Tribunal: TJES
Processo: 5005642-65.2022.8.08.0011
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Anulação
Data de julgamento: 2023-08-28

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005642-65.2022.8.08.0011
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: INSTITUTO DE ATENDIMENTO SOCIO-EDUCATIVO DO ESPIRITO SA
RECORRIDO: SILVIO ALEXANDRE DOS SANTOS
RELATOR(A):BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
PROCESSO Nº 5005642-65.2022.8.08.0011

RECURSO INOMINADO CÍVEL

RECORRENTE: INSTITUTO DE ATENDIMENTO SOCIO-EDUCATIVO DO ESPÍRITO SANTO

RECORRIDO: SILVIO ALEXANDRE DOS SANTOS

JUÍZO DE ORIGEM: CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM - 1º JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL E FAZENDA PÚBLICA

JUIZ RELATOR: BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA

VOTO

Trata-se de
RECURSO INOMINADO
interposto pelo INSTITUTO DE ATENDIMENTO SOCIO-EDUCATIVO DO ESPÍRITO SANTO – IASES contra a sentença constante no id. 4480415, que julgou procedente o pedido do ora recorrente nos seguintes termos:

“Por todo o exposto e pela demonstração de nulidade do contrato temporário objeto dos autos, o pedido deduzido na inicial comporta procedência.

Ante o exposto, na forma do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, julgo procedente o pedido, para condenar o réu ao depósito em conta vinculada em nome da parte autora do FGTS, com juros de mora desde a citação e correção monetária devida desde a data de cada depósito não efetuado, aplicando-se ao caso a prescrição quinquenal.”

O recorrente, irresignado, pugnou pela reforma da sentença, com a consequente improcedência dos pedidos contidos na inicial.

O recorrido, por sua vez, em sede contrarrazões, limitou-se a requerer o provimento do recurso do recorrente para reformar a sentença, apenas, no que tange a determinação de pagamento por meio da conta vinculada de FGTS.

Essa é a breve síntese do caso. Passo, então, a decidir.

DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL

Verifico que o Recurso Inominado interposto preenche os requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, estando dispensado de preparo recursal, nos termos do art. 1.007, § 1º do Código de Processo Civil, e as contrarrazões são tempestivas. Dessa forma, recebo o recurso em seu efeito devolutivo na forma do art. 43 da Lei nº 9.099/1995.

DO MÉRITO

É notório que a regra de contratação de pessoal para a Administração Pública é por meio de concurso público (art. 37, II, da CRFB/1988).

As
contratações temporárias
, sem concurso público,
são exceções
e devem ser por
tempo determinado
e para atender
necessidades temporárias e de excepcional interesse público
(art. 37, IX, da CRFB/1988), nos termos de lei.

Importante destacar, ainda, que em que pese haver possibilidade de os entes federados editarem suas próprias leis para regulamentar as contratações temporárias, conforme prevê o art. 37, IX, da CRFB, é cediço que tais leis não podem contrariar o próprio texto constitucional, sob pena de padecerem de vicio de inconstitucionalidade, logo, devem respeitar os critérios constitucionais de
tempo determinado, para atender necessidades temporárias e de excepcional interesse público
ao versarem sobre as contratações temporárias.

Nesse passo, a Lei Complementar Estadual nº 809/2015, que dispõe sobre as contratações temporárias pelo Estado do Espírito Santo e, também, por suas autarquias,
prevê quais situações serão consideradas necessidade temporária e de excepcional interesse público
(art. 2º) e quais os
prazos de duração
para essas contratações excepcionais (art. 4º).

Chamo a atenção que o art. 5º da referida Lei assim dispõe:

Art. 5º
As contratações com base nesta Lei Complementar
somente poderão ser realizadas a partir de decisão devidamente fundamentada
do gestor do respectivo órgão ou entidade pública estadual, a qual deverá
preencher os seguintes requisitos:

I -
justificação da necessidade temporária de excepcional interesse público;

II -
enquadramento em uma das hipóteses previstas no art. 2º desta Lei Complementar
;

III - indicação da dotação orçamentária específica.

Nota-se que o recorrido foi contratado para o
cargo de Agente Socioeducativo
,
cargo
esse que entendo ser
de necessidade permanente da Autarquia
, logo se a necessidade da atividade a ser desenvolvida é permanente, o recrutamento de pessoal deve ocorrer por meio dos demais regimes, não se admitindo a contratação reiterada de servidores temporários para o exercício de funções permanentes.

Nesse contexto, como bem pontuado na sentença atacada, verifico
que não logrou êxito o recorrente em comprovar as necessidades temporárias e de excepcional interesse público que pudessem justificar a contratação “temporária” do recorrido, de forma sucessiva, por mais de 10 (dez) anos,
para o exercício de uma atividade que, como já dito acima, é de necessidade permanente da Administração.

Logo, acertada a conclusão do magistrado sentenciante ao considerar nulos os contratos firmados entre as partes (art. 37, § 2º, da CRFB/1988).

No que tange o direito ao depósito dos valores referentes ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), uma vez declarados nulos os contratos temporários, este se mostra devido, respeitada a prescrição quinquenal (art. 1º, do Decreto 20.910/1932).

O art. 19-A da Lei 8.036/1990 é claro ao dispor que:

Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário
.

Nesse sentido é a jurisprudência no Supremo Tribunal Federal (STF):

“Tema 191 - Recolhimento de FGTS na contratação de servidor público sem a prévia aprovação em concurso público.

Tese:
É constitucional o art. 19-A da Lei 8.036/1990, que dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo
por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o direito ao salário.”

“Tema 916 - Efeitos jurídicos do contrato temporário firmado em desconformidade com o art. 37, IX, da Constituição Federal.

Tese: A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do
direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.”

Assim,
faz
jus
o recorrido ao depósito dos valores do FGTS
, a incidir sobre a remuneração auferida nos
contratos firmados no período de 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Nesse ponto,
o recorrente afirma não ser possível o depósito dos valores na conta vinculada do FGTS
, tendo em vista que a Fazenda Pública está sujeita ao regime de precatórios ou requisição de pequeno valor (art. 100,
caput
e § 3º, CRFB/1988), razão pela qual requer a reforma da sentença para determinar que os valores sejam pagos diretamente na conta do recorrido, e não na conta vinculada do FGTS.

Nesse aspecto, o entendimento do Tribunal de Justiça do Espírito Santo (TJES) é claro, estando consolidade na Súmula 22:

“
É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço
na conta do trabalhador
cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público.
Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”.

Assim, nesse ponto,
a sentença deve ser reformada para que os valores devidos ao recorrido sejam depositados em sua conta, e não na conta vinculada do FGTS.

Pretende
, ainda, o recorrente
a reforma da sentença para que haja
incidência da Taxa Referencial (TR) como fator de correção monetária.

Sem razão ao recorrente.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu (Tema 731) que a TR se aplica, como fator de correção monetária, a
remuneração de contas vinculadas ao FGTS que tenham sido objeto de depósitos
,
situação que não se identifica com a dos autos, em que não houve depósito em conta vinculada do FGTS por parte da Administração Pública, mas sim fixação de dívida de valor por força de provimento judicial
que reconhece a nulidade de contratações temporárias e impõe a Fazenda Pública o pagamento dos valores referentes ao FGTS.

A esse respeito, assim decidiu o TJES:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. VALOR DA CAUSA INFERIOR A 60 SALÁRIOS-MÍNIMOS. ART. 23 DA LEI Nº 12.153/2009. POSSIBILIDADE DE LIMITAÇÃO DA COMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS. RESOLUÇÃO Nº 035/2010 DO TJES. EXCLUSÃO DE MATÉRIA RELACIONADA A DIREITO DE SERVIDORES PÚBLICOS. MANUTENÇÃO DO FEITO NA JUSTIÇA COMUM. ART. 24 DA LEI Nº 12.153/2009. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRESCRIÇÃO.
COBRANÇA DO FTGS
.
CONTRATO TEMPORÁRIO
. PRAZO TRINTENÁRIO. ARE Nº 709.212. ENTENDIMENTO DO STF E DO STJ.
NULIDADE DOS CONTRATOS RECONHECIDA. SUCESSIVAS RENOVAÇÕES. CORREÇÃO MONETÁRIA. DÍVIDA DE VALOR. IPCA-E. REFORMA DE OFÍCIO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA
. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. ART. 85, §11, DO CPC. REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO CONHECIDOS. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EX OFFICIO. (
in omissis
) 3. Da remessa necessária: O Supremo Tribunal Federal bem como este TJES possui entendimento pacificado acerca do direito ao percebimento do FGTS ao contratado sem concurso público, em caso de nulidade de contrato temporário. 3.1. Na hipótese, restou demonstrado que a parte autora fora contratada como professora em 1992, com renovações sucessivas do seu contrato de trabalho até 2003 e em 2008 até 2011, o que implica a nulidade dos contratos temporários. 4.
Do índice de correção monetária
:
A Corte da Cidadania no julgamento do REsp 1614874/SC, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou entendimento no sentido de que a remuneração das contas vinculadas ao FGTS tem disciplina própria, ditada por lei, que estabelece a TR como forma de atualização monetária, sendo vedado, portanto, ao Poder Judiciário substituir o mencionado índice
. (REsp 1614874/SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/04/2018, DJe 15/05/2018) 4.1.
O precedente vinculante do STJ enuncia que a remuneração das contas vinculadas ao FGTS deve se dar exclusivamente pela TR
,
o que se distingue da hipótese ora analisada, eis que, no caso, nunca houve depósito do FGTS por parte da Administração Pública, tratando-se, portanto de dívida de valor, de modo que em se tratando de condenação judicial de natureza administrativa em geral, dada a nulidade da contratação pelo regime de designação temporária, deve ser aplicada a correção monetária com base no IPCA-E e juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança
, até que seja realizado o depósito da quantia devida na conta vinculada do FGTS do apelado, ocasião em que, apenas após tal medida, será aplicável a TR, conforme previsão legal contida na Lei nº 8.036/90. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 044170026445, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/03/2020, Data da Publicação no Diário: 06/03/2020) 4.2.
Merece reparos a sentença no que se refere a fixação do índice de correção monetária, para que as parcelas devidas sejam corrigidas pelo IPCA-E, sendo que não se está a violar a Súmula nº 45 do STJ, uma vez que a jurisprudência é firme no sentido de que a correção monetária e os juros de mora são consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício, de modo que sua aplicação ou alteração, bem como a modificação de seu termo inicial, não configura julgamento extra petita nem reformatio in pejus
. (AgInt no REsp 1824000/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 31/05/2021, DJe 07/06/2021) (in omissis) (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024130127020, Relator : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/08/2021, Data da Publicação no Diário: 03/09/2021).

No julgamento do Tema 905, o STJ definiu que as condenações judiciais em face da Fazenda Pública, de natureza administrativa, como
in casu
, se submetem, após a vigência da Lei nº 11.960/2009, aos seguintes encargos:
correção monetária com base no
IPCA-E e juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, devendo estes serem os índices aplicados na atualização dos valores devidos ao recorrido.

Ressalto, por fim, que não se aplica ao caso a suspensão determinada pelo STF em decisão proferida na ADI 5090, uma vez que o mérito propriamente dito da presente demanda não versa sobre a rentabilidade das contas vinculadas do FGTS.

Ante o exposto,
CONHEÇO
o recurso e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
para reformar a sentença
apenas
no que tange ao
depósito dos valores devidos, o qual deverá ser realizado na conta do recorrido
, respeitado o regime estabelecido para os pagamentos devidos pela Fazenda Pública (art. 100, caput e § 3º, da CRFB/1988).

Sem custas e honorários ante o provimento parcial.

Karine Monteiro Prado

Juíza Leiga

O Sr. Juiz de Direito
Relator Doutor BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA
: Nos termos da Resolução TJES n. 12/2020,
HOMOLOGO
o projeto de voto elaborado pelo Ilma. Juíza Leiga, adotando como razões da minha manifestação para que produza seus efeitos legais.

É como voto.

VOTOS

O Sr. Juiz de Direito
Doutor

IDELSON SANTOS RODRIGUES
: Voto no mesmo sentido.

O Sr. Juiz de Direito
Doutor

PAULO ABIGUENEM ABIB
: Acompanho o voto do Eminente Relator.

DECISÃO

Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: à unanimidade de votos,
CONHECER
do recurso inominado e, no mérito
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para
reformar a sentença
apenas
no que tange ao depósito dos valores devidos
, o qual
deverá ser realizado na conta do recorrido
, respeitado o regime estabelecido para os pagamentos devidos pela Fazenda Pública (art. 100, caput e § 3º, da CRFB/1988), nos termos do voto do relator.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)