Tribunal: TJES
Processo: 0000580-80.2019.8.08.0029
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão julgador: JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Dano ao Erário
Data de julgamento: 2023-05-19

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADO. FATO CONSTITUTIVO NÃO COMPROVADO. CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA ELABORAÇÃO DE LTCAT. IRREGULARIDADES NÃO COMPROVADAS. CARGO DE ASSISTENTE SOCIAL. INSALUBRIDADE NÃO VERIFICADA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. De acordo com a regra de distribuição do ônus da prova, estabelecida no art. 373 do Código de processo Civil de 2015, cabe ao Autor a comprovação dos atos e fatos que dão suporte a sua pretensão deduzida em juízo.

2. A contratação, realizada pelo Município de Jerônimo Monteiro, de empresa especializada para elaboração de laudo técnico visando atender as exigências de programa de medicina e segurança do trabalho, atende perfeitamente às exigências constitucionais, além de estar de acordo com as disposições do art. 6º, inciso II e art. 13 da Lei nº 8.666/93.

3. Apesar da Apelante sustentar que os serviços foram executados sem a avaliação de todos os ambientes e sem a designação de servidores para o seu acompanhamento, caberia à parte a comprovação de que tais medidas não teriam sido adotadas, contudo, na forma explicitada pelo magistrado primevo, a Apelante não se desincumbiu de seu ônus, não demonstrando os fatos alegados.

4. Não prospera a tese de inconstitucionalidade do Decreto Municipal nº 6.052/2019 que homologou o Laudo Técnico das Condições do Ambiente de Trabalho – LTCAT de 2019, pois o decreto aqui impugnado, ao contrário do alegado pela Apelante, não traz qualquer inovação legislativa, mas somente homologa o serviço técnico contratado pelo Município de Jerônimo Monteiro.

5. O laudo relativo ao Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional foi assinado pelo Dr. Luiz José Cornélio Guzman, médico do trabalho, CRM-ES nº 4398, atendendo a finalidade da previsão constante da Lei Complementar Municipal nº 05 de novembro de 2011.

6. A conclusão do estudo realizado foi de que para o cargo ocupado pela Apelante, assistente social, inexistem os riscos avaliados, sendo considerado que as atividades desempenhadas não apresentam insalubridade e periculosidade

7. O fato do antigo Laudo Técnico das Condições do Ambiente de Trabalho – LTCAT de 2008 ter considerado que naquela época a servidora teria direito ao adicional de insalubridade no grau médio de 20% (vinte por cento), não traz qualquer vinculação para a análise realizada no presente estudo, não sendo garantida ao servidor a manutenção da verba quando verificada que as condições existentes não justifiquem a manutenção do adicional de insalubridade.

8. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000580-80.2019.8.08.0029
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: JANAINA MARQUES DE MELLO CRUZ
APELADO: MUNICIPIO DE JERONIMO MONTEIRO
RELATOR(A):JORGE DO NASCIMENTO VIANA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADO. FATO CONSTITUTIVO NÃO COMPROVADO. CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA ELABORAÇÃO DE LTCAT. IRREGULARIDADES NÃO COMPROVADAS. CARGO DE ASSISTENTE SOCIAL. INSALUBRIDADE NÃO VERIFICADA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. De acordo com a regra de distribuição do ônus da prova, estabelecida no art. 373 do Código de processo Civil de 2015, cabe ao Autor a comprovação dos atos e fatos que dão suporte a sua pretensão deduzida em juízo.

2. A contratação, realizada pelo Município de Jerônimo Monteiro, de empresa especializada para elaboração de laudo técnico visando atender as exigências de programa de medicina e segurança do trabalho, atende perfeitamente às exigências constitucionais, além de estar de acordo com as disposições do art. 6º, inciso II e art. 13 da Lei nº 8.666/93.

3. Apesar da Apelante sustentar que os serviços foram executados sem a avaliação de todos os ambientes e sem a designação de servidores para o seu acompanhamento, caberia à parte a comprovação de que tais medidas não teriam sido adotadas, contudo, na forma explicitada pelo magistrado primevo, a Apelante não se desincumbiu de seu ônus, não demonstrando os fatos alegados.

4. Não prospera a tese de inconstitucionalidade do Decreto Municipal nº 6.052/2019 que homologou o Laudo Técnico das Condições do Ambiente de Trabalho – LTCAT de 2019, pois o decreto aqui impugnado, ao contrário do alegado pela Apelante, não traz qualquer inovação legislativa, mas somente homologa o serviço técnico contratado pelo Município de Jerônimo Monteiro.

5. O laudo relativo ao Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional foi assinado pelo Dr. Luiz José Cornélio Guzman, médico do trabalho, CRM-ES nº 4398, atendendo a finalidade da previsão constante da Lei Complementar Municipal nº 05 de novembro de 2011.

6. A conclusão do estudo realizado foi de que para o cargo ocupado pela Apelante, assistente social, inexistem os riscos avaliados, sendo considerado que as atividades desempenhadas não apresentam insalubridade e periculosidade

7. O fato do antigo Laudo Técnico das Condições do Ambiente de Trabalho – LTCAT de 2008 ter considerado que naquela época a servidora teria direito ao adicional de insalubridade no grau médio de 20% (vinte por cento), não traz qualquer vinculação para a análise realizada no presente estudo, não sendo garantida ao servidor a manutenção da verba quando verificada que as condições existentes não justifiquem a manutenção do adicional de insalubridade.

8. Recurso conhecido e improvido.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Relator / 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000580-80.2019.8.08.0029

APTE: JANAÍNA MARQUES DE MELLO CRUZ

APDO: MUNICÍPIO DE JERÔNIMO MONTEIRO

RELATOR: DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA

VOTO

Trata-se de recurso de
Apelação Cível interposta por JANAÍNA MARQUES DE MELLO CRUZ, no intuito de reformar a sentença de fls. 330/331, através da qual o magistrado a quo verificando que o Laudo Técnico das Condições do Ambiente de Trabalho – LTCAT foi produzido em consonância com a legislação municipal (art. 78, §4º da Lei Complementar nº 05/2011), apresentando conclusão de que as atividades exercidas no cargo de assistente social não expõem os servidores de forma significativa a agentes de risco, entendeu que a autora não faz jus ao adicional de insalubridade, julgando improcedentes os pleitos autorais.

Em suas razões de fls. 335/360, a apelante pretendem a reforma da sentença sob o argumento de que: 1) está caracterizado o cerceamento de defesa, por não ter sido produzida prova pericial e testemunhal; 2) a inconstitucionalidade do Decreto Municipal nº 6.052/2019 que homologou o Laudo Técnico das Condições do Ambiente de Trabalho – LTCAT de 2019; 3) o LTCAT não foi elaborado por médico do trabalho do Município, como determina a Lei Complementar Municipal nº 05 de novembro de 2011; 4) o responsável pela elaboração do LTCAT não realizou avaliação em todos os ambientes de trabalho, tendo copiado da internet as atribuições dos cargos apresentados; 5) não foi designado um representante da administração pública e um representante dos servidores para acompanhar a execução dos serviços (tomada de preços 01/2018, item 23); 6) o médico do trabalho que assinou o programa de controle médico de saúde ocupacional – PCMSO jamais esteve no Município; 7) a apelante está exposta a risco biológico, fazendo jus ao adicional de insalubridade; 8) a autora, ocupante do cargo de assistente social, recebia o adicional de insalubridade quando ainda vigorava o antigo LTCAT de 2008; 9) apesar das atribuições do cargo da autora permanecerem as mesmas no LTCAT foram apresentadas atribuições de forma genérica e sem averiguação no local de trabalho, e; 10) o Município não entrega equipamento de proteção individual – EPI aos servidores .

Conforme se depreende da análise dos autos, trata-se de ação de restabelecimento de adicional de insalubridade ajuizada contra o Município de Jerônimo Monteiro, através da qual a autora sustenta a irregularidade da supressão do pagamento da verba.

Com o intuito de melhor ilustrar o
thema decidendum
, afigura-se relevante a transcrição de um breve trecho da sentença impugnada, a qual sintetiza perfeitamente o raciocínio empregado pelo julgador
a quo
, senão, vejamos:

No caso, conquanto relevantes os argumentos articulados pela autora, o conjunto probatório não é capaz de legitimar a procedência do pedido inicial, mantendo-se hígido o laudo administrativo que concluiu pela ausência de exposição da servidora a agentes insalubres.

No tocante às atividades exercidas no cargo de Assistente Social, a prova técnica (LTCAT –fls. 131/132) é expressa em concluir que: “(...) Visto que os servidores no exercício de suas atividades não estão expostos de forma significativa a agentes de risco estabelecido pela NR 15 da Portaria 3.214/78 do M.T.E., os cargos analisados não fazem jus ao adicional de insalubridade (...)”.

Neste viés, a despeito de a servidora ter percebido adicional de insalubridade até 2019, o estatuto dos servidores públicos municipais prevê, no art. 78, § 2º da Lei Complementar05/2011, a possibilidade de supressão do adicional de insalubridade, desde que cessada a situação de risco que deu causa à sua concessão.

Diante da conclusão do novo LTCAT (atualmente em vigor) e, portanto, inexistindo elementos probatórios que deem supedâneo ao recebimento do adicional vindicado, a improcedência dos pedidos iniciais é medida que se impõe.

A Administração Pública está adstrita ao princípio da legalidade, não podendo conceder benefícios ao arrepio da legislação. Não pode a Administração Pública ser forçada ao pagamento de vantagem à servidora, quando não demonstrada causa legal capaz de dar suporte à concessão.

Portanto, à vista da imperatividade do princípio da legalidade, não se mostra viável concede radicional à servidora sem que, de fato, esteja exposta a situações que reclamem tal expediente, sob pena de responsabilização fiscal dos agentes públicos. Nesse contexto, a improcedência do pedido é medida impositiva.

Pelo exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados por Janaína Marques deMello

Cruz em face do Município de Jerônimo Monteiro.

Em sua peça recursal a parte alega cerceamento de defesa, por não ter sido produzida prova pericial e testemunhal.

Em que pesem os argumentos apresentados pela apelante, observa-se que através do despacho de fls. 324, de 16 de novembro de 2020, o magistrado primevo intima as partes para se manifestarem sobre o interesse na produção de provas.

Ato contínuo, através da petição de fl. 326, de 02 de dezembro de 2020, a parte informa que já apresentou as provas documentais, demonstrando estar satisfeita com as provas já juntadas aos autos, situação que denota não estar caracterizado o cerceamento de defesa alegado.

Quanto às demais questões, verifico que a contratação, realizada pelo Município de Jerônimo Monteiro, de empresa especializada para elaboração de laudo técnico visando atender as exigências de programa de medicina e segurança do trabalho, atende perfeitamente às exigências constitucionais, além de estar de acordo com as disposições do art. 6º, inciso II e art. 13 da Lei nº 8.666/93.
In verbis
:

Art. 6º

Para os fins desta Lei, considera-se:

[...]

II - Serviço - toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou
trabalhos técnico-profissionais
;

Art. 13.

Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:

I -
estudos técnicos
, planejamentos e projetos básicos ou executivos;

Ademais, conforme se verifica pela minuta do contrato de prestação de serviço nº 111/2018, fl. 116, juntado pela própria apelante com a peça inicial, para a realização dos serviços a empresa contratada seria submetida à fiscalização de representantes da Administração Pública e dos Servidores Municipais. Vejamos:

5.1 - A fiscalização do contrato se dará, nos termos do Art. 67 da Lei 8.666/93, através da Secretaria Municipal de Administração e Recursos Humanos, de forma a fazer cumprir rigorosamente as especificações, prazo, proposta e condições do Contrato.

5.2 - Além da fiscalização do contrato citada no item 5.1, a Prefeitura Municipal de Jerônimo Monteiro -ES, designará um representante da Administração Pública Municipal e um representante dos Servidores Municipais, para acompanhamento ininterrompidamente da execução dos serviços.

Também está previsto no contrato de prestação de serviços, mais especificamente na fl. 117-V, que a contratada tinha como obrigação a realização de avaliação em todos os ambientes de trabalho. Ilustrando:

CLAUSULA SEXTA - DAS OBRIGAÇÕES DA CONTRATADA

6.1 - Realizar as avaliações ocupacionais, no prazo acordado, em todos os ambientes, postos e processos de trabalho desenvolvidos pelos servidores públicos municipais;

Dessa forma, diante de expressa previsão contratual, presume-se que tais medidas foram fielmente cumpridas pela Administração Pública.

De acordo com a regra de distribuição do ônus da prova, estabelecida no art. 373 do Código de processo Civil de 2015, cabe ao Autor a comprovação dos atos e fatos que dão suporte a sua pretensão deduzida em juízo.
In verbis
:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Assim, apesar da Apelante sustentar que os serviços foram executados sem a avaliação de todos os ambientes e sem a designação de servidores para o seu acompanhamento, caberia à parte a comprovação de que tais medidas não teriam sido adotadas, contudo, na forma explicitada pelo magistrado primevo, a Apelante não se desincumbiu de seu ônus, não demonstrando os fatos alegados.

Também não prospera a tese de inconstitucionalidade do Decreto Municipal nº 6.052/2019 que homologou o Laudo Técnico das Condições do Ambiente de Trabalho – LTCAT de 2019.

Constata-se que o decreto aqui impugnado, ao contrário do alegado pela Apelante, não traz qualquer inovação legislativa, mas somente homologa o serviço técnico contratado pelo Município de Jerônimo Monteiro.

Nesse sentido, não há qualquer vedação ou impedimento ao recebimento de benefício assegurado pela Constituição da República, limitando-se a avaliar para cada um dos cargos, a exposição aos agentes nocivos e o grau correspondente, sendo que logicamente, só terá direito ao adicional aquele servidor que desempenhe função em condições insalubres.

Outro ponto que deve ser destacado é que o laudo relativo ao Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional foi assinado pelo Dr. Luiz José Cornélio Guzman, médico do trabalho, CRM-ES nº 4398, atendendo a finalidade da previsão constante da Lei Complementar Municipal nº 05 de novembro de 2011.

Dessa forma, a conclusão do estudo realizado foi de que para o cargo ocupado pela Apelante, assistente social, inexistem os riscos avaliados, sendo considerado que as atividades desempenhadas não apresentam insalubridade e periculosidade, conforme informado no anexo de fl. 157.

Por fim, ressalto que o fato do antigo Laudo Técnico das Condições do Ambiente de Trabalho – LTCAT de 2008 ter considerado que naquela época a servidora teria direito ao adicional de insalubridade no grau médio de 20% (vinte por cento), não traz qualquer vinculação para a análise realizada no presente estudo, não sendo garantida ao servidor a manutenção da verba quando verificada que as condições existentes não justifiquem a manutenção do adicional de insalubridade.

Por todo o exposto, e com os esclarecimentos e considerações acima elencados,
conheço
do recurso de apelação cível e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo a sentença objurgada
.

Em razão do improvimento do recurso, majoro os honorários recursais de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento), na forma estabelecida pelo magistrado primevo, devendo ser respeitada a gratuidade da justiça deferida.

É como voto.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)