Tribunal: TJES
Processo: 0001301-32.2020.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-10-16

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. TRAFICÂNCIA HABITUAL. HISTÓRICO DE PRÁTICA CRIMINOSA RECENTE. PRECEDENTES. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. ARTIGO 33, § 2º, ALÍNEA “B”, DO CÓDIGO PENAL. BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1.
Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

2.
Na hipótese em apreço, além da natureza (maconha e cocaína) e a quantidade significativa das substâncias entorpecentes apreendidas, em especial, as 57 (cinquenta e sete) unidades de substância análoga à cocaína, com massa total de 246,1g, a forma como as drogas estavam acondicionadas, ou seja, envoltas em plástico, individualmente, prontas para a venda, além do local da apreensão e as circunstâncias da abordagem, demonstram a habitualidade do recorrente no tráfico de drogas.

3.
Ademais, conforme bem consignado no judicioso parecer ministerial, “tal constatação é reforçada pelo fato de o recorrente, usufruindo a liberdade provisória concedida neste feito, ter sido novamente preso em flagrante delito no dia 05 de setembro de 2020, também pela prática do crime de tráfico de drogas, sendo que tais fatos foram apurados no bojo da Ação Penal nº 0002293-90.2020.8.08.0050, na qual o apelante foi condenado por sentença prolatada em 09 de dezembro de 2021 (anterior à sentença prolatada nos presentes autos, datada de 21 de novembro de 2022), oportunidade em que a causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 foi aplicada, o que demonstra a dedicação a atividades criminosas”.

4.
“(...) 6. A Terceira Seção desta Corte de Justiça, por ocasião do julgamento do ERESP n. 1.916.596/SP, na sessão de 8/9/2021, adotou o entendimento de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, mediante fundamentação que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração, exatamente como ocorrido na espécie, (...). (STJ; AgRg-HC 815.812; Proc. 2023/0121416-9; SP; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 16/05/2023; DJE 22/05/2023)”.

5.
A despeito da possibilidade do juiz fixar regime inicial mais gravoso do que aquele relacionado unicamente com o
quantum
da pena, ao considerar a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, especialmente a natureza ou a quantidade da droga, até mesmo sua forma de acondicionamento, no caso em comento o regime semiaberto foi estabelecido tão somente a partir da conjugação da pena aplicada ao recorrente, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão, com a dicção do artigo 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal, que dispõe
que o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto
, inexistindo qualquer violação ao verbete da Súmula nº 444, do colendo Superior Tribunal de Justiça.

6.
Caberá ao magistrado responsável pela execução da pena a análise de eventual pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1°, do CPC.

7.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001301-32.2020.8.08.0050

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DIEGO LAURETE FRAGA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. TRAFICÂNCIA HABITUAL. HISTÓRICO DE PRÁTICA CRIMINOSA RECENTE. PRECEDENTES. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. ARTIGO 33, § 2º, ALÍNEA “B”, DO CÓDIGO PENAL. BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1.
Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

2.
Na hipótese em apreço, além da natureza (maconha e cocaína) e a quantidade significativa das substâncias entorpecentes apreendidas, em especial, as 57 (cinquenta e sete) unidades de substância análoga à cocaína, com massa total de 246,1g, a forma como as drogas estavam acondicionadas, ou seja, envoltas em plástico, individualmente, prontas para a venda, além do local da apreensão e as circunstâncias da abordagem, demonstram a habitualidade do recorrente no tráfico de drogas.

3.
Ademais, conforme bem consignado no judicioso parecer ministerial, “tal constatação é reforçada pelo fato de o recorrente, usufruindo a liberdade provisória concedida neste feito, ter sido novamente preso em flagrante delito no dia 05 de setembro de 2020, também pela prática do crime de tráfico de drogas, sendo que tais fatos foram apurados no bojo da Ação Penal nº 0002293-90.2020.8.08.0050, na qual o apelante foi condenado por sentença prolatada em 09 de dezembro de 2021 (anterior à sentença prolatada nos presentes autos, datada de 21 de novembro de 2022), oportunidade em que a causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 foi aplicada, o que demonstra a dedicação a atividades criminosas”.

4.
“(...) 6. A Terceira Seção desta Corte de Justiça, por ocasião do julgamento do ERESP n. 1.916.596/SP, na sessão de 8/9/2021, adotou o entendimento de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, mediante fundamentação que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração, exatamente como ocorrido na espécie, (...). (STJ; AgRg-HC 815.812; Proc. 2023/0121416-9; SP; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 16/05/2023; DJE 22/05/2023)”.

5.
A despeito da possibilidade do juiz fixar regime inicial mais gravoso do que aquele relacionado unicamente com o
quantum
da pena, ao considerar a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, especialmente a natureza ou a quantidade da droga, até mesmo sua forma de acondicionamento, no caso em comento o regime semiaberto foi estabelecido tão somente a partir da conjugação da pena aplicada ao recorrente, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão, com a dicção do artigo 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal, que dispõe
que o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto
, inexistindo qualquer violação ao verbete da Súmula nº 444, do colendo Superior Tribunal de Justiça.

6.
Caberá ao magistrado responsável pela execução da pena a análise de eventual pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1°, do CPC.

7.
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Tenho sob exame, recurso de apelação criminal interposto por DIEGO LAURETE FRAGA, inconformado com a r. sentença de fls. 48/51, proferida pela MM. Juíza de Direito da 3ª Vara Criminal de Viana.

A denúncia de fls. 02/03-v, narrou que:

(...) no dia 13/05/2020, por volta das 12h, na Rua Terêncio Sales, Mamoeiro, rua Vargem do Saco, bairro Seringal, próximo a Igreja Deus é Amor, município de Viana, o denunciado, de forma livre e consciente, trazia consigo 57 (cinquenta e sete) pinos de substância similar a cocaína e 01 (uma) bucha de substância similar a maconha, tudo sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Narram os autos que no dia dos fatos, policiais militares realizavam patrulhamento pelo Patrimônio do Recanto, Seringal, local conhecido por intenso tráfico de drogas, momento em que visualizaram um indivíduo em atitude suspeita que, ao perceber a presença policial, dispensou um volume e demonstrou bastante nervosismo.

Diante da suspeita foi feita abordagem ao indivíduo, identificado como Diego Laurete Fraga, tendo sido encontrado, durante a busca pessoal, em seu bolso, 01 (uma) bucha de substância similar a maconha.

Consta ainda que o volume dispensado pelo acusado foi localizado, tratando-se de uma sacola contendo 57 (cinquenta e sete) pinos de substância similar a cocaína.

Vale frisar que o acusado confessou aos policiais que estava traficando no local desde a manhã, e que periodicamente outro indivíduo passava no local para recolher o dinheiro da venda de drogas.

Diante dos fatos acima apontados, e após o regular desenvolvimento do processo, o apelante foi condenado nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos para cada dia-multa.

Dito isso, impende salientar desde logo que, em que pese não tenham sido questionadas, a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas restaram devidamente comprovadas através do Boletim Unificado nº 42306615 de fls. 20/22 dos autos em apenso, do Auto de Apreensão de fl. 51 e por meio do Laudo de Exame Químico nº 3451/2020 acostado à fl. 34, além da prova testemunhal produzida ao longo da instrução criminal.

Em verdade, nas razões recursais, a defesa pugnou pelo reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, para que o apenado possa iniciar o cumprimento de pena em regime aberto e, pela isenção do pagamento de custas processuais.

Para tanto, aduziu que a magistrada sentenciante deixou de considerar a incidência da referida causa especial de diminuição de forma equivocada, já que “o acusado não possui condenação pela prática de tráfico de drogas, e sim uma ação em curso na mesma Vara”. Assim, conforme reconhecido na sentença de 1ºgrau, “se encontra evidente a primariedade e bons antecedentes do réu, conforme preconiza a súmula 444 do STJ”.

Quanto ao tema, impende salientar que a referida minorante encontra-se assim descrita:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Nesse contexto, a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Sob tal perspectiva, registro que os requisitos previstos no referido dispositivo são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todas as exigências legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

Na hipótese em apreço, além da natureza (maconha e cocaína) e a quantidade significativa das substâncias entorpecentes apreendidas, em especial, as 57 (cinquenta e sete) unidades de substância análoga à cocaína, com massa total de 246,1g, a forma como as drogas estavam acondicionadas, ou seja, envoltas em plástico, individualmente, prontas para a venda, além do local da apreensão e as circunstâncias da abordagem, demonstram a habitualidade do recorrente no tráfico de drogas.

Ademais, conforme bem consignado no judicioso parecer ministerial, “tal constatação é reforçada pelo fato de o recorrente, usufruindo a liberdade provisória concedida neste feito, ter sido novamente preso em flagrante delito no dia 05 de setembro de 2020, também pela prática do crime de tráfico de drogas, sendo que tais fatos foram apurados no bojo da Ação Penal nº 0002293-90.2020.8.08.0050, na qual o apelante foi condenado por sentença prolatada em 09 de dezembro de 2021 (anterior à sentença prolatada nos presentes autos, datada de 21 de novembro de 2022), oportunidade em que a causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 foi aplicada, o que demonstra a dedicação a atividades criminosas”.

Nesse sentido:

(...) 6. A Terceira Seção desta Corte de Justiça, por ocasião do julgamento do ERESP n. 1.916.596/SP, na sessão de 8/9/2021, adotou o entendimento de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, mediante fundamentação que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração, exatamente como ocorrido na espécie, em que o crime foi cometido em 7/5/2020. 7. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 815.812; Proc. 2023/0121416-9; SP; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 16/05/2023; DJE 22/05/2023).

Em razão disso, por não preencher todos os requisitos necessários à concessão da causa especial de diminuição de pena, inviável a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Por consequência, a despeito da possibilidade do juiz fixar regime inicial mais gravoso do que aquele relacionado unicamente com o
quantum
da pena, ao considerar a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, especialmente a natureza ou a quantidade da droga, até mesmo sua forma de acondicionamento, no caso em comento o regime semiaberto foi estabelecido tão somente a partir da conjugação da pena aplicada ao recorrente, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão, com a dicção do artigo 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal, que dispõe
que o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto
, inexistindo qualquer violação ao verbete da Súmula nº 444, do colendo Superior Tribunal de Justiça.

Nesse sentido:

(...).
No caso, estabelecida a pena em 5 anos de reclusão, sendo favoráveis as circunstâncias judiciais e tecnicamente primário o recorrente, o regime semiaberto é o cabível para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, a teor do contido no art. 33, § 2º, “b”, e § 3º, do Código Penal
. 5. O Tribunal a quo, ao indeferir o pedido de restituição de veículo apreendido, concluiu que o automóvel era usado pelo recorrente para proceder à entrega das drogas ilícitas. Desse modo, concluir em sentido diverso encontraria óbice na Súmula nº 7/STJ, pois exigiria o revolvimento fático-probatório dos autos, inviável por meio de Recurso Especial. 6. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-AREsp 1.707.310; Proc. 2020/0125986-4; TO; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 11/05/2021; DJE 14/05/2021).

Por fim, incabível, ainda, a procedência do pleito de concessão dos benefícios da gratuidade da Justiça.

Isto porque, apesar de a sentença de primeiro grau ter condenado o apelante ao pagamento das custas processuais, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária gratuita seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Nesse sentido:

(...). 3. Reitera-se o entendimento jurisprudencial predominante deste egrégio tribunal de justiça quanto à competência do juízo da execução penal para a cobrança das despesas processuais e, por conseguinte, apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado para fins de isenção de custas processuais. Apesar de o apelante ser assistido pela defensoria pública estadual/defensor dativo nomeado, faz-se necessária nova análise da capacidade financeira do acusado em fase de execução penal, momento em que se oportunizará a comprovação de sua hipossuficiência e, posteriormente, será concedido o direito à isenção ou suspensão das custas processuais. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; APCr 0000299-74.2018.8.08.0057; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Rachel Durão Correia Lima; Julg. 05/05/2021; DJES 21/05/2021).

Desse modo, caso o magistrado responsável pela execução da pena entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas processuais, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3°, do CPC, posto que é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1°, do CPC.

Posto isso, em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO do recurso mas NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a respeitável sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)