Tribunal: TJES
Processo: 5000035-70.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão julgador: LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Suspensão da Exigibilidade; ICMS/Importação; Fato Gerador/Incidência
Data de julgamento: 2023-09-04

Ementa:
EMENTA
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO –
MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO – ESTADOS DISTINTOS –
ADC 49 – MODULAÇÃO DE EFEITOS - RECURSO PROVIDO
.

1.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça sedimentou que
“não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”
(Súmula 166), assim como o E. STF manifestou-se pela declaração de inconstitucionalidade de lei que considerava fato gerador de incidência do ICMS o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular (ADC nº 49).

2.
Assim, a melhor leitura do art. 155, inciso II da Constituição Federal de 1988, é no sentido de que os Estados possuem autorização para instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias que importem em transferência de propriedade, mas não em relação ao simples deslocamento físico de bens de uso e consumo de um mesmo sujeito passivo (como, por exemplo, matriz x filial).

3.
Isto porque, ao conceituar “circulação”, a doutrina especializada ensina que “
é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação `física', mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro” (
SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 1360).

4.
Ocorre que, no julgamento dos embargos de declaração opostos na ADC nº 49, o E. STF decidiu “
modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito”.

5.
No caso, a demanda de origem foi ajuizada após 19/04/2021, data da publicação da ata do julgamento do mérito da ADC nº 49, de modo que, no presente caso, é lícita a cobrança do ICMS.

6. Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000035-70.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: BRAMAK COMERCIO DE PECAS PARA TRATORES IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA

RELATOR(A):
DES. SUBST. LUIZ GUILHERME RISSO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO –
MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO – ESTADOS DISTINTOS –
ADC 49 – MODULAÇÃO DE EFEITOS - RECURSO PROVIDO
.

1.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça sedimentou que
“não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”
(Súmula 166), assim como o E. STF manifestou-se pela declaração de inconstitucionalidade de lei que considerava fato gerador de incidência do ICMS o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular (ADC nº 49).

2.
Assim, a melhor leitura do art. 155, inciso II da Constituição Federal de 1988, é no sentido de que os Estados possuem autorização para instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias que importem em transferência de propriedade, mas não em relação ao simples deslocamento físico de bens de uso e consumo de um mesmo sujeito passivo (como, por exemplo, matriz x filial).

3.
Isto porque, ao conceituar “circulação”, a doutrina especializada ensina que “
é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação `física', mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro” (
SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 1360).

4.
Ocorre que, no julgamento dos embargos de declaração opostos na ADC nº 49, o E. STF decidiu “
modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito”.

5.
No caso, a demanda de origem foi ajuizada após 19/04/2021, data da publicação da ata do julgamento do mérito da ADC nº 49, de modo que, no presente caso, é lícita a cobrança do ICMS.

6. Recurso provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - LUIZ GUILHERME RISSO - Relator / 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE
I
NSTRUMENTO Nº
5000035-70.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO:
BRAMAK COMÉRCIO DE PEÇAS PARA TRATORES IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA

RELATOR: DES.
SUBST. LUIZ GUILHERME RISSO

VOTO

Como relatado, cuidam os autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra decisão ID 20045844 da origem, que nos autos do Mandado de Segurança impetrado por
BRAMAK COMÉRCIO DE PEÇAS PARA TRATORES IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA
, deferiu o pedido liminar, determinando suspensão da exigibilidade da cobrança de ICMS nas transferências interestaduais de mercadorias entre matriz e filial.

Em suas razões, ID 3975100, o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO afirma que o processo deve ser suspenso até o término do julgamento da ADC 49 pelo E. STF. Sustenta, ainda, ser devido o pagamento do ICMS na operação de transferência e a impossibilidade de declaração de inexistência de relação jurídica.

Decisão ID 4011221 em que recebe o recurso em seu efeito devolutivo, uma vez que indefere a tutela antecipada recursal.

Contrarrazões ID 4236211, pugnando pela manutenção da decisão recorrida.

Despacho oportunizando manifestação das partes acerca do julgamento dos Embargos de Declaração opostos na ADC 49 do STF.

Manifestação das partes ID 5293688 e 5246221.

No caso dos autos, a questão controversa diz respeito a incidência ou não de ICMS nas transferências interestaduais de mercadorias entre os estabelecimentos da mesma pessoa jurídica.

Como se sabe, o entendimento jurisprudencial é no sentido de que a incidência de ICMS está condicionada a
circulação jurídica da mercadoria
. Isso porque a hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. A operação somente pode ser tributada quando envolve essa transferência, a qual não pode ser apenas física e econômica, mas também jurídica.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça possui verbete sumular com o seguinte conteúdo:
“
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”
(Súmula 166).

Assim, a melhor leitura do art. 155
1
, inciso II da Constituição Federal de 1988, é no sentido de que os Estados possuem autorização para instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias que importem em transferência de propriedade, mas não em relação ao simples deslocamento físico de bens de uso e consumo de um mesmo sujeito passivo (como, por exemplo, matriz x filial).

Isto porque, ao conceituar “circulação”, a doutrina especializada nos ensina que “
é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação `física', mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro” (
SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 1360).

Há, ainda, precedente qualificado do E. Supremo Tribunal Federal sobre o tema (Tema 1099):

EMENTA Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança.
Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.

(ARE 1255885 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020)

Igualmente, no julgamento da ADC nº 49, o Pretório Excelso manifestou-se pela declaração de inconstitucionalidade de lei que considerava fato gerador de incidência do ICMS o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular. A propósito, vejamos a ementa:

Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIEDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2.
O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996
.

(ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 03-05-2021 PUBLIC 04-05-2021)

Em face do referido acórdão houve a oposição de embargos de declaração que, dentre outros pedidos, requereu que houvesse modulação de efeitos da indigitada decisão.

Em 31.03.2023, os aclaratórios foram parcialmente acolhidos, estabelecendo-se eficácia
pro futuro
da declaração de inconstitucionalidade naquelas normas. Em que pese o acórdão estar pendente de publicação, o dispositivo constante no voto condutor estabeleceu o que se segue:

O Tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos para
modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.

Com efeito, a partir da referida modulação, existem 03 (três) cenários possíveis em relação à cobrança de ICMS cujo fato gerador é a transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica: (i) a partir do exercício financeiro de 2024; (ii) quando houve propositura de processo administrativo ou judicial até 19.04.2021, data do julgamento do mérito da ADC nº 49; e (iii) entre os dois marcos temporais, isto é, entre 19.04.2021 até o início do exercício financeiro de 2024.

Em relação aos dois primeiros cenários, não é possível a cobrança de ICMS nos termos mencionados. Por outro lado,
a modulação de efeito
s
atinge exatamente os casos descritos no terceiro cenário, consubstanciados na potencial cobrança de ICMS antes do início financeiro de 2024, em relação a contribuintes que não tenham ajuizado demandas judiciais ou administrativas até 19.04.2021
.

No caso em apreço, o mandado de segurança de origem, foi impetrado em 24/11/2022, amoldando-se, assim, ao terceiro cenário narrado, em que é possível a cobrança do ICMS.

Isto posto, o reconhecimento da impossibilidade de cobrança de ICMS em relação à transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, a partir da modulação de efeitos do Pretório Excelso, atingirá, apenas, os fatos geradores que acontecerem após o exercício financeiro de 2024 ou àqueles casos com ações propostas até 19/04/2021.

E, em respeito aos precedentes qualificados exarados pelo E. STF,
CONHEÇO
do recurso e
DOU-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

1
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: [...] II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)