Tribunal: TJES
Processo: 5000373-89.2022.8.08.0061
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Liminar; Análise de Crédito; Empréstimo consignado
Data de julgamento: 2023-10-05

Ementa:
EMENTA: CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. CARTÃO DE CRÉDITO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL. CONTRATO. IRREGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO IDENTIFICADA. CARTÃO DE CRÉDITO NÃO SOLICITADO. COBRANÇA INDEVIDA. DANO MORAL IDENTIFICADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A modalidade de contratação de empréstimo com reserva de margem consignável (RMC) não é, por si só, ilegal, porém no caso não há indícios de que a consumidora tenha recebido o cartão de crédito o que confirma a irregularidade da contratação e a ocorrência de fraude.

2. A instituição financeira responde objetivamente pelos danos causados em razão de defeitos no serviço prestado e de fatos com relação com os próprios riscos da atividade bancária, conforme disposto no art. 14, do CDC, sendo que "
o ônus da prova das excludentes da responsabilidade do fornecedor de serviços, previstas no art. 14, § 3º, do CDC, é do fornecedor, por força do art. 12, § 3º, também do CDC
." (STJ-3a Turma, REsp 685662/RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, v.u., j. 10/11/2005, DJ 05.12.2005 p. 323)

3. No que concerne à repetição em dobro dos valores descontados no benefício previdenciário da consumidora, a Corte Especial do STJ pacificou o entendimento de que
“A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstancia conduta contrária à boa fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo” (EREsp 1413542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021).

4.
Os danos restaram configurados, haja vista tratar-se de pessoa que sofreu descontos mensais irregulares em seu benefício previdenciário decorrentes do contrato anulado, tendo que reivindicar seus direitos na via judicial. Além disso,
considerando as peculiaridades do caso concreto, bem como a capacidade econômica dos envolvidos, mantida a indenização por danos morais fixada no valor de R$2.000,00 (três mil reais), que se amolda aos comandos principiológicos da razoabilidade e proporcionalidade, atendendo, portanto, o caráter educativo, sancionatório e da justa compensação que tal natureza indenizatória deve estar revestida, sem que se traduza, todavia, em enriquecimento indevido da consumidora.

5. Sentença reformada de ofício apenas para adequar a sistemática de atualização monetária, a fim de que no tocante ao dano moral, incida juros pela taxa Selic a partir da citação, sem incidência de correção monetária, sob pena de bis in idem.

7. Recurso conhecido e desprovido.

Vitória, 03 de outubro de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000373-89.2022.8.08.0061

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO BMG SA

APELADO: ROZANA SILVA DOS ANJOS

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA: CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. CARTÃO DE CRÉDITO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL. CONTRATO. IRREGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO IDENTIFICADA. CARTÃO DE CRÉDITO NÃO SOLICITADO. COBRANÇA INDEVIDA. DANO MORAL IDENTIFICADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A modalidade de contratação de empréstimo com reserva de margem consignável (RMC) não é, por si só, ilegal, porém no caso não há indícios de que a consumidora tenha recebido o cartão de crédito o que confirma a irregularidade da contratação e a ocorrência de fraude.

2. A instituição financeira responde objetivamente pelos danos causados em razão de defeitos no serviço prestado e de fatos com relação com os próprios riscos da atividade bancária, conforme disposto no art. 14, do CDC, sendo que "
o ônus da prova das excludentes da responsabilidade do fornecedor de serviços, previstas no art. 14, § 3º, do CDC, é do fornecedor, por força do art. 12, § 3º, também do CDC
." (STJ-3a Turma, REsp 685662/RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, v.u., j. 10/11/2005, DJ 05.12.2005 p. 323)

3. No que concerne à repetição em dobro dos valores descontados no benefício previdenciário da consumidora, a Corte Especial do STJ pacificou o entendimento de que
“A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstancia conduta contrária à boa fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo” (EREsp 1413542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021).

4.
Os danos restaram configurados, haja vista tratar-se de pessoa que sofreu descontos mensais irregulares em seu benefício previdenciário decorrentes do contrato anulado, tendo que reivindicar seus direitos na via judicial. Além disso,
considerando as peculiaridades do caso concreto, bem como a capacidade econômica dos envolvidos, mantida a indenização por danos morais fixada no valor de R$2.000,00 (três mil reais), que se amolda aos comandos principiológicos da razoabilidade e proporcionalidade, atendendo, portanto, o caráter educativo, sancionatório e da justa compensação que tal natureza indenizatória deve estar revestida, sem que se traduza, todavia, em enriquecimento indevido da consumidora.

5. Sentença reformada de ofício apenas para adequar a sistemática de atualização monetária, a fim de que no tocante ao dano moral, incida juros pela taxa Selic a partir da citação, sem incidência de correção monetária, sob pena de bis in idem.

