Tribunal: TJES
Processo: 5012380-05.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão julgador: RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2023-04-28

Ementa:
EMENTA.
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ACOLHIMENTO PARCIAL. REDUÇÃO DO VALOR DA DÍVIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO.

1. É cabível a fixação de honorários advocatícios quando o acolhimento da exceção de pré-executividade implicar redução do valor ou extinção parcial da obrigação. Precedentes do STJ.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5012380-05.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: EBTL ASSESSORIA EMPRESARIAL LTDA.
RELATOR(A):SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

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EMENTA

EMENTA.
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ACOLHIMENTO PARCIAL. REDUÇÃO DO VALOR DA DÍVIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO.

1. É cabível a fixação de honorários advocatícios quando o acolhimento da exceção de pré-executividade implicar redução do valor ou extinção parcial da obrigação. Precedentes do STJ.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Relator / 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
VOTOS VOGAIS
006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5012380-05.2022.8.08.0000

RELATOR : DES. SUBSTITUTO RODRIGO FERREIRA MIRANDA

RECORRENTE : ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ADVOGADO : PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

RECORRIDO : EBTL ASSESSORIA EMPRESARIAL LTDA

ADVOGADO : ALBERTO FELIPE LIMA COIMBRA - OAB RJ205405

MAGISTRADO : JOSÉ LUIZ DA COSTA ALTAFIM

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SUBSTITUTO RODRIGO FERREIRA MIRANDA (RELATOR):

A controvérsia diz respeito ao arbitramento de honorários advocatícios decorrente do acolhimento parcial de exceção de pré-executividade oposta em Execução Fiscal, com o redução do montante cobrado do feito satisfativo.

A Execução Fiscal foi ajuizada pelo IEMA visando à cobrança de multa no montante inicial de R$ 58.704,71 (cinquenta e oito mil setecentos e quatro reais e setenta e um centavos), expresso na CDA.

Após a oposição da objeção, o juízo de origem julgou parcialmente procedente a defesa, para reduzir a obrigação à quantia de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), oportunidade em que condenou o excepto, Exequente, ao pagamento de honorários sucumbenciais pelo percentual mínimo.

Irresignado, o ente público interpôs o presente Agravo de Instrumento, em que pleiteia o afastamento da obrigação.

Entretanto, não vejo como acolher a pretensão recursal.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que é cabível a fixação de honorários advocatícios quando o acolhimento da exceção de pré-executividade implicar redução do valor ou extinção parcial da obrigação. Vejam, ilustrativamente:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. DECADÊNCIA PARCIAL DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. DIVERGÊNCIA NA DATA DE ENCERRAMENTO DA CONTAGEM DA DECADÊNCIA. REEXAME DE PROVAS. NECESSIDADE. SÚMULA 7/STJ. INCIDÊNCIA DE JUROS DE ACORDO COM LEI ESTADUAL. SÚMULA 280/STF. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS NA PROCEDÊNCIA PARCIAL DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

I - O feito decorre de agravo de instrumento interposto contra a decisão que rejeitou exceção de pré-executividade na execução fiscal. No acórdão recorrido a exceção foi parcialmente acolhida pelo Tribunal a quo, que aplicando o art. 173, I, do CTN, observou que a contagem da decadência cessou com a inscrição da dívida ativa, tendo decaído parcela da dívida. Em seguida foi afastada a atualização dos créditos tributários pela Lei Estadual 13.918/2019.

II - A análise da afirmação da Fazenda Pública de que o auto de infração foi lavrado em data que afasta a decadência de parcela da dívida, implica no reexame do conjunto probatório o que é vedado no âmbito do recurso especial. Incidência da súmula 7/STH.

III - Sobre a tese da Fazenda Pública de que deveria ser mantida a aplicação da Lei Estadual 13.918/2009, na incidência dos juros moratórios sobre os créditos tributários, observa-se que a análise da tese implica na interpretação de lei local, atraindo o comando da súmula 280/STF, bem assim, na análise da constituição Federal, o que é indevido no recurso especial, uma vez que a regra foi considerada inconstitucional.

