Tribunal: TJES
Processo: 0007129-20.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-06-01

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA CONFIGURADAS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA MENORIDADE NA RAZÃO DE 1/6. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DE PATAMAR INFERIOR. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS CUMULATIVOS. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS. REVOGAÇÃO DA PRISÃO. IMPOSSIBILIDADE. PERMANÊNCIA DAS CONDIÇÕES DE DECRETAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

1.
Os depoimentos policiais, harmônicos com o conjunto probatório, se revestem de fé pública, tornando-se meio de prova válido e apto a sustentar eventual condenação. Precedentes.

2.
Conjunto probatório apto a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de afastar a ilicitude do ato, fato que não ocorreu na hipótese dos autos.

3.
Impossível a fixação da pena-base no mínimo legal, haja vista a quantidade considerável de entorpecentes (74,4 gramas), aliada à natureza nociva das drogas diversas (maconha, cocaína, haxixe e crack). Imperiosa a consideração cautelosa destas circunstâncias no delito de tráfico, conforme prevê o artigo 42 da Lei 11.343/06.

4.
Cabível a correção da quantidade da pena atenuada em razão da menoridade relativa, porquanto inferior à razão paradigma de 1/6 e, sobretudo, sem a devida fundamentação. Precedentes.

5.
Não é pertinente a invocação de ações penais em curso para fins de rejeição da minorante do tráfico privilegiado. Precedentes.

6.
Ademais, a existência de registros de atos infracionais em desfavor do apelante, com cumprimento das respectivas medidas socioeducativas, por vezes análogos ao delito de narcotráfico, caracterizam a dedicação à atividade criminosa, junto às características da própria droga apreendida. Resta obstado, portanto, o reconhecimento da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas. Precedentes.

7.
Incabível a fixação do regime inicial aberto para cumprimento da pena de reclusão, ou a sua substituição por restritivas de direitos, quando a privação de liberdade tem prazo superior a quatro anos. Artigos 33, § 2º,
b
e
c
, e 44, I, do Código Penal.

8.
Persistindo as condições que serviram de fundamento para a decretação da custódia processual, é inconcebível a sua revogação.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0007129-20.2021.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: PRINSPAULO ALVES FERREIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):WILLIAN SILVA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA CONFIGURADAS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA MENORIDADE NA RAZÃO DE 1/6. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DE PATAMAR INFERIOR. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS CUMULATIVOS. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS. REVOGAÇÃO DA PRISÃO. IMPOSSIBILIDADE. PERMANÊNCIA DAS CONDIÇÕES DE DECRETAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

1.
Os depoimentos policiais, harmônicos com o conjunto probatório, se revestem de fé pública, tornando-se meio de prova válido e apto a sustentar eventual condenação. Precedentes.

2.
Conjunto probatório apto a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de afastar a ilicitude do ato, fato que não ocorreu na hipótese dos autos.

3.
Impossível a fixação da pena-base no mínimo legal, haja vista a quantidade considerável de entorpecentes (74,4 gramas), aliada à natureza nociva das drogas diversas (maconha, cocaína, haxixe e crack). Imperiosa a consideração cautelosa destas circunstâncias no delito de tráfico, conforme prevê o artigo 42 da Lei 11.343/06.

4.
Cabível a correção da quantidade da pena atenuada em razão da menoridade relativa, porquanto inferior à razão paradigma de 1/6 e, sobretudo, sem a devida fundamentação. Precedentes.

5.
Não é pertinente a invocação de ações penais em curso para fins de rejeição da minorante do tráfico privilegiado. Precedentes.

6.
Ademais, a existência de registros de atos infracionais em desfavor do apelante, com cumprimento das respectivas medidas socioeducativas, por vezes análogos ao delito de narcotráfico, caracterizam a dedicação à atividade criminosa, junto às características da própria droga apreendida. Resta obstado, portanto, o reconhecimento da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas. Precedentes.

7.
Incabível a fixação do regime inicial aberto para cumprimento da pena de reclusão, ou a sua substituição por restritivas de direitos, quando a privação de liberdade tem prazo superior a quatro anos. Artigos 33, § 2º,
b
e
c
, e 44, I, do Código Penal.

8.
Persistindo as condições que serviram de fundamento para a decretação da custódia processual, é inconcebível a sua revogação.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELAÇÃO CRIMINAL (417)0007129-20.2021.8.08.0035

APELANTE: PRINSPAULO ALVES FERREIRA

RELATOR: DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA

ÓRGÃO JULGADOR: 1ª Câmara Criminal

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
PRINSPAULO ALVES FERREIRA
, em razão da sentença de folhas 97/101, prolatada pelo
juízo da 2ª Vara de Vila Velha
, que julgou procedente a pretensão acusatória para condenar o acusado pela prática do crime previsto no
artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06
, aplicando-lhe as penas de
06 anos e 06 meses de reclusão e 500 dias-multa
, detraída a pena privativa de liberdade para
06 anos de reclusão
e fixado o regime inicial
semiaberto
.

Narra a denúncia que, às 10h34min do dia 22 de abril de 2021, na Rua Sinval Moraes, bairro Itapuã, Vila Velha/ES, policiais militares avistaram o apelante na “rua do lixo”, local conhecido pela traficância, ao que tentou fugir, mas foi logo abordado. Em busca pessoal, foram encontrados com o apelante
dezesseis pinos de cocaína, quatro buchas de maconha, treze buchas de haxixe, oitenta pedras de crack
e um telemóvel.

Por consequência, foi prolatada a sentença condenatória ora impugnada.

A defesa pleiteia, inicialmente, a absolvição do delito de narcotráfico, por suposta insuficiência probatória, nos termos do
artigo 387, VII, do CPP.

Ao menos quanto à responsabilidade penal, o apelo não merece acolhimento.

Ao contrário do que se sustenta, a
materialidade
e a
autoria
consistem no boletim unificado às folhas 04/07, auto de apreensão à folha 12, laudo toxicológico à folha 63 e toda a prova oral coligida em juízo.

Na audiência em mídia anexa,
o policial Fábio Poncieri Fernandes
confirmou os termos do B.O., relatando a diligência que culminou na prisão do recorrente. Na oportunidade, esclarecendo a abordagem do réu na Rua do Lixo em poder de entorpecentes, oportunidade em que o agente

assumiu a propriedade da substância
.

O PM
Diego Moreira da Luz
(mídia anexa), apesar de não se recordar de especificidades da diligência - notadamente em razão do elevado número de diligências no local -, reconheceu o recorrente, afirmando que aquela região é conhecida pelo intenso comércio de entorpecentes. Para além disso, confirmou os termos do boletim de ocorrência lavrado.

Não é de mais lembrar,
o depoimento policial
é elemento de prova que
tem o condão de sustentar a condenação criminal
, devido à fé pública de que desfruta a autoridade, conquanto harmônico com as demais provas nos autos. Eis o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

[...] Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte,
o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu
, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. (AgRg no HC 782.347/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/11/2022, DJe 28/11/2022)

O apelante Prinspaulo Alves Ferreira
, interrogado, negou a prática do tráfico. Explanou que, enquanto estava em
local de intensa traficância
com outros dois menores, os militares abordaram os três e encontraram
montante considerável de droga
, perguntando quem iria assumir o ilícito. Disse que, diante da sua negativa, os policiais liberaram os demais e levaram o apelante à delegacia. Logo, negou a propriedade das drogas, sem indicar os supostos reais culpados.

Diante disso, verifica-se que a narrativa dos policiais
tem fulcro nos demais elementos do caso
, notadamente laudo toxicológico revelando a
quantidade abundante de entorpecentes
(no total foram apreendias cocaína, crack, haxixe e maconha, totalizando 74,4 gramas). Por outro lado, a versão do apelante se encontra
isolada nos autos
, sobretudo pela
ausência de testemunhas de defesa
aptas a desqualificar as alegações supostamente tendenciosas das autoridades.

Portanto, considerando que o apelante tinha em seu poder, ou seja, trazia consigo drogas,
a condenação é a medida que se impõe
.

Insurge-se, também, contra a
pena-base aplicada
, requerendo ainda a aplicação da
razão de 1/6 para a atenuante do artigo 65, I, do CP
, e reconhecimento da
minorante do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06
.

Passo, pois, ao reexame dosimétrico.

Na primeira fase,
o juízo
a quo
considerou tão somente a circunstância judicial da
culpabilidade
em desfavor do apelante e, em observância dos termos do
artigo 42 da Lei 11.343/06
a diversidade de entorpecentes apreendidos. Além de
29,7g de cocaína, foram encontrados 3,9g de maconha, 11,7g de haxixe e 29,1g de crack em poder do réu
, restando evidenciado o elevado potencial para violação da saúde pública. Assim, entendo
proporcional a exasperação da pena
, ao patamar de
07 anos de reclusão e 500 dias-multa
.

Na segunda fase,
estabeleceu a
atenuante da menoridade relativa
, fixando-a no patamar de
06 meses sem a devida fundamentação
. Ora, não socorre ao juízo o brocardo do livre convencimento motivado, quando há ausência de fundamentação em desfavor do réu. Diz a Corte Superior:

[...] 4. "
Deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para
aumento ou
diminuição da pena pela incidência das
agravantes ou
atenuantes genéricas
, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário,
devendo
o aumento superior ou
a redução inferior à fração paradigma estar devidamente fundamentado
" (AgRg no HC 370.184/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 09/05/2017, DJe 22/05/2017).

(AgRg no HC 768.209/PE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 24/10/2022, DJe 28/10/2022)

Logo, a partir da pena-base,
atenuo a pena na razão de 1/6
, ao novo patamar de
05 anos e 10 meses de reclusão e 500 dias-multa
.

Na terceira fase,
o apelante
não faz jus à minorante do privilégio
. Afinal, dos
três registros de atos infracionais
do apelante reconhecidos pelo juízo
a quo
(folha 99v.)
-
com o cumprimento das respectivas medidas socioeducativas -
, um deles é análogo ao
tráfico de drogas
e, os demais, relacionados ao
roubo majorado
, contando, ainda, com a
direção de automóvel sem habilitação
.

Essas circunstâncias somam-se às características do ilícito, sendo apreendidos
entorpecentes diversos, vários de natureza excepcionalmente viciante, e em grande quantidade total
. Neste aspecto,
não há
bis in idem
entre a valoração negativa para exasperação da pena-base, e o mero reconhecimento para a negativa à causa de diminuição do
artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06
. Neste sentido, diz o STJ:

[...]
5. O Tribunal de origem negou o reconhecimento da causa privilegiadora com lastro não só na
quantidade de droga apreendida
, como também em elementos concretos que evidenciaram a
interação habitual do agravante com atividades criminosas
. Desse modo, nos termos da jurisprudência desta Corte,
não há falar em bis in idem pelo fato de a pena-base ter sido exasperada em razão da quantidade de entorpecente
localizado com o acusado.
(AgRg no REsp 1.974.037/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 28/11/2022, DJe 01/12/2022)

Sem mais delongas,
mantenho a pena
no patamar
definitivo
fixado pelo juízo
a quo
, de
05 anos e 10 meses de reclusão e 500 dias-multa
, que ora vejo como proporcional ao delito praticado.

Consequentemente, torna-se
impossível a fixação do regime inicial aberto
, mesmo após a detração dos
06 meses
da pena, reconhecidos pelo juízo
a quo
. Assim, mantenho
o regime prisional
semiaberto

(artigo 33, § 2º,
b
e
c
, do Código Penal)
.

No mesmo sentido, resta
obstada a substituição da pena
, também em razão do patamar aplicado
(artigo 44, I, do Código Penal)
e, por fim,
mantenho a prisão do apelante
, na permanência das condições que motivaram a sua decretação.

Por todo o exposto, conheço do recurso para, no mérito,
dar-lhe parcial provimento
a fim de atribuir a
fração de 1/6 à atenuante da menoridade relativa
, mantendo, no mais, os termos da sentença impugnada
.

É como voto.

R / 9

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Eminente Relator.