Tribunal: TJES
Processo: 5005169-07.2021.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Empréstimo consignado
Data de julgamento: 2023-09-11

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATOS BANCÁRIOS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. PACTUAÇÃO EM TERMINAL DE CAIXA. NEGATIVA DE CONTRATAÇÃO. ART. 429, II DO CPC. PROVA NEGATIVA. IMPOSSIBILIDADE. ÔNUS DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA DE DEMONSTRAR A MANIFESTAÇÃO DE VONTADE DO CONSUMIDOR. CONTRATO ANULADO. DANOS MATERIAIS E MORAIS CONFIGURADOS. COMPENSAÇÃO ADMITIDA. RECURSO PROVIDO.

I -
Nos contratos bancários, impugnada a autenticidade, cabe à instituição financeira comprovar a validade da contratação,
especialmente n
a realização de empréstimo através de meio eletrônico por consumidor idoso,
que
conduz o contratante a situação de hipervulnerabilidade, notadamente em razão da complexidade desses dispositivos.

II -
N
ão pode o Poder Judiciário chancelar contratos firmados sem segurança quanto à efetiva e consciente adesão pelo consumidor;
decerto que, e
mbora legal a contratação por meio eletrônico, exige-se mecanismo que permita vincular manifestação de vontade à efetiva contratação.

III
- A nulidade do negócio jurídico exige a reposição das partes ao status quo ante.

IV
- O EAREsp 676.608 do STJ, que estabeleceu que a restituição em dobro do indébito prevista no art. 42 do CDC independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor, somente é aplicável aos pagamentos indevidos após 30/03/2021.

V -
O desconto indevido em verba de natureza alimentar causa danos morais indenizáveis.

VI –
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005169-07.2021.8.08.0014

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: JOSE ALVES NASCIMENTO

APELADO: BANCO ITAU CONSIGNADO S.A.

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATOS BANCÁRIOS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. PACTUAÇÃO EM TERMINAL DE CAIXA. NEGATIVA DE CONTRATAÇÃO. ART. 429, II DO CPC. PROVA NEGATIVA. IMPOSSIBILIDADE. ÔNUS DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA DE DEMONSTRAR A MANIFESTAÇÃO DE VONTADE DO CONSUMIDOR. CONTRATO ANULADO. DANOS MATERIAIS E MORAIS CONFIGURADOS. COMPENSAÇÃO ADMITIDA. RECURSO PROVIDO.

I -
Nos contratos bancários, impugnada a autenticidade, cabe à instituição financeira comprovar a validade da contratação,
especialmente n
a realização de empréstimo através de meio eletrônico por consumidor idoso,
que
conduz o contratante a situação de hipervulnerabilidade, notadamente em razão da complexidade desses dispositivos.

II -
N
ão pode o Poder Judiciário chancelar contratos firmados sem segurança quanto à efetiva e consciente adesão pelo consumidor;
decerto que, e
mbora legal a contratação por meio eletrônico, exige-se mecanismo que permita vincular manifestação de vontade à efetiva contratação.

III
- A nulidade do negócio jurídico exige a reposição das partes ao status quo ante.

IV
- O EAREsp 676.608 do STJ, que estabeleceu que a restituição em dobro do indébito prevista no art. 42 do CDC independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor, somente é aplicável aos pagamentos indevidos após 30/03/2021.

V -
O desconto indevido em verba de natureza alimentar causa danos morais indenizáveis.

VI –
Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5005169-07.2021.8.08.0014

APELANTE:
JOSÉ ALVES NASCIMENTO

APELADO:
BANCO ITAÚ CONSIGNADO S.A.

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Consoante relatado, cinge-se o presente apelo à análise da juridicidade da sentença que julgou improcedente a ação de origem.

Em suas razões, o apelante sustenta que a suposta contratação remota não observou os ditames do NORMATIVO SARB Nº 13/2014 e 10/2013, bem como, que a instituição bancária deixou de apresentar o rastreio da operação. Aduz que o crédito disponibilizado foi consumido por descontos realizados pelo próprio apelado, de forma que não se pode afirmar que o apelante tomou conhecimento do depósito.

