Tribunal: TJES
Processo: 0015079-16.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-10-05

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PLEITO
DE RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO.
DESPROVIMENTO
.
PLEITO DE ABRANDAMENTO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. IMPOSSIBILIDADE.
RECURSO CONHECIDO E DES
PR
OVIDO.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, demonstram a presença de elementos de autorias e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06. Destaca-se, ainda, que os depoimentos dos policiais militares que diligenciaram no caso, quando colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, ganham especial importância, principalmente no crime de tráfico de drogas, porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime.
2. A regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida. No caso, as circunstâncias demonstram que o apelante se dedica a atividades criminosas, o que obsta a concessão da benesse.
3. Considerando que a pena privativa de liberdade foi estabelecida em patamar superior a 04 (quatro) e inferior a 08 (oito) anos de reclusão, mostra-se adequado o cumprimento da pena em regime inicial semiaberto, conforme se depreende do artigo 33, § 2°, alínea “b”, do Código Penal.
4. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0015079-16.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FABIO FORTUNATO JUNIOR

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PLEITO
DE RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO.
DESPROVIMENTO
.
PLEITO DE ABRANDAMENTO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. IMPOSSIBILIDADE.
RECURSO CONHECIDO E DES
PR
OVIDO.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, demonstram a presença de elementos de autorias e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06. Destaca-se, ainda, que os depoimentos dos policiais militares que diligenciaram no caso, quando colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, ganham especial importância, principalmente no crime de tráfico de drogas, porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime.
2. A regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida. No caso, as circunstâncias demonstram que o apelante se dedica a atividades criminosas, o que obsta a concessão da benesse.
3. Considerando que a pena privativa de liberdade foi estabelecida em patamar superior a 04 (quatro) e inferior a 08 (oito) anos de reclusão, mostra-se adequado o cumprimento da pena em regime inicial semiaberto, conforme se depreende do artigo 33, § 2°, alínea “b”, do Código Penal.
4. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
Fabio Fortunato Junior
,
inconformado com a r. sentença prolatada pelo Juiz de Direito da 6ª Vara Criminal de Vitória às fls. 197/203 e 233/233-v dos autos físicos
.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público
de 1º grau
às fls. 02/
02v
, narra o seguinte:

“
[...
]
no dia 20 de setembro de 2021, por volta das 00h15, na Rua Graciano Neves Bairro Centro, Município de Vitória/ES, o denunciado FÁBIO FORTUNATO JUNIOR, trazia consigo 07 (sete) pinos com substância similar a cocaína, 11 (onze) pedras análogas a crack e 09 (nove) buchas com substância semelhante à maconha, além da quantia em dinheiro de R$402,00 (quatrocentos e dois reais).

Consta dos autos que, no dia e horário dos fatos, Autoridades Policiais foram informadas que FÁBIO FORTUNATO JUNIOR, ora Denunciado, que possui em seu desfavor um mandado de prisão expedido pela 1ª Vara Criminal de Vitporia/ES, estaria na Rua Sete de Setembro, no Centro de Vitória/ES, em frente ao Bar da Zilda.

Para minimizar a possibilidade de fuga, foi realizado um cerco na região, sendo assim realizada a abordagem a FÁBIO FORTUNATO JUNIOR.

Em busca pessoal ao Denunciado, foi localizada em sua cintura uma sacola contendo 07 (sete) pinos com substância similar a cocaína, 11 (onze) pedras análogas a crack e 09 (nove) buchas com substância semelhante à maconha, além da quantia em dinheiro de R$152,00 (cento e cinquenta e dois reais). No bolso de sua bermuda havia ainda o montante de R$250,00 (duzentos e cinquenta reais).

Diante de tais fatos, o material foi recolhido e encaminhado junto ao Denunciado FÁBIO FORTUNATO JUNIOR à 3a DR SERRA/ES para a tomada das providências cabíveis.

Os policiais esclareceram em seu depoimento que diversas denúncias anônimas apontam FÁBIO como um dos participantes dos confrontos -armados no Morro da Fonte Grande, entre as facções ào Morro da Piedade e a facção do Bairro da Penha, existindo fortes suspeitas que o Denunciado seja um dos líderes do tráfico da região do Centro de Vitória, afirmando assim terem convicção de que ele praticava tráfico de entorpecentes no momento de sua abordagem.
[...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de
primeira
instância
julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o réu nas sanções do
artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06
, à pena de
05 (cinco) anos de reclusão
, bem como
5
00 (quinhentos)
dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime
semiaberto
para início de cumprimento de pena.

Nas
razões recursais
sediadas às fls. 217/227 dos autos físicos, a defesa requer

a absolvição do apelante quanto ao crime do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06,
ao fundamento de insuficiência de provas para a condenação
. Subsidiariamente, pretende
o reconhecimento da causa de diminuição de pena do § 4° do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 e, por fim, a fixação do regime inicial aberto para o cumprimento de pena.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas no retrocitado artigo.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, ressalto que a
materialidade
do crime restou inconteste por meio do
Boletim Unificado às fls. 31
/34,
Auto de Apreensão à fl.
13
,
Auto de Constatação de Substância Entorpecente à fl.
14,

corroborados pelo
Laudo de Exame Químico à
s
fl
s
. 110/110-v
, que atesta a apreensão de
11 (onze) pedras de crack, 09 (nove) buchas de maconha e 07 (sete) pinos de cocaína
.

Quanto à
autoria
, que é incontestável através da prova testemunhal produzida na instrução processual, passo a tecer algumas considerações.

Em minuciosa análise do caderno processual, observa-se que os policiais militares responsáveis pela ocorrência que deu causa a esta ação penal narraram o decorrer dos fatos com riqueza de detalhes.

Nesse particular, ainda em sede investigativa, o Policial Militar
Ronniery Vieira Peruggia
, às fls. 08
/09
dos autos físicos, narrou os fatos
da seguinte forma
:

QUE na data de hoje, por volta das 00h15m, o declarante e seus colegas de farda receberam notícia do serviço reservado do primeiro batalhão, que um indivíduo de nome FÁBIO FORTUNATO JUNIOR, o qual possui em seu desfavor um mandado de prisão em aberto, estaria na rua sete de setembro no centro de vitória em frente ao bar da Zilda. Q
ue
foi solicitado apoio das da equipe de força tática 4235, 4713, 4237 e das RPS 4412 E 4106 DA 1ª CIA para realizar o cerco e minimizar a possibilidade de fuga, tendo em vista que o local é de grande aglomeração de pessoas. Que ao chegar referido endereço o declarante e seus colegas de farda lograram êxito em abordar e deter FÁBIO FORTUNATO JUNIOR, o qual consta em seu desfavor um mandado de prisão expedido pela lª V
ara
C
riminal

de
V
itória
na data de 14/08/2020. Q
ue
em busca pessoal o SGT CAMPOS localizou na cintura de F
ábio
Fortunato um aparelho celular de cor dourada, uma sacola contendo material entorpecente (sete pinos de cocaína, 11 pedras de crack e 9 buchas de maconha) e R$ 152,00 (cento e cinquenta e dois reais) em espécie e no bolso da bermuda havia a quantia de R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais) em espécie. Q
ue
o declarante acha importante ressaltar que há denúncias anônimas que apontam F
Á
BIO FORTUNATO como um dos participantes dos confrontos armados no morro da fonte grande, entre as facções do morro da piedade e a facção do bairro da penha, que foi noticiado amplamente pela mídia. Confronto esses que tiveram duas vítimas fatais. Sendo esses confrontos ocorridos no dia 09 de agosto de 2021 e outro no dia 19 de agosto de 2021. Que há denúncias anônimas e fortes suspeitas que FÁBIO seja um dos lideres do tráfico da região do Centro de Vitória (morro Moscoso, Piedade e Fonte Grande). Q
ue
por tais motivos o declarante tem convicção que FÁBIO praticava o tráfico ilícito de entorpecente no momento da abordagem.

Em juízo, em mídia à fl.
131
, o Policial Militar
Ronniery Vieira Peruggia, narrou:

“
[...] Que se lembra dos fatos; Que participou da abordagem; Que já havia visto o acusado por fotos; Que Fábio estava foragido da justiça e que todos do batalhão tem informação de quem tem mandado de prisão em aberto;
Que todos os domingos
tinham
denúncia de que ele traficava entorpecente em frente ao bar da Zilda
; Que nesse domingo uma equipe do serviço reservado, que trabalham disfarçados, foram ao evento e monitoraram o acusado, passando para a viatura o posicionamento do acusado;
Que chegaram, fizeram a abordagem e localizaram o material citado na ocorrência
; Que não tentou fugir; Que tinha de 300 a 400 pessoas no local; Que cercaram os dois pontos da rua; Que sabiam exatamente onde o acusado estava pois havia uma dupla de policiais perto dele; Que não tem certeza de onde estavam as drogas; Que realizou a abordagem;
Que já
tinha
conhecimento de que ele
tinha
mandado de prisão e que estava foragido
; Que confirma o
depoimento prestado em sede policial
[...]”.

Em igual sentido,
o Sargento Militar Maruzan Pereira Campos
narrou os fatos
em juízo,

em mídia acostada
à
fl. 137.
Confira-se
:

“
Que confirma o depoimento prestado em sede policial;
Que fez a abordagem do acusado, encontrando em sua cintura uma sacola com as drogas e dinheiro dentro. Que o bar da Zilda é um ponto de tráfico de drogas da facção da qual o acusado faz parte
, a facção da Piedade, Fonte Grande e Forte São João; Que o acusado já evadiu do depoente diversas vezes; Que já conhecia o acusado de outras ocorrências [...]”.

Nessa linha, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do recorrente, meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento desses agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que os depoimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

No caso dos autos, os depoimentos dos policiais militares são uníssonos no sentido de que recebiam constantes denúncias de que
o acusado realizava a venda de entorpecentes
em
local de intenso tráfico de drogas, o que desencadeou
em
operação da equipe de serviço reservado, que
logr
ou
êxito em visualizar o
apelante vendendo
o
s entorpecentes.

A
to contínuo, infere-se que
os policiais militares abordaram o acusado, e encontraram eu seu poder uma sacola contendo
11 (onze) pedras de crack, 09 (nove) buchas de maconha, 07 (sete) pinos de cocaína e R$ 402,00 (quatrocentos e dois reais)
em espécie
.

Quanto ao réu
, ao ser interrogado em juízo, em mídia à fl. 137,
n
ega as imputações,
sustentando
que portava
tão
somente
a
quantia em dinheiro,
que era
proveniente da realização de frete realizado em feira local.

Contudo,
especialmente quando confrontada com os depoimentos harmônicos dos policiais militares responsáveis pela ocorrência,
a versão apresentada pelo réu está isolada nos autos, apresentando-se como mera tentativa de se esquivar da responsabilidade penal pelo crime praticado.

No mesmo sentido se manifestou a Procuradoria de Justiça em parecer acostado no id. 5276422. Confira-se:

Nessa quadra, ainda que o Apelante tenha negado em juízo qualquer envolvimento na prática do crime ora apurado, diante dos depoimentos testemunhais colhidos, além dos outros elementos de convicção contidos nos autos, evidencia-se a total impossibilidade em fazer valer a versão do mesmo, mostrando-se totalmente incompatível com a realidade, inverossímil e contraditório.

Portanto,
o conjunto probatório existente nos autos é suficiente para ensejar a condenação do recorrente
n
o crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei de Drogas
,
não podendo prosperar o pleito absolutório
.

Por sua vez, no capítulo da dosimetria da pena,
a defesa requer
a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado
, que se encontra assim descrita no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas,
in verbis
:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

A esse respeito
,
a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos no aludido dispositivo são cumulativos,
quero dizer
, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa, o que não se vislumbra no caso em questão.

Isso porque, conforme devidamente fundamentado na sentença, o apelante respondeu a 05 (cinco) processos de apuração de atos infracionais
na Vara de
Infância e Juventude (inclusive
relacionado ao
tráfico de drogas) e
atualmente
responde a outra ação penal
em curso
,
na qual o apelante é acusado de praticar os crimes de
homicídio e associação para o tráfico.

Ademais
,
os policiais militares responsáveis
pela
abordagem
do réu
enfatizaram que por semanas seguidas, a
os domingos,
recebiam
denúncias acerca d
a prática delituosa do
acusado, que realizava tráfico de entorpecentes em frente ao Bar da Zilda,
além d
o policial
militar
Maruzan Pereira Campos
afirmar que conhece
o apelante de diversas abordagens
anteriores
.

Assim, as aludidas peculiaridades demonstram que o réu se dedica a atividades criminosas, e que a situação em exame não foi um ato isolado em sua vida, razão pela qual
é incabível o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado
in casu
.

Por derradeiro, com relação ao pedido subsidiário de abrandamento do regime inicial
de cumprimento de pena
,
verifico que também não assiste razão à defesa
.

Isso porque, considerando
que
a pena privativa de liberdade
foi estabelecida em patamar
superior a 04 (quatro) e inferior a 08 (oito) anos de reclusão, mostra-
se
adequado o cumprimento da pena em regime inicial semiaberto, conforme se depreende do artigo 33, § 2°, alínea “b”, do Código Penal.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

e

NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto, mantendo-se inalterados os fundamentos da r. sentença condenatória.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)