Tribunal: TJES
Processo: 0014900-20.2020.8.08.0347
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2023-01-31

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0014900-20.2020.8.08.0347

APTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APDO: SEBASTIÃO ALADIN RAMALDES DE MOURA

RELATOR: DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. débito tributário pessoa jurídicA. redirecionamento para o sócio. impossibilidade. ausência de notificação do sócio no processo administativo. RECURSO conhecido e improvido.

1. O Código Tributário Nacional ao tratar da responsabilidade prevista no art. 135, inciso III, estabelece que os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas serão responsáveis pelos créditos tributários resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatuto social.

2. Ao tratar do tema o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o mero inadimplemento de tributo por parte da pessoa jurídica não gera responsabilidade para os sócios com poder de gerência. Essa é a orientação constante do enunciado de súmula nº 430 do STJ

3. Somente a pessoa jurídica foi notificada acerca do processo administrativo fiscal, conforme se infere do documento juntado no ID 3371102-pág. 80 a ID 3371103-pág. 56, inexistindo evidencias de intimação do sócio. Logo, não sendo oportunizada a defesa do sócio mediante o devido processo administrativo fiscal, deve ser reconhecida a ilegitimidade passiva do mesmo para figurar na CDA e, por conseguinte, nos autos da execução fiscal.

4. Recurso conhecido e improvido.

VISTOS
,

relatados e discutidos estes autos, em que figuram como partes aquelas acima indicadas.
ACORDA
esta e. Quarta Câmara Cível, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado,
à unanimidade, conhecer do recurso de apelação para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do eminente Desembargador Relator.

Vitória (ES), de de 2022.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0014900-20.2020.8.08.0347
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: SEBASTIAO ALADIN RAMALDES DE MOURA
RELATOR(A
):JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Relator / 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0014900-20.2020.8.08.0347

APTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APDO: SEBASTIÃO ALADIN RAMALDES DE MOURA

RELATOR: DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Apelação Cível interposta pelo Estado do Espírito Santo, eis que irresignado com a sentença ID 3371103, pág. 78/92, através da qual o MM. Juiz, verificando que o estado incluiu o nome do sócio embargante na CDA, sem sua devida intimação pessoal para possibilitar o exercício do contraditório e da ampla defesa, julgou procedentes os embargos à execução apresentados, nos termos do art. 487, inciso I, do Novo Código de Processo Civil .

Em suas razões de Apelação, o Estado do Espírito Santo sustenta, em apertada síntese que não houve cerceamento de defesa no processo administrativo. Alega que o Apelante teve ciência do processo administrativo e desde o início a parte figura como responsável tributário.

Pelo que se extrai dos autos, trata-se de execução fiscal ajuizada contra a sociedade MOURA E CIA LTDA, tendo como base a Certidão de Dívida Ativa- CDA nº 13/98, no valor de R$ 17.687,30 (dezessete mil seiscentos e oitenta e sete reais e trinta centavos).

Em sua peça inicial o embargante sustenta que a sociedade empresária já teria sido regularmente extinta no ano de 1995, não tendo sido promovido o regular redirecionamento da dívida aos sócios da empresa que justificasse os atos de penhora em face de seus bens.

Ao analisar a demanda o magistrado primevo entendeu que a execução foi irregularmente direcionada ao sócio, julgando procedentes os embargos à execução nos seguintes termos:

Deste modo, para que o crédito tributário seja considerado definitivamente constituído basta o mero inadimplemento da obrigação tributária declarada pelo contribuinte, sem a necessidade de constituição formal do débito pelo Fisco apenas com relação ao mesmo.

Destarte, entendo que, caso o fisco pretenda redirecionar a cobrança do débito eventualmente declarado e não pago pelo contribuinte pessoa jurídica deve, indubitavelmente, intimar o sócio gerente, pessoa física, para, individualmente, exercer sua defesa na esfera administrativa, em homenagem aos princípios da ampla defesa, do contraditório e do due process of law.

Pois bem, do cotejo dos autos, observo que a cópia do processo administrativo anexada aos autos no evento nº. 28.2 deixa evidente que o Estado/Fisco lançou o nome do sócio embargante Sebastião Aladim Ramaldes de Moura na CDA sem o devido processo legal administrativo e ajuizou a ação de execução fiscal se beneficiando da presunção relativa de certeza, liquidez e exigibilidade do título executivo.

Observa-se que não houve a distinção entre contribuinte e responsável tributário, não sendo possível imputar ao sócio/pessoa física a responsabilidade tributária de maneira discricionária, isso porque a dívida originária não foi constituída em desfavor de ambas pessoas (física e jurídica), figurando como contribuinte somente a pessoa jurídica.

Nesse diapasão, caso pretendesse imputar responsabilidade ao sócio gerente da contribuinte, o ente público deveria intimá-lo para, em nome próprio, impugnar a dívida tributária, oportunizando assim o efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa.

Vejamos os ensinamentos do renomado doutrinador Celso Antônio Bandeira de Mello, sobre o devido processo legal e ampla defesa:[...]

Por tais motivos, entendo que o Estado infringiu regra constitucional, não oportunizando a defesa plena dos sócios embargantes no processo administrativo tributário.[...]

A certidão de dívida ativa goza de presunção iuris tantum, ou seja, somente será desconstituída mediante provas robustas, e as provas documentais produzidas nestes autos são suficientes para a formação do meu convencimento sobre o cerceamento de defesa do sócio Sebastião Aladim Ramaldes de Moura na seara administrativa, gerando a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da ação fiscal.

Vale ressaltar que o Fisco, antes da constituição e formalização do título executivo, deve oportunizara a defesa dos contribuintes/responsáveis, não podendo incluir o nome do sócio/acionista na CDA através de um ato discricionário da Administração, pois, o art. 135 do CTN é expresso quanto à responsabilidade tributária, e a conduta contrária do Fisco afronta os princípios da ampla defesa e contraditório garantidos pela Carta Magna.[...]

Assim, a inclusão dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas no polo passivo da execução fiscal sem a apuração de sua responsabilidade tributária é um ato ilegal, contrapondo aos princípios norteadores da Administração Pública (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência), principalmente no tocante à moralidade dos atos praticados pelos agentes públicos.[...]

No caso em comento, os documentos anexados aos autos demonstram que o débito tributário foi lançado sem qualquer apuração da responsabilidade tributária dos sócios gerentes/diretores/administradores, devendo ser aplicada a Súmula n. 430 do Superior Tribunal de Justiça, que diz: O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.

Pelos motivos expostos, faz-se necessário o reconhecimento do cerceamento de defesa do sócio embargante Sebastião Aladim Ramaldes de Moura no processo administrativo tributário e, via de consequência, da sua ilegitimidade passiva para figurar como parte na ação de execução fiscal em apenso.

ISSO POSTO, considerando todos os fundamentos aduzidos, reconheço a violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório no processo administrativo tributário, acolho a ilegitimidade passiva do sócio Sebastião Aladim Ramaldes de Moura e, via de consequência, JULGO PROCEDENTES OS PRESENTES EMBARGOS À EXECUÇÃO, nos termos do art. 487,inciso I, do Novo Código de Processo Civil.

O Código Tributário Nacional ao tratar da responsabilidade prevista no art. 135, inciso III, estabelece que os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas serão responsáveis pelos créditos tributários resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatuto social.
In verbis:

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I - as pessoas referidas no artigo anterior;

II - os mandatários, prepostos e empregados;

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

Não obstante, ao tratar do tema o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o mero inadimplemento de tributo por parte da pessoa jurídica não gera responsabilidade para os sócios com poder de gerência. Essa é a orientação constante do enunciado de súmula nº 430 do STJ:

O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.

Ademais, como bem explanado pelo magistrado primevo, no que tange a ilegitimidade do apelado Sebastião Aladin Ramaldes de Souza, o julgador a quo consignou que não lhe foi oportunizada a defesa durante o procedimento administrativo fiscal, em violação às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

No caso, somente a pessoa jurídica foi notificada, acerca do processo administrativo fiscal, conforme se infere do documento juntado no ID 3371102-pág. 80 a ID 3371103-pág. 56, inexistindo evidencias de intimação do sócio. Logo, não sendo oportunizada a defesa do sócio mediante o devido processo administrativo fiscal, deve ser reconhecida a ilegitimidade passiva do mesmo para figurar na CDA e, por conseguinte, nos autos da execução fiscal.

A propósito:

APELAÇÃO CÍVEL EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL COBRANÇA DE ICMS PARCELAMENTO DE DÉBITO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO DESNECESSIDADE DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL EM RELAÇÃO À EMPRESA CONTRIBUINTE NOME DE SÓCIO INCLUÍDO NA CDA AUSÊNCIA DE INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA CDA AFASTADA RECURSO DESPROVIDO. 1. A certidão de dívida ativa goza de presunção de legitimidade, de maneira que, constando o nome do sócio em tal título, compete a ele provar que não agiu com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatuto (CTN, art. 135).
2. A presunção de legitimidade da CDA, seja em relação ao sócio, seja em relação à própria sociedade empresária contribuinte devedora, resta infirmada quando demonstrado vício na formação do título, consistente em irregularidade do procedimento administrativo. 3. No caso do ICMS, em que o lançamento é feito por homologação, cabendo ao contribuinte lançar o débito e antecipar o pagamento, dispensa-se a instauração de procedimento administrativo fiscal em relação à empresa contribuinte, mas o mesmo não ocorre com relação ao seu sócio, sendo imprescindível o regular procedimento administrativo fiscal, no qual seja apurada, obedecido o contraditório, a prática de um dos atos previsto no art. 135 do CTN
.
4. Recurso improvido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 100210030548, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/07/2021, Data da Publicação no Diário: 13/07/2021).

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DE SÓCIA NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. ILEGITIMIDADE. AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. 1. - A presunção de legalidade da Certidão de Dívida Ativa pode ser ilidida à vista do que consta do correspondente processo administrativo tributário.
2. - Tratando-se de débito de sociedade empresária, é ilegítima a inclusão em certidão de dívida ativa de diretor ou sócio ao qual não foi oportunizado participar do processo administrativo com direito ao contraditório e à ampla defesa
.
3. - Recurso provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024130107972, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/05/2021, Data da Publicação no Diário: 02/07/2021).

AGRAVO DE INSTRUMENTO EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE EXCLUSÃO DO SÓCIO DO POLO PASSIVO DA DEMANDA VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA ICMS DISPENSA DE INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL APENAS EM FACE DA PESSOA JURÍDICA. 1. Somente a empresa Elétrica Barros Ltda. fez parte do processo administrativo fiscal, sendo devidamente citada para apresentar defesa.
2. Embora a CDA possua presunção de legitimidade, esta pode ser afastada nos casos em que não foi oportunizada aos sócios a defesa durante o processo administrativo fiscal, tal como ocorre no presente caso, havendo violação direta ao contraditório e à ampla defesa. 3. Os sócios não foram intimados para apresentação de defesa em nome próprio, não participando do processo administrativo que originou o título, de modo que não lhes foi oportunizado o contraditório e a ampla defesa, ocasião em que seria apurada a ocorrência de uma das hipóteses previstas no artigo 135 do CTN. 4. No caso do ICMS, em que o lançamento é feito por homologação, cabe ao contribuinte lançar o débito e antecipar o pagamento, dispensando-se a instauração de processo administrativo fiscal em relação à pessoa jurídica contribuinte. 5. Com relação ao sócio, porém, o mesmo não ocorre, razão pela qual é indeclinável a existência de regular processo administrativo fiscal, a fim de apurar a prática de um dos atos previstos no art. 135 do CTN (atos praticados com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatutos)
.
6. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024209002567, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/03/2021, Data da Publicação no Diário: 04/05/2021).

APELAÇÃO CÍVEL EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL SÓCIO RESPONSABILIDADE CDA PRESUNÇÃO PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO DOS SÓCIOS EM PRÉVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO RECURSO DESPROVIDO.
1. A inclusão do sócio na CDA permite o redirecionamento da execução fiscal, cumprindo a ele o ônus da prova de que não ficou caracterizada prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato ou estatutos. Precedentes do C. STJ. 2. Contudo, a jurisprudência deste Egrégio Tribunal firmou o entendimento de que é descabido o direcionamento da execução fiscal aos sócios da pessoa jurídica quando o nome deles consta da CDA, mas não lhes foi oportunizada a defesa durante o procedimento administrativo fiscal, em violação das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa
.
3. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 100180052787, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/02/2019, Data da Publicação no Diário: 15/02/2019).

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. INCLUSÃO DO SÓCIO NA CDA. NECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DE PREVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL EM SEU DESFAVOR. AUSÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A jurisprudência admite que a execução alcance o patrimônio do sócio apenas quando este figurar na Certidão de Dívida Ativa como corresponsável tributário, desde que haja um prévio procedimento administrativo para a aludida inclusão.
2. Este Egrégio Tribunal também firmou o entendimento de que é descabido o direcionamento da execução fiscal ao sócio da pessoa jurídica quando seu nome consta da CDA, mas não lhe foi oportunizada a defesa durante o procedimento administrativo fiscal, em violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa. 3. Na hipótese, ao examinar os documentos colacionados aos autos, verifica-se a ausência da prévia e necessária notificação do sócio executado, mas tão somente da empresa apelada (fls. 22/32)
.
4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação, 100180043216, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/02/2019, Data da Publicação no Diário: 14/02/2019).

APELAÇÃO CÍVEL TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL ICMS TRIBUTO SUJEITO AO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO NECESSIDADE DE PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL PARA APURAÇÃO DE RESPONSABILIDADE DO SÓCIO A PERMITIR A INCLUSÃO DE SEU NOME NA CDA DECISÃO MANTIDA RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1 Mesmo nos casos de tributos sujeitos ao lançamento por homologação hipótese na qual é prescindível a instauração de processo administrativo fiscal em face da sociedade contribuinte deve o Fisco apurar a conduta do sócio, mediante regular processo administrativo para legitimar sua inclusão na CDA. Precedentes do e. TJES. 2 A exigência de prévia instauração de processo administrativo fiscal em face do sócio da pessoa jurídica contribuinte como condição de validade da inclusão desse sócio na CDA nada mais é, do que expressão do princípio do devido processo legal (ampla defesa e contraditório). Precedente do e. STF
.
3 Decisão mantida. 4 Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 100180029827, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/11/2018, Data da Publicação no Diário: 19/11/2018).

Destarte, considerando que não há notícias da efetiva intimação do sócio no decorrer do procedimento administrativo que culminou com a expedição da CDA, para o fim de se averiguar a ocorrência de alguma infração por ele praticada na forma das disposições do art. 135 do CTN, ou até mesmo demonstrar a ocorrência de eventual dissolução irregular da empresa, para o fim de responsabilizá-lo solidariamente, afigura-se forçoso reconhecer a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da execução fiscal, conforme Súmula de nº 430 do c. STJ, assim redigida:

O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.

Dessa forma, acertada a posição adotada pelo magistrado primevo de reconhecer a irregularidade do direcionamento da execução em nome do sócio, em função de débito fiscal de pessoa jurídica.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação para, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO
.

Em função do improvimento dos recursos, majoro os honorários advocatícios arbitrados pelo juiz
a quo
de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento), nos termos do art. 85, §11 do CPC.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0014900-20.2020.8.08.0347

APTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APDO: SEBASTIÃO ALADIN RAMALDES DE MOURA

RELATOR:
DES. SUBST. MARCOS VALLS FEU ROSA

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. débito tributário pessoa jurídicA. redirecionamento para o sócio. impossibilidade. ausência de notificação do sócio no processo administativo. RECURSO conhecido e improvido.

1. O Código Tributário Nacional ao tratar da responsabilidade prevista no art. 135, inciso III, estabelece que os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas serão responsáveis pelos créditos tributários resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatuto social.

2. Ao tratar do tema o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o mero inadimplemento de tributo por parte da pessoa jurídica não gera responsabilidade para os sócios com poder de gerência. Essa é a orientação constante do enunciado de súmula nº 430 do STJ

3. Somente a pessoa jurídica foi notificada acerca do processo administrativo fiscal, conforme se infere do documento juntado no ID 3371102-pág. 80 a ID 3371103-pág. 56, inexistindo evidencias de intimação do sócio. Logo, não sendo oportunizada a defesa do sócio mediante o devido processo administrativo fiscal, deve ser reconhecida a ilegitimidade passiva do mesmo para figurar na CDA e, por conseguinte, nos autos da execução fiscal.

4. Recurso conhecido e improvido.

VISTOS
,

relatados e discutidos estes autos, em que figuram como partes aquelas acima indicadas.
ACORDA
esta e. Quarta Câmara Cível, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado,
à unanimidade, conhecer do recurso de apelação para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do eminente Desembargador Relator.

Vitória (ES), 23 de janeiro de 2023.

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.