Tribunal: TJES
Processo: 0003843-67.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2023-05-29

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL EM
MANDADO DE SEGURANÇA
. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA. ART. 282, § 2º, DO CPC. I
CMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL DE MERCADORIAS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - DIFAL. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. TEMA N.º 1.093/STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS
. AÇ
ÕES
JUDICIA
IS
EM CURSO. AÇÕES PROPOSTAS ATÉ 24/02/2021. RECURSO PROVIDO.
1 – O art. 282, § 2°, do CPC, autoriza o enfrentamento direto do mérito se a decisão comportar solução favorável a quem arguiu nulidade, o que prestigia as garantias de economia e celeridade recursais. 2 - No julgamento do Tema nº 1.093 (RE nº 1.287.019) o STF ressalvou da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade "as ações judiciais em curso", ou seja, as ações propostas antes da data do julgamento ocorrido em 24/02/2021, não alcançando a presente ação que foi ajuizada em 26/02/2021. 3 - Recurso do Estado/Requerido provido. Prejudicado o recurso da Empresa/Autora.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0003843-67.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: BIANCHINI INDÚSTRIA DE PLÁSTICOS LTDA e outros
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL EM
MANDADO DE SEGURANÇA
. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA. ART. 282, § 2º, DO CPC. I
CMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL DE MERCADORIAS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - DIFAL. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. TEMA N.º 1.093/STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS
. AÇ
ÕES
JUDICIA
IS
EM CURSO. AÇÕES PROPOSTAS ATÉ 24/02/2021. RECURSO PROVIDO.
1 – O art. 282, § 2°, do CPC, autoriza o enfrentamento direto do mérito se a decisão comportar solução favorável a quem arguiu nulidade, o que prestigia as garantias de economia e celeridade recursais. 2 - No julgamento do Tema nº 1.093 (RE nº 1.287.019) o STF ressalvou da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade "as ações judiciais em curso", ou seja, as ações propostas antes da data do julgamento ocorrido em 24/02/2021, não alcançando a presente ação que foi ajuizada em 26/02/2021. 3 - Recurso do Estado/Requerido provido. Prejudicado o recurso da Empresa/Autora.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: à unanimidade, dar provimento ao recurso do Estado/Requerido, prejudicado o recurso da Empresa/Autora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0003843-67.2021.8.08.0024

APELANTE/APELAD
A
: BIANCHINI INDÚSTRIA DE PLÁSTICOS LTDA

APELADO/APELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de dois recursos de Apelação Cível em razão da sentença (fls. 310-314) por meio da qual a MMª Juíza concedeu parcialmente a segurança para afastar, a partir do exercício financeiro de 2022, a exigência do diferencial de alíquota do ICMS incidente sobre as operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais situados no Estado do Espírito Santo realizadas pela Impetrante, até que sobrevenha Lei Complementar regulamentando o disposto na Emenda Constitucional nº 87/2015 e lei estadual que institua esse imposto em conformidade com essa lei complementar.

Do Recurso de Apelação interposto pelo Estado/Requerido

O Estado/Requerido alega PRELIMINARMENTE a nulidade da sentença por ser
extra
e
ultra petita
em relação à suspensão do pagamento do Difal no exercício de 2022.

De fato, compete ao julgador decidir a lide nos limites em que foi proposta, não podendo conceder à parte providência além da requerida na inicial (
sentença ultra petita
), aquém do pedido (
decisão citra petita
) e fora do requerido pelas partes (
sentença extra petita
).

Contudo, “
importante consignar que consoante disposição do § 2º, do art. 282, do CPC, Quando puder decidir o mérito a favor da parte a quem aproveite a decretação da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta
” (TJES, Apelação Cível, 030110102313, Relator: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/10/2022, Data da Publicação no Diário: 04/11/2022)

O art. 282, § 2°, do CPC, autoriza o enfrentamento direto do mérito se a decisão comportar solução favorável a quem arguiu nulidade, o que prestigia as garantias de economia e celeridade recursais.

Assim, a despeito da relevância da argumentação do Estado/Requerido, faço a aplicação do disposto no § 2º do art. 282 do CPC e passo à análise do mérito do recurso.

O Estado/Apelante afirma que, tendo em vista que a presente ação foi ajuizada em 26/02/2021, a Empresa/Autora não faz jus aos efeitos do regramento temporal fixado no acórdão do RE 1.287.019/DF.

A controvérsia acerca da invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, referente às operações de aquisição de mercadorias por consumidor final não contribuinte situado em outro Estado da federação, foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 1.287.019, ocorrido em 24/02/2021, oportunidade em que foi fixada a seguinte tese com repercussão geral:

A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais (Tema nº 1.093).

Houve modulação dos "
efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF
".

Na oportunidade, foram "
ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso
".

Em resumo
, foi reconhecida a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL a partir do exercício de 2022, exceto para os contribuintes que já tinham judicializado a questão, para quem a declaração de inconstitucionalidade não operou efeitos prospectivos, mas imediatos.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos Embargos de Declaração opostos no RE 1287019, entendeu que devem ser consideradas “
ações judiciais em curso
” as ações propostas até a data do referido julgamento, ou seja, 24/02/2021.

É que a eficácia da decisão não se confunde com a finalidade da modulação de seus efeitos, que foi impedir o ajuizamento de demandas posteriores ao julgamento em si, razão pela qual deve ser aplicada às ações ajuizadas após o julgamento (24/02/2021) e não à data da publicação da ata de julgamento ou de seu acórdão.

Acerca do tema o seguinte precedente desta egrégia Câmara:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – ICMS/DIFAL – STF - TEMA Nº 1.093 – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – AÇÃO JUDICIAL EM CURSO –
AÇÕES PROPOSTAS ATÉ 24/02/2021
- RECURSO PROVIDO.
1 - A Emenda Constitucional nº 87/2015 conferiu nova redação ao artigo 155 da Constituição da República, versando especificamente sobre as operações que destinam bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado da federação. 2 - A inovação constitucional objetivou a mitigação da denominada "guerra fiscal do comércio eletrônico" por meio da instituição de uma alíquota interestadual. Por sua vez, o Convênio nº 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), celebrado com os Estados e o Distrito Federal, objetivou dirimir os conflitos acerca da aplicação da regra de distribuição de ICMS inaugurada pela EC nº 87/2015, disciplinando os procedimentos que devem ser observados nas operações e prestações que destinem bens, mercadorias e serviços a consumidor final localizado em outra unidade da federação. 3 - A controvérsia sobre a necessidade de edição de Lei Complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS/DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes foi apreciada pelo STF, em sede de repercussão geral, ao analisar o Tema nº 1.093. 4 - Nesse julgamento, em sede de modulação dos efeitos, o STF estabeleceu que a declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, do Convênio ICMS nº 93/2015 produzirá efeitos ex nunc a partir do exercício financeiro seguinte ao julgamento, qual seja, o exercício financeiro de 2022, ficando expressamente ressalvadas as ações judiciais em curso. 5 -
E, em sede de Embargos de Declaração opostos no RE 1287019, o c. STF manifestou-se no sentido de que devem ser consideradas “ações judiciais em curso” as ações propostas até a data do referido julgamento, ou seja,
24/02/2021
.
6 - Recurso provido (TJES, Agravo de Instrumento n.º 5002946-26.2021.8.08.0000, Relator Designado: DES. MANOEL ALVES RABELO, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/11/2022).

In casu
, a presente ação foi ajuizada em
26/02/2021
não sendo, portanto, alcançada pelo Tema nº 1.093 (RE nº 1.287.019 e da ADI nº 5469/DF), cujos efeitos foram modulados, reafirmo, para alcançar apenas as ações propostas até
24/02/2021
.

DO EXPOSTO
, dou provimento ao recurso interposto pelo Estado/Requerido para denegar a segurança, prejudicado o recurso interposto pela Empresa/Autora.

É como voto.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O VOTO DO E. RELATOR PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO.