Tribunal: TJES
Processo: 5000721-96.2023.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2023-12-01

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO EM CADASTRO DE RESERVA. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO PELA PURA E SIMPLES EXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA O MESMO CARGO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1) Candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso por criação de lei ou por força de vacância, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração.
2) A contratação temporária formalizada pela Administração Pública, por si só, não convola a mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado e classificado fora do número de vagas previsto no edital do concurso público, notadamente quando ausente a imprescindível e inequívoca demonstração de sua invalidade e, no caso específico, a existência de cargo público vago.
3) A candidata foi aprovada fora do número de vagas previstas no edital, houve respeito a ordem de classificação e, embora tenham sido criadas novas vagas pelo Município, não houve comprovação de preterição da requerente de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. A contratação de terceiros em caráter temporário não é, por si só, irregular, vez que encontra previsão constitucional no artigo 37, IX, da CRFB/1988.
4) A aprovação fora do número de vagas previsto no edital importa mera expectativa de direito à nomeação, eis que ausente, na espécie, a imprescindível e inequívoca demonstração da invalidade das contratações temporárias em tese realizadas e, notadamente, da existência de cargo público vago.
5) Recurso de apelação conhecido e improvido, com a preservação da sentença guerreada, que julgou improcedente a pretensão inicial.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Nº 5000721-96.2023.8.08.0021

APELANTE: SIMONE D AVILA STUCKERT

APELADO: MUNICÍPIO DE GUARAPARI

RELATOR: DES.
RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

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EMENTA

APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO EM CADASTRO DE RESERVA. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO PELA PURA E SIMPLES EXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA O MESMO CARGO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1) Candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso por criação de lei ou por força de vacância, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração.
2) A contratação temporária formalizada pela Administração Pública, por si só, não convola a mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado e classificado fora do número de vagas previsto no edital do concurso público, notadamente quando ausente a imprescindível e inequívoca demonstração de sua invalidade e, no caso específico, a existência de cargo público vago.
3) A candidata foi aprovada fora do número de vagas previstas no edital, houve respeito a ordem de classificação e, embora tenham sido criadas novas vagas pelo Município, não houve comprovação de preterição da requerente de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. A contratação de terceiros em caráter temporário não é, por si só, irregular, vez que encontra previsão constitucional no artigo 37, IX, da CRFB/1988.
4) A aprovação fora do número de vagas previsto no edital importa mera expectativa de direito à nomeação, eis que ausente, na espécie, a imprescindível e inequívoca demonstração da invalidade das contratações temporárias em tese realizadas e, notadamente, da existência de cargo público vago.
5) Recurso de apelação conhecido e improvido, com a preservação da sentença guerreada, que julgou improcedente a pretensão inicial.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de apelação interposto por
SIMONE DÁVILA STUCKERT
(id 5736959), com vistas ao reexame da sentença objurgada (id 5737088), que, em sede de “ação ordinária” proposta em face do
MUNICÍPIO DE GUARAPARI/ES
, julgou improcedente a pretensão inicial.

Antes da apreciação das razões recursais, porém, é preciso tecer breves considerações acerca da lide.

Narra a autora apelante, na petição inicial, que se inscreveu no concurso público regido pelo Edital nº 01/2019, destinado ao preenchimento de vagas e formação de cadastro de reserva para o cargo de Magistério (MAPB Língua Portuguesa), para o qual restaram estabelecidas cinco vagas. Salienta que foi aprovada na fase objetiva e de avaliação de títulos, tendo alcançado a 84ª colocação final, cujo resultado restou homologado no dia 20/12/2019. Consigna que a Administração Pública a prejudicou ao dar início a outros processos seletivos para o mesmo cargo, ainda dentro do prazo de validade do certame para o qual obteve aprovação para cadastro de reserva, conduta que deveria ser considerada arbitrária e imotivada. Esclarece que a última convocação do concurso regido pelo instrumento editalício mencionado ocorreu no dia 31/03/2022, na qual a banca examinadora convocou a candidata classificada na posição 73, posição bem próxima da qual ficou classificada. E conclui que, a despeito de existirem outros candidatos classificados para convocação, o ente público lançou novo Processo Seletivo Simplificado (Edital nº 019/2022) para preenchimento de vagas do mesmo cargo para o qual encontra-se classificada, o que denotaria inequívoca arbitrariedade do Poder Público. Assim, requer liminar e definitivamente a nomeação e posse no certame em questão.

Foi proferida decisão indeferindo a concessão da liminar pretendida (id 5736970), sob o fundamento de que “[...] não está a Administração impedida de realizar contratações temporárias para atendimento de situações pontuais em razão da existência de candidatos aprovados fora do número de vagas ofertadas em concurso com prazo de validade em vigor ou integrantes de cadastro de reserva, e muito menos a concretização dessas contratações implica automática convolação de expectativa em direito subjetivo à nomeação [...]”.

Foi interposto agravo de instrumento pela ora apelante (n.º
5001599-84.2023.8.08.0000), em que indeferi a concessão da tutela antecipada recursal. Todavia, com a prolação de sentença proferi decisão unipessoal inadmitindo o recurso por perda superveniente do objeto.

Na origem, houve a apresentação de contestação (id 5736979) e réplica (id 5736982).

Após, as partes foram intimadas para especificarem as provas a produzir (id 5737084), oportunidade em que peticionaram requerendo o julgamento antecipado da lide (ids 5737085 e 5737087).

Nesse cenário, sobreveio sentença (id 5737088), nos moldes anteriormente delineados, rejeitando o pleito inaugural.

Na perspectiva do Juiz atuante em primeira instância, para que se reconheça direito à nomeação de candidatos integrantes de cadastro de reserva ou aprovados fora do número de vagas, notadamente no contexto de surgimento de novo Edital (019/2022) para fins de contratação temporária, deve ser demonstrada a existência das vagas e a necessidade perene de seu preenchimento. Considerou que não está a Administração Pública impedida de realizar contratações temporárias para atendimento de situações pontuais, em razão da existência de candidatos aprovados fora do número de vagas ofertadas em concurso com prazo de validade em vigor ou integrantes de cadastro de reserva, e muito menos a concretização dessas contratações implica automática convolação de expectativa em direito subjetivo à nomeação. Asseverou, também,
que a conjuntura retratada, por si só, não enseja a ilegalidade de eventuais contratações temporárias e tampouco configura preterição do candidato aprovado em cadastro de reserva, mormente por não restar evidenciada a existência de cargo vago ou mesmo a criação de cargo público dentro do prazo de validade do certame e sua inequívoca necessidade de preenchimento por parte da Administração Pública. Ressaltou que a comprovação da necessidade de preenchimento de cargo público propriamente dito, pelo ente público, com a possibilidade do requerido apelado de, em situações pontuais, realizar contratações temporárias em razão da existência de candidatos aprovados fora do número de vagas ofertadas em concurso com prazo de validade em vigor ou integrantes de cadastro de reserva.
Atentou, ainda, para o fato de que
a própria nomeação da requerente apelante, nesta conjuntura, importaria claro descumprimento à tese firmada pelo Pretório Excelso, notadamente porque importaria inobservância da ordem de classificação, tendo em vista que a aprovação daquela ocorreu na septuagésima sexta posição, não se tendo notícia de convocação de todos os outros candidatos melhor classificados.

Irresignada,
SIMONE DÁVILA STUCKERT
interpôs apelação (id 5736959), pugnando pelo reexame do édito sentencial, repisando a argumentação veiculada na peça de ingresso, ou seja, insistindo na tese de que a realização de processo seletivo para contratação temporária, durante o prazo de validade do concurso em foco e para o mesmo cargo, importaria direito subjetivo à nomeação.

Traçadas essas premissas, passo à análise das razões recursais nos limites da devolutividade.

Reafirmo, neste momento processual, o entendimento externado por ocasião da apreciação da tutela antecipada no agravo de instrumento (n.º
5001599-84.2023.8.08.0000)
interposto pela ora apelante por ocasião do indeferimento da liminar vindicada na origem.

Decerto, os documentos que acompanham a petição inicial apenas demonstram a existência de várias contratações temporárias de professores, que, ainda que desempenhem as mesmas atribuições do cargo público para o qual a autora recorrente logrou aprovação, são insuficientes para respaldar a imediata intervenção judicial no sentido de determinar as nomeações pretendidas,
pelo fato da candidato ter sido aprovada fora do número de vagas e por não existirem cargos vagos
.

A meu sentir, o ente público exaure o concurso público ao nomear e empossar os candidatos aprovados dentro do número de vagas do edital,
relegando ao juízo de conveniência e oportunidade a nomeação dos demais candidatos aprovados para além das vagas editalícias
.
Isto porque, soa como contrassenso o Poder Judiciário se basear em uma presunção para afirmar categoricamente que o ente público tem necessidade e interesse de contratar profissionais para atuar em determinada atividade funcional no mesmo instante em que o próprio ente político afirma expressamente que não precisa, tampouco possui condições financeiras de suportar este ônus. Há uma completa inversão de valores ao privilegiar a “presunção” em detrimento da manifestação de vontade “expressa” de ausência de interesse para nomeação.

Aliás, o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que “candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso por criação de lei ou por força de vacância, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração”
(STJ, RMS 53.918/GO, Relator: Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, J 27/06/2017, DJ 30/06/2017).

Em suma, “[...]
a contratação temporária formalizada pela Administração Pública, por si só, não convola a mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado e classificado fora do número de vagas previsto no edital do concurso público, notadamente quando ausente a imprescindível e inequívoca demonstração de sua invalidade e, no caso específico, a existência de cargo público vago
[...]”
(TJES, Agravo Interno em Apelação n.º 046140005201, Relator: Namyr Carlos de Souza Filho, Segunda Câmara Cível, J 13/06/2017, DJ 22/06/2017). Para melhor elucidar a matéria, transcrevo os seguintes julgados deste Sodalício:

APELAÇÃO CÍVEL CONCURSO PÚBLICO CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS MERA EXPECTATIVA DE DIREITO PARA FINS DE NOMEAÇÃO CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIO RECURSO DESPROVIDO. 1.
De acordo com o entendimento consolidado pelos Tribunais Superiores a aprovação fora do número de vagas gera mera expectativa de nomeação para o candidato
. 2. A contratação de temporários é lícita e está fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, cujo objetivo é atender necessidades transitórias da Administração. Por seu turno, a nomeação de efetivos, na forma do artigo 37, II e III, da CF visa suprir as necessidades permanentes do serviço público. 3.
Ainda que o candidato comprove a existência de cargos vagos no quadro da administração, o simples fato de se instaurar processo seletivo para a contratação de temporários não se afigura suficiente para reconhecimento de preterição ao candidato aprovado fora do número de vagas
.
4. Recurso conhecido e desprovido
(TJES, Apelação Cível n.º 035140077807, Relator: Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Terceira Câmara Cível, J 05/04/2022, DJ 29/04/2022).

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIO. RECURSO IMPROVIDO. I
Na esteira da jurisprudência pátria, a contratação de servidores temporários por si só não é capaz de caracterizar preterição,
notadamente quando o recorrente foi aprovado fora do número de vagas ofertadas no edital do concurso
.
II O reconhecimento de efeitos funcionais e financeiros retroativos apenas têm cabimento quando é reconhecido que a Administração Público preteriu o candidato aprovado de maneira deliberadamente arbitrária. III Recurso improvido
(TJES, Apelação Cível n.º 060180004586, Relator: Robson Luiz Albanez, Quarta Câmara Cível, J 21/06/2021, DJ 02/07/2021).

Na situação vertente,
a “[...]
candidata foi aprovada fora do número de vagas previstas no edital, houve respeito a ordem de classificação e, embora tenham sido criadas novas vagas pelo Município, não houve comprovação de preterição da requerente de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.
A contratação de terceiros em caráter temporário não é, por si só, irregular, vez que encontra previsão constitucional no artigo 37, IX, da CRFB/1988
[...]”
(TJRJ; Apelação n.º 0016268-79.2019.8.19.0028; Relator: Des. Eduardo de Azevedo Paiva; Terceira Câmara de Direito Privado; DORJ 09/02/2023).

Nesses moldes, a aprovação fora do número de vagas previsto no edital importa mera expectativa de direito à nomeação, eis que
ausente, na espécie, a imprescindível e inequívoca demonstração da invalidade das contratações temporárias em tese realizadas e, notadamente, da existência de cargo público vago
.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto
por
SIMONE DÁVILA STUCKERT
(id 5736959)
e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter o édito sentencial
objurgado (id 5737088), que julgou improcedente a pretensão inicial.

Outrossim, tendo em vista o não provimento do apelo, fixo honorários recursais em 10% (dez por cento) sobre o parâmetro estabelecido em primeira instância, com a suspensão da exigibilidade do respectivo crédito, por ser beneficiário da gratuidade de justiça, na forma do art. 98, §3º, do CPC.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 08/11/2023 às 18:26:02, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
48291908112023
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR JAIME FERREIRA ABREU

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR