Tribunal: TJES
Processo: 0000357-87.2017.8.08.0065
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Provas em geral
Data de julgamento: 2023-03-16

Ementa:
APELAÇ
ÃO
.
AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRATADO TEMPORÁRIO NÃO SE EQUIPARA A SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO. REGIMES JURÍDICOS DISTINTOS. IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAÇÃO SALARIAL.
SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA.
R
ECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1
)
C
ontratado na condição de servidor temporário, em situação jurídica diversa do ocupante de cargo efetivo, este que é submetido a concurso público, razão pela qual não merece acolhida a pretensão de equiparação salarial, ante o óbice estampado na Constituição Federal (artigo 37, XIII)
e
na Súmula vinculante 37 do
Excelso
Supremo Tribunal Federal, mormente pela diferença dos regimes jurídicos.

2)
Diante da distinção entre as situações jurídicas inerentes ao contratado temporário, por prazo determinado, e o servidor público efetivo, incomportável é a postulação de equiparação salarial.

3
)

Recurso
de apelação conhecido e improvido,
mantendo a
sentença objurgada, que rejeitou o pleito inaugural.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000357-87.2017.8.08.0065
APELANTE: SINDICATO DOS TRABALHADORES DA SAÚDE NO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - SINDISAÚDE/ES
APELADO: MUNICÍPIO DE JAGUARÉ
RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
Advogado do(a) APELANTE: ALEXANDRE ZAMPROGNO - ES7364-A

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Vogal

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo eminente Des. Relator.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000357-87.2017.8.08.0065
APELANTE: SINDICATO DOS TRABALHADORES DA SAÚDE NO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - SINDISAÚDE/ES
APELADO: MUNICÍPIO DE JAGUARÉ
RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
Advogado do(a) APELANTE: ALEXANDRE ZAMPROGNO - ES7364-A

VOTO

Conforme relatado,
c
uidam os autos de recurso de apelação
interposto por
SINDICATO DOS TRABALHADORES DE SAÚDE NO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - SINDSAÚDE/ES

(fls.
427/435
)
, com vistas ao reexame da r. sentença de fls.

417/422
, que, em sede de “
ação
ordinária
”
proposta
em face d
o
MUNICÍPIO DE JAGUARÉ/ES
,
julgou improcedente a pretensão inicial
.

Antes da apreciação das razões recursais, porém, é preciso tecer breves considerações acerca da lide.

Narra o autor apelante,
SINDICATO DOS TRABALHADORES DE SAÚDE NO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – SINDSAÚDE/ES
,
na petição inicial, que atua nesta lide representando a categoria dos Agentes Comunitários de Saúde (ACS) e Agentes Comunitários de Endemias (ACE)
contratados temporariamente pelo Município de Jaguaré
. Salienta que os substituídos são servidores municipais com vínculo jurídico estatutário.
Destaca que foram investidos no cargo após aprovação prévia em processo seletivo público, sendo que o Município de Jaguaré optou por adotar o
regime jurídico estatutário, nos termos das Leis Municipais n.º 737/2007 e 850/2009.
Pontua que a Municipalidade se nega a reconhecer o vínculo estatutário, deixando de efetuar o pagamento de verbas, direitos e garantias previstos na Lei Complementar n.º 683/2006 (Estatuto do Servidor do Município de Jaguaré).
Assim, nesta lide, o Sindicato
objetiva
o reconhecimento dos servidores substituídos como servidores estatutários e, por decorrência, o cumprimento dos direitos e das garantias previstos no Estatuto dos Servidores do Município de Jaguaré e o pagamento de todas as verbas, benefícios e gratificações previstos.
Assim, requer a concessão de tutela antecipada determinando-se que o Município pague aos
Agentes Comunitários de Saúde (ACS) e Agentes Comunitários de Endemias (ACE)
as vantagens e os benefícios previstos no Estatuto dos Servidores do Município de Jaguaré. E, em definitivo,
a confirmação da tutela provisória de urgência para condenar o Município de Jaguaré no cumprimento dos direitos e das garantias previstos no
Estatuto dos Servidores do Município de Jaguaré
bem como
n
o pagamento das vantagens e dos benefícios ali previstos,
com os respectivos encargos
; e a condenação e
m
indenização por danos morais
(fls. 02/16).

Seguido o “iter” procedimental, o juízo “a quo” proferiu decisão (fls. 184/184V) indeferindo a liminar e deferindo o benefício da gratuidade de justiça. Na sequência, houve a apresentação de contestação (fls. 187/205V), oportunidade em que o Julgador atuante em primeira instância proferiu despacho (fl. 412) determinando a intimação do autor recorrente para réplica e determinando a especificação das provas a produzir. Assim, foi apresentada réplica (fls. 414/415), oportunidade em que o autor apelante requereu o julgamento antecipado da lide. O réu apelado,
por sua vez,
peticionou à fl. 416
e
postulou também o julgamento antecipado da lide. Nesse cenário, foi proferida sentença, nos moldes anteriormente delineados, rejeitando a pretensão inicial.
Entendeu o Julgador
na instância de origem
que os contracheques juntados aos autos pelo Município demonstram a observância da legislação ao efetuar o pagamento de todas as garantias previstas no art. 81, da Lei Complementar n.º 683/2006 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Jaguaré), com
exceção do adicional de assiduidade e do adicional por tempo de serviço. Porém, quanto à esses dois adicionais, registrou o Juiz que não há regulamentação a respeito dessas garantias e, nesse ponto, considerou que não cabe ao Judiciário interferir, sob pena de violação ao princípio da separação de poderes.

Irresignado,
o autor apelante,
SINDICATO DOS TRABALHADORES DE SAÚDE NO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – SINDSAÚDE/ES
,
interpôs recurso de apelação
(fls.
427/435
)
pugnando pelo reexame do édito sentencial, ao argumento de que os servidores substituídos -
Agentes Comunitários de Saúde (ACS) e Agentes Comunitários de Endemias (ACE) –
têm direito ao recebimento de todas as vantagens pecuniárias contidas na
Lei Complementar n.º 683/2006 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Jaguaré),
afinal, apesar de serem contratados temporários, têm “status” de efetivos.

Traçadas essas premissas, passo a análise das razões recursais nos limites da devolutividade.

D
e saída,
esclareço
que
“[...] c
otejando os autos,
[verifico]
que o apelante, no bojo da inicial
[...]
, requereu expressamente a concessão dos benefícios da gratuidade da justiça, contudo, o pleito não foi apreciado pelo
M
agistrado
S
ingular
[na sentença]
.
[...]
Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que
a ausência de manifestação do
J
udiciário quanto ao pedido de
a
ssistência
j
udiciária
g
ratuita leva à conclusão de seu deferimento tácito

[...]”

(TJCE; AC 0012514-44.2016.8.06.0175; Quarta Câmara de Direito Privado; Relª Desª Maria do Livramento Alves Magalhães; Julg. 19/04/2022; DJCE 26/04/2022
).

Superada essa questão e feito juízo de admissibilidade positivo deste apelo, c
umpre tecer algumas considerações acerca da
diferença existente entre o ocupante de cargo público e o de emprego público.

É certo que todos são servidores públicos genericamente considerados, todavia,
é necessário
classificá-los de forma a tangenciar os direitos e obrigações correlatas de seus ocupantes.
S
ervidores públicos comuns são aqueles a quem incumbe o exercício das funções administrativas em geral e o desempenho das atividades de apoio aos objetivos básicos do Estado. Formam a grande massa dos servidores, podendo ser estatutários ou trabalhistas. Servidores públicos estatutários são aqueles cuja relação jurídica de trabalho é disciplinada por diplomas legais específicos, denominados estatutos
.

S
ervidores públicos trabalhistas (ou celetistas), assim qualificados porque as regras disciplinadoras de sua relação de trabalho são as constantes da Consolidação das Leis de Trabalho. Seu regime básico, portanto, é o mesmo que se aplica à relação de emprego no campo privado, com as exceções, é lógico, pertinentes à posição especial de uma das partes – o Poder Público.

Dentro desse espectro, o vínculo de trabalho estabelecido com os
substituídos do

Sindicato
apelante -
Agentes Comunitários de Saúde (ACS) e Agentes Comunitários de Endemias (ACE) -
foi aquele insculpido no artigo 37, IX da Constituição
Federal
, “
in verbis”,
pois contratados pela Administração Pública para prestação de serviços por tempo determinado.
A
prorrogação dos contratos
temporários
não modifica sua natureza jurídica:

“
Art. 37. [...]
IX –
A
lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público
[...]”.

O servidor efetivo vincula-se à Administração Pública através de relação estatutária, diga-se, não contratual, ocorrida com nomeação, posse e exercício no cargo para o qual se submete
u
a anterior concurso público de provas ou provas e títulos, assim especificado no artigo 37, II da Constituição
Federal:

“
Art. 37. [...] II –
A
investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”.

O
s contratos
temporários dos substituídos do Sindicato apelante
-
Agentes Comunitários de Saúde (ACS) e Agentes Comunitários de Endemias (ACE) -
são regidos pelo regime contido na Consolidação das Leis do Trabalho – CLT. Tanto é assim que os descontos referentes à contribuição de previdência são recolhidos para o Instituto Nacional do Seguro Social, autarquia diversa daquela definida para os servidores efetivos
.

Diz a Constituição que a lei estabelecerá os casos de contratação desses servidores. Só se pode entender que o Constituinte pretendeu caracterizar essa relação funcional como de natureza contratual. Cuida-se, de fato, de verdadeiro contrato administrativo de caráter funcional, diverso dos contratos administrativos em geral pelo fato de expressar um vínculo de trabalho subordinado entre a Administração e o servidor
.

A digressão feita
leva a conclusão de
que os servidores
substituídos
são ocupantes de cargos sob vínculo precário, sujeito às leis trabalhistas, pois contratados por tempo determinado. Dessa forma, fazem jus tão somente à contraprestação estabelecida no contrato administrativo somado ao reajuste periódico ou revisão geral anual, assim previsto na Constituição
:

“
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...]
IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim”.

Por outro lado
, apesar de terem o direito ao reajuste anual para equilíbrio financeiro obrigatório,
não está a Administração Pública sujeita a conferir-lhes, a título precário, direitos inerentes aos servidores ocupantes de cargo efetivo
.

É que deve a Administração Pública agir dentro da legalidade ao conceder reajuste salarial aos seus servidores efetivos, e ao fazê-lo, não se vincula a estendê-lo aos demais prestadores de serviços, que não possuem aquele vínculo efetivo.

Dessa forma, não é possível aplicar a isonomia entre servidores contratados a título precário e efetivos, pois,
friso
, o
s

vínculos
com a Administração Pública não
são
equiparáve
is
, por terem formas diversas de provimento no cargo, consequentemente, no tratamento quanto ao seu regime de trabalho.

Entendo que
as
Leis Municipais n.º 737/2007 e 850/2009,
ao mencionar
em
a aplicação da
Lei Complementar n.º 683/2006 (Estatuto do Servidor do Município de Jaguaré)
para os agentes comunitários de saúde e de endemias,
o f
izeram
com intuito geral, de modo a proteger os direitos sociais inerentes ao trabalhador vinculado àquele Município
.

A
legislação não atribui ao servidor contratado
temporário
o “status” pertencente ao servidor efetivo. Atribui ao trabalhador temporário, a serviço do Município, direitos inerentes à rescindibilidade de seu contrato de trabalho e direitos referentes ao trabalhador, conforme descritos no artigo 7º da Carta Magna,
ou seja
, duração de jornada de trabalho e repouso remunerado bem como proteção contra despedida arbitrária
.

