Tribunal: TJES
Processo: 5006585-18.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Ônus da Prova; Distribuição Dinâmica - Inversão; Sistema Remuneratório e Benefícios
Data de julgamento: 2023-07-05

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO N
º
5006585-18.2022.8.08.0000

AGVTE:
JORGE JOSILDO MARCULANO

AGVDOS
: MUNICÍPIO DE VILA VELHA
E INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DOS SERVIDORES PÚBLICOS DE VILA VELHA

RELATOR:

DES
.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

E
MENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINAR DE NÃO CABIMENTO REJEITADA. MÉRITO. ÔNUS DA PROVA. CARGA DINÂMICA. REDISTRIBUIÇÃO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DOS REQUISITOS. RECURSO DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1. É cabível
a interposição de
agravo de instrumento
para objurgar decisão que redistribui o ônus da prova ou indefere a sua inversão. Precedentes. Preliminar rejeitada.

2.
A inversão
ou a redistribuição
do ônus da prova somente é possível quando clara a dificuldade
postulante
de acesso a determinado meio probatório.

3.

Inexistindo demonstração mínima de
dificuldade
do agravante
em obter os documentos pleiteados,
mas apenas
mera alegação de que depende de requerimento administrativo para acessá-los,
não autoriza redistribuição do ônus da prova e sua posterior inversão.

4. Recurso desprovido.
Agravo interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5006585-18.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: JORGE JOSILDO MARCULANO
AGRAVADO: INSTITUTO DE PREVIDENCIA SOCIAL DOS SERVIDORES PUBLICOS DO MUNICIPIO DE VILA VELHA (ES)- IPVV e outros
RELATOR(A):ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO N
º
5006585-18.2022.8.08.0000

AGVTE:
JORGE JOSILDO MARCULANO

AGVDOS
: MUNICÍPIO DE VILA VELHA
E INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DOS SERVIDORES PÚBLICOS DE VILA VELHA

RELATOR:

DES
.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

E
MENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINAR DE NÃO CABIMENTO REJEITADA. MÉRITO. ÔNUS DA PROVA. CARGA DINÂMICA. REDISTRIBUIÇÃO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DOS REQUISITOS. RECURSO DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1. É cabível
a interposição de
agravo de instrumento
para objurgar decisão que redistribui o ônus da prova ou indefere a sua inversão. Precedentes. Preliminar rejeitada.

2.
A inversão
ou a redistribuição
do ônus da prova somente é possível quando clara a dificuldade
postulante
de acesso a determinado meio probatório.

3.

Inexistindo demonstração mínima de
dificuldade
do agravante
em obter os documentos pleiteados,
mas apenas
mera alegação de que depende de requerimento administrativo para acessá-los,
não autoriza redistribuição do ônus da prova e sua posterior inversão.

4. Recurso desprovido.
Agravo interno prejudicado.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, bem como julgar prejudicado o agravo interno, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ
Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N
º
5006585-18.2022.8.08.0000

AGVTE:
JORGE JOSILDO MARCULANO

AGVDOS
: MUNICÍPIO DE VILA VELHA
E INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DOS SERVIDORES PÚBLICOS DE VILA VELHA

RELATOR:

DES
.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

P
RELIMINAR DE NÃO CABIMENTO DO RECURSO.

N
as contrarrazões o Município de Vila Velha suscitou que a decisão recorrida, que indeferiu a inversão do ônus da prova, não é passível de ser objurgada pela via do agravo de instrumento.

Contudo, a arguição vai de encontro ao posicionamento do Superior Tr
i
bunal de Justiça, confira-se:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. AÇÃO COLETIVA. ARGUIÇÃO DE PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL VIOLADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. HIPÓTESE DE CABIMENTO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. [...].
2. É cabível o recurso de agravo de instrumento quanto à pretensão relativa à redistribuição do ônus da prova.
Precedente. [...].(AgInt no REsp n. 1.774.938/RS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 13/6/2022, DJe de 20/6/2022.)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CABIMENTO. RECURSO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE INVERTEU O ÔNUS DA PROVA EM DESFAVOR DO BANCO E O CONDENOU AO PAGAMENTO DA PERÍCIA. CDC. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. OBRIGAÇÃO DE ADIANTAMENTO DAS DESPESAS. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. "É cabível o agravo de instrumento nas hipóteses de distribuição judicial do ônus da prova, seja nas situações em que há inversão autorizada pelo legislador (p. ex., art. 6º, VIII, do CDC, combinado com art. 373, §1º, primeira parte, do CPC/15), seja com base na cláusula aberta de distribuição dinâmica do art. 373, §1º, segunda parte, do CPC/15, tratando-se de regras de instrução com as quais o julgador deve se preocupar na fase instrutória." (REsp 1802025/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJe 20/09/2019).
2. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.938.798/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 30/5/2022, DJe de 1/6/2022.)

No mesmo sentido:
AgInt no AREsp n. 1.910.768/PR,
relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 25/10/2021, DJe de 28/10/2021;
REsp n. 1.923.716/DF
, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 24/8/2021, DJe de 30/8/2021.

Destarte,
rejeito a preliminar.

É como voto.

MÉRITO

Consoante relatado, t
rata-se de recurso de
agravo de instrumento
interposto por
JORGE JOSILDO MARCULANO
,
uma vez que irresignad
o

com os termos da decisão proferida pelo MM. Juiz da
2
ª Vara
da Fazenda Pública Municipal de Vila Velha
, que nos autos da ação ordinária ajuizada em face do
MUNICÍPIO DE VILA VELHA

(processo nº
0024175-95.2016.
8.08.0035)
, indeferiu o pedido de inversão do ônus da prova.

Extrai-se dos autos que o Agravante ajuizou
a demanda
pretendendo
condenação dos agravados
a retificação de sua remuneração,
ao fundamento que
receberia em desconformidade com a lei vigente ao tempo dos fatos.

Asseverou
que para comprovação dos fatos
é
necessária a exibição de
seus
documentos
funcionais
pela municipalidade,
porquanto ela seria
responsável pela
sua
guarda
e, com efeito, com maior facilidade para produzir a prova documental.

Assim, pleiteou a inversão do ônus da prova, ao fundamento que
configuraria verdadeira prova diabólica exigir-lhe a
demonstração do não preenchimento de requisitos para auferir as rubricas perseguidas,
o que foi indeferido pelo togado primevo.

Sobreveio, então, o presente recurso, onde n
as suas razões, em apertada síntese, aduz
iu

que
a decisão deve ser reformada, ao fundamento que
é muito mais fácil para o
Município agravado
apresentar
os
livros e folhas de ponto/frequência
para comprovar o pedido de complementação de carga horária formulado na exordial
do que exigir que o servidor apresente requerimentos administrativos, bem como passe por todo o procedimento burocrático para obtenção da documentação nos setores responsáveis
da administração.

F
eitas essas considerações, adianto que é caso de desprovimento do recurso.

Como é cediço, o
ônus da prova é uma
diretriz
processual
que não se caracteriza pela imputação do encargo de
provar o fato,
pelo contrário,
atribui
a

obrigação
a uma das partes pela
ausência da prova
daquele fato que lhe competia.

Nos termos do art. 373, do Código de Processo Civil, a distribuição do ônus da prova, como regra, possui os seguintes contornos: incumbe ao autor a prova dos fatos constitutivos de seu direito; e, ao réu, a existência de fatos modificativos, extintivos e impeditivos do direito do autor.

Entretanto, essa regra estática de distribuição do ônus da prova pode sofrer mitigações em prol de uma maior efetividade e instrumentalidade do processo, contribuindo para uma atuação ativa do juiz no âmbito da instrução processual, com o escopo de corrigir eventuais desequilíbrios na produção probatória, hipótese que é contemplada com a aplicação da Teoria Dinâmica de Distribuição do Ônus da Prova prevista no art.373, §1º do Código de Processo Civil, assim redigido:

“
Art.373 -

[...].

§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

[...].

A aplicação da carga dinâmica não constitui princípio absoluto, não é automática e não depende apenas da invocação do fato de maior facilidade da outra parte em produzir em prova, mas sim quando clara a dificuldade de acesso a determinado meio probatório pela parte que a postula

No caso dos autos, entendo que o agravante não demonstrou minimamente a dificuldade em obter os documentos pleiteados, não bastando, para tanto, a mera alegação de que depende de requerimento administrativo para acessá-los.

Ademais, já desautoriza o pedido de aplicação da carga dinâmica os fundamentos utilizado pelo magistrado primevo no sentido de que a
prova documental já produzida nos autos da
demanda geratriz
são
suficientes para perquirir os fundamentos da pretensão da agravante, atraindo, destarte, a incidência do art.37
1
do Código de Processo Civil.

Nesse sentido, colaciono excerto da decisão recorrida.

[...].

“
na demanda, a discussão possui natureza eminentemente legal e exige a análise de contracheques e dos diplomas que regulam as rubricas perseguidas, dentre outros normativos. Para além, verifico que o feito está instruído com farta documentação e aguarda tão somente a uniformização do entendimento em relação ao percentual de gratificação de produtividade a ser incorporado, em tese, pela requerente, elementos que serão suficientes para embasar a entrega da prestação jurisdicional definitiva
.”
(Id.
2983309
)

A corroborar, já se manifestou este Tribunal em casos análogos:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO PROCESSUAL CIVIL – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS – SUFICIÊNCIA DA PROVA DOCUMENTAL JÁ PRODUZIDA – AUSÊNCIA DE DIFICULDADE DA AGRAVANTE - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1.
A decisão agravada fundamentou adequadamente a inviabilidade da distribuição dinâmica do ônus probante, na medida em que o juiz de primeiro grau, na qualidade de destinatório das provas, compreendeu ser suficiente a prova documental já produzida nos autos da ação originária para aferir a existência ou não do direito invocado pela requerente/agravante.
2.
A recorrente não demonstrou faticamente a dificuldade de obter os documentos funcionais, o que reforça a impossibilidade de redistribuição do encargo probatório.
3.
Recurso conhecido e improvido.
(
TJES – AI nº 5007371-62.2022.8.08.0000
– Relator: DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY – julgado em
01/11/2022)

EMENTA. PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ÔNUS DA PROVA.
1. – Dispõem os incisos I e II do artigo 373 do Código de Processo Civil que o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito, e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. 2. -
O artigo 373, §1º, do Código de Processo Civil, estabelece que “Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído”. 3. - No caso, não restou comprovada a hipossuficiência do agravante para a produção das provas necessárias à comprovação do direito que alega haver sido violado pelo réu.

4. - Recurso desprovido. (TJES – AI nº
5006629-71.2021.8.08.0000 – Relator: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA – julgado em 05/04/2022)

EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO – PLEITO DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – MAGISTRADO DESTINATÁRIO DAS PROVAS – LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO – RECURSO DESPROVIDO.
1 –
A pretensão da Agravante tem como fundamento a alegada facilidade de o Município juntar os seus dados funcionais, com o intuito de instruir o pleito relativo à gratificação de direção escolar. 2 – A própria autora alegou, em sede de réplica, que quanto ao “abono de permanência, a complementação de horas de trabalho e a gratificação de direção, não tendo havido resistência ao pedido da autora, requer seja julgado antecipadamente e acolhido por completo, na forma do art. 356 do CPC”. 3 – Na decisão agravada, o Magistrado, além de ressaltar que o processo originário já se encontra instruído com farta prova documental, destacou ser patente a desnecessidade de produção probatória para fatos incontroversos. 4 – Não merece retoques a decisão que, à luz de todo o processado, reputa desnecessária a produção das provas requeridas, agindo o Magistrado de acordo com a previsão do art. 370 do CPC.
5 – Nos termos do entendimento consagrado pelo Superior Tribunal de Justiça, o magistrado é o destinatário final das provas, cabendo-lhe analisar a necessidade de sua produção, cujo indeferimento não configura cerceamento de defesa
. 6 – Recurso desprovido. (TJES – AI
Nº
5006299-74.2021.8.08.0000 –
RELATOR(A
): Des. MANOEL ALVES RABELO – julgado em 20/04/2022)

Por todo o exposto,
conheço e nego provimento ao recurso
, para manter na íntegra a decisão objurgada
.

J
ulgo prejudicado o agravo interno.

É
como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
ACOMPANHO O E. DES. RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.
ACOMPANHO O VOTO DO E. RELATOR PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.