Argumenta, também, que é pessoa idosa e de pouca instrução, tendo o banco se aproveitado de sua vulnerabilidade. Neste cenário, pugna pela reforma da sentença, inclusive no que tange à condenação em danos morais, dados os descontos em verba de natureza alimentar.

Examinando o caderno processual, verifico que a requerida/apelada afirmou que a contratação em debate (nº 0016443273420201221) fora firmada em terminal de caixa, com utilização de senha do cartão e biometria (ID 5201726) pelo consumidor. Disse, ainda, que o depósito no valor de R$ 1.210,22 (mil duzentos e dez reais e vinte e dois centavos) realizado em 23/12/20 na conta bancária do requerente/apelante (ID 5201723) diz respeito ao crédito disponibilizado com a contratação impugnada, a qual se tratou, em verdade, de refinanciamento de contrato anterior.

Pois bem.

Inicialmente, rememoro que a relação jurídica posta em xeque é nitidamente de consumo, de modo que a controvérsia deve ser dirimida à luz das disposições do Código de Defesa do Consumidor.

Em consonância com o referido diploma legal, o fornecedor deve oferecer ao consumidor informações claras, precisas e ostensivas; decerto que constitui prática abusiva o envio ou entrega de produto ou serviço sem solicitação prévia.

In casu
, com escopo de demonstrar a validade da contratação, a requerida acostou aos autos apenas telas sistêmicas e documentos unilaterais, os quais, a meu ver, impedem a comprovação da manifestação expressa de vontade do consumidor e, consequentemente, da efetiva contratação.

Nesta toada, penso deva ser adotada a mesma concepção elegida pelo STJ no julgamento do Tema 1061 – que é de observância obrigatória (art. 927, III, do CPC) – no sentido de que, enquanto instituição responsável pelo contrato, incumbe à requerida/apelada demonstrar a autenticidade das assinaturas constantes no referido pacto.

É dizer, é ônus da fornecedora demonstrar a efetiva anuência do consumidor com a contratação e, por conseguinte, a validade da suposta manifestação de vontade imputável a este; de modo que cabia à ré/recorrida comprovar que o consumidor utilizou de seu cartão com senha e realizou biometria no ato da aquisição do serviço no terminal de caixa eletrônico, tal como alegado na defesa.

Nesse sentido, preleciona o CPC:

Art. 429.
Incumbe o ônus da prova quando
:

I - se tratar de falsidade de documento ou de preenchimento abusivo, à parte que a arguir;

II -
se tratar de impugnação da autenticidade, à parte que produziu o documento
.

Inobstante, como dito alhures, a recorrida não demonstrou a legitimidade da contratação impugnada nestes autos, por certo que não se pode impor ao recorrente a produção de prova negativa.

Outrossim, a realização de empréstimo através de meio eletrônico por consumidor idoso, conduz o contratante a situação de hipervulnerabilidade, notadamente em razão da complexidade desses dispositivos. Desta forma, não pode o Poder Judiciário chancelar contratos firmados sem segurança quanto à efetiva e consciente adesão pelo consumidor.

Embora legal a contratação por meio eletrônico, exige-se mecanismo que permita vincular manifestação de vontade à efetiva contratação, mormente no caso de empréstimo consignado por idoso; de sorte que, não adotadas tais precauções, eventuais dissabores de equívocos cometidos por consumidores, especialmente quando idosos, na utilização de terminais eletrônicos, devem inserir-se no risco do empreendimento exercido pela instituição bancária.

Outro não é o entendimento da jurisprudência, vejamos:

INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE VEÍCULO FALSIDADE DA ASSINATURA ÔNUS DA PROVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA QUE O PRODUZIU CPC, ART. 429, II. [...]. 2.
O ônus de provar a autenticidade da assinatura constante de contrato é da parte que o produziu, conforme prevê o art. 429, II do CPC (art. 389, II do CPC/1973). Precedentes do STJ.
[...].(TJES, Classe: Apelação Cível, 024120105648, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/10/2020, Data da Publicação no Diário: 23/11/2020)

Contratação eletrônica de empréstimo consignado por meio de biometria facial. Idoso. Ausência de comprovação de efetiva manifestação da vontade e ciência inequívoca da contratação. Consumidor hipervulnerável. Validade da contratação não demonstrada. Precedentes da Corte.
Fraude configurada. Reparação por danos materiais, na forma simples, e por danos morais devida. Ação ora julgada parcialmente procedente. Apelo provido. (TJ-SP - AC: 10015625520218260369 SP 1001562-55.2021.8.26.0369, Relator: Luis Fernando Camargo de Barros Vidal, Data de Julgamento: 18/05/2022, 14ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 18/05/2022)

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE NEGÓCIO JURÍDICO - EMPRÉSTIMO CONSIGNADO - FATO NEGATIVO - ÔNUS PROBATÓRIO DA PARTE RÉ - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE RELAÇÃO JURÍDICA - TELAS INTERNAS - PROVAS UNILATERAIS - DANOS MORAIS - NÃO CONFIGURAÇÃO - ÔNUS DA PROVA DO CONSUMIDOR. - Tratando-se de ação declaratória de inexistência de débito cumulada com indenização por danos morais é ônus do réu, pretenso credor, provar a existência de vínculo contratual apto a justificar os descontos. -
Telas sistêmicas internas não possuem valor probante quando se encontram isoladas e constituem o único meio de prova produzido para comprovar a existência do negócio e a legitimidade da dívida. - Nos casos em que o réu não se desincumbir de seu ônus probatório e comprovar a existência de contrato e a legitimidade da dívida, imperioso reconhecer a inexistência de negócio jurídico válido e a ilegitimidade dos descontos.
[...] (TJMG- Apelação Cível 1.0000.20.581772-9/001, Relator(a): Des.(a) Lílian Maciel, 20ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 10/03/2021, publicação da súmula em 11/03/2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO - TUTELA DE URGÊNCIA - REQUISITOS ATENDIDOS - FATO NEGATIVO - ÔNUS PROBATÓRIO DO RÉU - FORMAÇÃO DO CONTRATO EM AMBIENTE VIRTUAL E POR MEIO DE BIOMETRIA FACIAL - CONSUMIDOR IDOSO - HIPERVULNERABILIDADE - DEPÓSITO JUDICIAL DA QUANTIA ENTREGUE AO CONSUMIDOR - ELEMENTOS QUE DENOTAM A IRREGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO - RECURSO NÃO PROVIDO. - Havendo a negativa do consumidor quanto à contratação do empréstimo consignado, impõe-se a suspensão da cobrança durante o trâmite do processo - Por se tratar de alegação autoral que recai sobre fato negativo, no sentido de que não houve a contratação da operação de crédito, desloca-se para o fornecedor de serviços bancários o ônus de comprovar a regularidade da cobrança -
Ao fornecedor de serviços e/ou produtos incumbe um zelo ainda maior no momento da contratação com consumidor idoso, sobretudo no que diz respeito à prestação de informações claras, ostensivas e verdadeiras, pois que, conforme reconhecido pela doutrina consumerista, em tais casos estar-se-á diante de consumidor hipervulnerável, devendo a causa reger-se pelo diálogo entre o Estatuto do Idoso e o CDC - A plataforma eletrônica em que se deu a operação financeira contestada, diante da singularidade e complexidade do ambiente virtual (manifestação de vontade por meio de biometria facial), mormente para consumidores que têm uma vulnerabilidade informacional agravada (e.g. idosos), leva a crer, em princípio, que não houve por parte do autor um consentimento informado, isto é, uma vontade qualificada e devidamente instruída sobre o teor da contratação, máxime diante da ausência de exibição de instrumento essencial sobre a vontade manifestada no negócio jurídico
- Recurso ao qual se nega provimento. (TJ-MG - AI: 10000211931779001 MG, Relator: Lílian Maciel, Data de Julgamento: 09/03/2022, Câmaras Cíveis / 20ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/03/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA. EMPRÉSTIMO BANCÁRIO. CONTRATAÇÃO NÃO COMPROVADA. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO CONFIGURADA. DANO MORAL. Cinge-se a controvérsia em debate nos autos quanto a legalidade ou não da contratação de empréstimo no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Do conjunto probatório carreado aos autos não se pode inferir a legalidade da contratação do empréstimo impugnado pela parte autora.
Não há no processo qualquer documento que comprove cabalmente as transações. Embora alegue o banco recorrente que a contratação tenha sido realizada por meio eletrônico e validadas por meio da senha pessoal e biometria, sequer juntou as filmagens do caixa eletrônico onde supostamente teriam sido realizadas as operações, o que sanaria a dúvida sobre a questão. Falha na prestação de serviço configurada.
Dano moral fixado em R$ 5.000,00, (cinco mil reais) que está em consonância com a situação vivenciada pelo consumidor, bem como com outros casos análogos, não merecendo reparo. Sentença mantida. RECURSOS AOS QUAIS SE NEGA PROVIMENTO. (TJ-RJ - APL: 00084409320188190213, Relator: Des(a). HELDA LIMA MEIRELES, Data de Julgamento: 22/11/2021, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 29/11/2021)

Por todo o narrado, forçoso o reconhecimento da nulidade da contratação em debate. Por conseguinte, deve ser aplicado ao presente caso o art. 182 do Código Civil, segundo o qual “
anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam [...]
”, uma vez que, apesar de não haver comprovação da contratação pela parte autora/apelante, ela recebeu os valores em sua conta bancária (ID 5201723), tendo usufruído deles.

Assim, deverão ser restituídos ao apelante os valores indevidamente retidos do seu benefício previdenciário, os quais deverão ser atualizados, pela SELIC, desde cada desconto.

Tais quantias deverão ser restituídas
na forma simples ou, em dobro, nos termos da modulação de efeitos discriminada no EAREsp 676.608. Isto é,
os valores indevidamente descontados antes do referido julgamento (30/03/2021) devem ser restituídos de forma simples e após tal marco, restituídos em dobro. Sobre o tema já me manifestei em outras oportunidades:

[...] 4
A restituição das quantias descontadas dos proventos do cliente lesado deverá ocorrer em dobro, consoante entendimento da Corte Especial do STJ, no julgamento do EAREsp 676.608, que estabeleceu que a restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou valor indevido
5 O valor do dano moral deve ser condizente com a situação experimentada pela vítima e, principalmente, assumir caráter pedagógico, de modo a desestimular o ofensor de praticar o ato ou de fazê-lo empreender novos esforços para evitar o ato lesivo. 6 A fixação de valor módico a título de dano moral tem o condão de causar o enriquecimento ilícito no ofensor, que deixará de reparar o dano sofrido da maneira devida 4 A quantia fixada na sentença, R$ 3.000,00 (três mil reais) não é excessiva. 8 Recurso desprovido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos, acórdão os Desembargadores da c. Quarta Câmara Cível, à unanimidade de votos, REJEITAR a prejudicial de prescrição e, por igual votação, NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do Relator. (TJ-ES - AC: 00000173720198080013, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Data de Julgamento: 18/10/2021, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/10/2021)

Da mesma forma, deverá
o

recorrente
devolver os valores efetivamente creditados em sua conta
bancária
, conforme se vê do comprovante constante
no
ID 5201723
, sob pena de enriquecimento ilícito por parte dest
e
. As quantias deverão ser atualizadas, pela SELIC, desde a data d
o recebimento.

Autorizo, desde logo, a compensação entre eventual crédito e débito apurados nas restituições citadas acima,
vide art. 368 do CC.

