anos e 03 (três) meses de reclusão.

2. Na segunda fase, foi reconhecida apenas a atenuante da confissão, sendo a pena reduzida em 01 (um) ano. Seguindo a orientação jurisprudencial do STJ, deve ser aplicada a fração de 1/6 ante a ausência de justificativa ara aplicação de fração inferior.

3. A defensora dativa nomeada na origem apresentou as razões recursais, revelando-se assim a necessidade de remuneração a ser custeada pelo Estado e, quanto ao valor a ser arbitrado, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual 2821-R/2011 vinculam o Judiciário, que deverá fixar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000163-37.2010.8.08.0064

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JOSE MARIA FONSECA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA.
DECOTE CULPABILIDADE E
CONSEQUÊNCIA DO CRIME
. PENA-BASE REDIMENSIONADA. CONFISSÃO. FRAÇÃO INFERIOR A 1/6.
IM
POSSIBILIDADE.
HONORÁRIOS DATIVO.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O magistrado se utilizou de argumentos genéricos para valorar a culpabilidade, não apontando a maior reprovabilidade da conduta no caso concreto. As circunstâncias do crime foram valoradas de forma escorreita, eis que “
o crime foi praticado num bar, perante terceiros que estavam no local”.

Por fim, as consequências do crime também foram valoradas de forma genérica, merecendo o seu decote. Ainda que afastada a culpabilidade e as consequências do crime, mantenho como negativa uma circunstância judicial, razão pela qual entendo como adequada e proporcional a fixação da pena-base acima do mínimo legal, ou seja, em 14 (quatorze) anos e 03 (três) meses de reclusão.

2. Na segunda fase, foi reconhecida apenas a atenuante da confissão, sendo a pena reduzida em 01 (um) ano. Seguindo a orientação jurisprudencial do STJ, deve ser aplicada a fração de 1/6 ante a ausência de justificativa ara aplicação de fração inferior.

3. A defensora dativa nomeada na origem apresentou as razões recursais, revelando-se assim a necessidade de remuneração a ser custeada pelo Estado e, quanto ao valor a ser arbitrado, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual 2821-R/2011 vinculam o Judiciário, que deverá fixar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
JOSÉ MARIA FONSECA
em face da Sentença de proferida pelo M.M Juiz de Direito da Vara Única de Ibatiba, que, em conformidade com a decisão dos jurados, condenou-o pelo crime tipificado no art. 121, § 2º, inciso II c/c art. 14, inciso II, todos do Código Penal, sendo fixada a pena de 12 (doze) anos de reclusão.

Nas razões recursais, o apelante pugna pela redução da pena-base para o mínimo legal, bem como que seja reconhecida a atenuante da confissão e arbitrados honorários em favor do advogado dativo.

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento do recurso, sendo no mesmo sentido o parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID 4423412).

Apesar de intimada, a Procuradoria do Estado não se manifestou (ID 5382937).

Eis o breve relatório.
À revisão.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
JOSÉ MARIA FONSECA
em face da Sentença de proferida pelo M.M Juiz de Direito da Vara Única de Ibatiba, que, em conformidade com a decisão dos jurados, condenou-o pelo crime tipificado no art. 121, § 2º, inciso II c/c art. 14, inciso II, todos do Código Penal, sendo fixada a pena de 12 (doze) anos de reclusão.

Nas razões recursais, o apelante pugna pela redução da pena-base para o mínimo legal, bem como que seja reconhecida a atenuante da confissão e arbitrados honorários em favor do advogado dativo.

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento do recurso, sendo no mesmo sentido o parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID 4423412).

Apesar de intimada, a Procuradoria do Estado não se manifestou (ID 5382937).

Primeiramente, ressalto que o recurso de Apelação sob análise funda-se na hipótese do art. 593, inc. III, alínea “c” do CPP, que assim prevê:

Art. 593. Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias:

(
...)