IV -
A fixação da verba sucumbencial é cabível quando a procedência do incidente de exceção de pré-executividade resultar na extinção parcial da dívida ou na redução do valor.
Precedentes: AgInt no REsp n. 1.929.051/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 23/8/2021, DJe de 31/8/2021 e AgInt no REsp n. 1.850.461/MG, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 24/8/2021, DJe de 1/9/2021.

V - Agravo da Fazenda Pública do Estado de São Paulo conhecido para não se conhecer do seu recurso especial e Recurso especial do Contribuinte provido para que o feito retorne ao Tribunal para a fixação de honorários advocatícios.

(REsp n. 1.774.412/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 9/12/2022.)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. EXECUÇÃO FISCAL. SUCESSÃO EMPRESARIAL. REDIRECIONAMENTO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL CARACTERIZADA. REEXAME PROBATÓRIO VEDADO. SÚMULA 7/STJ 1. Conforme dito anteriormente, trata-se, na origem, de Execução Fiscal ajuizada pelo Estado de Minas Gerais contra a ora recorrida Paraibuna Papéis S.A., em que o juízo de primeiro grau acolheu a exceção de pré-executividade oposta pela empresa sucessora e também recorrida, EPM Embalagens de Polpa Moldada Ltda., para reconhecer a prescrição da pretensão executiva (e, por consequência, do pedido de redirecionamento) diante do transcurso de quinquênio entre as citações da primeira e da segunda empresas.

2. Não há ofensa aos arts. 489, § 1°, IV, e 1.022, do CPC/2015, pois o Tribunal de origem, como se verá a seguir, expressamente asseverou não ser possível "considerar como o termo inicial do cômputo do prazo prescricional a data do pedido de redirecionamento decorrente da sucessão empresarial, (...) haja vista que, consoante ressaltado, anteriormente ao referido marco, já possuía o exequente os elementos hábeis a autorizar a responsabilização tributária ora analisada" (fl. 485, e-STJ).

3. Quanto ao mérito em sentido estrito, convém de antemão salientar que, no julgamento do REsp 1.201.993/SP (Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 12.12.2019), o STJ pontuou, de modo incontroverso, que o simples transcurso de prazo superior a cinco anos entre a citação da pessoa jurídica e a pretensão de redirecionar a Execução Fiscal é insuficiente para justificar a decretação da prescrição, pois imprescindível verificar se a situação que enseja o pedido de redirecionamento era prévio ou posterior à citação da devedora original.

4. Cumpre ressaltar que o entendimento vinculante em apreço se aplica a pedidos de redirecionamento decorrentes de atos de infração a lei, sendo apenas um deles a dissolução irregular - significando, portanto, não ser o único ato ilegal previsto no art. 135 do CTN, o qual também abarca a sucessão empresarial irregular.

5. Dito isso, ver-se-á que o Tribunal mineiro, apreciando as provas dos autos, definiu que o Estado recorrente tinha condições concretas de saber da sucessão empresarial irregular em 6.6.2008; assim sendo, haja vista que o pedido de redirecionamento foi lavrado depois de cinco anos de tal fato, está prescrita a pretensão fazendária.

6. Vejam-se excertos do acórdão (fls. 483-485, e-STJ, com grifos acrescidos):

"(...) verifico que a sociedade empresária sucessora, EPM Embalagens de Polpa Moldada Ltda., encontra-se ativa desde o dia 23/11/2006 (...), e a sociedade sucedida, Paraibuna de Papeis S.A., teve a sua inscrição cancelada aos 06/06/2008 (...), por ausência de estabelecimento no endereço inscrito no cadastro da Fazenda Estadual - marcos temporais utilizados pelo próprio ente exequente para fundamentar o pedido de redirecionamento. Conclui-se, assim, que, a partir da data do referido cancelamento, já reunia o Fisco elementos suficientes para pleitear a responsabilização tributária da empresa sucessora, conforme salientado pelo douto magistrado a quo. Desta feita, pleiteado o redirecionamento tão somente em 27/08/2013 (...)

e ordenada a citação da sucessora em 25/09/2013 (...), remanesce demonstrada a inércia do ente exequente por prazo superior a cinco anos e, por conseguinte, a caracterização da prescrição da comentada pretensão, a teor do art. 174, inciso I, do Código Tributário Nacional. (...) Cumpre salientar, ainda, que os eventuais atrasos injustificados do feito apontados pelo exequente, assim como as possíveis irregularidades quanto ao sobrestamento e à reunião dos processos, não têm o condão de afastar a conclusão ora esposada, tendo em conta que não desconstituem, à luz das considerações acima tecidas, o transcurso do prazo quinquenal ora atestado."

7. O acórdão recorrido está em sintonia com a jurisprudência do STJ, no sentido de que o reconhecimento da prescrição intercorrente exige a comprovação da inércia e desídia do exequente, o que ficou amplamente demonstrado no caso destes autos. Incide, portanto, a Súmula 83/STJ.

8. Outrossim, alterar o entendimento da decisão impugnada quanto à existência de inércia do Estado recorrente, in casu, demanda reexame de fatos e provas, o que é vedado pela Súmula 7/STJ.

9. Deve-se observar que, a prosperar a tese recursal de "aplicação da actio nata", no sentido de que a prescrição para redirecionar a ação executiva somente se inicia após tal pedido, estaria se instaurando, por vias implícitas, a imprescritibilidade da Execução Fiscal, pois não se pode jamais garantir quando exatamente o Estado reunirá informações e dados suficientes para constatar a irregularidade tributária investigada.

10. Convém salientar que o entendimento do precedente vinculante já foi igualmente aplicado nos casos de sucessão empresarial irregular (ver EDcl nos EDcl nos EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1.124.339/PA, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 26.11.2020).

11. Por derradeiro, acerca da tese de violação do art. 85 do CPC/2015, vê-se que o Tribunal aplicou o entendimento do STJ sobre o tema, no sentido de que, "acolhida a exceção pré-executividade, com a extinção do feito executivo em relação à parte excipiente, remanesce caracterizada a sucumbência do excepto neste tocante" (fl. 486, e-STJ). Assim,
cabe fixação de honorários de sucumbência quando a Exceção de Pré-Executividade for acolhida para extinguir total ou parcialmente a Execução.
Incide, portanto, a regra da Súmula 83/STJ.

12. Além disso, o Estado insurgente não impugnou especificamente a aplicação dos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC/2015, nem a suposta incidência do arbitramento por equidade do § 8º do mesmo dispositivo.

13. A reinterpretação do resultado do acolhimento da referida exceção implica reexaminar os autos, o que é vedado pela Súmula 7/STJ.

14. Agravo Interno não provido.

(AgInt no REsp n. 1.929.051/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 23/8/2021, DJe de 31/8/2021.)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. REDUÇÃO DO VALOR EXECUTADO (JUROS MORATÓRIOS). HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS DO ADVOGADO. CABIMENTO.

1.
Se houve redução dos juros moratórios indicados na Certidão de Dívida Ativa, é cabível o arbitramento de honorários advocatícios pelo acolhimento da exceção de pré-executividade. Precedente.

2. No caso dos autos, o acórdão está em conformidade com essa orientação, pois houve sucumbência parcial do Estado ao incluir na cobrança juros moratórios superiores ao permitido na legislação;

assim, embora a cobrança continue a tramitar pelo saldo remanescente, nada impede o arbitramento de verba honorária sobre o valor extirpado do título executivo.

3. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp n. 1.903.773/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 17/5/2021, DJe de 19/5/2021.)

No caso em julgamento, o juízo de origem acolheu parcialmente a objeção para reduzir o valor cobrado na Execução Fiscal, motivo pelo qual, em compasso com o entendimento do STJ, arbitrou a verba honorária, a ser calculada no percentual mínimo incidente sobre o proveito econômico obtido.

Assim, irretocável o julgado de origem.

Em face do exposto,
NEGO PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.

Desembargador Substituto RODRIGO FERREIRA MIRANDA

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO
DE VISTA –
DIVERGÊNCIA PARCIAL

Nobres pares, na sessão do dia 18 de abril de 2023, solicitei vista dos autos para apreciar com acuidade a matéria jurídica debatida no presente recurso.

Rememoro aos nobres pares que o eminente relator, Desembargador Substituto Rodrigo Ferreira Miranda, votou no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso de agravo de instrumento interposto pelo
IEMA – INSTITUTO ESTADUAL DE MEIO AMBIENTE E RECURSOS HÍDRICOS
.

O exímio relator fundamentou que “No caso em julgamento, o juízo de origem acolheu parcialmente a objeção para reduzir o valor cobrado na Execução Fiscal, motivo pelo qual, em compasso com o entendimento do STJ, arbitrou a verba honorária, a ser calculada no percentual mínimo incidente sobre o proveito econômico obtido”.

Rogando vênia ao preclaro relator, em que pese os fundamentos adotados, tenho por divergir parcialmente do seu entendimento.

De fato, como explicitado pelo exímio Desembargador relator, é pacífica a jurisprudência do c. STJ no sentido de ser devida a fixação de honorários advocatícios sucumbenciais quando o acolhimento da exceção de pré-executividade resultar na extinção parcial da dívida ou na redução do valor executado, vide:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. DECADÊNCIA PARCIAL DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. DIVERGÊNCIA NA DATA DE ENCERRAMENTO DA CONTAGEM DA DECADÊNCIA. REEXAME DE PROVAS. NECESSIDADE. SÚMULA 7/STJ. INCIDÊNCIA DE JUROS DE ACORDO COM LEI ESTADUAL. SÚMULA 280/STF. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS NA PROCEDÊNCIA PARCIAL DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. I - O feito decorre de agravo de instrumento interposto contra a decisão que rejeitou exceção de pré-executividade na execução fiscal. No acórdão recorrido a exceção foi parcialmente acolhida pelo Tribunal a quo, que aplicando o art. 173, I, do CTN, observou que a contagem da decadência cessou com a inscrição da dívida ativa, tendo decaído parcela da dívida. Em seguida foi afastada a atualização dos créditos tributários pela Lei Estadual 13.918/2019. II - A análise da afirmação da Fazenda Pública de que o auto de infração foi lavrado em data que afasta a decadência de parcela da dívida, implica no reexame do conjunto probatório o que é vedado no âmbito do recurso especial. Incidência da súmula 7/STH. III - Sobre a tese da Fazenda Pública de que deveria ser mantida a aplicação da Lei Estadual 13.918/2009, na incidência dos juros moratórios sobre os créditos tributários, observa-se que a análise da tese implica na interpretação de lei local, atraindo o comando da súmula 280/STF, bem assim, na análise da constituição Federal, o que é indevido no recurso especial, uma vez que a regra foi considerada inconstitucional. IV - A fixação da verba sucumbencial é cabível quando a procedência do incidente de exceção de pré-executividade resultar na extinção parcial da dívida ou na redução do valor. Precedentes: AgInt no REsp n. 1.929.051/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 23/8/2021, DJe de 31/8/2021 e AgInt no REsp n. 1.850.461/MG, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 24/8/2021, DJe de 1/9/2021. V - Agravo da Fazenda Pública do Estado de São Paulo conhecido para não se conhecer do seu recurso especial e Recurso especial do Contribuinte provido para que o feito retorne ao Tribunal para a fixação de honorários advocatícios. (REsp n. 1.774.412/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 9/12/2022.)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ART. 1.022 DO CPC/2015. OMISSÃO CONFIGURADA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ACOLHIMENTO PARCIAL. REDUÇÃO DO VALOR EXECUTADO (JUROS MORATÓRIOS). PRINCÍPIOS DA CAUSALIDADE E DA SUCUMBÊNCIA. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS DO ADVOGADO. CABIMENTO. PRECEDENTES. 1. Nos termos do que dispõe o artigo 1.022 do CPC/2015, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, bem como para corrigir erro material. 2. Na espécie, houve sucumbência parcial do Estado, ao se acolher a exceção de pré-executividade, para decotar da execução a cobrança de juros moratórios previstos na Lei estadual n. 13.918/2009, considerados ilegais, continuando a cobrança pelo saldo remanescente 3. Nos termos da jurisprudência do STJ, é cabível a fixação de verba honorária quando a exceção de pré-executividade é acolhida para extinguir total ou parcialmente a execução, em homenagem aos princípios da causalidade e da sucumbência. Cite-se: AgInt nos EDcl no REsp 1.769.192/SP, rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 18/11/2019. 4. A procedência da exceção da pré-executividade para o decote de juros moratórios ilegalmente cobrados implica extinção parcial da execução, autorizando a fixação de honorários de sucumbência proporcionalmente à parte excluída do feito. Nesse sentido: AgInt no REsp 1.903.773/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 19/5/2021; AgInt no REsp 1.861.569/SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 16/9/2020; AgInt no AREsp 1.249.589/SP, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 18/12/2020; REsp n. 1.689.017/SP, rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 3/5/2021. 3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para dar parcial provimento ao recurso especial, a fim de reconhecer o direito a honorários advocatícios, determinando o retorno à origem para que seja arbitrada a referida verba. (EDcl no AgInt nos EDcl no REsp n. 1.824.573/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 24/10/2022, DJe de 26/10/2022.)

Desse modo, tendo em vista que, na hipótese em análise, o acolhimento parcial da exceção de pré-executividade resultou na redução do valor executado, é imperiosa a fixação dos honorários sucumbenciais.

Contudo, há que se observar o equívoco na distribuição do ônus sucumbencial no presente caso, pois estamos diante de uma clássica hipótese de sucumbência recíproca.

Nota-se, apenas uma das três teses alegadas pelo excipiente foi acolhida e, mesmo assim, foi suficiente para afastar somente metade do valor originário da multa que ensejou a CDA (R$ 50.000,00). Logo, houve sucumbência parcial de cada uma das partes, de modo que a entidade autárquica jamais poderia ter sido condenada a arcar, sozinha, com os honorários sucumbenciais.

Diante da situação fática apresentada, o agravo de instrumento comporta parcial provimento para adequar a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, de forma que a incumbência de arcar com o percentual mínimo (10% - art. 85, §3º, I do CPC) sobre o proveito econômico obtido deve ser distribuída na proporção de 60% (sessenta por cento) para a agravada e 40% (quarenta por cento) para a agravante, nos moldes do art. 86, parágrafo único, do CPC.

Assim, pedindo vênia ao eminente relator, Desembargador Substituto Rodrigo Ferreira Miranda, inauguro divergência parcial para, no mérito,
CONHECER
do recurso de agravo de instrumento e, no mérito,
D
AR
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO

para reformar a decisão primeva adequando a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, de forma que a incumbência de arcar com o percentual mínimo (10% - art. 85, §3º, I do CPC) sobre o proveito econômico obtido deve ser distribuída na proporção de 60% (sessenta por cento) para a agravada e 40% (quarenta por cento) para a agravante, nos moldes do art. 86, parágrafo único, do CPC.

É como, respeitosamente, voto.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY