Tribunal: TJES
Processo: 0011382-94.2019.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Assistência Judiciária Gratuita; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Antecipação de Tutela / Tutela Específica; Repetição de indébito; Defeito, nulidade ou anulação
Data de julgamento: 2023-12-06

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – DIRETRIZES DA RESOLUÇÃO 414/10 DA ANEEL NÃO ATENDIDAS – CONSUMIDOR NÃO NOTIFICADO DA REALIZAÇÃO DA PERÍCIA EFETUADA NO APARELHO MEDIDOR SUBSTITUÍDO – APURAÇÃO UNILATERAL – INOBSERVÂNCIA DAS DIRETRIZES DA RESOLUÇÃO DA ANEEL E DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – APLICAÇÃO DO CDC – RELAÇÃO DE CONSUMO CARACTERIZADA – CONSONÂNCIA NA APLICAÇÃO DO CDC E DAS DIRETRIZES DA ANEEL - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Restou evidenciado o descumprimento das diretrizes estabelecidas pela agência reguladora do setor elétrico, uma vez que não se mostra suficiente o mero registro da irregularidade constatada no Termo de Ocorrência, sendo exigida, ao menos, a notificação do consumidor/usuário da perícia técnica a ser efetuada no aparelho de medição substituído, a fim de que possa exercer seu direito de acompanhá-la
.

2.
Mesmo que as agências reguladoras tenham o poder de normatizar procedimentos no âmbito de sua competência, até mesmo para fixar regras de relacionamento entre as concessionárias e os consumidores, tais resoluções não podem se sobrepor à legislação federal, como o Código de Defesa do Consumidor. Há perfeita consonância na aplicação do Código de Defesa do Consumidor com as diretrizes normativas da ANEEL, pois na disciplina dos procedimentos a serem adotados pelas concessionárias de serviço público cabe a plena observância das regras que regem as relações de consumo, tal como a inversão do ônus da prova.

3.
E
mbora a cobrança do que não foi faturado seja autorizada, para que tal ato seja revestido de legalidade e tido como exercício regular de um direito oponível contra o consumidor responsável, deve a concessionária observar o devido procedimento legal e adotar todas as providências necessárias para que o usuário acompanhe a verificação da suposta fraude no medidor, à luz do princípio do contraditório. Como dito, ao apelado não foi oportunizado acompanhar a perícia técnica realizada no medidor substituído, estando patente a não observância do devido procedimento legal e do princípio do contraditório.

4.

Não há que se falar em chancela do Poder Judiciário para as irregularidades identificadas, uma vez que o
ordenamento pátrio exige que o procedimento empregado pela concessionária na apuração de irregularidades observe o consagrado binômio contraditório/ampla defesa, o qual não foi respeitado, haja vista a atuação unilateral da apelante que, inclusive, em sede judicial, dispensou a produção de outras provas
.

5.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0011382-94.2019.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

APELADO: SERGIO AUGUSTO JANOARIO

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – DIRETRIZES DA RESOLUÇÃO 414/10 DA ANEEL NÃO ATENDIDAS – CONSUMIDOR NÃO NOTIFICADO DA REALIZAÇÃO DA PERÍCIA EFETUADA NO APARELHO MEDIDOR SUBSTITUÍDO – APURAÇÃO UNILATERAL – INOBSERVÂNCIA DAS DIRETRIZES DA RESOLUÇÃO DA ANEEL E DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – APLICAÇÃO DO CDC – RELAÇÃO DE CONSUMO CARACTERIZADA – CONSONÂNCIA NA APLICAÇÃO DO CDC E DAS DIRETRIZES DA ANEEL - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Restou evidenciado o descumprimento das diretrizes estabelecidas pela agência reguladora do setor elétrico, uma vez que não se mostra suficiente o mero registro da irregularidade constatada no Termo de Ocorrência, sendo exigida, ao menos, a notificação do consumidor/usuário da perícia técnica a ser efetuada no aparelho de medição substituído, a fim de que possa exercer seu direito de acompanhá-la
.

2.
Mesmo que as agências reguladoras tenham o poder de normatizar procedimentos no âmbito de sua competência, até mesmo para fixar regras de relacionamento entre as concessionárias e os consumidores, tais resoluções não podem se sobrepor à legislação federal, como o Código de Defesa do Consumidor. Há perfeita consonância na aplicação do Código de Defesa do Consumidor com as diretrizes normativas da ANEEL, pois na disciplina dos procedimentos a serem adotados pelas concessionárias de serviço público cabe a plena observância das regras que regem as relações de consumo, tal como a inversão do ônus da prova.

3.
E
mbora a cobrança do que não foi faturado seja autorizada, para que tal ato seja revestido de legalidade e tido como exercício regular de um direito oponível contra o consumidor responsável, deve a concessionária observar o devido procedimento legal e adotar todas as providências necessárias para que o usuário acompanhe a verificação da suposta fraude no medidor, à luz do princípio do contraditório. Como dito, ao apelado não foi oportunizado acompanhar a perícia técnica realizada no medidor substituído, estando patente a não observância do devido procedimento legal e do princípio do contraditório.

4.

Não há que se falar em chancela do Poder Judiciário para as irregularidades identificadas, uma vez que o
ordenamento pátrio exige que o procedimento empregado pela concessionária na apuração de irregularidades observe o consagrado binômio contraditório/ampla defesa, o qual não foi respeitado, haja vista a atuação unilateral da apelante que, inclusive, em sede judicial, dispensou a produção de outras provas
.

5.
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Sérgio Ricardo de Souza
Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Telefone:
(27) 3334-2316

PROCESSO Nº 0011382-94.2019.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

APELADO: SERGIO AUGUSTO JANOARIO

Advogado do(a) APELANTE: GUSTAVO ANTONIO FERES PAIXAO - ES26921-S

Advogado do(a) APELADO: JORGE FERREIRA DA SILVA NETO - ES16749-A

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto por
EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
contra a r. sentença de fls. 221/231 (vol. 1), proferida pelo d. Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim, que, nos autos da “
ação de declaração de inexistência de débito c/c obrigação de não fazer, indenizatória por dano moral e repetição de indébito com pedido de tutela antecipada
” que lhe move
SÉRGIO AUGUSTO JANORÁRIO,
julgou parcialmente procedente o pedido autoral para “
declarar inexistente o débito oriundo do TOI nº 3466137 produzido unilateralmente pela ré EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A
”.

Condenou, ainda, o autor e a ré ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada parte, ficando a execução da cota do autor suspensa por força da gratuidade da justiça concedida.

Nas razões recursais de fls. 235/258 (vol. 1), alega a apelante, em síntese, que:
(i)
o arcabouço probatório colacionado ao bojo dos autos evidencia a irregularidade, “
principalmente quando analisado o relatório de avaliação técnica do medidor em conjunto com o degrau de consumo, onde se denota de maneira bem simplória a ocorrência do aumento de consumo após a regularização da instalação
”;
(ii)
a lavratura do TOI observou todos os princípios e diretrizes veiculados na Resolução nº 414/2010 da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) de forma que agiu a concessionária em exercício regular de direito;
(iii)

“certo é que não se pode admitir que se aplique tanto o sistema normativo do setor, quanto o CDC paralelamente, sempre com o nítido propósito de prejudicar as concessionárias de serviços públicos”
;
(iv)

“todo o procedimento adotado pela EDP é completamente isento e, longe de ser abusivo, contempla a participação do usuário em todas as suas etapas, sem guardar qualquer traço de arbitrariedade”
; e, por fim, que
(v)

“não há que se falar em débito pretérito, mas sim em recuperação de consumo cuja apuração somente foi possível naquele momento, o que nada mais seria do que uma fatura relativa à prestação do serviço de energia elétrica, fazendo com que a questão se enquadre, para fins de possibilidade de suspensão do fornecimento, no disposto no art. 172, I, da Resolução ANEEL 414/2010”.

Requer, assim, o provimento do presente recurso, a fim de reformar a sentença para julgar totalmente improcedentes os pedidos formulados pelo ora apelado na inicial.

Verifica-se o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade do recurso, pelo que se passa a analisar as teses recursais.

Extrai-se dos autos que
SÉRGIO AUGUSTO JANOÁRIO
ajuizou “ação de declaração de inexistência de débito c/c obrigação de não fazer c/ indenizatória por dano moral e repetição e indébito, com pedido de tutela antecipada” em face da concessionária de energia elétrica, narrando que em 26/07/2019 dois inspetores da concessionária de energia elétrica estiveram no imóvel do então requerente e formalizaram o TOI nº 3.466.137 em razão da identificação da irregularidade caracterizada como “
by pass no borne
”, o que gerou uma conta de energia elétrica complementar de R$6.086,31 (seis mil, oitenta e seis reais e trinta e um centavos).

Salienta que apesar de ter chegado em tempo de assinar “
o referido comunicado de substituição de medidor, de nº 400278, ao mesmo foi negado o direito de um técnico de sua confiança ou um laboratório imparcial realizar o exame no referido medidor, sendo mesmo encaminhado diretamente para o almoxarifado da EDP
”.

Requereu o consumidor tutela antecipada, para o fim de determinar que a requerida se abstivesse de interromper o fornecimento de energia elétrica por inadimplemento da conta complementar originária do TOI e de promover a sua negativação em razão da mesma conta, e, ao final, dentre outros pedidos, pugnou pela nulidade do procedimento administrativo identificado pelo TOI nº 3.466.137, sob o fundamento de que a inspeção foi realizada de forma unilateral, desobedecendo os procedimentos exigidos pela Resolução ANEEL nº 414/2020.

A então concessionária ré, por sua vez, afirmou que a residência do autor foi inspecionada, sendo constatado “
medidor com ‘by pass’ no borne, lacres rompidos e sem o borne, não registrando o consumo corretamente”
, emitindo-se o TOI nº 3299317, sendo a vistoria devidamente acompanhada por um responsável que inclusive assinou o TOI, o que afastaria a alegação de realização de procedimento de forma unilateral.

Na r. sentença, consignou o magistrado de primeiro grau que consignou que “
A inspeção/vistoria para apuração de eventuais irregularidades realizadas pela concessionária ré na unidade consumidora de sua clientela deve observar o disposto no artigo 129 da Resolução ANEEL nº 414/2010 (...) Dito isto, estando o demonstrativo de cálculo de consumo irregular de fls. 36/40, eivado de defeito insanável, por ter sido produzido unilateralmente e sem perícia confirmatória com a presença da parte interessada, procede a pretensão da parte interessada, procede a pretensão declaratória de nulidade do TOI e inexistência do débito respectivo
”.

De fato, n
os termos do artigo 129 da Resolução nº 414/2010 da ANEEL, vigente
à época do procedimento de inspeção, na hipótese de indício de alguma irregularidade na unidade consumidora, uma série de procedimentos devem ser adotados para a sua caracterização. Confira-se o referido dispositivo:

Art. 129.
Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1o A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II – solicitar perícia técnica, a seu critério
, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III – elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição
, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II; (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012)

IV – efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e

V – implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:

a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

§ 2o Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo.

§ 3o Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento.

§ 4º
O consumidor tem 15 (quinze) dias, a partir do recebimento do TOI, para informar à distribuidora a opção pela perícia técnica no medidor e demais equipamentos, quando for o caso, desde que não se tenha manifestado expressamente no ato de sua emissão.
(Redação dada pela REN ANEEL 418, de 23.11.2010)

§ 5. Nos casos em que houver a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve acondicioná-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica.

§ 6º A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º. (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012)

§ 7o Na hipótese do § 6o, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

§ 8o O consumidor pode solicitar, antes da data previamente informada pela distribuidora, uma única vez, novo agendamento para realização da avaliação técnica do equipamento.

§ 9o Caso o consumidor não compareça à data previamente informada, faculta-se à distribuidora seguir cronograma próprio para realização da avaliação técnica do equipamento, desde que observado o disposto no § 7o.

§ 10. Comprovada a irregularidade nos equipamentos de medição, o consumidor será responsável pelos custos de frete e da perícia técnica, caso tenha optado por ela, devendo a distribuidora informá-lo previamente destes custos, vedada a cobrança de demais custos.

Embora os termos da resolução sejam claros e objetivos quanto aos procedimentos a serem adotados pela concessionária, verifica-se que o Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) nº 3299317, anexado na fl. 61 dos autos, não adotou as devidas diligências para apurar a alegada irregularidade identificada no medidor de energia instalado na residência do apelado, mormente porquanto não comprovou o cumprimento do determinado quanto à comunicação da parte autora/apelada da realização da perícia técnica.

Além disso, como constatado na r. sentença recorrida, não consta dos autos qualquer referência a perícia efetuada, “
já que o espaço destinado à data, se encontra em branco e riscado, ficando anotado apenas que o medidor substituído foi encaminhado para o Almoxarifado EDP
” (fl. 147).

A referida normativa dispõe acerca da necessidade de oportunizar ao usuário o acompanhamento da análise técnica realizada pela concessionária como prova da apontada fraude no medidor de energia elétrica, sob pena de caracterização de apuração unilateral e, portanto, irregular.

Com efeito, ao contrário do que sustenta a apelante, restou evidenciado o descumprimento das diretrizes estabelecidas pela agência reguladora do setor elétrico, uma vez que não se mostra suficiente o mero registro da irregularidade constatada no Termo de Ocorrência, devendo, além de notificar o consumidor anteriormente à inspeção, ser possibilitada ao consumidor/usuário o acompanhamento da perícia/avaliação técnica dos aparelhos de medição, nos termos dos parágrafos 6º e 7º do art. 129 da Resolução, pelo que se evidencia que a concessionária apelante realizou todo o procedimento sem qualquer notificação d
o
apelad
o
, ou seja, à revelia dest
e
e sem observância do princípio do contraditório e da ampla defesa.

Para corroborar, importante destacar que esse entendimento está sedimentado pelo neste Egrégio Tribunal de Justiça. Veja-se:

CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL
–
APELAÇÃO CÍVEL
–
MÉRITO
–
ENERGIA ELÉTRICA
–
FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA
–
TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI) - APURAÇÃO UNILATERAL
–
AUSÊNCIA DE PERÍCIA
–
COBRANÇA IRREGULAR
–
RECURSO DESPROVIDO.
A hodierna jurisprudência deste Sodalício é assente no sentido que a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude
. Data: 20/Jul/2023Órgão julgador: Câmaras Cíveis Reunidas. Número: 0000014-60.2020.8.08.0009Magistrado: ALDARY NUNES JUNIOR Classe: APELAÇÃO CÍVEL Assunto: Indenização por Dano Moral

Ademais, para se apurar o valor devido com vistas à regularização da cobrança instituída em razão de irregularidades encontradas no medidor, a Resolução nº 414/2010 da ANEEL prevê a instauração de processo administrativo (art. 133, §§ 1º e 2º), o que, de igual maneira, não ocorreu no caso em tela.

Sobre o tema, a citada Resolução prevê que “
na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor
”. Desse modo, uma vez constatada a suposta irregularidade no medidor de energia elétrica, é
possível à concessionária de serviço público cobrar créditos que deixou de receber em virtude de irregularidade, todavia para que a cobrança seja revestida de legalidade e tida como exercício regular de direito, deve a concessionária observar o devido procedimento legal e adotar as providências necessárias para que o usuário acompanhe a verificação da suposta fraude no medidor, à luz do princípio do contraditório, o que não ocorreu no caso.

De outro giro, alega ainda a apelante que “
não se pode admitir que se aplique tanto o sistema normativo do setor, quanto o CDC paralelamente, sempre com o nítido propósito de prejudicar as concessionárias de serviços públicos”.

Quanto a tal argumento, ainda que as agências reguladoras tenham o poder de normatizar procedimentos no âmbito de sua competência, até mesmo para fixar regras de relacionamento entre as concessionárias e os consumidores, tais normas infralegais não podem se sobrepor à legislação federal, como o Código de Defesa do Consumidor - CDC.

Nesse contexto, observa-se que o caso em tela revela nítida relação de consumo, sob a regência do Código de Defesa do Consumidor, de modo que a força de uma Resolução Normativa não pode ser aplicada em detrimento da legislação federal que regula as relações jurídicas estabelecidas por pessoa jurídica concessionária de serviço público com usuários hipossuficientes, especialmente porque a norma infraconstitucional em questão (CDC), cumpre mandamento constitucional (CDC, art. 1º).

Tanto assim que a jurisprudência do Tribunal da Cidadania e desta Egrégia Corte se consolidaram no sentido de que as normas consumeristas regem as relações existentes entre as concessionárias de energia elétrica e os usuários finais deste serviço público essencial, sendo cabível a aplicação do CDC (AgInt no AREsp 1061219/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 22/08/2017, DJe 25/08/2017). No mesmo sentido, TJES, Classe: Apelação, 064170032961, Relator: Arthur José Neiva de Almeida, Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível, Data de Julgamento: 07/10/2019, Data da Publicação no Diário: 17/10/2019.

Há, assim, perfeita consonância na aplicação do Código de Defesa do Consumidor com as diretrizes normativas da ANEEL, pois na disciplina dos procedimentos a serem adotados pelas concessionárias de serviço público cabe a plena observância das regras que regem as relações de consumo, tal como a inversão do ônus da prova.

Portanto, n
ão há que se falar em chancela do Poder Judiciário para as irregularidades identificadas, vez que o

ordenamento pátrio exige que o procedimento empregado pela concessionária na apuração de irregularidades observe o consagrado binômio contraditório/ampla defesa, o qual não foi respeitado, haja vista a atuação unilateral da apelante.

Assim,

firme nas razões expostas,
CONHEÇO
do presente recurso e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença recorrida.

Diante do desprovimento do recurso, majoro os honorários advocatícios do apelante para 12% (doze por cento) do valor da causa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Outrossim, majorar os honorários advocatícios para o importe de 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa.