Tribunal: TJES
Processo: 0034592-77.2015.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação e Correção de Provas / Questões
Data de julgamento: 2023-11-22

Ementa:
EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO.
CANDIDATOS APROVADOS FORA NO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES EM CARÁTER PRECÁRIO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1.
O Supremo Tribunal Federal já decidiu, no âmbito do RE nº 837311/PI, submetido à sistemática da Repercussão Geral, que, salvo nos casos em que demonstrada preterição arbitrária ou imotivada, o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito, não havendo que se falar em direito subjetivo à sua nomeação.
2.
Além disso, em relação à alegação de contratação de profissionais em caráter temporário para os mesmos cargos (Técnico em Enfermagem e Técnico em Imobilização Ortopédica), destaco que este E. Tribunal de Justiça possui entendimento assente no sentido de que tal fato não implica em preterição do candidato aprovado fora do número de vagas para cargo efetivo, já que, em regra, presume-se que a aludida contratação deu-se por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, com fundamento no art. 37, IX, da Constituição Federal.

3.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0034592-77.2015.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ELAINE DOS SANTOS e outros (3)

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO.
CANDIDATOS APROVADOS FORA NO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES EM CARÁTER PRECÁRIO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1.
O Supremo Tribunal Federal já decidiu, no âmbito do RE nº 837311/PI, submetido à sistemática da Repercussão Geral, que, salvo nos casos em que demonstrada preterição arbitrária ou imotivada, o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito, não havendo que se falar em direito subjetivo à sua nomeação.
2.
Além disso, em relação à alegação de contratação de profissionais em caráter temporário para os mesmos cargos (Técnico em Enfermagem e Técnico em Imobilização Ortopédica), destaco que este E. Tribunal de Justiça possui entendimento assente no sentido de que tal fato não implica em preterição do candidato aprovado fora do número de vagas para cargo efetivo, já que, em regra, presume-se que a aludida contratação deu-se por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, com fundamento no art. 37, IX, da Constituição Federal.

3.
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0034592-77.2015.8.08.0024

APELANTE: ELAINE DOS SANTOS E OUTROS

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de Apelação Cível interposta em face da sentença de fls. 635/637, proferida pelo MM Juiz da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória, que, nos autos d
a presente “Ação Ordinária”
ajuizada por Elaine dos Santos, João Victor das Neves Jerônimo, Balzelício Ferreira Mattoso Neto e Vilmar Pinheiro Fernandes, julgou improcedente a pretensão autoral.

Em suas razões recursais (fls. 640/670) os Apelantes pugnam pela reforma da sentença sob os seguintes fundamentos:

(i)
que se inscreveram e participaram do concurso público para provimento de vagas e formação de cadastro de reserva do quadro de servidores do Estado do Espírito Santo, regido pelo Edital nº 1-SESA/2013;

(ii)
que os recorrentes Elaine dos Santos e João Victor das Neves concorreram para o cargo de Técnico em Enfermagem, para o qual foram previstas 282 vagas, tendo sido classificados, respectivamente, em 645º e 569º lugar;

(iii)
que os Apelantes Balzelício Ferreira e Vilmar Pinheiro concorreram para o cargo de Técnico em Imobilização Ortopédica, para o qual foram previstas 46 vagas, tendo sido classificados, respectivamente, em 71º e 77º lugar; e

(iv)
que “embora a necessidade de mão de obra nos cargos mencionados seja alarmante, o Apelado deixou de convocar os candidatos aprovados para o cadastro de reserva, reiteradamente contratando profissionais da área através de contrato por designação temporária ou empresas terceirizadas”.

Presentes os pressupostos recursais, passo à análise do recurso de Apelação.

Pois bem. O Supremo Tribunal Federal já decidiu, no âmbito do RE nº 837311/PI, submetido à sistemática da Repercussão Geral, que, salvo nos casos em que demonstrada preterição arbitrária ou imotivada, o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital
possui mera expectativa de direito
, não havendo que se falar em direito subjetivo à sua nomeação.

Neste sentido, peço vênia para trazer à colação a ementa do referido acórdão, na parte que interessa:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...]
7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
[...] (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

Logo, na esteira da jurisprudência acima colacionada, em relação à sua nomeação, o candidato possui mera expectativa de direito, a qual somente se tornará direito subjetivo caso:
(i)
houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF), ou
(ii)
surjam novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração.

