Tribunal: TJES
Processo: 0001679-29.2020.8.08.0004
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-09-11

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. MANUTENÇÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. NEUTRALIZAÇÃO DA PERSONALIDADE, DOS MOTIVOS E DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. DESLOCAMENTO DA FUNDAMENTAÇÃO UTILIZADA PARA VALORAR NEGATIVAMENTE A PERSONALIDADE PARA MAUS ANTECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE
REFORMATIO IN PEJUS
. PENA-BASE REDIMENSIONADA. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA EXTIRPADA. CONDENAÇÃO POR FATO POSTERIOR.
BIS IN IDEM
. NÃO INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE RELATIVA AO COMETIMENTO DO CRIME EM CONTEXTO DE CALAMIDADE PÚBLICA. TRÁFICO PRIVILEGIADO INAPLICÁVEL. REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Em que pesem os argumentos da Defesa e do
Parquet
atuante em primeiro grau, há nos autos provas suficientes a amparar o édito condenatório, pois a materialidade está consubstanciada no auto de apreensão e no laudo de exame químico definitivo, enquanto a autoria ficou latente pela prova oral produzida.

2. Embora o policial ouvido em Juízo tenha inicialmente dito que não se recordava dos fatos descritos na denúncia e da pessoa do acusado, quando lhe foi lido o depoimento prestado em sede inquisitiva, do qual consta todas as diligências narradas na exordial acusatória, ratificou seus termos.

3. Orienta a jurisprudência que,
"na inquirição de testemunha, a prévia leitura das suas declarações extrajudiciais, não gera nulidade nem descrença do seu depoimento judicial, especialmente, em se tratando de policial militar, que, no decorrer do tempo, tendo vivenciado diversos outros fatos similares, tem dificuldade de recordar-se do caso sob investigação"
(TJ-MT 00187488320148110042 MT, Relator: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Data de Julgamento: 01/03/2022, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 04/03/2022).

4. A palavra do agente público não foi infirmada pela Defesa e, portanto, deve prevalecer sobre as negativas infundadas do acusado, desprovidas de lastro probatório.

5. A fundamentação utilizada para negativar a culpabilidade do agente é idônea, porquanto a conduta do acusado apresenta maior reprovabilidade, já que cometeu o crime enquanto cumpria pena em regime aberto por condenação anterior relativa ao mesmo delito (tráfico de drogas).

5. A personalidade do agente, apurada em razão de condenação definitiva, deve ser neutralizada. O STJ orienta que,
"quanto à personalidade do agente, esta "resulta da análise do seu perfil subjetivo, no que se refere a aspectos morais e psicológicos, para que se afira a existência de caráter voltado à prática de infrações penais, com base nos elementos probatórios dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado, independentemente de perícia. Não se admite, pois, que seja presumido que o réu ostenta personalidade distorcida em razão da gravidade do próprio delito ou com fundamento em condenação por fato posterior ao apurado nos autos'"
(AgRg nos EDcl no HC n. 696.093/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 25/2/2022). Ademais,
"a valoração negativa da personalidade com fundamento nas condenações transitadas em julgado não encontra respaldo na atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no sentido de que eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente"
(STJ, HC n. 693.321/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 8/4/2022).

6. Não obstante,
"segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, mesmo na hipótese de exame de recurso exclusivo da defesa, não há reformatio in pejus quando é deslocada a fundamentação utilizada para atribuir valoração negativa a uma circunstância judicial para outra, desde que tal proceder não implique exasperação da reprimenda imposta ao Réu"
(STJ, AgRg no REsp n. 1.932.621/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022). Portanto, possível o deslocamento da motivação em cotejo para a valoração negativa dos maus antecedentes, que admite a utilização de condenação definitiva com trânsito em julgado por fato anterior ao crime descrito na denúncia, ainda que com trânsito em julgado posterior (AgRg no HC n. 783.764/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 11/5/2023).

7. Os motivos do crime elencados (lucro fácil) e suas consequências à sociedade são genéricos e inerentes ao tipo penal, devendo ser neutralizados.

8. As circunstâncias do delito, no entanto, desfavorecem o acusado, diante da enorme quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, parcela deles altamente nocivos, merecendo inclusive preponderância desta vetorial sobre as demais circunstâncias do art. 59 do CP, nos termos do 42 da Lei 11.343/06.

9. De acordo com entendimento do STJ,
"'se o Tribunal, em recurso exclusivo da defesa, exclui alguma circunstância judicial negativada pelo julgador de primeiro grau, mostra-se necessária a redução da pena-base, sob pena de reformatio in pejus' (AgRg no AREsp n. 1.022.779/ES, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 07/04/2017)"
(AgRg no HC n. 699.875/ES, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 28/4/2023).

10. Na segunda fase dosimétrica, deve ser extirpada a agravante da reincidência, não apenas em razão de se referir a condenação por fato posterior ao apurado nos autos, mas também porque já foi por mim utilizada na primeira fase para reconhecer os maus antecedentes do acusado.

11. Não incide a agravante do art. 61, II, "j", do CP, na medida em que não há nos autos comprovação do nexo de causalidade entre a prática delitiva e o estado de calamidade pública. Neste sentido:
STJ, AgRg no AREsp n. 2.183.508/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 9/3/2023
.

12. Inaplicável a figura do tráfico privilegiado, diante dos maus antecedentes do réu.

13. Mantido o regime fechado para início do cumprimento de pena, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP.

14. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0001679-29.2020.8.08.0004

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: HEDGLEY RICHARD SANTOS SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. MANUTENÇÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. NEUTRALIZAÇÃO DA PERSONALIDADE, DOS MOTIVOS E DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. DESLOCAMENTO DA FUNDAMENTAÇÃO UTILIZADA PARA VALORAR NEGATIVAMENTE A PERSONALIDADE PARA MAUS ANTECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE
REFORMATIO IN PEJUS
. PENA-BASE REDIMENSIONADA. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA EXTIRPADA. CONDENAÇÃO POR FATO POSTERIOR.
BIS IN IDEM
. NÃO INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE RELATIVA AO COMETIMENTO DO CRIME EM CONTEXTO DE CALAMIDADE PÚBLICA. TRÁFICO PRIVILEGIADO INAPLICÁVEL. REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Em que pesem os argumentos da Defesa e do
Parquet
atuante em primeiro grau, há nos autos provas suficientes a amparar o édito condenatório, pois a materialidade está consubstanciada no auto de apreensão e no laudo de exame químico definitivo, enquanto a autoria ficou latente pela prova oral produzida.

2. Embora o policial ouvido em Juízo tenha inicialmente dito que não se recordava dos fatos descritos na denúncia e da pessoa do acusado, quando lhe foi lido o depoimento prestado em sede inquisitiva, do qual consta todas as diligências narradas na exordial acusatória, ratificou seus termos.

3. Orienta a jurisprudência que,
"na inquirição de testemunha, a prévia leitura das suas declarações extrajudiciais, não gera nulidade nem descrença do seu depoimento judicial, especialmente, em se tratando de policial militar, que, no decorrer do tempo, tendo vivenciado diversos outros fatos similares, tem dificuldade de recordar-se do caso sob investigação"
(TJ-MT 00187488320148110042 MT, Relator: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Data de Julgamento: 01/03/2022, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 04/03/2022).

4. A palavra do agente público não foi infirmada pela Defesa e, portanto, deve prevalecer sobre as negativas infundadas do acusado, desprovidas de lastro probatório.

5. A fundamentação utilizada para negativar a culpabilidade do agente é idônea, porquanto a conduta do acusado apresenta maior reprovabilidade, já que cometeu o crime enquanto cumpria pena em regime aberto por condenação anterior relativa ao mesmo delito (tráfico de drogas).

5. A personalidade do agente, apurada em razão de condenação definitiva, deve ser neutralizada. O STJ orienta que,
"quanto à personalidade do agente, esta "resulta da análise do seu perfil subjetivo, no que se refere a aspectos morais e psicológicos, para que se afira a existência de caráter voltado à prática de infrações penais, com base nos elementos probatórios dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado, independentemente de perícia. Não se admite, pois, que seja presumido que o réu ostenta personalidade distorcida em razão da gravidade do próprio delito ou com fundamento em condenação por fato posterior ao apurado nos autos'"
(AgRg nos EDcl no HC n. 696.093/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 25/2/2022). Ademais,
"a valoração negativa da personalidade com fundamento nas condenações transitadas em julgado não encontra respaldo na atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no sentido de que eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente"
(STJ, HC n. 693.321/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 8/4/2022).

6. Não obstante,
"segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, mesmo na hipótese de exame de recurso exclusivo da defesa, não há reformatio in pejus quando é deslocada a fundamentação utilizada para atribuir valoração negativa a uma circunstância judicial para outra, desde que tal proceder não implique exasperação da reprimenda imposta ao Réu"
(STJ, AgRg no REsp n. 1.932.621/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022). Portanto, possível o deslocamento da motivação em cotejo para a valoração negativa dos maus antecedentes, que admite a utilização de condenação definitiva com trânsito em julgado por fato anterior ao crime descrito na denúncia, ainda que com trânsito em julgado posterior (AgRg no HC n. 783.764/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 11/5/2023).

7. Os motivos do crime elencados (lucro fácil) e suas consequências à sociedade são genéricos e inerentes ao tipo penal, devendo ser neutralizados.

8. As circunstâncias do delito, no entanto, desfavorecem o acusado, diante da enorme quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, parcela deles altamente nocivos, merecendo inclusive preponderância desta vetorial sobre as demais circunstâncias do art. 59 do CP, nos termos do 42 da Lei 11.343/06.

9. De acordo com entendimento do STJ,
"'se o Tribunal, em recurso exclusivo da defesa, exclui alguma circunstância judicial negativada pelo julgador de primeiro grau, mostra-se necessária a redução da pena-base, sob pena de reformatio in pejus' (AgRg no AREsp n. 1.022.779/ES, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 07/04/2017)"
(AgRg no HC n. 699.875/ES, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 28/4/2023).

10. Na segunda fase dosimétrica, deve ser extirpada a agravante da reincidência, não apenas em razão de se referir a condenação por fato posterior ao apurado nos autos, mas também porque já foi por mim utilizada na primeira fase para reconhecer os maus antecedentes do acusado.

11. Não incide a agravante do art. 61, II, "j", do CP, na medida em que não há nos autos comprovação do nexo de causalidade entre a prática delitiva e o estado de calamidade pública. Neste sentido:
STJ, AgRg no AREsp n. 2.183.508/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 9/3/2023
.

12. Inaplicável a figura do tráfico privilegiado, diante dos maus antecedentes do réu.

13. Mantido o regime fechado para início do cumprimento de pena, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP.

14. Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, apenas para redimensionar a pena aplicada ao acusado para 08 (oito) anos de reclusão, reduzida proporcionalmente a pena de multa para 800 (oitocentos) dias-multa, nos termos do voto da E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por HEDGLEY RICHAARD SANTOS SILVA contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o recorrente nas iras do art. 33 da Lei 11.343/06, à pena privativa de liberdade de 11 (onze) anos de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, e ao pagamento de 1.100 (mil e cem) dias-multa.

A Defesa, em suas razões, requer a absolvição por insuficiência de provas. Subsidiariamente, requer a redução da pena-base ao mínimo legal e o afastamento das agravantes da reincidência e do cometimento de crime em contexto de calamidade pública.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo integral provimento do recurso, manifestando-se pela absolvição por insuficiência de provas, como já havia feito em sede de alegações finais.

A Procuradoria de Justiça pronunciou-se pelo parcial provimento do recurso, apenas para afastar as agravantes reconhecidas na sentença.

É o relatório.

À revisão.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por HEDGLEY RICHAARD SANTOS SILVA contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o recorrente nas iras do art. 33 da Lei 11.343/06, à pena privativa de liberdade de 11 (onze) anos de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, e ao pagamento de 1.100 (mil e cem) dias-multa.

A Defesa, em suas razões, requer a absolvição por insuficiência de provas. Subsidiariamente, requer a redução da pena-base ao mínimo legal e o afastamento das agravantes da reincidência e do cometimento de crime em contexto de calamidade pública.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo integral provimento do recurso, manifestando-se pela absolvição por insuficiência de provas, como já havia feito em sede de alegações finais.

A Procuradoria de Justiça pronunciou-se pelo parcial provimento do recurso, apenas para afastar as agravantes reconhecidas na sentença.

Pois bem, conforme consta da denúncia, em 04 de dezembro de 2020, por volta de meia noite, policiais militares em patrulhamento se depararam com cerca de dez indivíduos, em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, os quais empreenderam fuga ao perceberem a presença dos policiais, sendo possível realizar a abordagem do acusado, que corria com uma sacola em mãos, na qual foram encontrados 50 (cinquenta) pinos de cocaína, 40 pedras de crack e 22 buchas de maconha. Consta da denúncia, ainda, que o denunciado teria revelado aos policiais que havia acabado de chegar no local com os entorpecentes e que os demais indivíduos eram usuários que o estavam aguardando. Ainda de acordo com a exordial, o réu teria revelado que guardou parte das drogas em um terreno baldio, onde foram encontrados, com auxílio de um cão farejador, uma sacola com 495 (quatrocentos e noventa e cinco) pinos de cocaína, 150 (cento e cinquenta) pedras de
crack
e 100 (cem) buchas de maconha.

Pois bem, em que pesem os argumentos da Defesa e do
Parquet
atuante em primeiro grau, entendo que há nos autos provas suficientes a amparar o édito condenatório.

A materialidade está consubstanciada no auto de apreensão e no laudo de exame químico definitivo, enquanto a autoria ficou latente pela prova oral produzida.

Isso porque, embora o policial Celso Eduardo tenha inicialmente dito que não se recordava dos fatos descritos na denúncia e da pessoa do acusado, quando lhe foi lido o depoimento prestado em sede inquisitiva, do qual consta todas as diligências narradas na exordial acusatória, ratificou seus termos.

Compartilho do entendimento segundo o qual
"na inquirição de testemunha, a prévia leitura das suas declarações extrajudiciais, não gera nulidade nem descrença do seu depoimento judicial, especialmente, em se tratando de policial militar, que, no decorrer do tempo, tendo vivenciado diversos outros fatos similares, tem dificuldade de recordar-se do caso sob investigação"
(TJ-MT 00187488320148110042 MT, Relator: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Data de Julgamento: 01/03/2022, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 04/03/2022).

No mesmo sentido:
STJ, AgRg nos EDcl no REsp n. 1.992.260/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023
.

Embora o acusado declare em seu interrogatório que no dia dos fatos apenas estava bebendo cerveja com amigos em um bar e que os policiais lhe imputaram a posse da sacola que teria sido encontrada com outra pessoa, inexiste qualquer prova realizada pela Defesa a dar sustentáculo à versão do acusado.

A palavra do agente público não foi infirmada pela Defesa e, portanto, deve prevalecer sobre as negativas infundadas do acusado, desprovidas de lastro probatório.

Assim, rejeito o pleito absolutório.

Em relação à dosimetria, assim constou da primeira fase:

A culpabilidade do acusado é evidente, eis que tinha, ao tempo da infração, real conhecimento do caráter ilícito de seu ato, discernimento para comportar-se de acordo com esse conhecimento e era perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado, pois o acusado deveria ter se ressocializado após o cumprimento da pena fixada na sentença penal condenatória prolatada em ação criminal anteriormente ajuizada, ao invés de continuar praticando crimes
;

antecedentes são maculados, conforme documentação anexa, contudo deixo de valorá-los nesta fase; sobre a conduta social do réu, não existem registros que possam fundamentar a formação de um juízo de valor;
personalidade voltada para a prática de delitos, eis que possui contra si uma outra condenação em ação penal pela prática de crime de tráfico de drogas e um alvará judicial, conforme documentos anexos, restando evidenciado que seu modo de ser é voltado para a vida delituosa; quanto aos motivos do crime, precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, visava difundir entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes;

as circunstâncias não são favoráveis, uma vez que o acusado trazia consigo e guardava grande quantidade e variedade de drogas, que seriam destinadas a venda, o que demonstra que o acusado iria expôr uma grande quantidade de pessoas ao risco das drogas, gerando insegurança na população
;
as consequências do crime de tráfico de drogas, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade
; e o comportamento da vítima, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado.

Diante da análise das circunstâncias judiciais, sendo na maioria desfavoráveis ao réu, fixo a pena-base em
09
(
nove
)
anos de reclusão e
9
00 (
novecentos
)
dias-multa.

A fundamentação utilizada para negativar a culpabilidade do agente é idônea, porquanto a conduta do acusado apresenta maior reprovabilidade, já que cometeu o crime enquanto cumpria pena em regime aberto por condenação anterior relativa ao mesmo delito (tráfico de drogas). Neste sentido:
STJ, AgRg no AREsp n. 2.292.371/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 28/4/2023
.

A personalidade do agente, apurada em razão de condenação definitiva (0000273-53.2019.8.08.0021), deve ser neutralizada.

O STJ orienta que,
"quanto à personalidade do agente, esta "resulta da análise do seu perfil subjetivo, no que se refere a aspectos morais e psicológicos, para que se afira a existência de caráter voltado à prática de infrações penais, com base nos elementos probatórios dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado, independentemente de perícia. Não se admite, pois, que seja presumido que o réu ostenta personalidade distorcida em razão da gravidade do próprio delito ou com fundamento em condenação por fato posterior ao apurado nos autos'"
(AgRg nos EDcl no HC n. 696.093/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 25/2/2022).

Ademais,
"a valoração negativa da personalidade com fundamento nas condenações transitadas em julgado não encontra respaldo na atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no sentido de que eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente"
(STJ, HC n. 693.321/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 8/4/2022).

Não obstante,
"segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, mesmo na hipótese de exame de recurso exclusivo da defesa, não há reformatio in pejus quando é deslocada a fundamentação utilizada para atribuir valoração negativa a uma circunstância judicial para outra, desde que tal proceder não implique exasperação da reprimenda imposta ao Réu"
(STJ, AgRg no REsp n. 1.932.621/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022).

Portanto, entendo possível o deslocamento da motivação em cotejo para a valoração negativa dos maus antecedentes, que admite a utilização de condenação definitiva com trânsito em julgado por fato anterior ao crime descrito na denúncia, ainda que com trânsito em julgado posterior (AgRg no HC n. 783.764/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 11/5/2023).

Os motivos do crime elencados (lucro fácil) e suas consequências à sociedade são genéricos e inerentes ao tipo penal, devendo ser neutralizados.

As circunstâncias do delito, no entanto, desfavorecem o acusado, diante da enorme quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, parcela deles altamente nocivos, merecendo inclusive preponderância desta vetorial sobre as demais circunstâncias do art. 59 do CP, nos termos do 42 da Lei 11.343/06.

De acordo com entendimento do STJ,
"'se o Tribunal, em recurso exclusivo da defesa, exclui alguma circunstância judicial negativada pelo julgador de primeiro grau, mostra-se necessária a redução da pena-base, sob pena de reformatio in pejus' (AgRg no AREsp n. 1.022.779/ES, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 07/04/2017)"
(AgRg no HC n. 699.875/ES, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 28/4/2023).

Considerando que, nesta oportunidade, neutralizei três circunstâncias judiciais negativadas pelo sentenciante, mas reconheci os maus antecedentes do acusado e mantive a valoração negativa da culpabilidade e das circunstâncias do crime, e tendo em vista, ainda, a preponderância da quantidade, nocividade e variedade dos entorpecentes, redimensiono a pena-base do acusado para 08 (oito) anos de reclusão, patamar que atende à proporcionalidade.

Na segunda fase dosimétrica, deve ser extirpada a agravante da reincidência, não apenas em razão de se referir a condenação por fato posterior ao apurado nos autos, mas também porque já foi por mim utilizada na primeira fase para reconhecer os maus antecedentes do acusado.

Também não incide a agravante do art. 61, II, "j", do CP, na medida em que não há nos autos comprovação do nexo de causalidade entre a prática delitiva e o estado de calamidade pública. Neste sentido:
STJ, AgRg no AREsp n. 2.183.508/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 9/3/2023
.

Por fim, inaplicável a figura do tráfico privilegiado, diante dos maus antecedentes do réu.

Mantenho o regime fechado para início do cumprimento de pena, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP.

Ante o exposto, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, apenas para redimensionar a pena aplicada ao acusado para 08 (oito) anos de reclusão, reduzida proporcionalmente a pena de multa para 800 (oitocentos) dias-multa.

É como voto.

VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes pares, na última sessão pedi vista dos autos para melhor apreciação do voto proferido pela eminente Desembargadora Rachel Durão Correia Lima.

A fim de relembrar a questão, trata-se de apelação interposta por
HEDGLEY RICHARD SANTOS SILVA, em face da sentença proferida pelo MM. Juiz
a quo
, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o apelante nas iras do art. 33 da Lei 11.343/06, à pena privativa de liberdade de 11 (onze) anos de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, e ao pagamento de 1.100 (mil e cem) dias-multa.

A defesa postula pela
absolvição, por insuficiência de provas. Subsidiariamente, requer a redução da pena-base ao mínimo legal e o afastamento das agravantes da reincidência e do cometimento de crime em contexto de calamidade pública.

A nobre relatora, com o brilhantismo que lhe é peculiar, deu parcial provimento ao recurso para reduzir a pena-base, bem como afastar as agravantes.

Após atenta apreciação do caderno processual, acompanho o entendimento da exímia Relatora, eis que devidamente fundamentado e em consonância com a lei penal.

Ressalto que, em relação à pena base, a jurisprudência dos Tribunais Superiores não mais admite a neutralização de circunstâncias judiciais como justificativa para a sua manutenção, de modo que, reconhecida a falta de fundamentação, é imperioso o redirecionamento da pena na primeira fase, feito com total acerto pela eminente Relatora.

Na segunda fase, de fato, a jurisprudência é no sentido de que a aplicação da agravante, em razão da prática delituosa em época de calamidade, carece do nexo de causalidade, o que não se verifica.

Além disso, não se verifica que o apelante ostentava a condição de reincidente, como bem fundamentado no voto condutor.

Dito isso, acompanho o entendimento da eminente Desembargadora Relatora, no sentido de reformar a pena-base, bem como excluir as agravantes, mantendo os demais termos da r. Sentença inalterados.

É como voto.