III - das decisões do Tribunal do Júri, quando:

(
...)

c) houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança;
”

Cumpre ressaltar que a Súmula 713 do STF dispõe que
“O efeito devolutivo da apelação contra decisões do júri é adstrito aos fundamentos da sua interposição”
.

Desse modo, passo à análise da dosimetria.

Na primeira fase da dosimetria, o magistrado considerou como desfavoráveis ao réu cinco circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam, a culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime, fixando a pena-base em 19 (dezonove) anos de reclusão.

No que tange à
culpabilidade
, o magistrado assim se manifestou:

Culpabilidade ficou evidenciada nos autos pela intenção de praticar o delito de homicídio quando poderia ter agido conforme o direito sem violar norma penal que proíbe a prática da conduta. O acusado agiu com elevado grau de culpabilidade, tendo em vista a intenção e objetivo que se refletiu no delito e o grau de contrariedade ao dever, devendo sopesar de forma desfavorável ao réu.

O julgamento da culpabilidade deve se fundamentar em elementos concretos dos autos, sendo descabido em tal atividade judicante a utilização de expressões genéricas, inerente ao próprio tipo penal.

A respeito dessa circunstância, o Colendo STJ já decidiu que “
a circunstância judicial da culpabilidade se define a partir da concepção de que o réu tem liberdade para agir, e poderia ter escolhido o respeito ao justo e assim não o fez. A medida da culpabilidade está relacionada ao grau de censurabilidade da conduta a partir dos elementos concretos disponíveis no caso em apreço”
(STJ, (AgRg no AREsp 1145434/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 18/12/2017). Ademais, é
"possível a valoração negativa da circunstância judicial da culpabilidade com base em elementos concretos e objetivos, constantes dos autos, que demonstrem que o comportamento da condenada é merecedor de maior reprovabilidade, de maneira a restar caracterizado que a conduta delituosa extrapolou os limites naturais próprios à execução do crime"
(AgRg no AREsp n. 781.997/PE, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 1º/2/2016).

O magistrado se utilizou de argumentos genéricos, não apontando a maior reprovabilidade da conduta no caso concreto.

As
circunstâncias do crime
foram valoradas de forma escorreita, eis que “
o crime foi praticado num bar, perante terceiros que estavam no local”.

Por fim, as
consequências do crime
também foram valoradas de forma genérica, merecendo o seu decote, vejamos:

No que tange às consequências do crime que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa; o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano e o sentimento de insegurança trazido pela ação refletem em reprovabilidade mais elevada, sendo trágicas e lamentáveis, indignação e consequências intranquilas na sociedade em face da forma brutal em que o crime foi cometido, sem contar a dor suportada pelos familiares da vítima.

Destarte, ainda que afastada a culpabilidade e as consequências do crime, mantenho como negativa uma circunstância judicial, razão pela qual entendo como adequada e proporcional a fixação da pena-base acima do mínimo legal, ou seja, em 14 (quatorze) anos e 03 (três) meses de reclusão.

Na segunda fase, foi reconhecida a atenuante da confissão, sendo a pena reduzida em 01 (um) ano.
Seguindo a orientação jurisprudencial do STJ, deve ser aplicada a fração de 1/6 ante a ausência de justificativa ara aplicação de fração inferior, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. FRAÇÃO DA ATENUANTE EM PATAMAR INFERIOR A 1/6. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar devidamente fundamentado" (AgRg no HC n. 370.184/RS, Rel. Ministro Felix Fischer, 5ª T., DJe 22/5/2017).

2. Na hipótese, a redução da pena em fração inferior a 1/6 foi realizada sem nenhuma justificativa. Embora o agravante alegue que a confissão foi qualificada e que nem deveria haver sido reconhecida, ela foi aplicada pelas instâncias ordinárias e não houve recurso da acusação; ademais, em nenhum momento esse argumento foi usado na sentença ou no acórdão para justificar a fração empregada.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AgRg no HC n. 789.166/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 3/4/2023.) GRIFEI.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. NULIDADE. DESCABIMENTO. INVASÃO DE DOMICÍLIO. PRESENÇA DE F UNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO. INVESTIGAÇÃO PRÉVIA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO EXPEDIDO. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CULPABILIDADE. INTERESSE AGIR. AUSÊNCIA. REINCIDÊNCIA. AUMENTO SUPERIOR A 1/6 (UM SEXTO) SEM FUNDAMENTO IDÔNEO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVID O.

I - Verifica-se não ter havido violação do art. 157 do Código de Processo Penal, porquanto havia investigação prévia "[...] que culminou com a expedição de mandado de busca e apreensão para cumprimento no estabelecimento comercial de propriedade do réu, conforme despacho das fls. 774/781 do processo em apenso." (fl. 40), somadas as investigações independentes originadas das interceptações telefônicas, que sucedeu na localização de drogas (maconha), embalagens e certa quantia em dinheiro na residência do agravante, bem como porções individuais de entorpecentes (maconha e cocaína) e uma pistola 9 milímetros no interior do veículo do réu, circunstâncias que justificariam até a dispensa de investigações prévias ou do mandado judicial, dada a suficiência do substrato indiciário para se concluir pela prática de traficância no local.

Nesse sentido: (AgRg no HC n. 749.315/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 16/3/2023).

II - No tocante ao pleito de exclusão da circunstância judicial da culpabilidade, carece ao agravante interesse recursal, haja vista que referida vetorial não foi reconhecida de forma negativa na dosimetria penal.

III - "embora o Código Penal não estabeleça percentuais mínimo e máximo de redução para as atenuantes, o julgador deve aplicá-las observando os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Diante disso, esta Corte firmou entendimento no sentido de que é razoável a redução da pena, pela aplicação da atenuante de confissão, no patamar de 1/6" (HC n. 449.356/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1º/08/2018).

IV - Na hipótese, fundamentou-se para o crime de porte ilegal de arma de fogo o aumento em torno de 1/4 da reprimenda em razão da existência de uma reincidência, motivo insuficiente para o aumento em fração superior a 1/6, em contrariedade ao entendimento preconizado neste Superior Tribunal de Justiça.

Agravo regimental parcialmente provido.

(AgRg no HC n. 752.317/RS, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 25/5/2023.) GRIFEI.

Assim, reduzo a pena em 1/6 pela atenuante da confissão, fixando-a em
12 (doze) anos de reclusão,
em atenção à Súmula 231 do STJ.

Na terceira fase, presente a causa de diminuição de pena em razão da tentativa, reduzo-a em 1/3, fixando-a definitivamente em
08 (oito) anos de reclusão.

Fixo o regime inicial
semiaberto
, na forma do art. 33, §2º, alínea “b”.

Por fim, destaco que,
in casu
, a defensora dativa nomeada na origem apresentou as razões recursais, revelando-se assim a necessidade de remuneração a ser custeada pelo Estado.

Quanto ao valor a ser arbitrado, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual 2821-R/2011 vinculam o Judiciário, que deverá fixar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC.

Nesse sentido:
TJES, Classe: Apelação Criminal, 020170010670, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/12/2021, Data da Publicação no Diário: 17/01/2022; TJES, Classe: Apelação Criminal, 030210011661, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 09/02/2022, Data da Publicação no Diário: 24/02/2022; TJES, Classe: Apelação Criminal, 067190010206, Relator: HELIMAR PINTO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/02/2022.

Pois bem, vejo que, em sede recursal, e ainda perante a comarca de origem, a defensora dativa apresentou apenas as razões apelatórias, razão pela qual, tendo em vista os critérios estabelecidos pelo art. 85, § 2º, do CPC, e observando a proporcionalidade, fixo honorários em seu favor na ordem de R$ 600,00 (seiscentos reais).

Por todo o exposto,
CONHEÇO do Apelo e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para reduzir a pena do réu para 08 (oito) anos de reclusão, fixando o regime inicial semiaberto, e fixar honorários em prol da defensora dativa pela atuação em grau recursal, na ordem de R$ 600,00 (seiscentos reais).

É como voto.