Tribunal: TJES
Processo: 5012684-30.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2023-05-18

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL.
COMPRA E VENDA
DE UNIDADE IMOBILIÁRIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. SALDO DEVEDOR. PREVISÃO CONTRATUAL. COBRANÇA INDEVIDA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE OBSERVÂNCIA AO CONTRATO. PAGAMENTO DE IPTU E TAXA CONDOMINIAL. IMISSÃO NA POSSE. ENTREGA DAS CHAVES. RESPONSABILIDADE DO VENDEDOR. CLÁUSULA PENAL. INVERSÃO. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

Do que se extrai dos autos, as partes firmaram
promessa de compra e venda de unidade imobiliária em construção com valor total de R$ 471.380,00, cu
jos pagamentos previstos e feitos apontavam um sinal, parcelas anuais e o final mediante financiamento.
2.
Sobre o prazo para a entrega da obra, o contrato previu
que seria entregue até o último dia do mês de novembro de 2021, tendo como marco a expedição do “avará de habite-se”, com tolerância de 180 dias,
ou seja, a entrega poderia ocorrer até 29/05/2022.
3.
Acerca da atualização das parcelas, o contrato também previu que durante a execução da obra
se daria pela variação do CUB (Custo Unitário Básico) desde a assinatura do contrato até a entrega das chaves ou averbação do empreendimento no cartório de registro de imóveis
e, após tais eventos, pela taxa fixa de 0,9% ao mês pelo prazo de 90 dias, quando então passará a observar a variação mensal do IGP-M mais 1% ao mês.
4.
Compulsando os autos, verifico que o habite-se fora emitido em 16/09/2020 e, portanto, nos termos da cláusula 4.1 do contrato, não houve atraso na entrega da obra, haja vista que o prazo final era 29/05/2022.
Quanto ao suposto saldo devedor, assim como concluiu o juízo de origem, o apelante, na condição de fornecedor de serviços na relação consumerista em questão, não demonstrou de maneira clara que a atualização monetária observou as cláusulas contratuais acima indicadas, ônus que lhe pertencia, na forma do art. 373, inciso II, do CPC e art. 6º, inciso VIII, do CDC.
Além disso, imperioso destacar que é ônus da parte requerer e produzir a prova técnica necessária à comprovação do seu direito, de modo a permitir ao juiz acolher ou rejeitar o respectivo pedido com fundamento no laudo pericial e demais provas, especialmente porque não cabe o magistrado, ainda que com base em conhecimentos técnicos, substituir a atuação do
expert.
5.
No que se refere à cobrança da taxa condominial e pagamento do IPTU,
p c. STJ possui firme entendimento no sentido de que
a responsabilidade do promitente comprador pelas despesas do imóvel, como condomínio e IPTU, somente se dá a partir da imissão na posse, a qual ocorre com o recebimento das chaves.
(AgInt nos EDcl no REsp n. 1.961.537/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 14/3/2022, DJe de 18/3/2022.). Neste passo, ainda que a apelante tenha enviado e-mail para os apelados informando a disponibilidade das chaves, não é possível considerar que o atraso na imissão da posse se deu por culpa dos compradores, especialmente porque tal ato estava condicionado ao pagamento de valores ora reconhecidos como indevidos.

6.
Por derradeiro,
quanto à possibilidade de inversão de cláusula penal no contrato de adesão em questão, o c. STJ, pelo rito dos recursos repetitivos, firmou tese jurídica de que
n
o contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor.
Dessa forma, irretocável a sentença que inverteu a cláusula 24.1 do contrato, cuja previsão era no sentido de que na hipótese de ser necessário o ajuizamento de demanda judicial para rescisão, cobrança ou a retomada do bem, além dos valores devidos, deveria incidir 20% a título de honorários advocatícios, além das verbas sucumbenciais.
7.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5012684-30.2021.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ITAPUA 0054 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE LTDA
APELADO: DANTI POLTRONIERI e outros
RELATOR(A):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL.
COMPRA E VENDA
DE UNIDADE IMOBILIÁRIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. SALDO DEVEDOR. PREVISÃO CONTRATUAL. COBRANÇA INDEVIDA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE OBSERVÂNCIA AO CONTRATO. PAGAMENTO DE IPTU E TAXA CONDOMINIAL. IMISSÃO NA POSSE. ENTREGA DAS CHAVES. RESPONSABILIDADE DO VENDEDOR. CLÁUSULA PENAL. INVERSÃO. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

Do que se extrai dos autos, as partes firmaram
promessa de compra e venda de unidade imobiliária em construção com valor total de R$ 471.380,00, cu
jos pagamentos previstos e feitos apontavam um sinal, parcelas anuais e o final mediante financiamento.
2.
Sobre o prazo para a entrega da obra, o contrato previu
que seria entregue até o último dia do mês de novembro de 2021, tendo como marco a expedição do “avará de habite-se”, com tolerância de 180 dias,
ou seja, a entrega poderia ocorrer até 29/05/2022.
3.
Acerca da atualização das parcelas, o contrato também previu que durante a execução da obra
se daria pela variação do CUB (Custo Unitário Básico) desde a assinatura do contrato até a entrega das chaves ou averbação do empreendimento no cartório de registro de imóveis
e, após tais eventos, pela taxa fixa de 0,9% ao mês pelo prazo de 90 dias, quando então passará a observar a variação mensal do IGP-M mais 1% ao mês.
4.
Compulsando os autos, verifico que o habite-se fora emitido em 16/09/2020 e, portanto, nos termos da cláusula 4.1 do contrato, não houve atraso na entrega da obra, haja vista que o prazo final era 29/05/2022.
Quanto ao suposto saldo devedor, assim como concluiu o juízo de origem, o apelante, na condição de fornecedor de serviços na relação consumerista em questão, não demonstrou de maneira clara que a atualização monetária observou as cláusulas contratuais acima indicadas, ônus que lhe pertencia, na forma do art. 373, inciso II, do CPC e art. 6º, inciso VIII, do CDC.
Além disso, imperioso destacar que é ônus da parte requerer e produzir a prova técnica necessária à comprovação do seu direito, de modo a permitir ao juiz acolher ou rejeitar o respectivo pedido com fundamento no laudo pericial e demais provas, especialmente porque não cabe o magistrado, ainda que com base em conhecimentos técnicos, substituir a atuação do
expert.
5.
No que se refere à cobrança da taxa condominial e pagamento do IPTU,
p c. STJ possui firme entendimento no sentido de que
a responsabilidade do promitente comprador pelas despesas do imóvel, como condomínio e IPTU, somente se dá a partir da imissão na posse, a qual ocorre com o recebimento das chaves.
(AgInt nos EDcl no REsp n. 1.961.537/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 14/3/2022, DJe de 18/3/2022.). Neste passo, ainda que a apelante tenha enviado e-mail para os apelados informando a disponibilidade das chaves, não é possível considerar que o atraso na imissão da posse se deu por culpa dos compradores, especialmente porque tal ato estava condicionado ao pagamento de valores ora reconhecidos como indevidos.

6.
Por derradeiro,
quanto à possibilidade de inversão de cláusula penal no contrato de adesão em questão, o c. STJ, pelo rito dos recursos repetitivos, firmou tese jurídica de que
n
o contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor.
Dessa forma, irretocável a sentença que inverteu a cláusula 24.1 do contrato, cuja previsão era no sentido de que na hipótese de ser necessário o ajuizamento de demanda judicial para rescisão, cobrança ou a retomada do bem, além dos valores devidos, deveria incidir 20% a título de honorários advocatícios, além das verbas sucumbenciais.
7.
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5012684-30.2021.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ITAPUA 0054 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE LTDA

Advogado do(a) APELANTE: LUIZ FABIANO PENEDO PREZOTI - ES9221-A
APELADO: DANTI POLTRONIERI, TEREZINHA LYRA POLTRONIERI

Advogado do(a) APELADO: BETINA MARQUES - ES31313-A
Advogado do(a) APELADO: BETINA MARQUES - ES31313-A

VOTO

Conforme relatoriado, trata-se de recurso de
apelação cível
interposto contra a sentença
de
proferida pel
o
MM Ju
iz
de Direito da
2
ª
Vara
Cível de
Vila Velha
que,
em síntese,
julgou
parcialmente
procedente
s
o
s
pedido
s

da inicial para
declarar a inexigibilidade do débito decorrente da aplicação de juros de mora sobre o saldo devedor remanescente e
condenar a requerida ao pagamento de: i) R$ 5.894,70, inerente à inversão da cláusula penal contratual; e ii) R$ 2.576,01, refente ao IPTU e à taxa condominial do período anterior à entrega das chaves.

Considerando as razões veiculadas pelas partes, assim como aquelas adotadas como fundamento na sentença, tenho que os pontos a serem examinados no presente recurso
são os seguintes: i) existência de saldo devedor remanescente e a incidência de juros e correção contratuais; ii) possibilidade de cobrança de IPTU e taxa condominial antes da imissão na posse e iii) se é possível a inversão de cláusula penal prevista exclusivamente em benefício do fornecedor de serviços/produtos.

Do que se extrai dos autos, as partes firmaram
promessa de compra e venda de unidade imobiliária em construção com valor total de R$ 471.380,00, cu
jos pagamentos previstos e feitos apontavam um sinal, parcelas anuais e o final mediante financiamento, vejamos:

Quantidade de Parcelas

Valor

Vencimento

Valor do Pagamento

Data do Pagamento

1

R$ 81.380,00

27/12/2018

R$ 81.380,00

27/12/2018

1

R$ 100.000,00

20/12/2019

R$ 105.370,82

20/12/2019

1

R$ 100.000,00

20/12/2020

R$ 113.854,68

18/12/2020

1

R$ 100.000,00

29/11/2021

R$ 100.000,00

23/03/2021

1

R$ 90.000,00

30/11/2021

R$ 125.000,00

07/07/2021

Sobre o prazo para a entrega da obra, o contrato previu
que seria entregue até o último dia do mês de novembro de 2021, tendo como marco a expedição do “avará de habite-se”, com tolerância de 180 dias,
ou seja,
a entrega poderia ocorrer até 29/05/2022
,
vejamos:

04-PREVISÃO PARA A CONCLUSÃO DA OBRA

4.1.
O imóvel objeto deste contrato será entregue até o último dia do mês Novembro de 2021.

Parágrafo Primeiro
. Entende-se por entrega do imóvel prometido a expedição do “Alvará de Habite-se” da respectiva obra pela
Prefeitura Municipal competente.

[...]

4.2.
É admitida uma tolerância de até 180 (cento e oitenta) dias no prazo para a conclusão da obra e entrega do imóvel, independentemente de qualquer justificativa, bem como é admitida a antecipação da entrega em até 180 (cento e oitenta) dias, e, em ocorrendo, acarretará na antecipação da parcela de chaves ou qualquer outra parcela por igual período, salvo quando se tratar das parcelas previstas em financiamento direto com a PROMITENTE VENDEDORA.

Acerca da atualização das parcelas, o contrato também previu que durante a execução da obra
se daria pela variação do CUB (Custo Unitário Básico) desde a assinatura do contrato até a entrega das chaves ou averbação do empreendimento no cartório de registro de imóveis
e, após tais eventos, pela taxa fixa de 0,9% ao mês pelo prazo de 90 dias, quando então passará a observar a variação mensal do IGP-M mais 1% ao mês,
in verbis:

03-ÍNDICES DE REAJUSTE DAS PARCELAS DISCRIMINADAS NA CLÁUSULA 2.2
.

3.1.
As parcelas discriminadas na Cláusula 2.2 serão corrigidas mensalmente pela variação do Custo Unitário Básico - CUB, divulgado pelo SINDUSCON/ES, desde a assinatura deste contrato até a entrega das chaves da(s) respectiva(s) unidade(s) imobiliária ou averbação do empreendimento junto ao cartório de registro de imóveis, o que ocorrer primeiro.

03.2.
Depois da retirada das chaves ou averbação do empreendimento junto ao cartório de registro de imóveis, tendo por base o evento que ocorrer primeiro, as parcelas discriminadas na Cláusula 2.2 até então corrigida conforme cláusula 3.1 acima serão corrigidas conforme abaixo:

a)
Pela taxa fixa de 0,9% ao mês desde a data da entrega das chaves ou averbação do empreendimento junto ao cartório de registro de imóveis, o que ocorrer primeiro, durante o prazo de 90 (noventa) dias, prazo para quitação do valor caso os PROMISSÁRIOS COMPRADORES optem por financiamento bancário;

b)
Ultrapassado o prazo de 90 (noventa) dias sem que ocorra a quitação, deixa de ser aplicada a regra contida no item 'a* acima, e o valor da parcela será então corrigido pera variação mensal do IGP-M (Indice Geral do Preço de Mercado - divulgado pela FGV), acumulado desde a data da entrega das chaves ou averbação do empreendimento junto ao cartório de registro de imóveis, o que ocorrer primeiro, e acrescido de juros remuneratórios de 1% (um por cento) ao mês, até que ocorra seu integral pagamento;

Compulsando os autos, verifico que o habite-se fora emitido em 16/09/2020 e, portanto, nos termos da cláusula 4.1 do contrato, não houve atraso na entrega da obra, haja vista que o prazo final era 29/05/2022.

Quanto ao suposto saldo devedor, assim como concluiu o juízo de origem, o apelante, na condição de fornecedor de serviços na relação consumerista em questão, não demonstrou de maneira clara que a atualização monetária observou as cláusulas contratuais acima indicadas, ônus que lhe pertencia, na forma do art. 373, inciso II, do CPC e art. 6º, inciso VIII, do CDC.

Além disso, imperioso destacar que é ônus da parte requerer e produzir a prova técnica necessária à comprovação do seu direito, de modo a permitir ao juiz acolher ou rejeitar o respectivo pedido com fundamento no laudo pericial e demais provas, especialmente porque não cabe o magistrado, ainda que com base em conhecimentos técnicos, substituir a atuação do
expert.
1

No que se refere à cobrança da taxa condominial e pagamento do IPTU,
p c. STJ possui firme entendimento no sentido de que
a responsabilidade do promitente comprador pelas despesas do imóvel, como condomínio e IPTU, somente se dá a partir da imissão na posse, a qual ocorre com o recebimento das chaves.
(AgInt nos EDcl no REsp n. 1.961.537/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 14/3/2022, DJe de 18/3/2022.)

Neste passo, ainda que a apelante tenha enviado e-mail para os apelados informando a disponibilidade das chaves, não é possível considerar que o atraso na imissão da posse se deu por culpa dos compradores, especialmente porque tal ato estava condicionado ao pagamento de valores ora reconhecidos como indevidos.

Por derradeiro,
quanto à possibilidade de inversão de cláusula penal no contrato de adesão em questão, o c. STJ, pelo rito dos recursos repetitivos, firmou tese jurídica de que
n
o contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor.
2

Dessa forma, irretocável a sentença que inverteu a cláusula 24.1 do contrato, cuja previsão era no sentido de que na hipótese de ser necessário o ajuizamento de demanda judicial para rescisão, cobrança ou a retomada do bem, além dos valores devidos, deveria incidir 20% a título de honorários advocatícios, além das verbas sucumbenciais, vejamos:

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

24.1.
Na hipótese de ser necessário o ajuizamento de demanda judicial para obter o reconhecimento da rescisão, a cobrança de divida ou a retomada do imóvel, incidirão também honorários de 20% (vinte por cento) sobre o valor da respectiva causa, valor este que não se confundirá com eventual condenação sucumbencial fixada em sentença judicial.

Do exposto,
CONHEÇO

do recurso e a el
e
NEGO

PROVIMENTO
e, por conseguinte, majoro os honorários advocatícios para
20
%, na forma do art. 85, § 11º, do CPC, observada a gratuidade da justiça.

É como voto.

1
O juiz não pode valer-se de conhecimentos pessoais, de natureza técnica, para dispensar ou substituir a perícia. (TRF 3ª Região, 8ª Turma Recursal de São Paulo, Recurso Inominado nº 0005263-41.2017.403.6323, Rel. Juiz Federal Marcio Rached Millani, julgado em 14/09/2018, e-DJF3 Judicial Data: 19/09/2018)

2
(REsp n. 1.614.721/DF, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 22/5/2019, DJe de 25/6/2019.)

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 16.05.2023:

Acompanho o voto do Eminente Relator.