Tribunal: TJES
Processo: 0006675-15.2021.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Prisão Preventiva
Data de julgamento: 2023-03-30

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº. 11.343/06. 1.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE. 2. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. O artigo 28, §2º, da Lei nº. 11.343/06 estabeleceu alguns critérios que ajudam a verificar se a droga apreendida era para consumo pessoal ou não.
In casu,
a confissão do acusado, corroborada pelas palavras dos guardas municipais, no sentido de que as drogas apreendidas eram de propriedade do réu e eram destinadas ao tráfico de entorpecentes, além das circunstâncias da apreensão, em local de intenso tráfico de drogas, demonstram que o acusado efetivamente praticava tráfico de entorpecentes. Ainda, não se pode desconsiderar que o apelante ostenta condenação anterior, com trânsito em julgado, por crime da mesma espécie, praticado na mesma comarca, o que, segundo prevê o próprio artigo 28, §2º, da lei de drogas, deve ser levado em consideração a fim de identificar se a droga destinava-se a consumo pessoal ou ao tráfico de drogas. Logo, inviável a desclassificação pretendida pela defesa, sendo a manutenção da condenação do recorrente pelo crime de tráfico de drogas a medida adequada ao caso.

2. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0006675-15.2021.8.08.0011
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JOÃO VITOR LEAL DE PAULA SANDES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

Tenho sob exame recurso de apelação criminal,
interposto por
João Vitor Leal de Paula Sandes
, inconformado com a sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Serra (fls. 17/17-verso dos autos físicos).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls. 02/03, narra, em resumo, o seguinte:

“[...] no dia 23 de novembro de 2021, por volta das 10h06min, na Rua Rene Nogueira, bairro Zumbi, próximo a escadaria, nesta cidade, o Denunciado foi flagrado trazendo consigo e guardando a droga vulgarmente conhecida como "crack", com o fim de comercializá-la, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar [...].

Depreende-se do procedimento administrativo em anexo que, no dia dos fatos, após a inauguração da área de lazer do bairro Zumbi, ao se deslocarem para o centro da cidade, agentes da guarda municipal avistaram 03 (três) indivíduos na Rua Renê Nogueira, próximos a escadaria, local conhecido pelo intenso tráfico de drogas. Diante disso, os agentes procederam a abordagem dos suspeitos.

Durante a diligência, foram encontradas no bolso da bermuda do Denunciado 05 (cinco) pedras da droga conhecida como "crack". Não bastasse, em uma sacola, próxima ao flagranteado, foram apreendidas outras 18 (dezoito) pedras da mesma substância.

Com os outros dois indivíduos, nada de ilícito foi encontrado.”

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de primeira instância
condenou
o recorrente nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06,
à pena de
05 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa,
valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicialmente
semiaberto
para início de cumprimento de pena.

Ao apresentar
razões recursais
, às fls. 34/37 dos autos físicos, a defesa requer a desclassificação do crime de tráfico de drogas para aquela conduta prevista no artigo 28, da Lei nº 11.343/06.

Pois bem.
Demonstrados resumidamente todos os fatos e a robusta tese jurídica suscitada nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um
tipo penal misto alternativo
ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar,

entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim,
traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que
, de algum modo,
participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente,
bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar,
e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Por sua vez,
o artigo 28, §2º, da Lei nº 11.343/06, estabeleceu alguns critérios que ajudam a verificar se a droga apreendida era para uso pessoal ou não. Vejamos:

“
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”

Nessa linha, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, da Lei nº 11.343/2006, está no fato de que, para configuração desse último, exige-se que as circunstâncias da apreensão da droga e as condições pessoais do agente demonstrem que o destino da substância seja para consumo próprio.

Dito isso, passo à análise do conjunto probatório constante nos autos.

A
materialidade
do crime restou
inconteste
, por meio do Boletim Unificado acostado às fls. 08/10-verso dos autos do inquérito policial em anexo, do
Auto de Apreensão de fl. 12 dos autos do inquérito policial, do Auto de Constatação de Substância Entorpecente de fls. 13/13-verso dos autos do inquérito policial e do Laudo de Exame Químico de fl. 06 dos autos físicos.

Quanto à
autoria
do crime,
passo a apreciar as provas, a fim de verificar se a droga apreendida com o apelante destinava-se ao tráfico de drogas ou ao seu consumo pessoal
.

Nesse particular, destaco que o acusado João Vitor Leal de Paula Sandes, em seu interrogatório judicial,
confessou
que toda a droga apreendida era de sua propriedade e que esta se destinava ao comércio ilegal.

Por sua vez, o guarda municipal que diligenciou no caso, Alcinei Medeiros Menon, em sua
oitiva judicial
, confirmou os fatos narrados na denúncia, no sentido de que foram fazer a inauguração da área de lazer de uma escola e, no deslocamento, se depararam com três indivíduos, sendo um deles o réu, que esboçou medo quando viu a guarnição, razão pela qual foi realizada a sua abordagem, oportunidade em que foram com ele encontradas as pedras análogas ao crack e próximo a ele foi localizado o restante do entorpecente apreendido. Destacou que os outros dois indivíduos eram menores e, quando os pais estiveram no local, foram liberados pela guarnição.

Por sua vez, o guarda municipal Lucinio Barros Machado, quando ouvido na fase investigativa (fls. 02/02-verso dos autos do Inquérito Policial), manifestou-se no mesmo sentido de seu colega de farda, ao declarar que, naquele contexto:

“[...]
nos deparamos com três indivíduos no local conhecido por uso de tráfico de entorpecentes; Que decidimos realizar abordagem e foram encontradas com o Sr. João Vitor Leal de Paula Sandes uma quantidade de drogas, sendo constatado se tratar de 05 (cinco) pedras de substância análoga a crack, no bolso de sua bermuda e uma sacola contendo 18 (dezoito) pedras da mesma substancia próxima a ele na escadaria
[...].”

Diante da prova testemunhal acima, verifico que a confissão do acusado, corroborada pelas palavras dos guardas municipais, no sentido de que as drogas apreendidas eram de propriedade de João Vitor Leal de Paula Sandes e eram destinadas ao tráfico de entorpecentes, além das circunstâncias da apreensão, em local de intenso tráfico de drogas, demonstram que
o
acusado efetivamente praticava tráfico de entorpecentes.

Ainda, não se pode desconsiderar que o acusado ostenta condenação anterior, com trânsito em julgado, por crime da mesma espécie, praticado na mesma comarca (Ação Penal nº 0020408-82.2020.8.08.0011), o que, segundo prevê o próprio artigo 28, §2º, da lei de drogas, deve ser levado em consideração a fim de identificar se a droga destinava-se a consumo pessoal ou ao tráfico de drogas.

Por oportuno, cabe destacar que “
mesmo que o apelante seja usuário, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio,
não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício
. Sendo assim, nada impede que a recorrente seja usuária de drogas e, ao mesmo tempo, se dedique a atividades criminosas, mesmo que seja para sustentar seu vício”
(TJES; Apl 0012473-21.2013.8.08.0048; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Júlio César Costa de Oliveira; Julg. 30/08/2017; DJES 05/09/2017).

Portanto,
inviável a desclassificação da conduta praticada pelo apelante João Vitor Leal de Paula Sandes, que se enquadra no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, para aquela prevista no artigo 28, da mesma lei
, que se refere ao consumo pessoal de drogas.

Em relação à
pena
imposta ao apelante, embora não questionada pela defesa, verifico que o juiz sentenciante, diante do princípio da persuasão racional e do livre convencimento motivado, respeitou adequadamente os ditames constitucionais e legais referentes à dosimetria da pena e, de forma fundamentada, fixou pena que se mostra necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação criminal interposto para,
no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO,
mantendo-se incólumes os fundamentos da sentença proferida em primeiro grau de jurisdição.

É como voto.

VOTO REVISOR
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº. 11.343/06. 1.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE. 2. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. O artigo 28, §2º, da Lei nº. 11.343/06 estabeleceu alguns critérios que ajudam a verificar se a droga apreendida era para consumo pessoal ou não.
In casu,
a confissão do acusado, corroborada pelas palavras dos guardas municipais, no sentido de que as drogas apreendidas eram de propriedade do réu e eram destinadas ao tráfico de entorpecentes, além das circunstâncias da apreensão, em local de intenso tráfico de drogas, demonstram que o acusado efetivamente praticava tráfico de entorpecentes. Ainda, não se pode desconsiderar que o apelante ostenta condenação anterior, com trânsito em julgado, por crime da mesma espécie, praticado na mesma comarca, o que, segundo prevê o próprio artigo 28, §2º, da lei de drogas, deve ser levado em consideração a fim de identificar se a droga destinava-se a consumo pessoal ou ao tráfico de drogas. Logo, inviável a desclassificação pretendida pela defesa, sendo a manutenção da condenação do recorrente pelo crime de tráfico de drogas a medida adequada ao caso.

2. Recurso conhecido e improvido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.