7. Recurso conhecido e desprovido.

Vitória, 03 de outubro de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do vota do Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Apelação Cível nº 5000373-89.2022.8.08.0061

Apelante: Banco BMG S/A

Apelada: Rozana Silva dos Anjos

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de apelações cíveis interpostas contra sentença (id. 5703220) proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única de Vargem Alta que, na ação declaratória de inexistência de relação jurídica c/c cancelamento de contrato e pedido de indenização por danos morais ajuizada por Rozana Silva dos Anjos, julgou procedente a pretensão autoral para (a) declarar nulo o contrato de empréstimo consignado sobre a RMC nº 17195098, bem como a inexistência de débitos referentes a ele; (b) condenar o Banco BMG a restituir ao autor, em dobro da quantia descontada indevidamente pelo banco, com incidência de correção monetária com o índice fornecido pela Corregedoria Geral de Justiça e juros de mora à base de 1% (um por cento) ao mês, a contar da data dos descontos; (c) condenar o Banco BMG ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), com juros moratórios desde a data do primeiro desconto, e correção monetária a partir da sentença; (d) condenar o apelante ao pagamento das custas processuais e honorárias advocatícios, que fixo em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

Nas razões recursais (id. 5703224), a instituição financeira pretende a reforma da sentença sustentando, em síntese, que (a) seja reconhecida a validade da contratação por meio de assinatura eletrônica; (b) não é aplicável a restituição em dobro, porquanto ausente a má-fé da apelante sobre os fatos; (c) trata-se de mero aborrecimento da parte apelada, portanto não houve dano moral; (d) a apelada deve devolver os valores recebidos mediante correção.

Contrarrazões (id. 5703230) pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 06 de setembro de 2023.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

A relação versada na lide é regida pelo Código de Defesa do Consumidor, nos termos do STJ através da Súmula 297 que estabeleceu que
“o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.

Inicialmente é importante esclarecer que não se questiona no caso a revisão de cláusulas contratuais para afastar um encargo abusivo específico, mas a abusividade da própria relação jurídica em si, ao pálio de que não houve consentimento para a contratação de cartão de crédito consignado.

Neste ponto,
“o princípio do pacta sunt servanda vem sofrendo mitigações, mormente ante os princípios da boa-fé objetiva, da função social dos contratos e do dirigismo contratual”
(AgInt no AREsp 1638853/RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 10/08/2020, DJe 26/08/2020).

A modalidade de contratação de empréstimo com reserva de margem consignável (RMC) não é, por si só, ilegal, tendo previsão no art. 6º da Lei 10.820/2003, que dispõe:

“
Os titulares de benefícios de aposentadoria e pensão do Regime Geral de Previdência Social poderão autorizar o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a proceder aos descontos referidos no art. 1º e autorizar, de forma irrevogável e irretratável, que a instituição financeira na qual recebam seus benefícios retenha, para fins de amortização, valores referentes ao pagamento mensal de empréstimos, financiamentos, cartões de crédito e operações de arrendamento mercantil por ela concedidos, quando previstos em contrato, nas condições estabelecidas em regulamento, observadas as normas editadas pelo INSS
.”

No caso vertente, a despeito das alegações do banco, de que o contrato foi devidamente celebrado por biometria facial e que a apelada o assinou eletronicamente, os fatos demonstram ausência de segurança e cautela de tal modalidade e a mera alegação de que houve transparência e clareza nas informações dadas à consumidora não deve prevalecer.

Embora o banco tenha trazido imagens demonstrando que o cartão de crédito consignado fora contratado, a apelada, embora tenha recebido o cartão, não utilizou o mesmo e prontamente se pôs a negar ter havido interesse de sua parte quando se deparou com os descontos em seu benefício previdenciário.

Tais circunstâncias demonstram a insuficiência de clareza da parte apelante frente a consumidora na contratação do empréstimo consignado, em violação ao disposto no art. 6º, inciso III, do CDC.

É a jurisprudência:

“
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES C/C DANOS MORAIS E COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA –
CONTRATO DE RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL
– SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – INSURGÊNCIA DA AUTORA –
ALEGAÇÃO DE DESCONHECIMENTO ACERCA DO CONTRATO DE CARTÃO FIRMADO – VIOLAÇÃO DO DEVER DE INFORMAÇÃO CONSTATADO – CLÁUSULAS CONTRATUAIS QUE NÃO ESCLARECEM SUFICIENTEMENTE A NATUREZA E A FORMA DA OBRIGAÇÃO CONTRAÍDA, ALIADO A AUSÊNCIA DE PROVA DE UTILIZAÇÃO DO CARTÃO
DE CRÉDITO E DE SEU RECEBIMENTO –
CONTRATO NULO
– REPETIÇÃO DO INDÉBITO DE FORMA DOBRADA – CABIMENTO EM RELAÇÃO AO VALOR DESCONTADO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO E QUE SUPERAR O MONTANTE EFETIVAMENTE RECEBIDO PELA CONSUMIDORA ATÉ A DATA DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO –
MÁ-FÉ DO BANCO CONFIGURADA – PEDIDO DE CONDENAÇÃO DO BANCO AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – ACOLHIMENTO
–
COMPROMETIMENTO DA SUBSISTÊNCIA DA AUTORA DECORRENTE DOS DESCONTOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – DANO MORAL IN RE IPSA – DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO – FIXAÇÃO DE VERBA INDENIZATÓRIA EM R$ 7.500
(...)” (Tribunal de Justiça do Pará – TJPR – 13ª Câmara Cível – 09.2020.8.16.0014 – Des. Rel. Roberto Antônio Massaro)

Desta forma, trouxe o banco prova insuficiente ao fim pretendido pelo art. 373, inciso II, do Código de Processo Civil. Em se tratando de fato negativo, o ônus da prova é de quem afirma a existência do contrato e não de quem nega. Este o entendimento externado pelo Superior Tribunal de Justiça:

"RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL, DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. NECESSIDADE DE QUE AS ALEGAÇÕES SEJAM VEROSSÍMEIS, OU O CONSUMIDOR HIPOSSUFICIENTE. AFIRMAÇÃO DE FATO POSITIVO. ÔNUS DA PROVA DE QUEM AFIRMA. PRAZO PRESCRICIONAL DO ART. 27 DO CDC. RESTRITO AOS CASOS EM QUE SE CONFIGURA FATO DO PRODUTO OU DO SERVIÇO. INDENIZAÇÃO SECURITÁRIA. REGRA ESPECIAL, PREVISTA NO CC, ESTABELECENDO PRESCRIÇÃO ÂNUA. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO CONTRATUAL. PERDAS E DANOS. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA, QUE SEGUINDO A SORTE DA PRINCIPAL, PRESCREVE CONJUNTAMENTE. 1. (...)
Por outro lado, em linha de princípio, quem afirma um fato positivo tem de prová-lo com preferência a quem sustenta um fato negativo.
(...)" ( REsp 1277250/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 18/05/2017, DJe 06/06/2017)

Trata-se, portanto, de contratação nula, dela não se podendo originar direitos em favor do banco, sendo indevidas, via de consequência, as cobranças feitas em seu benefício.

No que concerne à repetição em dobro dos valores descontados no benefício previdenciário da consumidora, o STJ pacificou o entendimento de que
“A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstancia conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo”
(EREsp 1413542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021).

Deve-se observar, entretanto, a modulação de efeitos para as relações de direito privado como a presente, valendo a repetição em dobro apenas para os descontos sofridos após a publicação do acórdão paradigmático, ocorrida em 30/03/2021. Para o período anterior, contudo, a repetição deve ocorrer de forma simples, a menos que comprovada a má-fé.

No caso concreto, os descontos ocorreram nos meses 05, 06, 07 e 08 de 2022, de maneira que se aplica a hipótese do precedente destacado. Por esta razão, a sentença deve ser mantida quanto a devolução dos valores em dobro à apelada.

A instituição financeira responde objetivamente pelos danos causados em razão de defeitos no serviço prestado e de fatos com relação com os próprios riscos da atividade bancária, conforme disposto no art. 14, do CDC, sendo que "
o ônus da prova das excludentes da responsabilidade do fornecedor de serviços, previstas no art. 14, § 3º, do CDC, é do fornecedor, por força do art. 12, § 3º, também do CDC
." (STJ-3a Turma, REsp 685662/RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, v.u., j. 10/11/2005, DJ 05.12.2005 p. 323)

É a jurisprudência:

RESERVA INDEVIDA DE MARGEM CONSIGNÁVEL EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO –
Reconhecimento de que o contrato bancário objeto da demanda não obriga a parte autora e, consequentemente, a inexigibilidade do débito e a ilicitude da reserva de margem consignável em seu benefício previdenciário, uma vez que o réu não se desincumbiu do ônus de provar a veracidade das assinaturas da parte autora nos documentos particulares em questão, o que acarreta a falta de prova da existência e da origem desse débito impugnado pela parte autora
– Reconhecido que o contrato bancário objeto da demanda não obriga a parte autora e, consequentemente, a inexigibilidade da dívida e a ilicitude da reserva de margem consignável no benefício previdenciário da parte autora, de rigor, a reforma da r. sentença, para: (a) declarar a inexistência de relação jurídica entre a parte autora e a parte ré Banco BMG S/A e a inexigibilidade de todos e qualquer débito relativo ao contrato de cartão de crédito consignado objeto da ação; (b) condenar a ré na obrigações de fazer e não fazer, consistentes, relativamente ao contrato de cartão de crédito consignado objeto da ação, em (b. 1) emitir comando de exclusão do empréstimo RMC cartão de crédito no benefício previdenciário pago à parte autora, vedada nova inclusão, e em se abster de efetuar os descontos no benefício previdenciário da parte autora para pagamento da dívida declarada inexigível;[...] RESPONSABILIDADE CIVIL –
Caracterizado o ato ilícito, consistente no bloqueio indevido na margem consignável do benefício previdenciário da parte autora destinada à contratação de empréstimos, por culpa da parte ré, uma vez que realizado por instrumento contratual que não obriga a parte autora, e não configurada nenhuma excludente de responsabilidade, de rigor, o reconhecimento da responsabilidade e a condenação da ré na obrigação de indenizar a parte autora pelos danos decorrentes do ilícito em questão.
DANO MORAL – O bloqueio indevido na margem consignável do benefício previdenciário da parte autora destinada à contratação de empréstimos, por culpa da parte ré configura, por si só, fato gerador de dano moral, porquanto com gravidade suficiente para causar desequilíbrio do bem-estar e sofrimento psicológico relevante, inclusive, por exposição da parte autora a situação de sentimentos de humilhação, desvalia e impotência de alguém que é ludibriado por outra pessoa – Reforma da r. sentença para condenar a ré ao pagamento de indenização por danos morais na quantia de R$15.000,00, com incidência de correção monetária a partir da data deste julgamento. [...] (TJ-SP - AC: 10312539320178260001 SP 1031253-93.2017.8.26.0001, Relator: Rebello Pinho, Data de Julgamento: 06/09/2019, 20ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 06/09/2019)

Quanto aos danos morais, entendo que restam configurados, haja vista tratar-se de pessoa que sofreu descontos mensais irregulares em seu benefício previdenciário decorrente de cartão não contratado.

Além disso,
considerando as peculiaridades do caso concreto, bem como a capacidade econômica dos envolvidos, entendo que a indenização por danos morais fixada no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) se amolda aos comandos principiológicos da razoabilidade e proporcionalidade, atendendo, portanto, o caráter educativo, sancionatório e da justa compensação que tal natureza indenizatória deve estar revestida, sem que se traduza, todavia, em enriquecimento indevido da consumidora.

É a jurisprudência:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO. DESCONTOS INDEVIDOS. DANOS MORAIS DEVIDOS. REPETIÇÃO EM DOBRO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O vínculo consumerista é evidente e o serviço prestado pela instituição financeira está enquadrado no art. 3º, § 2º, do CDC, que dispõe que serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. 2. Apesar de a mera falha na prestação do serviço não caracterizar o dano moral, entendo que as particularidades do caso demonstram que
os descontos em folha de pagamento ultrapassaram o mero aborrecimento, principalmente porque os valores descontados eram indispensáveis à subsistência da consumidora. 3. Danos morais fixados em R$ 3.000,00.
4. Restituição em dobro dos valores. Impossibilidade. 5. Recurso parcialmente provido. VISTOS , relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata de julgamento e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso de apelação, nos termos do voto do e. relator. Vitória, ES, 10 de março de 2020. PRESIDENTE RELATOR (TJES, Classe: Apelação Cível, 030180054212, Relator : EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 10/03/2020, Data da Publicação no Diário: 26/08/2020)

Quanto a devolução dos valores que foram conferidos pelo apelante à consumidora, retomando a condição inicial, não há prova nos autos de que a apelada tenha recebido tal valor em sua conta ou que tenha se utilizado do cartão e dos créditos indevidamente disponibilizados pelo apelante, razão pela qual nego o pedido subsidiário de devolução.

Por se tratar de matéria de ordem pública, estabeleço, no que diz respeito ao dano moral, incida juros pela taxa Selic a partir da citação, sem incidência de correção monetária, sob pena de bis in idem.

Diante do exposto,
conheço e nego provimento ao recurso
reformando a sentença de ofício apenas para adequar a sistemática de atualização monetária, a fim de que, sobre o dano moral, incida juros pela taxa Selic a partir da citação sem incidência de correção monetária, sob pena de bis in idem.

Majoro a quantia relativa à condenação dos honorários advocatícios para o importe de 17% (quatorze) sobre o valor da condenação, a teor do disposto no §11º do art. 85, do CPC

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão 03/10/2023

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: voto para acompanhar.