Inicialmente, ressalte-se que não há que se falar em preterição no presente caso, na medida em que os Apelantes foram aprovados fora do número de vagas, havendo mera expectativa de nomeação.

Além disso, em relação à alegação de contratação de profissionais em caráter temporário para os mesmos cargos (Técnico em Enfermagem e Técnico em Imobilização Ortopédica), destaco que este E. Tribunal de Justiça possui entendimento assente no sentido de que tal fato não implica em preterição do candidato aprovado fora do número de vagas para cargo efetivo, já que, em regra, presume-se que a aludida contratação deu-se por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, com fundamento no art. 37, IX, da Constituição Federal.

Nesta linha, trago à colação os seguintes precedentes:

ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – POSSIBILIDADE – SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS NÃO COMPROVADO – RECURSO DESPROVIDO. 1. É pacificado o entendimento de que, quando se trata de concurso público, o candidato que é aprovado dentro do número de vagas previstas no edital tem o direito subjetivo à nomeação. Já em situação diversa, quando o aprovado encontra-se fora do número de vagas previsto no edital, existe apenas uma expectativa de direito, na qual depende do surgimento de novas vagas no prazo de validade do concurso e do interesse da Administração Pública no preenchimento dessas vagas.
2. A contratação de servidores para ocupar cargo por designação temporária, por si só, não gera o direito à nomeação de candidatos classificados fora do número de vagas previstas no edital, devendo a parte comprovar que tais contratações foram destinadas ao preenchimento de cargos efetivos.
(TJES, Apelação Cível nº 0002419-54.2018.8.08.0069, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, DJ: 31/03/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO MANDADO DE SEGURANÇA CONCURSO PÚBLICO APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO INEXISTÊNCIA MERA EXPECTATIVA DE DIREITO SENTENÇA PROLATADA EM AÇÃO AJUIZADA POR OUTRA CANDIDATA JUÍZO PROFERIDO EM COGNIÇÃO EXAURIENTE RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A simples existência de contratação de servidores temporários não pode ser reputada automaticamente ilegal, não sendo suficiente para convolar em direito subjetivo à nomeação a mera expectativa que decorre da aprovação para o cadastro de reserva. 2. A mera designação de profissionais em caráter temporário não demonstra, por si só, que a contratação destes visa preencher aquelas vagas destinadas aos servidores efetivos.
[...] (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 052189000236, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/11/2018, Data da Publicação no Diário: 14/11/2018)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO AUTOMÁTICA. NOMEAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS DURANTE PRAZO DE VALIDADE DE CONCURSO PARA CARGO EFETIVO. POSSIBILIDADE. INSTITUTOS DISTINTOS. RECURSO PROVIDO.[...]
IV- A nomeação de servidores temporários dentro do prazo de validade do concurso não tem o condão, por si só, de comprovar o surgimento de novas vagas para o cargo efetivo, ato que depende de lei específica, cuja implementação acarreta despesas permanentes para a Administração Pública. V- Não há que se falar na impossibilidade de realização de processo seletivo e, até mesmo, na contratação de servidores em caráter temporário, concomitante à existência de concurso público para cargo efetivo em andamento, por se caracterizarem institutos distintos, cujas particularidades visam atender a objetivos diversos na gestão da Administração Pública.
VI- Recurso provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 052189000129, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/09/2018, Data da Publicação no Diário: 18/10/2018)

Neste sentido, analisando o caderno processual, concluo que não consta dos autos qualquer prova no sentido de que as contratações temporárias tiveram por objetivo o preenchimento de cargos vagos efetivos.

Face o exposto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO ao recurso, mantendo incólume a r. sentença.

Tendo em vista o desprovimento do recurso, majoro os honorários advocatícios em 3% (três por cento), para somar um total de honorários devidos de 13% (treze por cento) sobre o valor da causa, a serem suportados pelos Apelantes.

Todavia, considerando que as partes sucumbentes encontram-se amparadas pela assistência judiciária gratuita, a exigibilidade das verbas de sucumbência em relação às mesmas encontra-se condicionada à modificação de sua situação patrimonial, na forma do art. 98, § 3º do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para negar provimento ao recurso.

Acompanho o e. Relator para negar provimento ao recurso.