Tanto assim que prevê o artigo
4
º da Lei Local n.º
850
/200
9
, de forma taxativa, as hipóteses em que ocorrerá a rescisão do contrato
temporário
unilateralmente pela Administração Pública.

Destaco, ainda, um aspecto na Lei
Complementar n.º 683/2006
, Estatuto dos Servidores do Município de
Jaguaré,
que descreve as formas possíveis de provimento de cargos públicos:

“
Art.
11.
São formas de provimento em cargo público: 1 - Nomeação; II - Promoção; III - Readaptação; IV - Reversão; V - Aproveitamento; VI - Reintegração; VII – Recondução".

Sob esse aspecto,
dispõe
o artigo
12
,
do mesmo Diploma Legal,
por sua vez, que os cargos públicos podem ser de provimento efetivo ou em comissão e
no artigo 14
, que os cargos de provimento em comissão se destinam a atender as funções de Direção, Chefia ou Assessoramento.
Destarte, os cargos ocupados pelos
substituídos do Sindicato apelante
não são de direção, chefia ou assessoramento
.
Outrossim
, nenhuma das duas hipóteses de provimento de cargos previstas na LC
n.º 683/2006
(efetivo ou comissão) englobam o contratado a título precário, via reflexa, não lhes atribuindo prerrogativas inerentes aos ocupantes de cargos públicos de provimento efetivo
.

Em conclusão,
entendo
que não é permitida a vinculação ou a equiparação
entre os contratados temporários e os efetivos
no serviço público para efeito de remuneração
, conforme dispõe a Constituição em seu artigo 37,
XIII
:

“
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
[...]
XIII -
é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público
”.

Corolário a isso, não é permitido ao Judiciário determinar o aumento de vencimentos sob tal fundamento, conforme entendimento da Súmula 37 do
Excelso
S
upremo Tribunal Federal
:

“
Súmula n.º 37, do STF:
Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia
”.

Sobre o tema,
seguem
julgados
:

APELAÇÃO CÍVEL.
[...]
CONTRATO TEMPORÁRIO. PEDIDO DE EQUIPARAÇÃO A
[...]
SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO . INCOMPORTABILIDADE. SENTENÇA MANTIDA.
[...]

C
ontratado na condição de servidor temporário,
[...]
em situação jurídica diversa do ocupante de cargo efetivo
[...]
, este que é submetido a concurso público, razão pela qual não merece acolhida a pretensão de equiparação salarial, ante o óbice estampado na Constituição Federal (artigo 37, XIII)
e
na Súmula vinculante 37 do Supremo Tribunal Federal
,
mormente pela diferença dos regimes jurídicos havidos entre eles
. 3.
Diante da distinção entre as situações jurídicas inerentes ao contratado temporário, por prazo determinado, e o servidor público efetivo,
incomportável é a postulação de equiparação salarial
. 4. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO
(TJGO; A
pelação n.º
5105909-05.2016.8.09.0051; Rel
ator:
Des. Gerson Santana Cintra; Terceira Câmara Cível; J 10/11/2022; DJEGO 17/11/2022
).

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA.
[...]
TEMPORÁRIO. PEDIDO DE EQUIPARAÇÃO SALARIAL AO SERVIDOR EFETIVO
[...]
. IMPOSSIBILIDADE. REGIME JURÍDICO DISTINTO. HONORÁRIOS RECURSAIS. SENTENÇA MANTIDA.
[...]
C
ontratado na condição de servidor temporário, encontra-se em situação jurídica diversa do servidor ocupante de cargo efetivo (concurso público)
.
A equiparação salarial em situações jurídicas distintas encontra óbice na Constituição Federal (art. 37, XIII) E na Súmula vinculante de nº 37/STF, que declara não competir ao Poder Judiciário, por não possuir função legislativa, aumentar o vencimento de servidores sob o fundamento de isonomia
. 2.
Em virtude da distinção entre as situações jurídicas a que se submete o
[...]
temporário e o servidor efetivo, inviável se mostra a postulada equiparação salarial
. 3. Desprovido o recurso apelatório, cumpre majorar os honorários sucumbenciais, nesta seara recursal, conforme art. 85, §11, do CPC. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDO E DESPROVIDO
(TJGO;
Apelação n.º
5351905-21.2020.8.09.0142; Rel
ator:
Des. Anderson Máximo de Holanda; Terceira Câmara Cível; J 17/02/2022; DJEGO 09/03/2022
).

APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – CONVÊNIO ENTRE MUNICIPALIDADE E CESAN - CONTRATO TEMPORÁRIO – CONTRATAÇÃO IRREGULAR – NULIDADE DO CONTRATO TEMPORÁRIO - RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO MUNICÍPIO – EQUIPARAÇÃO SALARIAL COM SERVIDOR EFETIVO – IMPOSSIBILIDADE – SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA.
[...]
3. Não cabe ao Poder Judiciário aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.
A remuneração devida ao servidor temporário é aquela definida ao tempo da contratação temporária,
inexistindo previsão legal que assegure equiparação salarial aos servidores efetivos
. Precedentes do STJ. 4. Conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, os servidores contratados em caráter temporário têm direito à extensão de direitos sociais constantes do art. 7º do Magno Texto, nos moldes do inciso IX do art. 37 da Carta Magna. Precedentes desta Corte de Justiça. 5. Recurso parcialmente provido (TJES, Apelação
n.º
39120006943, Relator: T
elêmaco Antunes de Abreu Filho, Terceira Câmara Cível, J
05/05/2015, D
J
15/05/2015).

Dessa forma, a meu ver,
o princípio da isonomia não é aplicável ao caso, ante a proibição de equiparação para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público, contida no artigo 37,
XIII,
da Constituição, por não haver identidad
e na situação funcional entre os servidores
(
contratados temporários e efetivos
)
.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto por
SINDICATO DOS TRABALHADORES DE SAÚDE NO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - SINDSAÚDE/ES

(fls.
427/435
)
,
mas
, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO,

mantendo a
sentença objurgada
(
fls.

417/422
)
, que rejeitou o pleito inaugural.

Por fim
, t
endo em vista o não provimento do apelo,
condeno
o

sindicato

recorrente
em honorários advocatícios recursais que fixo em
2
% (
dois
por cento)
sobre o
valor da causa

atualizado.
N
esse aspecto, os honorários advocatícios sucumbenciais, a serem suportados pel
o
apelante
,
serão majorados de
1
0
%
(
dez
por cento)
sobre o
valor da
causa
atualizado
para
1
2
% (
d
oze
por cento) sobre o
valor da causa
atualizado,
com
a suspensão da exigibilidade do respectivo crédito, na forma do art. 98, §3º, por ser beneficiário da gratuidade de justiça
.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 24/02/2023 às 18:06:04, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
45444224022023
.

VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇ
ÃO
.
AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRATADO TEMPORÁRIO NÃO SE EQUIPARA A SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO. REGIMES JURÍDICOS DISTINTOS. IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAÇÃO SALARIAL.
SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA.
R
ECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1
)
C
ontratado na condição de servidor temporário, em situação jurídica diversa do ocupante de cargo efetivo, este que é submetido a concurso público, razão pela qual não merece acolhida a pretensão de equiparação salarial, ante o óbice estampado na Constituição Federal (artigo 37, XIII)
e
na Súmula vinculante 37 do
Excelso
Supremo Tribunal Federal, mormente pela diferença dos regimes jurídicos.

2)
Diante da distinção entre as situações jurídicas inerentes ao contratado temporário, por prazo determinado, e o servidor público efetivo, incomportável é a postulação de equiparação salarial.

3
)

Recurso
de apelação conhecido e improvido,
mantendo a
sentença objurgada, que rejeitou o pleito inaugural.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.