Tribunal: TJES
Processo: 5011108-73.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2023-07-05

Ementa:
ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. DECISÃO QUE NÃO CONCEDEU PEDIDO LIMINAR DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. MULTA ESTIPULADA EM PERCENTUAL CONFISCATÓRIO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE TODO O CRÉDITO EXEQUENDO. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO.

1-
No que diz respeito ao dimensionamento da multa aplicada, em consonância com o entendimento firmado na Suprema Corte, o caráter confiscatório das multas punitivas, aplicadas no âmbito de processo tributário, é verificado a partir do valor do tributo, razão porque são consideradas confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

2-
C
onstatada a ausência de ilegalidade na presunção de fato gerador, eis que a falta de registro de nota fiscal de entrada permite a presunção de que a mesma mercadoria foi posteriormente revendida sem a emissão do documento fiscal obrigatório, acarretando assim a infração imposta, d
eve ser
suspensa a exigibilidade da multa apenas até a apuração do valor tido como confiscatório.

3-
Agravo de instrumento conhecido e provido.

DAR
PROVIMENTO
ao Agravo de Instrumento para suspender a exigibilidade do crédito tributário, objeto dos autos de infração contidos nºs 5.056.578-8 (CDA 06337/2021), constante do id nº
3724917
; 5.056.586-6 (CDA 06336/2021), constante do id nº
3724926
; 5.056.587-7 (CDA 06471/2021), constante do id nº
3725118
; 5.056.602-2, 5.056.575-5, 5.056.580-0, 5.056.585-5 (CDA 04769/2021), constante do id nº
3725316
, até que sejam apurados os valores a título de multa que ultrapassem a 100% (cem por cento) do montante devido de ICMS a serem excluídos do importe global.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011108-73.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE:
SARAIVA E SICILIANO S/A e outros
AGRAVADO:
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
DES.RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. DECISÃO QUE NÃO CONCEDEU PEDIDO LIMINAR DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. MULTA ESTIPULADA EM PERCENTUAL CONFISCATÓRIO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE TODO O CRÉDITO EXEQUENDO. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO.

1-
No que diz respeito ao dimensionamento da multa aplicada, em consonância com o entendimento firmado na Suprema Corte, o caráter confiscatório das multas punitivas, aplicadas no âmbito de processo tributário, é verificado a partir do valor do tributo, razão porque são consideradas confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

2-
C
onstatada a ausência de ilegalidade na presunção de fato gerador, eis que a falta de registro de nota fiscal de entrada permite a presunção de que a mesma mercadoria foi posteriormente revendida sem a emissão do documento fiscal obrigatório, acarretando assim a infração imposta, d
eve ser
suspensa a exigibilidade da multa apenas até a apuração do valor tido como confiscatório.

3-
Agravo de instrumento conhecido e provido.

DAR
PROVIMENTO
ao Agravo de Instrumento para suspender a exigibilidade do crédito tributário, objeto dos autos de infração contidos nºs 5.056.578-8 (CDA 06337/2021), constante do id nº
3724917
; 5.056.586-6 (CDA 06336/2021), constante do id nº
3724926
; 5.056.587-7 (CDA 06471/2021), constante do id nº
3725118
; 5.056.602-2, 5.056.575-5, 5.056.580-0, 5.056.585-5 (CDA 04769/2021), constante do id nº
3725316
, até que sejam apurados os valores a título de multa que ultrapassem a 100% (cem por cento) do montante devido de ICMS a serem excluídos do importe global.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº 5011108-73.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE:
SARAIVA E SICILIANO S/A., SARAIVA E SICILIANO S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL
Advogados do(a) AGRAVANTE:
GABRIELA SILVA DE LEMOS - SP208452, PAULO CAMARGO TEDESCO - SP234916

AGRAVADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

VOTO

Presentes
os requisitos de admissibilidade do recurso, e não sendo o caso, a princípio, de julgamento monocrático com base no Art. 932, III, IV e V, do Código de Processo Civil, procedo à apreciação do pleito recursal.

Destaque-se que a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada, não podendo o Órgão Revisor analisar teses e fatos que não foram enfrentados pelo Magistrado
a quo
, sob pena de supressão de instância.

Inicialmente, cumpre destacar que a empresa Agravante está em processo de recuperação judicial desde setembro de 2019, necessitando da comprovação da regularidade fiscal, o que restou inviabilizado diante dos tributos e suas multas consequentes, ora objeto desses autos.

Alega que as multas impostas pelo Fisco Estadual tem caráter confiscatório, eis que ultrapassam 100%(cem por cento) do valor do tributo devido, requerendo a suspensão da exigibilidade do crédito tributário que visa evitar constrição de bens e valores que devem ser direcionados à Recuperação Judicial, além de assegurar à Agravante sua regularidade fiscal, exigida para o prosseguimento da Recuperação.

No mérito, requer a suspensão de exigibilidade do crédito tributário, objeto dos Autos de Infração nos 5.056.602-2, 5.056.575-5, 5.056.580-0 e CDAs nos 04769/2021, 06336/2021, 06337/2021 e 06471/2021 até que o Fisco promova a redução das multas a patamares não confiscatórios.

E, ainda, que se abstenha da prática de atos tendentes à cobrança de ditos valores, tais como negativa de expedição de certidão de regularidade fiscal, apontamento no CADIN, inscrição em dívida ativa e ajuizamento de execução fiscal.

Compulsando os autos,
observa-se que foi ajuizada
na origem
ação anulatória de crédito tributário, sob a alegação de ilegalidade dos autos de infrações nºs 5.056.602-2, 5.056.575-5, 5.056.580-0, 5.056.585-5 (CDA 04769/2021), 5.056.586-6 (CDA 06336/2021), 5.056.578-8 (CDA 06337/2021) e 5.056.587-7 (CDA 06471/2021), ao fundamento de que: a) eventual falta de registro de documento fiscal não seria suficiente para presumir a ocorrência do fato gerador e, mais, a ausência de recolhimento de ICMS e b) multas confiscatórias impostas pelo Fisco Estadual.

O MM. Juiz
a quo

indeferiu
o pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário aos seguintes fundamentos:

[...] Quanto a presunção de fato gerador arguida pela empresa requerente, não verifico, a princípio, nenhuma ilegalidade.
Sabe-se que a falta de registro de nota fiscal de entrada permite a presunção de que a mesma mercadoria foi posteriormente revendida sem a emissão do documento fiscal obrigatório, acarretando assim a infração imposta. Não se trata, portanto, de tributar renda ou recursos não contabilizados, mas sim de tributar operação encoberta de ICMS por aplicação direta de expressa presunção legal.
Logo, neste momento processual não verifico a ofensa defendida pela empresa requerente.

[...] No caso concreto, diante dos documentos acostados a exordial
os valores das multas não foram fixadas no percentual superior a 100% dos valores constantes de cada documento não escriturado e encontrado nos arquivos da empresa requerente
, o qual entendo estar em conformidade com o artigo 75, §4º, inciso IV, alínea "b", da Lei Estadual nº 7.000/2001. Portanto, por ora, não fere os princípios da capacidade contributiva e tampouco caracteriza confisco o valor da multas em apreço.

[...] Sendo assim, em uma análise perfunctória, verifico que não logrou a empresa requerente derruir a presunção de legitimidade do ato administrativo impugnado. Ante o exposto,
INDEFIRO
o pedido de liminar. [...] (destaque).

Ao fundamentar a decisão que deferiu a liminar do presente agravo de instrumento foi salientado, no que concerne ao pleito de reconhecimento de legalidade da multa aplicada, que o Supremo Tribunal Federal tem entendimento consolidado no sentido de que a natureza confiscatória das multas punitivas, aplicadas no âmbito de processo tributário,
são confiscatórias quando ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido
, senão vejamos:

[...] 3.
Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.
[...] (STF, Primeira Turma, ARE nº 1.058.987/AgR, rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 01/12/2017, DJe 15/12/2017 - destaque)

Com efeito, de acordo com a orientação pacificada pelo STF, o valor da obrigação principal funciona como limitador da norma sancionatória, revelando-se abusiva, por violação à vedação inscrita no Art. 150, IV, da Constituição Federal, as multas arbitradas acima do montante de 100%(cem por cento) do tributo devido.

Diante da controvérsia instaurada, o STF, no bojo do RE 736.090/SC, reconheceu a repercussão geral da questão afeta ao caráter confiscatório da multa qualificada, entendida por aquela derivada de sonegação, fraude ou conluio, o que se afasta, nos termos do voto que encabeçou o acórdão, da matéria

“travada no RE 640.452, Rel. Min. Roberto Barroso, Tema nº 487, em que se controverte acerca do
eventual caráter confiscatório de multa fiscal isolada aplicada em razão do descumprimento de obrigação acessória decorrente de dever instrumental, nem com aquela veiculada no RE 882.461, Rel. Min. Luiz Fux, Tema nº 816, que recai sobre a razoabilidade da multa fiscal moratória
”.

Diante da ausência de definição da Corte Suprema quanto à questão, cuja existência de repercussão geral já fora reconhecida desde outubro de 2015, inexiste óbice à utilização do entendimento que até então vem sendo adotado de forma indiscriminada quanto às multas que superam 100%(cem por cento) do valor do tributo, não como mera aplicação de precedente vinculante, diante da realização de
distinguishing

por parte do próprio STF, mas sim com suporte nos fundamentos delineados no referido julgado.

Compreende-se que o simples fato de cuidar-se de aplicação de multa pelo descumprimento de obrigação acessória, em que pese o seu nobre escopo de desestimular a sonegação fiscal, não é suficiente para afastar o supracitado entendimento do Pretório Excelso, que não faz nenhuma ressalva neste sentido.

No caso, a empresa Agravante deixou de emitir documento fiscal, contrariando os preceitos legais, conforme afirmado na decisão
a quo.

No entanto, diferentemente do entendimento externado em primeiro grau, é preciso que o valor do montante não recolhido sirva como parâmetro para aferição da razoabilidade da sanção pecuniária.

Em análise dos documentos juntados aos autos, não há como deixar de reconhecer que há fortes indícios de que a multa constante do auto de infração em apreço foge à razoabilidade, ultrapassando o limite de 100%(cem por cento) do valor do tributo devido e, por conseguinte, apresenta caráter confiscatório.

É o que se vê da descrição dos fatos, tendo como base o fato gerador dos autos de infrações nºs 5.056.578-8 (CDA 06337/2021), constante do id nº
3724917
; 5.056.586-6 (CDA 06336/2021), constante do id nº
3724926
; 5.056.587-7 (CDA 06471/2021), constante do id nº
3725118
; 5.056.602-2, 5.056.575-5, 5.056.580-0, 5.056.585-5 (CDA 04769/2021), constante do id nº
3725316
.

Vê-se que a Agravante logrou êxito em demonstrar que o valor da multa ultrapassa em mais de 100% (cem por cento) o montante devido de ICMS.

Dito isso, sobre o tema, filio-me ao entendimento externado neste egrégio Tribunal de Justiça, segundo o qual o crédito tributário deve ter
a exigibilidade integralmente suspensa
quando detectada a superação dos lindes de atuação legítima da Fazenda Pública no sancionamento dos eventuais contribuintes infratores:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. DECISÃO QUE CONCEDEU PEDIDO LIMINAR. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. MULTA ESTIPULADA EM PERCENTUAL CONFISCATÓRIO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE TODO O CRÉDITO EXEQUENDO. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1)
No que diz respeito ao dimensionamento da multa aplicada, nossa Corte Suprema, guardiã da autoridade do Texto Constitucional, tem entendimento consolidado no sentido de que o caráter confiscatório das multas punitivas, aplicadas no âmbito de processo tributário, é aquilatado a partir do valor do tributo, de sorte que são consideradas confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

2)
Detectada a superação dos lindes de atuação legítima da Fazenda Pública no sancionamento dos eventuais contribuintes infratores, a tentativa de limitar a suspensão da exigibilidade apenas quanto a parte da multa tida por confiscatória não merece guarida, sob pena de incentivar o agravante a aplicar multas em patamar elevado, certo da possibilidade de prosseguimento do principal, acaso a parte se insurgisse quanto a eventual fisionomia confiscatória da sanção.
Precedentes deste Sodalício.
3)
Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (TJES, Quarta Câmara Cível, Agravo de Instrumento nº 5003439-66.2022.8.08.0000, Relatora: Desembargadora ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, jul. 12.8.2022) (destaque).

Nesse mesmo sentido são os demais precedentes oriundos deste egrégio Sodalício, nos quais inclusive já me manifestei:

[...] 4. Este Egrégio Tribunal já definiu que o deferimento de tutela de urgência, reconhecendo a aparente natureza confiscatória da multa imposta ao contribuinte, impõe obrigatoriamente a suspensão integral da exigibilidade do crédito tributário,
não havendo espaço para a execução parcial do montante que se adequaria ao princípio do não confisco
. Precedente TJES. [...](TJES, Segunda Câmara Cível, Embargos de Declaração no Agravo de Instrumento nº 0014673-63.2019.8.08.0024, rel. Des. Álvaro Manoel Rosindo Bourguignon, rel. Convoc. Raimundo Siqueira Ribeiro, julgado em 09/03/2021, DJe 17/03/2021)

[...] II – Ademais, considera-se que
a multa se trata de uma obrigação tributária acessória e, como tal, não pode ultrapassar o valor do tributo.
Na hipótese dos autos, verifica-se que o tributo foi calculado no valor de R$ 156.788,33 (cento e cinquenta e seis mil, setecentos e oitenta e oito reais e trinta e três centavos), enquanto a multa ora debatida foi fixada no patamar de R$ 276.685,23 (duzentos e setenta e seis mil, seiscentos e oitenta e cinco reais e vinte e três centavos),
circunstância que também recomenda a manutenção da suspensão da exigibilidade do crédito tributário.
[...](TJES, Quarta Câmara Cível, Agravo de Instrumento nº 0010539-90.2019.8.08.0024, rel. Des. Jorge do Nascimento Viana, julgado em 10/02/2020, DJe 10/03/2020)

[...] 1. O Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento no sentido de que as multas punitivas podem ser arbitradas em até 100% (cem por cento) do valor da obrigação principal. [...] 4. Em se tratando de provimento liminar e provisório,
o reconhecimento acerca do caráter confiscatório da multa imposta implica na suspensão do crédito tributário como um todo e não só de parte da exação.
[...] (TJES, Terceira Câmara Cível, Agravo de Instrumento nº 0014032-75.2019.8.08.0024, rel. Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, julgado em 03/12/2019, DJe 13/12/2019)

Assim, vislumbra-se, no presente, o
fumus boni juris

e o
periculum in mora
, eis que
a manutenção dos efeitos da decisão hostilizada representa prejuízo a empresa que se encontra em processo de recuperação judicial e que necessita de sua regularidade fiscal para sustentar os postos de trabalho que lhe restam.

Baseado no exposto,

constata-se

a ausência de ilegalidade na presunção de fato gerador, eis que a falta de registro de nota fiscal de entrada permite a presunção de que a mesma mercadoria foi posteriormente revendida sem a emissão do documento fiscal obrigatório, acarretando assim a infração imposta, porém devem ser decotados os valores a título de multa confiscatória.

Posto isso,

DOU
PROVIMENTO
ao Agravo de Instrumento para suspender a exigibilidade do crédito tributário, objeto dos autos de infração contidos nºs 5.056.578-8 (CDA 06337/2021), constante do id nº
3724917
; 5.056.586-6 (CDA 06336/2021), constante do id nº
3724926
; 5.056.587-7 (CDA 06471/2021), constante do id nº
3725118
; 5.056.602-2, 5.056.575-5, 5.056.580-0, 5.056.585-5 (CDA 04769/2021), constante do id nº
3725316
, até que sejam apurados os valores a título de multa que ultrapassem a 100% (cem por cento) do montante devido de ICMS a serem excluídos do importe global.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO DE VISTA

Rememoro tratar-se de agravo de instrumento interposto por
SARAIVA E SICILIANO S/A – EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL
contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação anulatória movida em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, indeferiu a tutela provisória de urgência pleiteada, por não identificar ilegalidade na presunção do fato gerador, bem como por entender não caracterizado o caráter confiscatório da multa aplicada, considerando o valor constante de cada documento não escriturado.

A agravante aduz, em seu recurso, em suma, que
“a única sanção prevista em lei para o descumprimento de dever instrumental é a imposição de multa”,
e que
“as penalidades cominadas são manifestamente confiscatórias”.

Em sessão pretérita, o eminente Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro
proferiu voto de relatoria no sentido de dar provimento ao recurso
, reformar a decisão agravada e deferir a tutela provisória de urgência apenas para
suspender a exigibilidade do crédito tributário
até
a apuração d
os valores a título de multa que
superam
o montante devido de ICMS,
a ser excluído do importe global
, reconhecendo o caráter confiscatório.

Sua Excelência não constatou ilegalidade na presunção do fato gerador, assinalando que a falta de registro da nota fiscal de entrada permite a presunção de que a mercadoria foi posteriormente revendida sem emissão do documento fiscal obrigatório.

Nesse contexto, pedi vista dos presentes autos eletrônicos para analisar com mais acuidade a matéria submetida à apreciação deste egrégio colegiado.

Menciona-se, primeiramente, que a Lei Estadual nº 7.000/2001, prevê a presunção de operação ou prestação tributável não registrada, quando constatado, dentre outras hipóteses (em conformidade com o antigo art. 76, atual art. 76-A), a
“falta de registro, na escrita fiscal, de documento fiscal relativo à aquisição de mercadorias ou bens ou relativa à prestação de serviços e, quando exigido, do seu respectivo valor na escrita contábil”
(inciso VII
1
),
que,
a princípio,
ensejou a apuração do imposto
e multa por descumprimento de obrigação acessória
nos autos de infração nº
5.056.578-8
2
(ID 18704483),
nº 5.056.586-6
3
(ID 18704485)
e nº 5.056.575-5
(ID 18704498); bem como quando verificada a

“diferença entre os valores informados pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente, e demais estabelecimentos similares, e aqueles declarados ou registrados nas escritas fiscal ou contábil”
(inciso VIII
4
),
que,
aparentemente,
ensejou a apuração do
imposto
e multa por descumprimento de obrigação acessória
nos autos de infração nº 5.056.587-7
5
(ID 18704489)
e nº 5.056.585-5
6
(ID 18704493).

Prevendo a lei a ocorrência da presunção de operação ou da prestação tributável não registrada, aferida por meio de documentação fiscal não registrada ou registrada em dissonância com outras operações realizadas, cabe ao contribuinte o ônus de desconstituir a autuação, demonstrando, por exemplo, a não ocorrência do fato gerador do ICMS, não bastando a mera alegação nesse sentido.

Distinta a situação no caso dos autos de infração nº 5.056.602-2 (ID 18704490) e nº 5.056.580-0 (ID 18704495), em que o contribuinte foi autuado tão somente pelo descumprimento da obrigação acessória por deixar de escriturar documentos fiscais no livro próprio (respectivamente, CT-e e notas fiscais ativas, não escrituradas no Livro Registro de Entradas da Escrituração Fiscal Digital - EFD), sem apuração de tributo devido.

Em todos os casos, porém, as multas foram fixadas em valores superiores aos tributos apurados, ou, no caso destes dois últimos autos de infração, em 10% dos valores dos documentos fiscais de entrada não registrados, observado o valor de referência do tesouro estadual mínimo (igualmente superior ao valor que, em tese, seria devido se incidisse o tributo).

O Pretório Excelso “
tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido”,
com destaque de que as multas são acessórias e não podem, como tal, ultrapassar o valor do principal

(ARE 905685 AgR-segundo, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/10/2018, DJe-237 PUBLIC 08-11-2018; ARE 1058987 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, DJe-289 PUBLIC 15-12-2017; AI 838302 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014, DJe-063 PUBLIC 31-03-2014).

Nestas hipóteses, como o tributo é exigível, deve ser suspensa apenas a exigibilidade da multa naquilo que ultrapassar o importe de 100% (cem por cento) do valor do imposto apurado, afastando assim o caráter confiscatório reconhecido pela jurisprudência.

No caso específico da multa tributária de natureza punitiva isolada, que, no caso, foi arbitrada em 10% do valor do documento (ou no valor mínimo em VTRE), a análise do seu caráter confiscatório está afetada pela Corte Constitucional sob o Tema nº 487 (RE nº 640.452), nos seguintes termos:
“Recurso Extraordinário em que se discute, à luz do artigo 150, IV, da Constituição Federal, se
multa por descumprimento de obrigação acessória decorrente de dever instrumental
, aplicada em
valor variável entre 5% a 40%
, relacionado à
operação que não gerou crédito tributário (multa isolada) possui, ou não, caráter confiscatório
”.

O julgamento do tema 487 ainda está em andamento, com voto de relatoria já proferido, da lavra do Ministro Roberto Barroso, propondo a seguinte tese de julgamento:
“A multa isolada, em razão do descumprimento de obrigação acessória, não pode ser superior a
20% (vinte por cento) do valor do tributo devido, quando há obrigação principal subjacente
, sob pena de confisco”.

Inaugurando parcial divergência, em que ressaltada a inadequação do teto proposto pelo relator para a multa por descumprimento de dever instrumental isoladamente considerada, o voto subsequente, do Ministro Dias Toffoli, por sua vez, propôs as seguintes teses:

1.
Havendo tributo ou crédito
, a multa decorrente do descumprimento de dever instrumental estabelecida em percentual não pode ultrapassar
60% do valor do tributo ou do crédito vinculado, podendo chegar a 100% no caso de existência de circunstâncias agravantes
.

2. Não havendo tributo ou crédito tributário vinculado, mas
havendo valor de operação ou prestação vinculado à penalidade, a multa em questão não pode superar 20% do referido valor, podendo chegar a 30% no caso de existência de circunstâncias agravantes
. Nessa hipótese, a multa aplicada isoladamente fica limitada, respectivamente, a 0,5% ou 1% do valor total da base de cálculo dos últimos 12 meses do tributo pertinente.

3. Na análise individualizada das circunstâncias agravantes e atenuantes, o aplicador das normas sancionatórias por descumprimento de deveres instrumentais pode considerar outros parâmetros qualitativos, tais como: adequação, necessidade, justa medida, princípio da insignificância e
ne bis in idem
.

O citado processo, atualmente, está com pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes, o que, a propósito, tem levado este julgador a suspender o trâmite de recursos de apelação, aguardando a definição do Pretório Excelso sobre o tema.

Na hipótese sob exame, em que analisado o pedido de tutela provisória de urgência, em relação aos autos de infração em que não há tributo ou crédito tributário vinculado, se observada a diretriz do voto de relatoria do citado tema, tendo por base eventual apuração do tributo, e eventualmente incidisse na operação, reduzir-se-ia substancialmente o valor da multa de natureza punitiva pelo descumprimento de obrigação acessória.

Por outro lado, se considerado o voto divergente, quanto ao aspecto em que não há incidência do tributo ou crédito tributário vinculado, mas apenas operação ou prestação vinculada à penalidade (e considerando, principalmente, o âmbito de afetação do tema), a multa de 10% do valor do documento de entrada não escriturado (e mesmo a não inferior a 30 VRTEs por operação ou prestação), a princípio, não se mostraria desproporcional, a justificar a suspensão da exigibilidade pretendida.

Entrementes, em casos que tais, até que a matéria seja efetivamente definida pelo STF, este Colegiado já definiu pela
“
aplicação da diretriz jurisprudencial alhures referenciada, segundo a qual a sanção administrativa em comento não pode ultrapassar 100% (cem por cento) do que em tese poderia ser cobrado a título de tributo”
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024160218491, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/04/2022, Data da Publicação no Diário: 24/05/2022).

Assim, nessa fase cognitiva, no caso indistinto de todos os autos de infração que embasam a demanda originária, deve ser suspensa a exigibilidade dos créditos decorrentes da aplicação de multas que superarem 100% do valor do tributo devido ou daquele que em tese seria devido.

Enfatiza-se que o eminente Relator não discrepa desta conclusão, contudo, Sua Excelência proferiu voto no sentido de
“suspender a exigibilidade do crédito tributário, objeto dos autos de infração contidos nºs 5.056.578-8 (CDA 06337/2021), constante do id nº 3724917; 5.056.586-6 (CDA 06336/2021), constante do id nº 3724926; 5.056.587-7 (CDA 06471/2021), constante do id nº 3725118; 5.056.602-2, 5.056.575-5, 5.056.580-0, 5.056.585-5 (CDA 04769/2021), constante do id nº3725316, até que sejam apurados os valores a título de multa que ultrapassem a 100% (cem por cento) do montante devido de ICMS a serem excluídos do importe global”.

Ocorre que a suspensão indistinta da exigibilidade do crédito tributário ensejaria a obtenção de certidão positiva com efeitos de negativa (artigo 206 do Código Tributário Nacional), sendo que, como dito, os créditos são exigíveis, de modo que deve ser suspensa a exigibilidade somente em relação às multas, e especificamente no valor que ultrapassar o do tributo devido ou o que ultrapassar o valor do tributo que em tese seria devido no caso específico da multa isolada.

Nesse contexto, com a devida vênia a conclusão adotada pelo eminente relator, voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso para reformar em parte a r. decisão agravada e suspender a exigibilidade dos créditos decorrentes da aplicação de multas que superarem 100% do valor do tributo devido ou daquele que em tese seria devido.

É como, respeitosamente, voto.

Des. Fernando Estevam Bravin Ruy

1
A redação anterior, do art. 76, VII, similarmente, previa a presunção na
“
falta de registro, na escrita fiscal, de nota fiscal relativa à aquisição de mercadorias ou bens ou relativa à prestação de serviços e, quando exigido, do seu respectivo valor na escrita contábil”.

2
CDA nº 06337/2021 – evento 3724926.

3
CDA nº 06336/2021 – evento 3725114.

4
A redação anterior do art. 76, VIII, similarmente, previa a presunção na
“
diferença entre os valores informados pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e demais estabelecimentos similares, e aqueles registrados nas escritas fiscal ou contábil”.
Vide AI 5.056.587-7 (CDA nº 06471/2021).

5
CDA nº 06471/2021 – evento 3725122.

6
CDA nº 04769/2021.