Tribunal: TJES
Processo: 0001001-81.2020.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Violação aos Princípios Administrativos
Data de julgamento: 2023-03-09

Ementa:
EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ERRO MÉDICO. PRELIMINARES DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL E ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADAS. MÉRITO. RESPONSABILIDADE CIVIL ESTATAL COMPROVADA. ERRO DE DIAGNÓSTICO MÉDICO. DANOS MATERIAIS E MORAIS COMPROVADOS. VALORES MANTIDOS. ALTERAÇÃO DOS ÍNDICES E TERMOS INICIAIS DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS. PERCENTUAL DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA ALTERADO. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. SENTENÇA REFORMADA EM REMESSA NECESSÁRIA.
1. No presente caso, os apelantes fundamentaram dialeticamente a inexistência de ato ilícito a ensejar a responsabilização civil e, via de consequência, a condenação ao pagamento dos danos materiais morais, razão pela qual, não assiste razão ao apelado neste particular. 2. O Município de Colatina tem legitimidade passiva ad causam, visto ser o ente responsável pelo credenciamento das instituições privadas que prestação o serviço. 3. O erro de diagnóstico médico resultou na morte do companheiro da apelada, restando comprovada a conduta ilícita dos apelantes, os danos sofridos pela apelada e o nexo de causalidade entre ambos, fato que caracteriza a responsabilidade civil estatal e, por consequência, o dever de indenizar. 4. No tocante ao quantum a título de danos morais de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais) fixado em sentença, entendo merecer ser mantido, posto que mais adequado e condizente com o que é habitualmente fixado por este Tribunal, respeitando a razoabilidade e proporcionalidade. 5. Com relação aos danos materiais, entendo que restaram devidamente demonstrados, até mesmo porque a dependência econômica entre cônjuges ou companheiros é presumida, não havendo prova em contrário nos autos. 6. Quanto ao valor, fixado em 50% (cinquenta por cento) do salário mínimo, entendo, de igual forma, que deve ser mantido, eis que não comprovada a renda mensal do de cujus. 7. Índices e termos iniciais dos consectários legais das indenizações, assim como o percentual dos honorários advocatícios de sucumbência alterados em sede de remessa necessária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001001-81.2020.8.08.0014
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELADO: MUNICIPIO DE COLATINA
APELANTE: ADELIA MOREIRA DE ARAUJO
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 27/02/2023:

Respeitosamente, peço vistas dos autos.

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos -
Sessão do dia 07/03/2023:

VOTO

Na sessão anterior, pedi vistas dos autos para melhor examinar a questão, tendo alcançado a mesma conclusão do Eminente Desembargador Relator.

Pelo exposto,
acompanho o voto do Eminente Desembargador Relator.

É como voto.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0001001-81.2020.8.08.0014

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELADO: MUNICIPIO DE COLATINA

APELANTE: ADELIA MOREIRA DE ARAUJO

Advogado do(a) APELANTE: NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES - SP128341-A

VOTO

Preliminar de Ausência de Dialeticidade Recursal

Sabe-se que o interesse processual é uma das condições da ação e também de admissibilidade recursal, e está prevista no artigo 17, do Código de Processo Civil que assim dispõe,
in verbis
:

Art. 17. Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade.

Também é cediço que o interesse processual deve ser aferido
in status assertiones
, ou seja, com base nas afirmações da parte.

Trilha essa senda o nosso egrégio Tribunal de Justiça:

Prevalece na jurisprudência do STJ o entendimento fundado na teoria da asserção, segundo a qual a presença das condições da ação deve ser aferida a partir das afirmações deduzidas na petição inicial, dispensando-se qualquer atividade instrutória - STJ, AgRg no AREsp 775.463/RJ.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 048020049648, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/09/2021, Data da Publicação no Diário: 28/10/2021).

No presente caso, os apelantes fundamentaram dialeticamente a inexistência de ato ilícito a ensejar a responsabilização civil e, via de consequência, a condenação ao pagamento dos danos materiais morais, razão pela qual, não assiste razão ao apelado neste particular.

Diante do exposto,
REJEITO
a preliminar de ausência de dialeticidade recursal.

É como voto.

VOTO

Preliminar de Ilegitimidade Passiva

O apelante Município de Colatina suscitou a preliminar de ilegitimidade passiva sob o argumento de que a Santa Casa de Misericórdia é instituição de direito privado e não integra a Administração Pública Direta ou Indireta, logo, os médicos que prestaram atendimento ao companheiro da autora não agiram como agentes públicos municipais.

Ocorre que, o Município de Colatina tem legitimidade passiva
ad causam
, visto ser o ente responsável pelo credenciamento das instituições privadas que prestação o serviço. Assim se verifica no entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

1. Conforme orientação jurisprudencial deste STJ, o município possui legitimidade passiva ad causam nas ações de indenização por falha em atendimento médico ocorrida em hospital privado credenciado ao SUS, sendo a responsabilidade, nesses casos, solidária.
(AgInt no AREsp n. 1.540.873/SP, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do TRF5), Primeira Turma, julgado em 16/8/2021, DJe de 19/8/2021.)

Diante do exposto,
REJEITO
a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pelo apelante.

É como voto.

VOTO

Mérito

Trata-se de remessa necessária e recursos de apelação cível interpostos por
Sociedade Provedora da Santa Casa de Misericórdia de Colatina
(fls. 239-246) e
Município de Colatina
(fls. 251-253V) em face da r. sentença de fls. 231-236, proferida pelo MMº. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, de Registros Públicos e Meio Ambiente de Colatina/ES, que em Ação de Reparação de Danos, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, condenando solidariamente o Município de Colatina e a Sociedade Provedora da Santa Casa de Misericórdia de Colatina, ao pagamento de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais) a título de danos morais, bem como ao pagamento de uma pensão mensal a título de danos materiais equivalentes à 50% (cinquenta por cento) do salário-mínimo, contados da data da morte até a data em que o falecido, companheiro da autora, atingiria a idade de 70 (setenta) anos.

Determinou que sobre os valores referentes à indenização por danos morais e por danos materiais incidissem juros de mora em 1% (um por cento) ao mês (art. 161, § 1°, do CTN), além de atualização monetária pelo IPCA-E. Sobre os danos morais fixou o arbitramento como termo inicial e em relação aos danos materiais a data da citação.

Via de consequência, condenou os réus ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Pois bem.

De antemão, adianto que julgarei conjuntamente as razões dos recursos, vez que seus pedidos coincidem entre si.

O Município de Colatina/ES sustenta que deve ser aplicado ao caso a responsabilização subjetiva, não devendo, portanto, ser responsabilizado, visto que não violou norma jurídica que o constituísse em obrigação de reparação.

Ocorre que, a responsabilização civil objetiva da Administração Pública está prevista no parágrafo 6º, do artigo 37, da Constituição da República Federativa do Brasil,
in verbis
:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Tal artigo deve ser aplicado ao presente caso, visto que houve um erro grosseiro de diagnóstico pelo médico, que, no momento da ação, figurava como agente público, tendo em vista que o Município de Colatina, ora apelante, credenciou o Hospital Santa Casa de Misericórdia de Colatina para prestar serviços públicos de saúde pelo Sistema Único de Saúde, em razão disso, também responderá de forma objetiva na forma do art. 37, § 6º, da Constituição.

No presente caso, a falha do Município se deu na prestação do serviço de saúde pública ofertado ao paciente quando o requereu. A sentença a quo, ao definir o ato ilícito cometido pelos apelantes, afirmou que houve omissão juridicamente relevante e uma ausência total de diagnóstico, questão da qual devo discordar, enquanto concordo com ato ilícito apontado como erro grosseiro de diagnóstico médico. Explico.

Em nenhum momento os apelantes deixaram de prestar atendimento médico ao paciente quando requisitou, o que por si só já desconfigura a omissão. Na primeira vez que o de cujus procurou o hospital, ele foi atendido e diagnosticado para os sintomas que foram relatados, conforme narra a própria inicial:

“O companheiro da Autora, no dia 07 de fevereiro de 2017, terça-feira, procurou a Santa Casa de Misericórdia de Colatina-ES por estar se sentindo mal. Nesta data, durante seu expediente de trabalho, uma faísca do produto que manuseava caiu em seu olho, causando irritação.

Acreditou que o mal estar seria em função da referida faísca, pois sentiu muita irritação no local, relatando tal acontecimento ao médico, Dr. José Carlos N. de Moraes, que o medicou com uma pomada, a qual deveria ser utilizada três vezes ao dia, conforme demonstra o receituário médico que segue anexo.”

Na conversa com a apelada que foi juntada aos autos nas fls. 49, o companheiro da autora relata ter procurado o hospital para retirar a fagulha que caiu no olho dele durante o trabalho. E, para esse sintoma, ele foi devidamente atendido e medicado (fls. 66).

No entanto, ao perceber que seu olho continuava com irritação, cumulado com a apresentação de outros sintomas, ele procurou novamente o hospital no dia 11 de fevereiro de 2017. Nesse momento, de fato, devo concordar com a sentença a quo, que considerou que o médico foi imperito, cometendo erro grosseiro de diagnóstico.

Isso se justifica porque, na ocasião, ocorria uma epidemia de febre amarela e todos os sintomas relatados pelo paciente eram indícios da doença que assolava a região, quais sejam: “mialgia leve, astenia, cefaleia, náuseas e icterícia no olho” (fls. 68). Portanto, ao atender o paciente e o diagnosticar com uma simples “virose”, o médico, comissivamente, cometeu erro grosseiro de diagnóstico, agindo de forma imperita.

Estando descrito o ato ilegal e restando demonstrada a razão da aplicação da responsabilização objetiva da Administração Pública, dispensa-se a comprovação de culpa ou dolo das apeladas e, observa-se o dano no resultado morte do companheiro da apelada em função do erro grosseiro de diagnóstico.

O nexo causal reside no fato de o Município de Colatina prestar serviços de saúde pública pelo Sistema Único de Saúde no hospital Santa Casa de Misericórdia de Colatina, local que cometeu erro de diagnóstico grosseiro, responsável pelo resultado morte do paciente. Tal erro privou o companheiro da apelada do melhor tratamento para a doença que o acometia, que envolvia simples hidratação e controle dos sintomas para limitação das complicações.

Nesse sentido, já decidiu esta Câmara:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ENTE PÚBLICO MUNICIPAL. ERRO MÉDICO. PROVA PERICIAL. FALHA NO ATENDIMENTO EVIDENCIADA. DANO MORAL. REDUÇÃO DA INDENIZAÇÃO. DANO MATERIAL. COMPROVAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA ADMITIDA SEM ALTERAÇÃO DA SENTENÇA. 1. A ausência de interposição de agravo de instrumento em face de decisão interlocutória que versa sobre as matérias previstas no rol do art. 1.015 do CPC, a exemplo da inadmissão da intervenção de terceiros, impede a rediscussão da questão em sede de apelação, por força do instituto da preclusão.
2. Nos termos do art. 37, §6º, da Constituição Federal, as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços público possuem responsabilidade civil objetiva, cabendo ao interessado comprovar a ação, o dano e o nexo de causalidade, dispensada a comprovação de culpa do ente público para configurar o dever de indenizar. 3. Restou devidamente comprovado que, ao não efetuar o procedimento recomendado para o quadro da filha da recorrida, que seria a realização de um exame clínico adequado, o ente público municipal subtraiu-lhe diretamente a chance de obter o tratamento adequado, comprometendo as chances de vida da paciente, que veio a óbito, restando configurado o dever de indenizar.
[...] PRESIDENTE RELATORA (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 035160075202, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/03/2022, Data da Publicação no Diário: 09/05/2022).

No tocante ao
quantum
a título de danos morais de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais) fixado em sentença, entendo merecer ser mantido, posto que mais adequado e condizente com o que é habitualmente fixado por este Tribunal, respeitando a razoabilidade e proporcionalidade, conforme se verifica no seguinte entendimento:

[
...] 4. Em relação ao valor da indenização, analisando a condição do ofensor e a condição da ofendida, o valor de R$ 70.000,00 (setenta mil reais) se adéqua aos requisitos exigidos pela jurisprudência para o arbitramento de danos morais em casos como o dos autos, sem que importe no enriquecimento sem causa da apelada. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. Remessa necessária admitida sem alteração da sentença. VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento e, ainda, admiti a remessa necessária, sem alteração da sentença, nos termos do voto da Relatora.
Vitória, 29 de março de 2022. PRESIDENTE RELATORA (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 035160075202, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/03/2022, Data da Publicação no Diário: 09/05/2022)

Com relação aos danos materiais, entendo que restaram devidamente demonstrados, até mesmo porque a dependência econômica entre cônjuges ou companheiros é presumida, não havendo prova em contrário nos autos.

Quanto ao valor, fixado em 50% (cinquenta por cento) do salário mínimo, entendo, de igual forma, que deve ser mantido, eis que não comprovada a renda mensal do
de cujus
.

Em sede de remessa necessária, altero os consectários legais e seus termos iniciais, eis que na hipótese trata-se de relação jurídica extracontratual, sendo que: i) a título de danos morais, fixa-se correção monetária pelo IPCA-E, contadas a partir do arbitramento (Súmula 362, STJ) e juros de mora pelos índices da caderneta de poupança a contar do evento danoso (Súmula 54 do STJ), e; ii) a título de danos materiais, fixa-se correção monetária pelo IPCA-E a contar do efetivo prejuízo (Súmula 43 do STJ) e juros moratórios pelos índices da caderneta de poupança a contar da citação.

De igual forma, o percentual dos honorários advocatícios de sucumbência devem ser modificados, eis que em desacordo com o artigo 85, § 3º, do Código de Processo Civil, que prevê um escalonamento de acordo com o valor da condenação.

Diante do exposto,
CONHEÇO
dos recursos interpostos por Município de Colatina e Sociedade Provedora Santa Casa de Misericórdia de Colatina, e, no mérito,
NEGO-LHES PROVIMENTO
.

Em sede de remessa necessária,
REFORMO
a r. sentença reexaminada para determinar que incidam: i) sobre os danos morais, correção monetária pelo IPCA-E, contadas a partir do arbitramento e juros de mora pelos índices da caderneta de poupança a contar do evento danoso; ii) com relação aos danos materiais, correção monetária pelo IPCA-E a contar do efetivo prejuízo e juros moratórios pelos índices da caderneta de poupança a contar da citação.

De igual forma,
REFORMO
a r. sentença para condenar os apelantes ao pagamento dos honorários advocatícios de sucumbência, no percentual mínimo de cada inciso do § 3º, do artigo 85, do Código de Processo Civil.

Com fulcro no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil,
MAJORO
os honorários advocatícios de sucumbência em 1% (um por cento) a ser computado em cada inciso do § 3º, do aludido dispositivo legal.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ERRO MÉDICO. PRELIMINARES DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL E ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADAS. MÉRITO. RESPONSABILIDADE CIVIL ESTATAL COMPROVADA. ERRO DE DIAGNÓSTICO MÉDICO. DANOS MATERIAIS E MORAIS COMPROVADOS. VALORES MANTIDOS. ALTERAÇÃO DOS ÍNDICES E TERMOS INICIAIS DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS. PERCENTUAL DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA ALTERADO. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. SENTENÇA REFORMADA EM REMESSA NECESSÁRIA.
1. No presente caso, os apelantes fundamentaram dialeticamente a inexistência de ato ilícito a ensejar a responsabilização civil e, via de consequência, a condenação ao pagamento dos danos materiais morais, razão pela qual, não assiste razão ao apelado neste particular. 2. O Município de Colatina tem legitimidade passiva ad causam, visto ser o ente responsável pelo credenciamento das instituições privadas que prestação o serviço. 3. O erro de diagnóstico médico resultou na morte do companheiro da apelada, restando comprovada a conduta ilícita dos apelantes, os danos sofridos pela apelada e o nexo de causalidade entre ambos, fato que caracteriza a responsabilidade civil estatal e, por consequência, o dever de indenizar. 4. No tocante ao quantum a título de danos morais de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais) fixado em sentença, entendo merecer ser mantido, posto que mais adequado e condizente com o que é habitualmente fixado por este Tribunal, respeitando a razoabilidade e proporcionalidade. 5. Com relação aos danos materiais, entendo que restaram devidamente demonstrados, até mesmo porque a dependência econômica entre cônjuges ou companheiros é presumida, não havendo prova em contrário nos autos. 6. Quanto ao valor, fixado em 50% (cinquenta por cento) do salário mínimo, entendo, de igual forma, que deve ser mantido, eis que não comprovada a renda mensal do de cujus. 7. Índices e termos iniciais dos consectários legais das indenizações, assim como o percentual dos honorários advocatícios de sucumbência alterados em sede de remessa necessária.

DECISÃO
À unanimidade, rejeitar as preliminares para, no mérito, conhecer e negar provimento aos recursos, e reformar em parte a r. sentença em sede de remessa necessária, nos termos do voto do Relator.