Tribunal: TJES
Processo: 0000753-47.2022.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-04-27

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 – AUSÊNCIA DE NULIDADE NA PROVA OBTIDA ATRAVÉS DE BUSCA PESSOAL
FUNDADA SUSPEITA
– AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS –
IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE DE ENTORPECENTES PARA USO PRÓPRIO – MAUS ANTECEDENTES – PERÍODO DEPURADOR – REDUÇÃO DO QUANTUM DE AUMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA
- APELO PARCIALMENTE PROVIDO

1) Tanto na descrição da denúncia, quanto nos depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante, ficou demonstrado que o recorrente tentou se evadir assim que avistou a guarnição, atitude que demonstrou a fundada suspeita para a realização da busca pessoal, não havendo violação às garantias constitucionais do acusado.

2) Os depoimentos prestados em Juízo pelos agentes públicos que efetuaram a prisão em flagrante dos recorrentes possuem fé pública, presunção de veracidade e credibilidade probatória, somente podendo ser descreditados quando incompatíveis com os demais elementos de prova.

3) Não há que se falar em desclassificação da condenação por tráfico para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas. A alegação do recorrente de ser usuário não impede que também exerça a traficância.

4) De acordo com o Tema de nº 150 de Repercussão Geral, do STF: “
Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal
” (STF - RE 593.818/SC, Min. Roberto Barroso, Repercussão Geral: 02/04/2009).

5) O Código Penal não estabeleceu parâmetros para a fixação de uma fração ideal para diminuição ou aumento da pena na segunda fase da dosimetria, decorrentes de aplicação de atenuantes ou agravantes, estando tal tarefa submetida ao prudente arbítrio do Magistrado. No entanto, não havendo fundamentação específica sobre este ponto, não pode o grau de aumento superar a fração de 1/6 (um sexto).

6) O fato do recorrente ter respondido ao processo preso durante toda a instrução e sendo a ele negado o direito de recorrer em liberdade, somando-se a isto a imposição de regime inicialmente fechado, reforça a existência dos requisitos da prisão preventiva, devendo tal circunstância ser mantida.

7) Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000753-47.2022.8.08.0014
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MARCO CAMPOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 – AUSÊNCIA DE NULIDADE NA PROVA OBTIDA ATRAVÉS DE BUSCA PESSOAL
FUNDADA SUSPEITA
– AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS –
IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE DE ENTORPECENTES PARA USO PRÓPRIO – MAUS ANTECEDENTES – PERÍODO DEPURADOR – REDUÇÃO DO QUANTUM DE AUMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA
- APELO PARCIALMENTE PROVIDO

1) Tanto na descrição da denúncia, quanto nos depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante, ficou demonstrado que o recorrente tentou se evadir assim que avistou a guarnição, atitude que demonstrou a fundada suspeita para a realização da busca pessoal, não havendo violação às garantias constitucionais do acusado.

2) Os depoimentos prestados em Juízo pelos agentes públicos que efetuaram a prisão em flagrante dos recorrentes possuem fé pública, presunção de veracidade e credibilidade probatória, somente podendo ser descreditados quando incompatíveis com os demais elementos de prova.

3) Não há que se falar em desclassificação da condenação por tráfico para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas. A alegação do recorrente de ser usuário não impede que também exerça a traficância.

4) De acordo com o Tema de nº 150 de Repercussão Geral, do STF: “
Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal
” (STF - RE 593.818/SC, Min. Roberto Barroso, Repercussão Geral: 02/04/2009).

5) O Código Penal não estabeleceu parâmetros para a fixação de uma fração ideal para diminuição ou aumento da pena na segunda fase da dosimetria, decorrentes de aplicação de atenuantes ou agravantes, estando tal tarefa submetida ao prudente arbítrio do Magistrado. No entanto, não havendo fundamentação específica sobre este ponto, não pode o grau de aumento superar a fração de 1/6 (um sexto).

6) O fato do recorrente ter respondido ao processo preso durante toda a instrução e sendo a ele negado o direito de recorrer em liberdade, somando-se a isto a imposição de regime inicialmente fechado, reforça a existência dos requisitos da prisão preventiva, devendo tal circunstância ser mantida.

7) Apelo parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal

VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
MARCO CAMPOS
,
em face da r. Sentença condenatória de fls. 102/103, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Colatina, que apreciando os autos da ação penal em questão, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o recorrente à pena de 07 (sete) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, pela prática do crime capitulado pelo art. 33, caput, da lei n° 11.343/2006.

Em suas razões recursais, às fls. 108/119, a defesa alega nulidade da prova obtida na prisão em flagrante por ilegalidade na busca pessoal realizada pela Polícia com base em uma genérica atitude suspeita do ora apelante. No mérito, requer a desclassificação do delito de tráfico para o de porte de entorpecente para consumo pessoal. Subsidiariamente requer a redução da pena-base diante da ausência de fundamentação da circunstância dos antecedentes e redução do “quantum” de aumento decorrente da agravante da reincidência. Por fim, requer a concessão do direito de recorrer em liberdade.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público de primeiro grau às fls. 122/124, ocasião em que o “
Parquet
” pugnou pelo improvimento do recurso.

A Douta Procuradoria de Justiça ofertou parecer em ID 4265740, opinando no sentido de que seja conhecido e improvido o apelo da defesa.

É o relatório. À revisão.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
MARCO CAMPOS
,
em face da r. Sentença condenatória de fls. 102/103, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Colatina, que apreciando os autos da ação penal em questão, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o recorrente à pena de 07 (sete) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, pela prática do crime capitulado pelo art. 33, caput, da lei n° 11.343/2006.

Segundo narra a denúncia:

“... no dia 08 de março de 2022, por volta das 19h20min, na Rua Marechal Rondon, n° 01, bairro São Pedro, próximo ao bar do "Mineiro", nesta comarca, MARCOS CAMPOS, ora denunciado, trouxe consigo, para posterior entrega e consumo de terceiros,
33 (trinta e três) buchas de maconha e 07 (sete) pedras de crack
, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Segundo o apurado, na data cima mencionada, durante patrulhamento tático motorizado na Rua Marechal Rondon, próximo ao bar do "Mineiro", local conhecido pela guarnição por intenso tráfico de entorpecentes, policiais militares avistaram um indivíduo identificado como Marco Campos, conhecido pela guarnição pela prática de diversos crimes, este que,
após notar a presença policial, mudou de direção e acelerou os passos
.

Em razão da situação apresentada, os agentes públicos deram voz de abordagem ao indivíduo.

Realizadas buscas pessoais, no bolso da bermuda do denunciado, foram encontradas 33 (trinta e três) buchas de maconha, 07 (sete) pedras de crack, além da quantia de R$ 101 ,00 (cento e um reais).”

Em suas razões recursais, às fls. 108/119, a defesa alega nulidade da prova obtida na prisão em flagrante por ilegalidade na busca pessoal realizada pela Polícia com base em uma genérica atitude suspeita do ora apelante. No mérito, requer a desclassificação do delito de tráfico para o de porte de entorpecente para consumo pessoal. Subsidiariamente requer a redução da pena-base diante da ausência de fundamentação da circunstância dos antecedentes e redução do “quantum” de aumento decorrente da agravante da reincidência. Por fim, requer a concessão do direito de recorrer em liberdade.

A primeira tese elencada no recurso interposto pela defesa é a de nulidade da prova obtida através da busca pessoal irregular, por parte dos policiais militares que operacionalizaram a prisão em flagrante, em contrariedade com garantias constitucionais do acusado.

No entanto, conforme consta dos autos, tanto a descrição da denúncia, quanto os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante é que o ora recorrente tentou se evadir assim que avistou a guarnição, atitude que demonstrou a fundada suspeita para a realização da busca pessoal.

Além disso, infere-se dos depoimentos colhidos que se tratou de prisão em flagrante por crime permanente (tráfico de drogas), em local sabidamente de intenso comércio de entorpecentes, estando desta forma autorizada a busca pessoal por parte dos policiais, por expressa disposição constitucional.

No mesmo sentido já decidiu o Colendo STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE USO PERMITIDO. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. INEXISTÊNCIA. FUNDADAS SUSPEITAS PARA A ABORDAGEM. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.

1. "Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência." (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022.)

2. No caso em tela,
a abordagem foi realizada em razão da presença de fundadas suspeitas, porquanto um dos pacientes se evadiu do local ao avistar a viatura policial
e, após buscas no perímetro, ambos os pacientes foram localizados escondidos entre os arbustos, circunstâncias que configuraram justa causa para a realização das buscas pessoais - que resultaram na apreensão de 25g (vinte e cinco gramas) de crack, 97g (noventa e sete gramas) de maconha, um revólver calibre 32, com 3 munições e um revólver calibre 38, com 3 munições -, estando hígidas, portanto, as provas produzidas.

3. Agravo regimental provido para reconhecer a legalidade das buscas pessoais realizadas.

(STJ - AgRg no HC n. 734.704/AL, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 17/2/2023.)

Destarte, não há como prosperar a tese de nulidade da prova obtida na prisão em flagrante por violação de garantias constitucionais do apelante, no procedimento de busca pessoal feita pelos policiais.

A seguir a defesa postula pela desclassificação do delito de tráfico para o de porte de entorpecente para consumo pessoal, previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

Destaco que há nos autos prova certa da materialidade delitiva, consistente no Laudo Químico de fl. 33 e Auto de Apreensão de fl. 13.

Ao ser interrogado o apelante negou o comércio de entorpecentes e disse que com ele estavam apenas 07 (sete) pedras de crack e 08 (oito) buchas de maconha, para seu uso pessoal.

No entanto, a versão apresentada pelo recorrente destoa dos depoimentos das demais testemunhas ouvidas nos autos, que no caso em apreço são os policiais militares Maike do Carmo Plaster e Geronimo de Oliveira Theodoro, cujos relatos foram harmônicos de que o ora recorrente tentou se evadir da guarnição, e ao ser abordado foram encontrados com ele 33 (trinta e três) buchas de maconha, 07 (sete) pedras de crack, embalados em pequenas porções e prontas para o comércio, bem como a quantia de R$ 101,00 (cento e um) reais.

Assim, “
o depoimento dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
. ” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).

Portanto, pelo cotejo da prova judicializada, não há que se falar em desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas. A alegação do recorrente de ser usuário não impede que também exerça a traficância.

Este é o posicionamento adotado por este Egrégio Tribunal, conforme demonstro através de Acórdãos julgados por ambas as Câmaras Criminais que o compõem:

“(...) A configuração do delito do art. 33 da Lei 11.343/2006 não demanda prova efetiva do ato de mercância, por se tratar de crime de ação múltipla ou misto alternativo, bastando a subsunção da conduta a qualquer núcleo do tipo. Além disso, o fato do Recorrente ser usuário de drogas não impede a atividade da traficância, especialmente considerando a intenção de manter o vício, tratando-se de crimes autônomos. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021190080677, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto : DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/04/2022, Data da Publicação no Diário: 02/05/2022)

(...) Não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício. (...). (TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180041623, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 19/08/2020, Data da Publicação no Diário: 07/10/2020)

A seguir a defesa pugna pela redução da pena para o mínimo legal, afirmando ausência de fundamentação idônea para a única circunstância judicial considerada negativa, que no caso é apreço é dos antecedentes.

Aduz a defesa que a condenação do recorrente pela ação penal 0009074-57.2011.8.08.0014, já estaria fulminada pelo período depurador, de modo que não se prestaria a motivar o desvalor da circunstância dos maus antecedentes.

No entanto, o entendimento da defesa destoa do precedente vinculante do STF, previsto no Tema de nº 150 de Repercussão Geral, ocasião em que restou fixada a seguinte tese: “
Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal
” (RE 593.818/SC, Min. Roberto Barroso, Repercussão Geral: 02/04/2009).

Este Egrégio Tribunal já se manifestou no mesmo sentido: “
Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal (Tese nº 150 firmada em sede de repercussão geral)
.” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 024160290763, Relator : HELIMAR PINTO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 14/09/2022, Data da Publicação no Diário: 20/09/2022)

A seguir, a defesa alega que houve excessiva severidade no “
quantum
” de aumento relativo a aplicação da agravante da reincidência, eis que a pena foi elevada de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão.”

De fato, o Código Penal não estabeleceu parâmetros para a fixação de uma fração ideal para diminuição ou aumento da pena na segunda fase da dosimetria, decorrentes de aplicação de atenuantes ou agravantes, estando tal tarefa submetida ao prudente arbítrio do Magistrado.

No entanto, Segundo a jurisprudência do Colendo STJ, não havendo fundamentação específica sobre este ponto, não pode o grau de aumento superar a fração de 1/6 (um sexto).

"O
Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia,
a aplicação de fração superior a 1/6 exige motivação concreta e idônea
" (STJ - HC n. 592.109/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/9/2020, DJe de 14/9/2020).

Logo, deve ser reformada a dosimetria da pena, unicamente neste ponto, para que o “quantum” de aumento decorrente da aplicação da agravante da reincidência seja de apenas 10 (dez) meses, que corresponde a fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima.

Por fim, a defesa pugna pelo direito de recorrer em liberdade.

Na sentença recorrida referido direito foi negado, expressamente, sob a seguinte fundamentação: “
Nego ao réu o direito de recorrer em liberdade, já que esteve preso ao longo da instrução processual e diante da reincidência específica.
”

Tal fundamentação encontra eco na jurisprudência deste Egrégio Tribunal, não havendo retoques a serem feitos neste tópico da sentença:
“
Outrossim, a manutenção da custódia cautelar ganha reforço com a prolação de sentença condenatória que não concede o direito de recorrer em liberdade ao apelante que ficou preso durante a instrução processual.”
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 025200001003, Relator : WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 21/09/2022, Data da Publicação no Diário: 29/09/2022).

Ante o exposto,
CONHEÇO do apelo
e lhe
DOU PARCIAL
PROVIMENTO,
para reduzir o “quantum” e aumento decorrente da aplicação da agravante da reincidência.

Passo a nova dosimetria da pena:

Mantida a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão, conforme fixada na sentença.

Ausentes atenuantes. Presente a agravante da reincidência, devendo a pena ser aumentada em 10 (dez) meses.

Ausentes causas de diminuição ou aumento,
ficando
a pena definitiva fixada em 0
6
(
seis
) ano
s
e
10
(
dez
) meses de reclusão.

A pena de multa fica reduzida proporcionalmente para 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, valorado o dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

O regime de cumprimento de pena fica mantido no
FECHADO
.

Ante o exposto,
CONHEÇO do apelo
e lhe
DOU PARCIAL PROVIMENTO,
para reduzir a pena do ora apelante para 6 (seis) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, valorado o dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

É como voto.