F
inalmente,
considerando os descontos indevidos
no benefício previdenciário da parte autora/
apelante
,
decorrentes dos contratos
ilegais reconhecidos neste
decisum
, entendo devida indenização pelos
danos morais, notadamente em virtude da natureza alimentar da verba limitada.
Nesse sentido colaciono os arestos abaixo:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. DIREITO CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITOS C/C RESSARCITÓRIA E INDENIZATÓRIA. DESCONTOS INDEVIDOS SOBRE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. SÚMULA 479, STJ. INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. REFINANCIAMENTOS NÃO COMPROVADOS. FRAUDE. RISCO INERENTE À ATIVIDADE. DANO MORAL IN RE IPSA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. Prescreve o artigo 14, caput e § 3º, do CDC, que o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, salvo se comprovar que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste, ou, ainda, a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. II.
Nos termos da Súmula nº 479, do e. STJ, As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias. III. Na hipótese, com fulcro na inversão do ônus probatório decorrente do artigo 14, § 3º, do CDC, impõe-se a manutenção da compreensão trilhada pelo Juízo a quo, face a ausência de elementos que corroborem a ventilada ausência de defeito na prestação do serviço e, consequentemente, de lisura da contratação. IV. Na esteira da compreensão firmada por este e. Tribunal de Justiça, a realização de desconto indevido no benefício previdenciário da consumidora enseja na caracterização de dano moral indenizável, não se tratando de mero aborrecimento.
V. Em virtude de os descontos ilícitos promovidos pela apelante terem incidido sobre benefício previdenciário de cunho alimentício auferido pela autora/apelada, idosa, suprimindo verbas necessárias à subsistência, mantém-se em R$ 8.000,00 (oito mil reais) o importe indenizatório devido a título de danos morais, quantia adequada para atender os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, com amparo no caráter educativo, sancionatório e da justa compensação, sem representar enriquecimento indevido da parte autora. VI. Recurso conhecido e desprovido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (TERCEIRA CÂMARA CÍVEL) em, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Vitória, 01 de dezembro de 2021. PRESIDENTE RELATOR (A) (TJ-ES - AC: 00024500520108080021, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Data de Julgamento: 01/02/2022, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 18/02/2022)

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO - DISCREPÂNCIA NA GRAFIA DO NOME DO CONTRATANTE E FALSIFICAÇÃO GROSSEIRA DE ASSINATURA - RESPONSABILIDADE OBJETIVA - DANO MORAL CONFIGURADO - SENTENÇA MANTIDA. - A responsabilidade do fornecedor de serviços é objetiva, sendo bastante a comprovação do nexo causal entre a conduta do fornecedor e o dano causado ao consumidor (art. 14 do Código de Defesa do Consumidor)- Havendo falsificação grosseira entre as assinaturas apostas nos documentos pessoais do requerente e no contrato, dispensa-se a realização de perícia grafotécnica -
A indenização a título de danos morais em virtude de fraude na contratação não deve ser irrisória nem excessiva, mas razoável e proporcional, à luz das peculiaridades do caso concreto
. (TJ-MG - AC: 10352170068139001 MG, Relator: Tiago Pinto, Data de Julgamento: 27/06/2019, Data de Publicação: 05/07/2019)

Destarte, considerando as peculiaridades do caso em apreço, bem como, as quantias normalmente arbitradas por este Sodalício em casos similares, fixo os danos morais em R$
5
.000,00 (
cinco
mil reais), por entender suficiente para reparar os danos sofridos e punir o fornecedor
infrator
.
Sobre tal quantia deverá incidir juros moratórios da citação até o arbitramento, momento a partir do qual, por incorrer também em correção monetária, incidirá exclusivamente a taxa Selic, que representa ambas as rubricas.

I
sso posto, conheço do recurso e
DOU-LHE PROVIMENTO
, para reformar a sentença objurgada, a fim de i) reconhecer a nulidade da contratação nº 0016443273420201221;
ii) determinar a restituição dos valores indevidamente decotados do benefício d
o
autor/
apelante
, compensando-se com os valores comprovadamente disponibilizados em conta bancária da referida parte;
iii) condenar a parte ré/apelada ao pagamento de danos morais na monta de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com juros moratórios da citação até o arbitramento, momento a partir do qual, por incorrer também em correção monetária, incidirá exclusivamente a taxa Selic, que representa ambas as rubricas.

É como voto.

ROBSON LUIZ ALBANEZ

Desembargador Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)