Tribunal: TJES
Processo: 5010953-70.2022.8.08.0000
Classe: Mandado de Segurança Cível
Relator(a): LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão julgador: LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão colegiado: Reunidas - 2º Grupo Cível
Assuntos: Remoção; Abuso de Poder
Data de julgamento: 2023-06-22

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REMOÇÃO EX OFFICIO. ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. MOTIVAÇÃO. JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE. SEGURANÇA
CONCEDIDA
.

I.
O artigo 35, da Lei Complementar nº 46/94, prevê, dentre as hipóteses de remoção do servidor público, as modalidades “a pedido” e “
ex officio”
, sendo que, neste último caso, se fundamentada na necessidade de pessoal, recairá,
preferencialmente
, sobre aquele que detiver o menor tempo de serviço, resida próximo ao local de trabalho e seja menos idoso.

II. A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, em que pese a discricionariedade, a remoção ex officio somente afigurar-se-á válida caso o respectivo ato administrativo seja motivado, sob pena de violação aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência, consagrados no artigo 37, caput, da CF/88.

I
II
.
Na concretude do caso a modificação na lotação d
a
servidor
a
Impetrante,
conforme
consta em
CI/CDPCI/Nº 423/2022/SEJUS
encontra-se
lastreada
estritamente no “
interesse e conveniência do serviço público e, um melhor andamento dos trabalhos deste estabelecimento prisional”
,
ou ainda, consoante consignado em CI/SEJUS/DIRAGESP/Nº0778/2022 (Id. 3910805) “para atender à necessidade da unidade prisional de destino”,

a permitir dizer encontrar-se o ato administrativo fundado, genericamente, no “interesse público”
ou mesmo na “necessidade da unidade”
, sendo, assim,
insuficiente
a permitir
o controle
de sua legalidade, mormente
da impessoalidade, eficiência, moralidade pública e publicidade, princípios estes norteadores da Administração e garantidos constitucionalmente.

I
V.

Segurança
concedida
para declarar a nulidade do ato administrativo que
removeu
a impetrante
de ofício
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
REUNIDAS - 2º GRUPO CÍVEL

PROCESSO Nº
5010953-70.2022.8.08.0000
MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
IMPETRANTE: SUELEM DALVI RAMOS
COATOR: SECRETARIO DE ESTADO DA JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A):JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REMOÇÃO EX OFFICIO. ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. MOTIVAÇÃO. JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE. SEGURANÇA
CONCEDIDA
.

I.
O artigo 35, da Lei Complementar nº 46/94, prevê, dentre as hipóteses de remoção do servidor público, as modalidades “a pedido” e “
ex officio”
, sendo que, neste último caso, se fundamentada na necessidade de pessoal, recairá,
preferencialmente
, sobre aquele que detiver o menor tempo de serviço, resida próximo ao local de trabalho e seja menos idoso.

II. A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, em que pese a discricionariedade, a remoção ex officio somente afigurar-se-á válida caso o respectivo ato administrativo seja motivado, sob pena de violação aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência, consagrados no artigo 37, caput, da CF/88.

I
II
.
Na concretude do caso a modificação na lotação d
a
servidor
a
Impetrante,
conforme
consta em
CI/CDPCI/Nº 423/2022/SEJUS
encontra-se
lastreada
estritamente no “
interesse e conveniência do serviço público e, um melhor andamento dos trabalhos deste estabelecimento prisional”
,
ou ainda, consoante consignado em CI/SEJUS/DIRAGESP/Nº0778/2022 (Id. 3910805) “para atender à necessidade da unidade prisional de destino”,

a permitir dizer encontrar-se o ato administrativo fundado, genericamente, no “interesse público”
ou mesmo na “necessidade da unidade”
, sendo, assim,
insuficiente
a permitir
o controle
de sua legalidade, mormente
da impessoalidade, eficiência, moralidade pública e publicidade, princípios estes norteadores da Administração e garantidos constitucionalmente.

I
V.

Segurança
concedida
para declarar a nulidade do ato administrativo que
removeu
a impetrante
de ofício
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conceder a ordem, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - LUIZ GUILHERME RISSO - Relator / 028 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 031 - Gabinete Desa. Convocada DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
031 - Gabinete Desa. Convocada DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar
007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SEGUNDO
GRUPO DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS

MANDADO DE SEGURANÇA
5010953-70.2022.8.08.0000

DATA DA SESSÃO:12/04/2023

RELATÓRIO

O SR.
DES. SUBSTITUTO LUIZ GUILHERME RISSO
(RELATOR)
:-

Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por SUELEM DALVI RAMOS, em face de suposto ato coator imputado ao SECRETÁRIO DE ESTADO DA JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, consistente na sua transferência,
ex officio
, do Centro de Detenção Provisória de Cachoeiro de Itapemirim (CDPCI), para o Centro Prisional Feminino de Cachoeiro de Itapemirim (CPFCI).

Em suas razões, a Impetrante pugnou, preliminarmente, pelo deferimento dos benefícios da assistência judiciária gratuita. No mérito, asseverou a inexistência de motivação do ato de remoção, sobretudo porque realizado fora das hipóteses legais, violando o artigo 35, da Lei Complementar Estadual nº 46/94.

Neste viés, pleiteou a concessão de medida liminar, com a suspensão dos efeitos do ato coator, a fim de ser realocada na unidade em que se encontrava anteriormente, qual seja, o Centro de Detenção Provisória de Cachoeiro de Itapemirim (CDPCI), e, no mérito, a confirmação desta.

Instruem o
Mandamus
os documentos acostados em Id. 3706314 a 3706322.

Decisão em Id. 3711937 deferindo a gratuidade da justiça, e indeferindo, contudo, o pedido liminar.

Informações prestadas pela autoridade coatora (Id. 3939296) vindicando a denegação da segurança, vez que a remoção teria ocorrido dentro da órbita da discricionariedade da Administração, em respeito ao interesse público.

Parecer da Procuradoria de Justiça (Id. 3929001) opinando pela desnecessidade de intervenção.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

*

V O T O

O SR.
DES. SUBSTITUTO LUIZ GUILHERME RISSO
(RELATOR)
:-

Conforme relatado, trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por SUELEM DALVI RAMOS, em face de suposto ato coator imputado ao SECRETÁRIO DE ESTADO DA JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, consistente na sua transferência,
ex officio
, do Centro de Detenção Provisória de Cachoeiro de Itapemirim (CDPCI), para o Centro Prisional Feminino de Cachoeiro de Itapemirim (CPFCI).

Em suas razões, a Impetrante pugnou, preliminarmente, pelo deferimento dos benefícios da assistência judiciária gratuita. No mérito, asseverou a inexistência de motivação do ato de remoção, sobretudo porque realizado fora das hipóteses legais, violando o artigo 35, da Lei Complementar Estadual nº 46/94.

Neste viés, pleiteou a concessão de medida liminar, com a suspensão dos efeitos do ato coator, a fim de ser realocada na unidade em que se encontrava anteriormente, qual seja, o Centro de Detenção Provisória de Cachoeiro de Itapemirim (CDPCI), e, no mérito, a confirmação desta.

Instruem o
Mandamus
os documentos acostados em Id. 3706314 a 3706322.

Decisão em Id. 3711937 deferindo a gratuidade da justiça, e indeferindo, contudo, o pedido liminar.

Informações prestadas pela autoridade coatora (Id. 3939296) vindicando a denegação da segurança, vez que a remoção teria ocorrido dentro da órbita da discricionariedade da Administração, em respeito ao interesse público.

Parecer da Procuradoria de Justiça (Id. 3929001) opinando pela desnecessidade de intervenção.

Com efeito, na lição de Cássio Scarpinella Bueno,
“[...] por direito líquido e certo deve ser entendido aquele direito cuja existência e delimitação são claras e passíveis de demonstração documental [...].”
(Mandado de Segurança: comentários às Leis n. 1.533/51, 4.348/64 e 5.021/66. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 15).

Em relação à matéria deduzida nos autos, o artigo 35, da Lei Complementar nº 46/94, prevê, dentre as hipóteses de remoção do servidor público, as modalidades “a pedido” e “
ex officio”
, sendo que, neste último caso, se fundamentada na necessidade de pessoal, recairá,
preferencialmente
, sobre aquele que detiver o menor tempo de serviço, resida próximo ao local de trabalho e seja menos idoso,
in verbis
:

“
Artigo 35.
A localização do servidor público dar-se-á:

I –
a pedido; e

II –

de ofício
.

(...)

§ 2º -

Se de ofício e fundada na necessidade de pessoal, a escolha da localização recairá,
preferencialmente
, sobre o servidor público:

a)
de menor tempo de serviço;

b)
residente em localidade mais próxima; e

c)
menos idoso.”

Como é cediço, “
o princípio da motivação possui natureza garantidora quando os atos levados a efeito pela Administração Pública atingem a seara individual dos servidores. Assim, a remoção só pode ser efetuada se motivada em razão de interesse do serviço
” (
STJ
; REsp 1331224/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/02/2013, DJe 26/02/2013).

A respeito da matéria, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, em que pese a discricionariedade, a remoção
ex officio
somente afigurar-se-á válida caso o respectivo ato administrativo seja motivado, ainda que a
posteriori
, sob pena de violação aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência, consagrados no artigo 37,
caput
, da CF/88, senão vejamos:

“ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR DO MINISTÉRIO DAS RELAÇÕES EXTERIORES LOTADO EM XANGAI, EXERCENDO A FUNÇÃO DE CÔNSUL ADJUNTO. REMOÇÃO, DE OFÍCIO, PARA A SECRETARIA DE ESTADO, NO BRASIL. REMOÇÃO DEVIDAMENTE MOTIVADA. INEXISTÊNCIA, NO CASO, DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA DENEGADA.
I.
Trata-se de Mandado de Segurança, impetrado por André Saboya Martins contra ato dito coator do Ministro de Estado das Relações Exteriores, consubstanciado na Portaria/MRE s/nº, de 15/05/2015, que o removeu, ex offício, do Consulado-Geral do Brasil em Xangai, China, para a Secretaria de Estado, no Brasil, ao fundamento de que o aludido ato teria sido desmotivado e teria caráter punitivo.
II. Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, "o ato administrativo de remoção deve ser motivado"
(
STJ
, AgRg no REsp 1.376.747/PE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 05/06/2013).
III.
Do mesmo modo, esta Corte entende que não incorre em desvio de poder a remoção realizada pela Administração, por interesse público, quando não vinculada à aplicação de sanção disciplinar, e quando o servidor é removido para o desempenho de atividades condizentes com as do cargo no qual foi investido, por concurso público. Nesse sentido: STJ, AgRg no RMS 37.675/SE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 06/10/2014; RMS 25.512/RR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe de 19/12/2011.
IV.
(...)
VI.
Desse modo, ainda que não se tenha motivado adequadamente o ato, no momento oportuno - o ato faz menção ao art. 18, II, do Decreto 93.325/86 e à Lei 11.440/2006 -, houve a justificativa, por parte da Administração Pública, a respeito da necessidade de remoção do servidor, o que é admissível, nos termos da jurisprudência do STJ. Com efeito,
"mesmo que se trate de discricionariedade do administrador público, a jurisprudência do STJ tem reconhecido a necessidade de motivação, ainda que a posteriori, do ato administrativo que remove o servidor público. Precedentes
: AgRg no RMS 40.427/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 10/9/2013. REsp 1.331.224/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 26/2/2013" (STJ, RMS 42.696/TO, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 16/12/2014).
No mesmo sentido: "os atos de remoção ex officio dos servidores restam convalidados pela demonstração, ainda que postergada, dos motivos que levaram o agente público à prática daqueles atos.
Nesse sentido, mutatis mutandis: MS 11.862/DF, Rel. p/ Ac. Min. LUIZ FUX, Primeira Seção, DJe 25/5/09; REsp 1.331.224/MG, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJe 26/2/13" (STJ, AgRg no RMS 40.427/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 10/09/2013).
VII.
Não se sustenta, no caso, a tese do impetrante de que a remoção revestiu-se de caráter punitivo, pois prevista em lei, com motivo razoável, suficiente e revestido de interesse público na medida, dentro de critérios de conveniência e oportunidade e com a finalidade precípua de resguardar o interesse público, no bom e regular andamento dos serviços administrativos.
VIII.
Segurança denegada, ratificando-se a perda de objeto, desde 24/06/2015, da liminar, anteriormente concedida, que suspendera a mudança dos bens do impetrante, da China para o Brasil.”(
STJ
; MS 21.807/DF, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/02/2016, DJe 15/03/2016)”

“ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. DELEGADO DA POLÍCIA CIVIL. ESTADO DO TOCANTINS. REMOÇÃO EX OFFICIO. DESVIO DE FINALIDADE. MOTIVAÇÃO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. DESCABIMENTO.
1.

A remoção de ofício é ato discricionário da Administração Pública, atribuindo-se nova lotação ao servidor, considerando-se a necessidade do serviço e a melhor distribuição dos recursos humanos para a eficiente prestação da atividade administrativa, estando respaldada no interesse público. 2. Entretanto, mesmo que se trate de discricionariedade do administrador público, a jurisprudência do STJ tem reconhecido a necessidade de motivação, ainda que a posteriori, do ato administrativo que remove o servidor público. Precedentes
: AgRg no RMS 40.427/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 10/9/2013. REsp 1.331.224/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 26/2/2013.
3.
Na espécie, a autoridade coatora justificou o ato de remoção, considerando-se a carga de trabalho existente na cidade para a qual foi designado o Delegado de Polícia, bem como o fato de que foi constatado excesso de servidores na localidade de lotação do impetrante.
4.
Para que se examine a ocorrência do desvio de finalidade, ou ainda a inexistência dos motivos alegados para a prática do ato, faz-se necessária dilação probatória, providência incompatível com rito do mandado de segurança.
5.
Ademais, o reconhecimento da nulidade do ato de remoção anteriormente praticado, nos autos de outra ação mandamental, ainda que seja indicativo do alegado direito, não é o bastante para que se ateste a ilegalidade da nova remoção, mormente porque editada sob uma conjuntura fática diversa.
6.
Recurso ordinário em mandado de segurança a que se nega provimento.”(
STJ
; RMS 42.696/TO, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/12/2014, DJe 16/12/2014)

“PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. (...)
3. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento quanto à necessidade de motivação dos atos administrativos discricionários de remoção de Servidores.
Precedente: MS. 19.449/DF, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 4.9.2014. (...)”(
STJ
; AgRg no REsp 1194822/PE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/10/2016, DJe 27/10/2016)

Partindo dessa premissa, é certo que a modificação na lotação de servidor público é ato administrativo sujeito ao poder discricionário da Administração. Contudo, como resta já cediço, a discricionariedade administrativa possui limites, estando o ato administrativo condicionado à existência de motivação idônea, capaz de lhe conferir legitimidade e permitir seu controle de forma a impedir arbitrariedades.

A motivação do ato administrativo, nos dizeres do STJ,
“diz respeito à causa imediata que autoriza a sua prática, ou seja, o
pressuposto fático e normativo que enseja a sua prática.
Quando se trata de um ato discricionário, a lei autoriza a prática do ato, à vista de determinado fato. A decisão da Administração é tomada segundo os critérios de oportunidade e conveniência, dentro dos limites da lei.
A motivação é a declaração escrita dos motivos que ensejaram a prática do ato e integra a forma do ato administrativo, acarretando a sua ausência a nulidade do ato, por vício de forma.”

(RMS 55.732/PE, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/05/2019, DJe 30/05/2019)

Na concretude do caso a modificação na lotação da servidora Impetrante, conforme consta em CI/CDPCI/Nº 423/2022/SEJUS (Id. 3910806) encontra-se lastreada estritamente no
“interesse e conveniência do serviço público e, um melhor andamento dos trabalhos deste estabelecimento prisional”
,
ou ainda, consoante consignado em CI/SEJUS/DIRAGESP/Nº0778/2022 (Id. 3910805)
“
para atender à necessidade da unidade prisional de destino”
, a permitir dizer encontrar-se o ato administrativo fundado, genericamente, no “interesse público” ou mesmo na “necessidade da unidade”, sendo, assim, insuficiente a permitir o controle de sua legalidade, mormente da impessoalidade, eficiência, moralidade pública e publicidade, princípios estes norteadores da Administração e garantidos constitucionalmente.

Ora, o “interesse público” é a própria razão de ser de todo ato administrativo, a não permitir que o agir da Administração, ainda que discricionário, o tenha como fundamento exclusivo, sob pena mesmo de restar caracterizada a ausência de motivação concreta, exatamente como ocorrido na hipótese.

Em outras palavras, mesmo o interesse público há de ser justificado.

Sobre o tema destaco os seguintes precedentes:

MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. REMOÇÃO DE OFICIO. AGENTE PENITENCIÁRIO. Interesse público. REQUISITOS LEGAIS NÃO DEMONSTRADOS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA CONCEDIDA. I - O Cotejada a realidade normativa com a realidade que dos autos emana, vislumbro que na concretude do caso a movimentação do Servidor-Impetrante impôs

violação aos preceitos normativos pertinentes, o que se permite concluir até mesmo em razão da
ausência de fundamentação concreta do ato coator publicado no Diário Oficial, que toma como única base legal fundante o permissivo legal para a localização de ofício, sem dispor sobre as razões que a justificam. II - O argumento isolado de que a transferência do Impetrante atendeu ao interesse público não a Administração, pois, a legislação de regência impõe requisitos específicos para a remoção de ofício, e mais, mesmo o interesse público há de ser justificado.

III - Ainda que tenha a Administração visado atender interesse público na remoção do Impetrante, o ato deveria ser precedido daqueles requisitos que ela mesma (Administração) impôs por meio da Portaria nº 370 da SEJUS e da Lei Complementar 46/94, mormente pelo disposto na Constituição Federal.
Caberia aqui ao Estado demonstrar que atendeu aos requisitos legais para a remoção de ofício do Impetrante, e se não o fez, mesmo após ser instado a tal, exsurge para aquele o direito líquido e certo de manter-se em sua lotação originária. IV - Segurança concedida. (TJES, Classe: Mandado de Segurança, 024130060627, Relator: MAURÍLIO ALMEIDA DE ABREU - Relator Substituto : JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: SEGUNDO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 09/10/2013, Data da Publicação no Diário: 16/10/2013)

MANDADO DE SEGURANÇA DIREITO ADMINISTRATIVO REMOÇÃO DE OFICIO AGENTE PENITENCIÁRIO INTERESSE PÚBLICO REQUISITOS LEGAIS NÃO DEMONSTRADOS DIREITO LÍQUIDO E CERTO SEGURANÇA CONCEDIDA AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. É certo que a modificação na lotação de servidor público é ato administrativo sujeito ao poder discricionário da Administração, visto que o mesmo não é dotado do atributo da inamovibilidade. 2.
Todavia, deve-se ter em mente que a validade do ato que promove tal alteração está condicionada à existência de motivação, capaz de permitir o seu controle, de forma a impedir arbitrariedades. 3. Nesse contexto,
a mera afirmação de que a remoção ocorreu por necessidade de serviço, sem declinar no que consistiria tal necessidade, se revela inadequada,

porquanto, frisa-se, não basta indicar a norma legal em que se fundamenta o ato (pressuposto de direito), como feito pela Administração. Torna-se necessário, nesse viés, que nela se contenham os elementos indispensáveis para o controle da legalidade do ato, já que é através da motivação que se verifica se este decorre da vontade pessoal e arbitrária da autoridade administrativa, bem como se observou a regra da proporcionalidade e da adequação entre os meios e os fins.
4. Segurança concedida. (TJES, Classe: Mandado de Segurança, 100160049373, Relator : TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: SEGUNDO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 08/11/2017, Data da Publicação no Diário: 14/12/2017)

Cito, também, o seguinte precedente do STJ a ilustrar o entendimento já pacífico sobre tema:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. DELEGADO DA POLÍCIA CIVIL. ESTADO DO TOCANTINS. REMOÇÃO EX OFFICIO. DESVIO DE FINALIDADE. MOTIVAÇÃO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. DESCABIMENTO.

1. A remoção de ofício é ato discricionário da Administração Pública, atribuindo-se nova lotação ao servidor, considerando-se a necessidade do serviço e a melhor distribuição dos recursos humanos para a eficiente prestação da atividade administrativa, estando respaldada no interesse público.

2. Entretanto,
mesmo que se trate de discricionariedade do administrador público, a jurisprudência do STJ tem reconhecido a necessidade de motivação, ainda que a posteriori, do ato administrativo que remove o servidor público
. Precedentes: AgRg no RMS 40.427/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 10/9/2013. REsp 1.331.224/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 26/2/2013.

(...)

6. Recurso ordinário em mandado de segurança a que se nega provimento.(RMS 42.696/TO, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/12/2014, DJe 16/12/2014)

Acresço, fazendo minhas as palavras do eminente Min. Paulo Campbell Marques, a não deixar dúvidas sobre o entendimento, ao apregoar que “
O ato administrativo que determina o retorno do servidor ao seu órgão de origem,
mesmo ostentando natureza discricionária, exige a regular motivação
, a fim de possibilitar o seu controle de legalidade
. Inteligência dos arts. 2°, parágrafo único, inc. I, e 50, I e § 1°, todos da Lei 9.784/1999.” (MS 19.449/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/08/2014, DJe 04/09/2014).

Ademais, pertinente me parece, ainda, a menção feita pela Impetrante quanto a possível violação do preceito contido no §2º, do artigo 35, da LC 46/94, eis que inexiste, ao que se denota do caderno processual, a despeito de oportunizado à autoridade coatora colacionar a documentação pertinente, a devida atenção ao que dispõe a Lei Complementar Estadual para efeito da mudança de localização da Impetrante, a corroborar, portanto, a ilegalidade do ato administrativo impugnado.

Posto isso, a teor da fundamentação retroaduzida, vejo na concretude do caso ilegalidade violadora de direito líquido e certo da Impetrante, razão pela qual,
CONCEDO

A SEGURANÇA
pretendida para declarar a nulidade do ato administrativo que a removeu de ofício para o Centro Prisional Feminino de Cachoeiro de Itapemirim – CPFCI (Portaria 1141-S, de 21.10.2022), com seu imediato retorno à lotação anterior, qual seja, o Centro de Detenção Provisória de Cachoeiro de Itapemirim – CDPCI, oportunidade em que extinguo o feito nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC/15.

Sem custas e sem honorários advocatícios, a teor do artigo 25 da Lei n. 12.016/2009 e enunciado sumular nº 512 do STF e 105 do STJ.

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Indago aos demais ilustres componentes do Colegiado se manifestam alguma divergência ou pedido de vista.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR SERGIO RICARDO DE SOUZA:-

Senhor Presidente, se nenhum desembargador mais antigo pedir vista vou manifestar meu pedido, porque há Mandado de Segurança, de relatoria do desembargador Arthur, que a matéria é bem similar e eu gostaria de apreciar.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Perfeitamente, o processo ficará com o julgamento suspenso, com vista para Vossa Excelência.

*

DATA DA SESSÃO: 10/05/2023

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR SERGIO RICARDO DE SOUZA:-

Na sessão do dia 12/04/2023, pedi vista dos autos para analisar detidamente as questões jurídicas trazidas ao crivo deste colendo órgão fracionário.

Rememoro que o eminente relator, Desembargador Substituto Luiz Guilherme Risso, concedeu a segurança pretendida pela impetrante e declarou a nulidade do ato administrativo que a removeu de ofício para o Centro Prisional Feminino de Cachoeiro de Itapemirim – CPFCI (Portaria 1141-S, de 20/10/22) e determinou o seu imediato retorno à lotação anterior, no Centro de Detenção Provisória de Cachoeiro de Itapemirim – CDPCI.

No voto de relatoria foi ressaltado, inclusive, com base em jurisprudência do C. STJ, que a remoção
ex officio
exige a motivação do ato administrativo, ainda que posteriormente, sob pena de violação dos princípios constitucionais ligados à administração pública.

Com devida vênia ao voto proferido pelo eminente Relator, apresento divergência ao seu entendimento, pelas razões que passo a expor.

É cediço que a jurisprudência da Corte Superior entende que nos casos de remoção ex officio de servidor o ato administrativo, embora discricionário, deve ser motivado, sob pena de violação dos princípios constitucionais ligados à administração pública.

Não obstante, ao observar o ato que motivou a remoção em questão (ID 3910806) consubstanciado na CI/CDPCI/N 423/2022/SEJUS, é possível identificar a motivação do pedido de disposição da servidora, a qual peço vênias para transcrever:
“Pelo presente, solicito à Vossa Senhoria, colocar à disposição dessa Direção (DIRAGESP), a servidora SUELEM DALVI RAMOS - nº funcional 2686651 - Inspetora Penitenciária, a qual se encontra lotada neste CDPCI, por interesse e conveniência do serviço público e, um melhor andamento dos trabalhos deste estabelecimento prisional”
.

Nesse contexto, imperioso ressaltar que o ato administrativo impugnado está motivado de acordo com a conveniência e a necessidade da Administração Pública e com base no exame concreto das demandas reais do Centro Prisional Feminino, tendo a Administração exercido o seu juízo de conveniência e oportunidade administrativa, através de fundamentação concisa.

Esse entendimento está em consonância com a jurisprudência da Corte Superior, conforme se pode verificar das ementas a seguir transcritas:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. MILITAR.
TRANSFERÊNCIA EX OFFICIO, DENTRO DO MESMO MUNICÍPIO, POR NECESSIDADE DE SERVIÇO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO E PERSEGUIÇÃO DA MILITAR IMPETRANTE. PODER DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ORDINÁRIO IMPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO
. I. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, impetrado por Rebecca de Souza Vieira, contra suposto ato ilegal do Comandante Geral do Polícia Militar de Pernambuco, consubstanciado na transferência da impetrante, do BPRv (Batalhão de Polícia Rodoviária) para o 12º Batalhão de Polícia Militar, ambos no Município de Recife/PE, por necessidade de serviço, conforme Suplemento de Pessoal nº 006, de 15/03/2016. II. O motivo do ato administrativo diz respeito à causa imediata que autoriza a sua prática, ou seja, o pressuposto fático e normativo que enseja a sua prática. Quando se trata de um ato discricionário, a lei autoriza a prática do ato, à vista de determinado fato. A decisão da Administração é tomada segundo os critérios de oportunidade e conveniência, dentro dos limites da lei. A motivação é a declaração escrita dos motivos que ensejaram a prática do ato e integra a forma do ato administrativo, acarretando a sua ausência a nulidade do ato, por vício de forma.
III. "Em inúmeros julgados, o Superior Tribunal de Justiça afirma que não cabe ao Judiciário interferir em atos discricionários da Administração Pública. Ademais, os atos discricionários, por sua vez, possuem certa liberdade de escolha. Assim, o agente público ao praticar um ato discricionário possui certa liberdade dentro dos limites da lei, quanto à valoração dos motivos e à escolha do objeto, segundo os seus critérios de oportunidade e conveniência administrativas. (...) ao Poder Judiciário cabe à fiscalização do controle jurisdicional dos atos administrativos restringindo-se apenas a observância aos princípios Constitucionais. (...) Ora, se não há qualquer ilegalidade patente no ato administrativo atacado, a improcedência da ação é a regra"
(STJ, REsp 1.676.544/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/10/2017).
IV. No caso, a autoridade coatora consignou o motivo do seu ato, no sentido de que a transferência da impetrante, do BPRv (Batalhão de Polícia Rodoviária) para o 12º Batalhão da Polícia Militar, no mesmo Município de Recife/PE, dera-se por "necessidade de serviço", aspecto que se insere no poder discricionário da Administração de verificar se há, ou não, em determinado setor de trabalho, necessidade de mais contingente de pessoal. Não obstante a mera menção, no ato, à "necessidade de serviço", percebe-se que a transferência da impetrante dera-se em conjunto com uma série de remoções e transferências de outros policiais, o que retira, pelo menos do que se pode depreender dos autos, qualquer conotação de pessoalidade da medida, transferência que ocorreu, ainda, dentro do mesmo Município.
V. Assim, se a justificativa de "necessidade de serviço" é equivocada ou inverídica ou se há perseguição da policial impetrante, trata-se de matéria que demanda, indubitavelmente, dilação probatória, que é insuscetível de ser feita na via estreita do mandado de segurança, que exige prova pré-constituída das alegações do impetrante. VI. Segundo a jurisprudência do STJ, "a incursão pelo Poder Judiciário no mérito administrativo somente pode ser efetivada se houver demonstração, de plano, por meio de prova pré-constituída, que a motivação apresentada pela Administração não traduz a realidade, uma vez que a dilação probatória é providência incompatível com o rito do mandado e segurança. Embora a recorrente aduza a nulidade do ato administrativo por ausência de motivação válida e afirme que sua remoção possui nítido caráter persecutório, não logrou veicular, nos presentes autos, prova capaz de corroborar suas alegações ou demonstrar a liquidez e certeza de seu direito" (STJ, AgInt no RMS 54.278/PE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 15/12/2017). Nesse sentido: STJ, RMS 54.709/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/10/2017; RMS 42.696/TO, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 16/12/2014. VII. Recurso ordinário improvido. VIII. Agravo interno - interposto contra a decisão que, nesta Corte, indeferiu a liminar requerida – prejudicado. (STJ - RMS: 55732 PE 2017/0288718-3, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 23/05/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/05/2019 RSTJ vol. 255 p. 399).

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA PÚBLICA. DELEGADA DE POLÍCIA CIVIL. REMOÇÃO. ATO MOTIVADO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Narra a insurgente que estava lotada na Delegacia de Polícia do Idoso DHPP/GCOE/DIRESP, localizada em Recife/PE, nos termos da Portaria n. 3.955, de 10/10/2019, e que foi removida para exercer a chefia da 14ª Delegacia de Atendimento à Mulher, na cidade do Cabo de Santo Agostinho/PE, por meio da Portaria n. 3.295, de 29/6/2015, que, no seu entender, se constituiu ato sem motivação, diante da ausência de justificativa para a remoção.
2. A remoção de ofício é ato discricionário da administração pública, a qual atribui nova lotação ao servidor, considerando-se as necessidades do serviço, de modo a propiciar a eficiente prestação da atividade, respaldando-se o interesse público.
No entanto, apesar da discricionariedade do ato, é possível o controle da legalidade por parte do Judiciário, especialmente quando demonstrado o desvio de finalidade, bem como a inexistência da motivação do ato que ensejou a prática. 3. Na espécie, os elementos probatórios acostados aos autos são insuficientes para que se conclua pela ocorrência do desvio de finalidade, isto é, que a remoção foi realizada com o propósito de sancionar o servidor público, ou ainda pela falsa motivação do ato administrativo. 4. Nesse contexto, o reconhecimento da ilegalidade do ato administrativo de remoção pelo desvio de finalidade, ou ainda da inexistência dos motivos invocados para a prática do ato administrativo, é medida que depende de dilação probatória, providência incompatível com o rito especial do mandado de segurança. Precedentes.
5. No mais, é assente na jurisprudência do STJ a orientação de que a remoção de ofício é ato discricionário da administração pública, atribuindo-se nova lotação ao servidor, considerando-se a necessidade do serviço e a melhor distribuição dos recursos humanos para a eficiente prestação da atividade administrativa que é respaldada no interesse público. Precedentes. 6. Agravo interno a que se nega provimento.
(STJ - AgInt no RMS: 57306 PE 2018/0092393-4, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 14/02/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/02/2022).

No caso em tela, a remoção da servidora sequer a deslocou de Cidade de Cachoeiro de Itapemirim, mas, tão somente, de unidade prisional, passando a mesma a exercer suas funções no Centro Prisional Feminino daquele município.

Nota-se, assim, que a justificativa acerca do melhor andamento dos trabalhos está de acordo com a remoção efetivada, especialmente quando se transfere uma servidora do sexo feminino para atuar no Centro Prisional Feminino, o que, em última análise, atende às determinações da Lei nº 7.210/87 (Lei de Execução Penal) que, após alteração pela Lei 12.121/2009, passou a prever no §º3 do artigo 80 que
“
Os estabelecimentos de que trata o § 2o deste artigo deverão possuir, exclusivamente, agentes do sexo feminino na segurança de suas dependências internas
”
.

Além do escopo de coordenar o processo de distribuição do quadro de pessoal nos estabelecimentos penais, a medida favorece a segurança no interior do estabelecimento penal feminino, já que integra a servidora ao contingente do Centro Prisional Feminino.

Ressalte-se, ainda, que nos termos do documento ID 3910805 juntado pelo Estado do Espírito Santo como subsídio às informações prestadas no Mandado de Segurança em tela, “Servidores, mesmo os estatutários que já
adquiriram estabilidade, não possuem o direito à inamovibilidade e também não possuem direito à transferência se ausente necessidade pública
”(os grifos são do original).

Com efeito, considerando que a remoção do servidor público se insere no poder discricionário da administração, considerada a oportunidade e a conveniência do serviço, bem como que a motivação do ato em questão, embora concisa, tenha deixado clara a necessidade de serviço e, consequentemente, a melhor distribuição do quadro de pessoal, é possível concluir que não restou configurada a ilegalidade do ato apontado como coator.

Por fim, sem que tenha sido demonstrado desvio de finalidade na prática do ato de remoção ou mesmo incompatibilidade com a motivação apontada pela autoridade coatora, não se vislumbram elementos suficientes para a concessão da segurança pretendida.

Assim, firme nas razões expostas, e com a devida vênia, apresento a presente divergência ao voto do eminente Relator e, assim, DENEGO A SEGURANÇA pretendida.

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Colegas, ainda estamos com algumas dificuldades no PJE, algumas adaptações.

Neste processo, a senhora diretora de secretaria informa que está registrado no sistema apenas o voto do Relator, doutor Risso, concedendo a segurança. Não tem mais nenhum voto registrado.

*

A SRª DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

No sistema tem quatro votos registrados. O que ocorre é que a secretária não tem acesso aos votos lançados pelos gabinetes, senão após a sessão. Nós temos um outro acesso (pelo link sessão), onde vemos os votos que estão lançados.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Foram lançados formalmente em sessão?

*

A SRª DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

É. Vemos aqui os que foram lançados em gabinete.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Perfeito.

*

A SRª DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

E a senhora secretária só depois da sessão, na publicação.

Tanto que aqui, no 02, constam quatro votos no mesmo sentido do Relator, que é o desembargador Luiz Guilherme Risso substituindo o desembargador Jorge do Valle, o desembargador Telêmaco, a desembargadora Débora, e o desembargador Jorge do Nascimento Viana, todos convergindo para o Relator. Hoje a divergência é do desembargador Sergio.

No
03
a matéria é idêntica, mas com outra relatoria.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Então, desembargadora Eliana, ajude-me, porque estamos com certa dificuldade.

Nesse número 02 da pauta, o desembargador Relator Luis Guilherme Risso votou por conceder a segurança. Na sessão pretérita, os colegas outros, até o desembargador Sergio, todos acompanharam?

*

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO:-

Não.

Senhor presidente, nós lançamos o voto no PJE (já houve uma discussão no Pleno).

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Perfeito. Mas não o ratificaram na sessão.

*

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO:-

Só que na sessão não foi ratificado. Então, esse voto ainda não foi proferido.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Desembargador Manoel, como Vossa Excelência se manifesta nesse processo nº 02?

Temos o Relator concedendo a segurança e o desembargador Sergio Ricardo denegando.

*

O SR. DESEMBARGADOR MANOEL ALVES RABELO:-

Vou acompanhar o Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Desembargador Namyr?

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO:-

Presidente, voto na sequência (inclusive no processo pautado sob o número 03 voto na sequência) e estou acompanhando o voto firmado pelo eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Desembargador Telêmaco?

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO:-

Senhor presidente, agora, com esse esclarecimento do desembargador Namyr, no voto pautado sob o número 03 (esse processo foi retirado de pauta), mas eu estaria acompanhando o voto divergente. Na verdade, acho que o desembargador Namyr não estaria acompanhando o Relator, estaria divergindo do Relator.

Então, diante do que está acontecendo, peço vista dos autos para poder me localizar sobre a situação.

*

DATA DA SESSÃO: 14/06/2023

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Nestes autos atua como Relator o colega convocado Luiz Guilherme Risso, que votou concedendo a segurança; foi acompanhado pelo desembargador Manoel e desembargador Namyr; o desembargado Sergio Ricardo de Souza inauguro divergência para denegar a segurança; o desembargador Telêmaco pediu vista.

Tem condição de voto desembargador Telêmaco.

*

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO:-

Tenho.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Com a palavra.

*

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO:-

Eminentes Pares,

Relembro que cuida-se de
MANDADO DE SEGURANÇA
impetrado por
SUELEM DALVI RAMOS

contra suposto ato coator imputado ao
SECRETÁRIO DE ESTADO DA JUSTIÇA DO ESPÍRITO SANTO,
o qual determinou a sua transferência,
ex officio
, do Centro de Detenção Provisória de Cachoeiro de Itapemirim (CDPCI), para o Centro Prisional Feminino de Cachoeiro de Itapemirim (CPFCI).

Antes de adentrar no exame do presente
mandamus
, é importante relembrar, ao que interessa ao presente julgamento, que a impetrante, em sua peça exordial (ID 3706311), afirma que é servidora pública estadual efetiva, ocupando o cargo de Inspetora Penitenciária, e exercia suas funções no Centro de Detenção Provisória de Cachoeiro de Itapemirim, quando ocorreu a sua remoção
ex offício
, através da Portaria nº 1141-S, de 21 de outubro de 2022, para o Centro Prisional Feminino de Cachoeiro de Itapemirim (CPFCI).

Aduz a impetrante, em síntese, que a movimentação interna do quadro de agentes penitenciários e agentes de escolta e vigilância, a despeito de consistir em ato discricionário da Administração Pública, necessita de fundamentação concreta para a validade do ato, conforme orientação das regras aplicáveis à matéria.

Argumenta, ainda, que o procedimento de remoção deveria observar os preceitos da ampla defesa e do contraditório, supostamente não oportunizados no caso dos autos.

Recordo, ainda, que, na sessão do dia 12/04/2023, ao inaugurar o julgamento desta ação mandamental, o Culto Relator, Des. Substituto Luiz Guilherme Risso, concedeu a ordem, para o fim de tornar nula a mencionada Portaria, que alterou a localização da impetrante, e, via de consequência, determinou o seu imediato retorno à lotação anterior.

Para tanto, considerou S. Exª, basicamente, que a
“[...] a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, em que pese a discricionariedade, a remoção ex officio somente afigurar-se-á válida caso o respectivo ato administrativo seja motivado, ainda que a posteriori, sob pena de violação aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência, consagrados no artigo 37, caput, da CF/88”
.

Por sua vez, o culto Des. Sérgio Ricardo de Souza, já na sessão do dia 10/05/2023, inaugurando a divergência, denegou a segurança, sob o fundamento que o ato administrativo que removeu a impetrante encontra-se motivado, ainda que
a posteriori
, consoante razões apresentadas pelo Diretor de Administração Geral dos Estabelecimentos Penais.

Foi, então, que, diante dos votos dissonantes, é que pedi vista dos autos a fim de analisar, com maior acuidade, a questão jurídica debatida.

Pois bem.

Após analisar os autos, pedindo
vênia
ao E. Des. Sérgio Ricardo de Souza, não tenho dúvidas em acompanhar o entendimento adotado no voto de relatoria.

Em síntese, trata-se de processo envolvendo o exame da suposta ilegalidade praticada por meio do ato administrativo que localizou
ex officio
a servidora em unidade prisional diversa daquela onde exercia suas funções, matéria essa bastante conhecida no âmbito desta Corte de Justiça.

Como se sabe, é certo que a modificação na lotação de servidor público é ato administrativo sujeito ao poder discricionário da Administração, visto que o mesmo não é dotado do atributo da inamovibilidade.

Todavia, deve-se ter em mente que a validade do ato que promove tal alteração está condicionada à existência de motivação, capaz de permitir o seu controle, de forma a impedir arbitrariedades.

Sob esse enfoque, ao analisar abstratamente a regra legal que determina o formato de como deverá a Administração proceder quando da localização do servidor público, observo que o ato impugnado está carente de motivação, revelando-se, nessa esteira, a plausibilidade do direito alegado pela impetrante, já que o ato impugnado está fundado apenas na argumentação genérica de que a transferência é de interesse e conveniência da administração pública (ID 3910806), tornando-o nulo.

É indiscutível, no caso em tela, que há uma situação de fato observada pelo Administrador, que o levou a tomar a atitude de remover a impetrante em busca do interesse público, não se podendo olvidar que a remoção
ex officio
é autorizada por lei, como visto.

Contudo, a exposição do ato como feito, a meu sentir, não se mostrou de forma razoável, porquanto revelou apenas a norma legal que o embasou, sendo assim, insuficiente para possibilitar o controle da impessoalidade, eficiência, moralidade pública e publicidade, princípios estes norteadores da Administração e garantidos constitucionalmente.

Apenas para ilustrar esse entendimento, cito precedentes extraídos da jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça e, ainda, deste Egrégio Sodalício,
in verbis:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. DELEGADO DA POLÍCIA CIVIL. ESTADO DO TOCANTINS. REMOÇÃO EX OFFICIO. DESVIO DE FINALIDADE. MOTIVAÇÃO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. DESCABIMENTO.
1. A remoção de ofício é ato discricionário da Administração Pública, atribuindo-se nova lotação ao servidor, considerando-se a necessidade do serviço e a melhor distribuição dos recursos humanos para a eficiente prestação da atividade administrativa, estando respaldada no interesse público. 2. Entretanto, mesmo que se trate de discricionariedade do administrador público, a jurisprudência do STJ tem reconhecido a necessidade de motivação, ainda que a posteriori, do ato administrativo que remove o servidor público.
Precedentes: AgRg no RMS 40.427/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 10/9/2013. REsp 1.331.224/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 26/2/2013. 3. (...). 6. Recurso ordinário em mandado de segurança a que se nega provimento.

(RMS 42.696/TO, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/12/2014, DJe 16/12/2014)

_________________________

MANDADO DE SEGURANÇA - REMOÇÃO EX OFFICIO DE SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL [...] - MOTIVAÇÃO GENÉRICA - IMPOSSIBILIDADE - LIMITAÇÃO DA DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA - SEGURANÇA CONCEDIDA [...]. A modificação na lotação de servidor público é ato administrativo sujeito ao poder discricionário da Administração, visto que o mesmo não é dotado do atributo da inamovibilidade. Todavia, a validade do ato que promove tal alteração está condicionada à existência de motivação capaz de permitir o seu controle, de forma a impedir arbitrariedades
[...]

(TJES, Agravo Regimental em Mandado de Segurança n.º 100120040124, minha relatoria, Segundo Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas, Julg. em 08/05/2013, DJ 17/05/2013)

Assim, a mera afirmação do impetrado de que a remoção ocorreu por interesse e conveniência do serviço público, sem declinar no que consistiria tal necessidade, se revela inadequada, porquanto, frisa-se, não basta indicar a norma legal em que se fundamenta o ato (pressuposto de direito), como feito pela Administração.

Torna-se necessário, nesse viés, que nela se contenham os elementos indispensáveis para o controle da legalidade do ato, já que é através da motivação que se verifica se este decorre da vontade pessoal e arbitrária da autoridade administrativa, bem como se observou a regra da proporcionalidade e da adequação entre os meios e os fins.

Ademais, se não bastassem tais argumentos que, a meu sentir, são aptos a tornar nulo o ato administrativo praticado pela apontada autoridade coatora, não restou comprovado pelo impetrado que teria sido observado, principalmente, o procedimento previsto no inciso I, § 2º, do art. 9º, § 2º, da Portaria nº 1.250-S, de 13/08/2013, que trata da
“elaboração de relatório circunstanciado por parte do diretor da unidade sobre os motivos que recomendam o afastamento do servidor da respectiva unidade, que será analisado pela Gerência de Gestão de Pessoas, a qual fundamentará suas razões pelo seu deferimento ou não;”.

Ante o exposto, pedindo
vênia
ao E. Des. Sérgio Ricardo de Souza, acompanho o culto Relator para
CONCEDER

A ORDEM MANDAMENTAL
.

É

como voto
.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Como vota o desembargador Robson Luiz Albanez?

*

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ:-

Estou acompanhando o voto de relatoria, senhor presidente.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Como vota o desembargador Jorge do nascimento Viana?

*

O SR. DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA:-

Pedindo vênia ao desembargador Sergio, que divergiu, estou acompanhando a relatoria.

*

D E C I S Ã O

Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: por maioria de votos, conceder a ordem, nos termos do voto do Relator.

*

rsc

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

MANDADO DE SEGURANÇA
N.º
5010953-70.2022.8.08.0000

IMPETRANTE
:
SUELEM DALVI RAMOS

AUTORIDADE COATORA: SECRETÁRIO DE ESTADO DA JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES
.
SUBSTITUTO LUIZ GUILHERME RISSO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de mandado de segurança
, com pedido liminar, impetrado por SUELEM DALVI RAMOS, em face de suposto ato coator imputado ao SECRETÁRIO DE ESTADO DA JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, consistente na sua transferência,
ex officio
, do Centro de Detenção Provisória de Cachoeiro de Itapemirim (CDPCI), para o Centro Prisional Feminino de Cachoeiro de Itapemirim (CPFCI).

Em suas razões, a Impetrante
pugnou
, preliminarmente, pelo deferimento dos benefícios da assistência judiciária gratuita. No mérito, asseverou a inexistência de motivação do ato de remoção, sobretudo porque realizado fora das hipóteses legais, violando o artigo 35, da Lei Complementar Estadual nº 46/94.

Neste viés, pleiteou a concessão de medida liminar,
com a suspensão
dos efeitos do ato coator, a fim de ser realocada na unidade em que se encontrava anteriormente, qual seja, o Centro de Detenção Provisória de Cachoeiro de Itapemirim (CDPCI), e, no mérito, a confirmação desta.

Instruem o
Mandamus
os documentos acostados
em Id. 3706314 a 3706322
.

Decisão
em
Id.
3711937
deferindo a gratuidade da justiça, e indeferindo, contudo, o pedido liminar.

Informações prestadas pela autoridade coatora
(Id.
3939296)
vindicando a denegação da segurança, vez que a remoção teria ocorrido dentro da órbita da discricionariedade da Administração, em respeito ao interesse público.

Parecer da Procuradoria de Justiça
(Id. 3929001)
opinando pela desnecessidade de intervenção.

Com efeito,
n
a lição de Cássio Scarpinella Bueno,
“[...]
p
or direito líquido e certo deve ser entendido aquele direito cuja existência e delimitação são claras e passíveis de demonstração documental [...].”
(Mandado de Segurança: comentários às Leis n. 1.533/51, 4.348/64 e 5.021/66. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 15).

Em relação à matéria deduzida nos autos,
o artigo 35, da Lei Complementar nº 46/94, prevê, dentre as hipóteses de remoção do servidor público, as modalidades “a pedido” e “
ex officio”
, sendo que, neste último caso, se fundamentada na necessidade de pessoal, recairá,
preferencialmente
, sobre aquele que detiver o menor tempo de serviço, resida próximo ao local de trabalho e seja menos idoso,
in verbis
:

“
Artigo 35.
A localização do servidor público dar-se-á:

I –
a pedido; e

II –

de ofício
.

(...)

§ 2º -

Se de ofício e fundada na necessidade de pessoal, a escolha da localização recairá,
preferencialmente
, sobre o servidor público:

a)
de menor tempo de serviço;

b)
residente em localidade mais próxima; e

c)
menos idoso.”

Como é cediço, “
o princípio da motivação possui natureza garantidora quando os atos levados a efeito pela Administração Pública atingem a seara individual dos servidores. Assim, a remoção só pode ser efetuada se motivada em razão de interesse do serviço
”
(
STJ
; REsp 1331224/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/02/2013, DJe 26/02/2013).

A respeito da matéria, a jurisprudência do
Colendo
Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, em que pese a discricionariedade, a remoção
ex officio
somente afigurar-se-á válida caso o respectivo ato administrativo seja motivado, ainda que a
posteriori
, sob pena de violação aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência, consagrados no artigo 37,
caput
, da CF/88, senão vejamos:

“ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR DO MINISTÉRIO DAS RELAÇÕES EXTERIORES LOTADO EM XANGAI, EXERCENDO A FUNÇÃO DE CÔNSUL ADJUNTO. REMOÇÃO, DE OFÍCIO, PARA A SECRETARIA DE ESTADO, NO BRASIL. REMOÇÃO DEVIDAMENTE MOTIVADA. INEXISTÊNCIA, NO CASO, DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA DENEGADA.
I.
Trata-se de Mandado de Segurança, impetrado por André Saboya Martins contra ato dito coator do Ministro de Estado das Relações Exteriores, consubstanciado na Portaria/MRE s/nº, de 15/05/2015, que o removeu, ex offício, do Consulado-Geral do Brasil em Xangai, China, para a Secretaria de Estado, no Brasil, ao fundamento de que o aludido ato teria sido desmotivado e teria caráter punitivo.
II. Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, "o ato administrativo de remoção deve ser motivado"
(
STJ
, AgRg no REsp 1.376.747/PE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 05/06/2013).
III.
Do mesmo modo, esta Corte entende que não incorre em desvio de poder a remoção realizada pela Administração, por interesse público, quando não vinculada à aplicação de sanção disciplinar, e quando o servidor é removido para o desempenho de atividades condizentes com as do cargo no qual foi investido, por concurso público. Nesse sentido: STJ, AgRg no RMS 37.675/SE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 06/10/2014; RMS 25.512/RR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe de 19/12/2011.
IV.
(...)
VI.
Desse modo, ainda que não se tenha motivado adequadamente o ato, no momento oportuno - o ato faz menção ao art. 18, II, do Decreto 93.325/86 e à Lei 11.440/2006 -, houve a justificativa, por parte da Administração Pública, a respeito da necessidade de remoção do servidor, o que é admissível, nos termos da jurisprudência do STJ. Com efeito,
"mesmo que se trate de discricionariedade do administrador público, a jurisprudência do STJ tem reconhecido a necessidade de motivação, ainda que a posteriori, do ato administrativo que remove o servidor público. Precedentes
:
AgRg no RMS 40.427/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 10/9/2013. REsp 1.331.224/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 26/2/2013" (STJ, RMS 42.696/TO, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 16/12/2014).
No mesmo sentido: "os atos de remoção ex officio dos servidores restam convalidados pela demonstração, ainda que postergada, dos motivos que levaram o agente público à prática daqueles atos.
Nesse sentido, mutatis mutandis: MS 11.862/DF, Rel. p/ Ac. Min. LUIZ FUX, Primeira Seção, DJe 25/5/09; REsp 1.331.224/MG, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJe 26/2/13" (STJ, AgRg no RMS 40.427/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 10/09/2013).
VII.
Não se sustenta, no caso, a tese do impetrante de que a remoção revestiu-se de caráter punitivo, pois prevista em lei, com motivo razoável, suficiente e revestido de interesse público na medida, dentro de critérios de conveniência e oportunidade e com a finalidade precípua de resguardar o interesse público, no bom e regular andamento dos serviços administrativos.
VIII.
Segurança denegada, ratificando-se a perda de objeto, desde 24/06/2015, da liminar, anteriormente concedida, que suspendera a mudança dos bens do impetrante, da China para o Brasil.”(
STJ
; MS 21.807/DF, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/02/2016, DJe 15/03/2016)”

“ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. DELEGADO DA POLÍCIA CIVIL. ESTADO DO TOCANTINS. REMOÇÃO EX OFFICIO. DESVIO DE FINALIDADE. MOTIVAÇÃO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. DESCABIMENTO.
1.

A remoção de ofício é ato discricionário da Administração Pública, atribuindo-se nova lotação ao servidor, considerando-se a necessidade do serviço e a melhor distribuição dos recursos humanos para a eficiente prestação da atividade administrativa, estando respaldada no interesse público. 2. Entretanto, mesmo que se trate de discricionariedade do administrador público, a jurisprudência do STJ tem reconhecido a necessidade de motivação, ainda que a posteriori, do ato administrativo que remove o servidor público. Precedentes
: AgRg no RMS 40.427/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 10/9/2013. REsp 1.331.224/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 26/2/2013.
3.
Na espécie, a autoridade coatora justificou o ato de remoção, considerando-se a carga de trabalho existente na cidade para a qual foi designado o Delegado de Polícia, bem como o fato de que foi constatado excesso de servidores na localidade de lotação do impetrante.
4.
Para que se examine a ocorrência do desvio de finalidade, ou ainda a inexistência dos motivos alegados para a prática do ato, faz-se necessária dilação probatória, providência incompatível com rito do mandado de segurança.
5.
Ademais, o reconhecimento da nulidade do ato de remoção anteriormente praticado, nos autos de outra ação mandamental, ainda que seja indicativo do alegado direito, não é o bastante para que se ateste a ilegalidade da nova remoção, mormente porque editada sob uma conjuntura fática diversa.
6.
Recurso ordinário em mandado de segurança a que se nega provimento.”(
STJ
; RMS 42.696/TO, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/12/2014, DJe 16/12/2014)

“PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. (...)
3. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento quanto à necessidade de motivação dos atos administrativos discricionários de remoção de Servidores.
Precedente: MS. 19.449/DF, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 4.9.2014. (...)”(
STJ
; AgRg no REsp 1194822/PE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/10/2016, DJe 27/10/2016)

Partindo dessa premissa, é certo que a modificação na lotação de servidor público é ato administrativo sujeito ao poder discricionário da Administração. Contudo, como resta já cediço, a discricionariedade administrativa possui limites, estando o ato administrativo condicionado à existência de motivação idônea, capaz de lhe conferir legitimidade e permitir seu controle de forma a impedir arbitrariedades.

A motivação do ato administrativo, nos dizeres do STJ,
“
diz respeito à causa imediata que autoriza a sua prática, ou seja, o
pressuposto fático e normativo que enseja a sua prática.
Quando se trata de um ato discricionário, a lei autoriza a prática do ato, à vista de determinado fato. A decisão da Administração é tomada segundo os critérios de oportunidade e conveniência, dentro dos limites da lei.
A motivação é a declaração escrita dos motivos que ensejaram a prática do ato e integra a forma do ato administrativo, acarretando a sua ausência a nulidade do ato, por vício de forma.”

(RMS 55.732/PE, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/05/2019, DJe 30/05/2019)

Na concretude do caso a modificação na lotação d
a
servidor
a
Impetrante,
conforme
consta em
CI/CDPCI/Nº 423/2022/SEJUS (Id. 3910806)
encontra-se
lastreada
estritamente no
“
interesse e conveniência do serviço público e, um melhor andamento dos trabalhos deste estabelecimento prisional”
,

ou ainda, consoante consignado em CI/SEJUS/DIRAGESP/Nº0778/2022 (Id. 3910805)
“para atender à necessidade da unidade prisional de destino”
,

a permitir dizer encontrar-se o ato administrativo fundado, genericamente, no “interesse público”
ou mesmo na “necessidade da unidade”
, sendo, assim,
insuficiente
a permitir
o controle
de sua legalidade, mormente
da impessoalidade, eficiência, moralidade pública e publicidade, princípios estes norteadores da Administração e garantidos constitucionalmente.

Ora, o “interesse público” é a própria razão de ser de todo ato administrativo, a não permitir que o agir da Administração, ainda que discricionário, o tenha como fundamento exclusivo, sob pena mesmo de restar caracterizada a ausência de motivação concreta, exatamente como ocorrido na hipótese.

Em outras palavras, mesmo o interesse público há de ser justificado.

Sobre o tema destaco os seguintes precedentes:

MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. REMOÇÃO DE OFICIO. AGENTE PENITENCIÁRIO. Interesse público. REQUISITOS LEGAIS NÃO DEMONSTRADOS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA CONCEDIDA. I - O Cotejada a realidade normativa com a realidade que dos autos emana, vislumbro que na concretude do caso a movimentação do Servidor-Impetrante impôs
violação aos preceitos normativos pertinentes, o que se permite concluir até mesmo em razão da
ausência de fundamentação concreta do ato coator publicado no Diário Oficial, que toma como única base legal fundante o permissivo legal para a localização de ofício, sem dispor sobre as razões que a justificam. II - O argumento isolado de que a transferência do Impetrante atendeu ao interesse público não a Administração, pois, a legislação de regência impõe requisitos específicos para a remoção de ofício, e mais, mesmo o interesse público há de ser justificado.

III - Ainda que tenha a Administração visado atender interesse público na remoção do Impetrante, o ato deveria ser precedido daqueles requisitos que ela mesma (Administração) impôs por meio da Portaria nº 370 da SEJUS e da Lei Complementar 46/94, mormente pelo disposto na Constituição Federal.
Caberia aqui ao Estado demonstrar que atendeu aos requisitos legais para a remoção de ofício do Impetrante, e se não o fez, mesmo após ser instado a tal, exsurge para aquele o direito líquido e certo de manter-se em sua lotação originária. IV - Segurança concedida. (TJES, Classe: Mandado de Segurança, 024130060627, Relator: MAURÍLIO ALMEIDA DE ABREU - Relator Substituto : JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: SEGUNDO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 09/10/2013, Data da Publicação no Diário: 16/10/2013)

MANDADO DE SEGURANÇA DIREITO ADMINISTRATIVO REMOÇÃO DE OFICIO AGENTE PENITENCIÁRIO INTERESSE PÚBLICO REQUISITOS LEGAIS NÃO DEMONSTRADOS DIREITO LÍQUIDO E CERTO SEGURANÇA CONCEDIDA AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. É certo que a modificação na lotação de servidor público é ato administrativo sujeito ao poder discricionário da Administração, visto que o mesmo não é dotado do atributo da inamovibilidade. 2.
Todavia, deve-se ter em mente que a validade do ato que promove tal alteração está condicionada à existência de motivação, capaz de permitir o seu controle, de forma a impedir arbitrariedades. 3. Nesse contexto,
a mera afirmação de que a remoção ocorreu por necessidade de serviço, sem declinar no que consistiria tal necessidade, se revela inadequada,
porquanto, frisa-se, não basta indicar a norma legal em que se fundamenta o ato (pressuposto de direito), como feito pela Administração. Torna-se necessário, nesse viés, que nela se contenham os elementos indispensáveis para o controle da legalidade do ato, já que é através da motivação que se verifica se este decorre da vontade pessoal e arbitrária da autoridade administrativa, bem como se observou a regra da proporcionalidade e da adequação entre os meios e os fins.
4. Segurança concedida. (TJES, Classe: Mandado de Segurança, 100160049373, Relator : TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: SEGUNDO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 08/11/2017, Data da Publicação no Diário: 14/12/2017)

Cito, também, o seguinte precedente do STJ a ilustrar o entendimento já pacífico sobre tema:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. DELEGADO DA POLÍCIA CIVIL. ESTADO DO TOCANTINS. REMOÇÃO EX OFFICIO. DESVIO DE FINALIDADE. MOTIVAÇÃO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. DESCABIMENTO.

1. A remoção de ofício é ato discricionário da Administração Pública, atribuindo-se nova lotação ao servidor, considerando-se a necessidade do serviço e a melhor distribuição dos recursos humanos para a eficiente prestação da atividade administrativa, estando respaldada no interesse público.

2. Entretanto,
mesmo que se trate de discricionariedade do administrador público, a jurisprudência do STJ tem reconhecido a necessidade de motivação, ainda que a posteriori, do ato administrativo que remove o servidor público
. Precedentes: AgRg no RMS 40.427/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 10/9/2013. REsp 1.331.224/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 26/2/2013.

(...)

6. Recurso ordinário em mandado de segurança a que se nega provimento.
(RMS 42.696/TO, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/12/2014, DJe 16/12/2014)

Acresço, fazendo minhas as palavras do eminente Min. Paulo Campbell Marques, a não deixar dúvidas sobre o entendimento, ao apregoar que “
O ato administrativo que determina o retorno do servidor ao seu órgão de origem,
mesmo ostentando natureza discricionária, exige a regular motivação
, a fim de possibilitar o seu controle de legalidade
. Inteligência dos arts. 2°, parágrafo único, inc. I, e 50, I e § 1°, todos da Lei 9.784/1999.” (MS 19.449/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/08/2014, DJe 04/09/2014).

Ademais, pertinente me parece, ainda, a menção feita pela Impetrante quanto a possível violação do preceito contido no
§2º, do artigo 35, da LC 46/94
,
eis que i
nexiste, a
o que se denota do caderno processual
,
a despeito de oportunizado à autoridade coatora colacionar a documentação pertinente,
a devida atenção ao que dispõe a Lei Complementar Estadual para efeito da mudança de localização d
a Impetrante
, a
corroborar,
portanto,
a ilegalidade do ato administrativo impugnado.

P
osto
isto
, a teor da fundamentação retroaduzida,
vejo na concretude do caso ilegalidade violadora de direito líquido e cert
o
d
a
Impetrante, razão pela qual,
CONCEDO
A SEGURANÇA
pretendida
para declarar a nulidade do ato administrativo que a
removeu de ofício
para o Centro Prisional Feminino de Cachoeiro de Itapemirim – CPFCI
(Portaria 1141-S, de 21.10.2022)
,

com
seu

imediato retorno à lotaç
ão

anterior,
qual seja,
o Centro de Detenção Provisória de Cachoeiro de Itapemirim – CDPCI,

oportunidade em que extingu
o

o feito nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC/15
.

Sem
custas
e s
em
honorários advocatícios, a teor do artigo 25 da Lei n. 12.016/2009 e enunciado sumular n
º
512 do S
TF
e
105 do STJ
.

É como voto.

DES. SUBSTITUTO LUIZ GUILHERME RISSO

RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O EMINENTE DESEMBARGADOR RELATOR PARA CONCEDER A SEGURANÇA POSTULADA.

Acompanho o Voto do eminente Relator.

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 5010953-70.2022.8.08.0000

IMPETRANTE: SUELEM DALVI RAMOS

AUTORIDADE COATORA: SECRETÁRIO DE ESTADO DA JUSTIÇA DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. SUBS. LUIZ GUILHERME RISSO

VOTO DE VISTA

Eminentes Pares,

Relembro que cuida-se de
MANDADO DE SEGURANÇA
impetrado por
SUELEM DALVI RAMOS

contra suposto ato coator imputado ao
SECRETÁRIO DE
ESTADO DA JUSTIÇA DO ESPÍRITO SANTO
,
o qual determinou a sua transferência,
ex officio
, do Centro de Detenção Provisória de Cachoeiro de Itapemirim (CDPCI), para o Centro Prisional Feminino de Cachoeiro de Itapemirim (CPFCI).

Antes de adentrar no exame do presente
mandamus
, é importante relembrar, ao que interessa ao presente julgamento, que a impetrante, em sua peça exordial (ID 3706311), afirma que é servidora pública estadual efetiva, ocupando o cargo de Inspetora Penitenciária, e exercia suas funções no Centro de Detenção Provisória de Cachoeiro de Itapemirim, quando ocorreu a sua remoção
ex offício
, através da Portaria nº 1141-S, de 21 de outubro de 2022, para o Centro Prisional Feminino de Cachoeiro de Itapemirim (CPFCI).

Aduz a impetrante, em síntese, que a movimentação interna do quadro de agentes penitenciários e agentes de escolta e vigilância, a despeito de consistir em ato discricionário da Administração Pública, necessita de fundamentação concreta para a validade do ato, conforme orientação das regras aplicáveis à matéria.

Argumenta, ainda, que o procedimento de remoção deveria observar os preceitos da ampla defesa e do contraditório, supostamente não oportunizados no caso dos autos.

Recordo, ainda, que, na sessão do dia 12/04/2023, ao inaugurar o julgamento desta ação mandamental, o Culto Relator, Des. Substituto Luiz Guilherme Risso, concedeu a ordem, para o fim de tornar nula a mencionada Portaria, que alterou a localização da impetrante, e, via de consequência, determinou o seu imediato retorno à lotação anterior.

Para tanto, considerou S. Exª, basicamente, que a
“[...]
a jurisprudência do
Colendo
Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, em que pese a discricionariedade, a remoção
ex officio
somente afigurar-se-á válida caso o respectivo ato administrativo seja motivado, ainda que a
posteriori
, sob pena de violação aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência, consagrados no artigo 37,
caput
, da CF/88”
.

Por sua vez, o culto Des. Sérgio Ricardo de Souza, já na sessão do dia 10/05/2023, inaugurando a divergência, denegou a segurança, sob o fundamento que o ato administrativo que removeu a impetrante encontra-se motivado, ainda que
a posteriori
, consoante razões apresentadas pelo Diretor de Administração Geral dos Estabelecimentos Penais.

Foi, então, que, diante dos votos dissonantes, é que pedi vista dos autos a fim de analisar, com maior acuidade, a questão jurídica debatida.

Pois bem.

Após analisar os autos, pedindo
vênia
ao E. Des. Sérgio Ricardo de Souza, não tenho dúvidas em acompanhar o entendimento adotado no voto de relatoria.

Em síntese, trata-se de processo envolvendo o exame da suposta ilegalidade praticada por meio do ato administrativo que localizou
ex officio
a servidora em unidade prisional diversa daquela onde exercia suas funções, matéria essa bastante conhecida no âmbito desta Corte de Justiça.

Como se sabe, é certo que a modificação na lotação de servidor público é ato administrativo sujeito ao poder discricionário da Administração, visto que o mesmo não é dotado do atributo da inamovibilidade.

Todavia, deve-se ter em mente que a validade do ato que promove tal alteração está condicionada à existência de motivação, capaz de permitir o seu controle, de forma a impedir arbitrariedades.

Sob esse enfoque, ao analisar abstratamente a regra legal que determina o formato de como deverá a Administração proceder quando da localização do servidor público, observo que o ato impugnado está carente de motivação, revelando-se, nessa esteira, a plausibilidade do direito alegado pela impetrante, já que o ato impugnado está fundado apenas na argumentação genérica de que a transferência é de interesse e conveniência da administração pública (ID 3910806), tornando-o nulo.

É indiscutível, no caso em tela, que há uma situação de fato observada pelo Administrador, que o levou a tomar a atitude de remover a impetrante em busca do interesse público, não se podendo olvidar que a remoção
ex officio
é autorizada por lei, como visto.

Contudo, a exposição do ato como feito, a meu sentir, não se mostrou de forma razoável, porquanto revelou apenas a norma legal que o embasou, sendo assim, insuficiente para possibilitar o controle da impessoalidade, eficiência, moralidade pública e publicidade, princípios estes norteadores da Administração e garantidos constitucionalmente.

Apenas para ilustrar esse entendimento, cito precedentes extraídos da jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça e, ainda, deste Egrégio Sodalício,
in verbis:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. DELEGADO DA POLÍCIA CIVIL. ESTADO DO TOCANTINS. REMOÇÃO EX OFFICIO. DESVIO DE FINALIDADE. MOTIVAÇÃO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. DESCABIMENTO.
1. A remoção de ofício é ato discricionário da Administração Pública, atribuindo-se nova lotação ao servidor, considerando-se a necessidade do serviço e a melhor distribuição dos recursos humanos para a eficiente prestação da atividade administrativa, estando respaldada no interesse público. 2. Entretanto, mesmo que se trate de discricionariedade do administrador público, a jurisprudência do STJ tem reconhecido a necessidade de motivação, ainda que a posteriori, do ato administrativo que remove o servidor público.
Precedentes: AgRg no RMS 40.427/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 10/9/2013. REsp 1.331.224/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 26/2/2013. 3. (...). 6. Recurso ordinário em mandado de segurança a que se nega provimento.

(RMS 42.696/TO, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/12/2014, DJe 16/12/2014)

_________________________

MANDADO DE SEGURANÇA - REMOÇÃO EX OFFICIO DE SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL [...] - MOTIVAÇÃO GENÉRICA - IMPOSSIBILIDADE - LIMITAÇÃO DA DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA - SEGURANÇA CONCEDIDA [...]. A modificação na lotação de servidor público é ato administrativo sujeito ao poder discricionário da Administração, visto que o mesmo não é dotado do atributo da inamovibilidade. Todavia, a validade do ato que promove tal alteração está condicionada à existência de motivação capaz de permitir o seu controle, de forma a impedir arbitrariedades
[...]

(TJES, Agravo Regimental em Mandado de Segurança n.º 100120040124, minha relatoria, Segundo Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas, Julg. em 08/05/2013, DJ 17/05/2013)

Assim, a mera afirmação do impetrado de que a remoção ocorreu por interesse e conveniência do serviço público, sem declinar no que consistiria tal necessidade, se revela inadequada, porquanto, frisa-se, não basta indicar a norma legal em que se fundamenta o ato (pressuposto de direito), como feito pela Administração.

Torna-se necessário, nesse viés, que nela se contenham os elementos indispensáveis para o controle da legalidade do ato, já que é através da motivação que se verifica se este decorre da vontade pessoal e arbitrária da autoridade administrativa, bem como se observou a regra da proporcionalidade e da adequação entre os meios e os fins.

Ademais, se não bastassem tais argumentos que, a meu sentir, são aptos a tornar nulo o ato administrativo praticado pela apontada autoridade coatora, não restou comprovado pelo impetrado que teria sido observado, principalmente, o procedimento previsto no inciso I, § 2º, do art. 9º, § 2º, da Portaria nº 1.250-S, de 13/08/2013, que trata da
“elaboração de relatório circunstanciado por parte do diretor da unidade sobre os motivos que recomendam o afastamento do servidor da respectiva unidade, que será analisado pela Gerência de Gestão de Pessoas, a qual fundamentará suas razões pelo seu deferimento ou não;”.

Ante o exposto, pedindo
vênia
ao E. Des. Sérgio Ricardo de Souza, acompanho o culto Relator para
CONCEDER

A ORDEM MANDAMENTAL
.

É
como voto
.

VOTO VISTA

Eminentes pares,

Pedi vista dos presentes autos, respeitosamente, com o objetivo de melhor examinar a matéria objeto do presente
MANDADO DE SEGURANÇA
interposto por

SUELEM DALVI RAMOS

em face do ato coator atribuído ao
SECRETÁRIO DA JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, que removeu, de ofício, a Impetrante
“para o Centro Prisional Feminino de Cachoeiro de Itapemirim – CPFCI”.

Em sua exordial, narra a Impetrante que
“é inspetora penitenciária de provimento efetivo na Secretaria de Estado da Justiça do Estado do Espírito Santo, onde tomou posse e entrou em exercício no ano de 2010, contando com 12 anos de serviço público. Até o dia 26/10/2022 ela estava localizada e desempenhava suas funções no Centro de Detenção Provisória de Cachoeiro de Itapemirim – CDPCI, quando foi transferida para o Centro Prisional Feminino de Cachoeiro de Itapemirim – CPFCI, por intermédio de ato administrativo externado pela Portaria nº 1141-S, de 21 de outubro de 2022, publicado no diário oficial no dia 15 de agosto de 2022”.

Aduz que
“embora a Impetrante tenha sido movimentada de ofício para outra localidade (CPFCI), o ato discricionário praticado pela autoridade coatora não explicita as razões de fato e direito que embasasse o aludido ato”,
sendo que
“a impetrante é servidora vinculada à secretaria de justiça há 12 anos e não há nada que desabone sua conduta, sempre cumpriu suas atividades com zelo, competência e respeito aos seus pares”,
motivo pelo qual há patente desvio de finalidade no ato de transferência praticado.

Em seu Voto, o Eminente Desembargador Relator concedeu a segurança pleiteada, por considerar
“inexiste, ao que se denota do caderno processual, a despeito de oportunizado à autoridade coatora colacionar a documentação pertinente, a devida atenção ao que dispõe a Lei Complementar Estadual para efeito da mudança de localização da Impetrante, a corroborar, portanto, a ilegalidade do ato administrativo impugnado”,
sendo na ocasião acompanhado pelos Votos dos Eminentes Desembargadores TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO e ROBSON LUIZ ALBANEZ.

Ao que se extrai das peças que compõem este instrumento, a Impetrante impetrou MANDADO DE SEGURANÇA na origem em face de ato supostamente coator praticado pelo

SECRETÁRIO DA JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
narrando, em resumo, que é servidora estadual efetiva ocupante do cargo de Inspetora Penitenciária, tendo sido transferida do local em que desempenhava suas funções, Centro de Detenção Provisória de Cachoeiro de Itapemirim – CDPCI, para o Centro Prisional Feminino de Cachoeiro de Itapemirim – CPFCI, sem a devida fundamentação exigida pelo art. 35, §2º, da Lei Complementar nº 46/94, denotando prática de ato violador de direito líquido e certo passível de tutela mandamental, pelo que requer seja determinado seu retorno ao Centro de Detenção Provisória de Cachoeiro de Itapemirim – CDPCI, local onde originariamente exercia suas funções.

Neste particular, sobreleva enfatizar que o ato de localização do Servidor Público é questão afeta ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública, sendo imperioso observar, por sua vez, que
a modificação
ex officio
não prescinde da análise das peculiaridades que envolvem a própria prática do ato, razão pela qual se revela indispensável a sua motivação, sob pena de invalidade
,
não bastando, inclusive, a mera indicação da norma legal para justificar eventual necessidade de serviço
.

A propósito, é firme o posicionamento da doutrina a respeito do tema, senão vejamos:

“O dever de motivar e as consequências de sua violação
:

(...)
41.
Sem embargo, (...) em se tratando de atos vinculados (nos quais, portanto, já está predefinida na lei, perante situação objetivamente identificável, a única providência qualificada como hábil e necessária para atendimento do interesse público), o que mais importa é haver ocorrido o motivo perante o qual o comportamento era obrigatório, passando para segundo plano a questão da motivação.

(...)
Entretanto, se se tratar de ato praticado no exercício de competência discricionária, salvo alguma hipótese excepcional, há de se entender que o ato não motivado está irremissivelmente maculado de vício e deve ser fulminado por inválido, já que a Administração poderia, ao depois, ante o risco de invalidação dele, inventar algum motivo, ‘fabricar’ razões lógicas para justificá-lo a alegar que as tomou em consideração quando da prática do ato
.” (grifamos)

No mesmo sentido perfilha a jurisprudência do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
, bem como, deste
Egrégio Tribunal de Justiça
, a teor dos seguintes arestos,
in litteris:

“
EMENTA
: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.

APLICABILIDADE. SERVIDOR PÚBLICO. REMOÇÃO EX OFFICIO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO EXPRESSA DO ATO ADMINISTRATIVO. ILEGALIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II -
O acórdão recorrido está em confronto com orientação desta Corte, segundo a qual o ato da Administração Pública de remoção de servidor ex officio, em que pese ser discricionário, exige motivação expressa, não bastando a mera necessidade de serviço a justificar a validade do ato
.

III - O Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.

IV - Agravo Interno improvido”.

(
STJ
. AgInt no RMS 52.794/PE, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 22/05/2017)

“EMENTA
: APELAÇÃO CÍVIL AÇÃO ANULATÓRIA REMOÇÃO EX OFFICIO DE SERVIDOR ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO AUSÊNCIA DE JUSTO MOTIVO ILEGALIDADE ATO ADMINISTRATIVO NULO RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1
.
A modificação na lotação de servidor público constitui ato administrativo sujeito ao poder discricionário da Administração, que pode remanejar os componentes do seu quadro funcional com base nos critérios de conveniência e oportunidade, desde que o faça mediante devida motivação, que não se revele abusiva ou indiscriminada, sob pena de caracterização de desvio de finalidade
. 2. No caso em apreço, a municipalidade não logrou êxito em comprovar a existência de justo motivo para a modificação da lotação do autor/apelado, o que denota a ilegalidade da movimentação do servidor. 3. Recurso conhecido e desprovido. (
TJES
, Apelação nº 0001099-25.2013.8.08.0010, Relator Des. Subst. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/08/2018, Data da Publicação no Diário: 29/08/2018)

“
EMENTA
: MANDADO DE SEGURANÇA - DIREITO ADMINISTRATIVO - REMOÇÃO DE OFICIO - AGENTE PENITENCIÁRIO - INTERESSE PÚBLICO - REQUISITOS LEGAIS NÃO DEMONSTRADOS - DIREITO LÍQUIDO E CERTO - SEGURANÇA CONCEDIDA.

1. É certo que a modificação na lotação de servidor público é ato administrativo sujeito ao poder discricionário da Administração, visto que o mesmo não é dotado do atributo da inamovibilidade.

2.
Todavia, deve-se ter em mente que a validade do ato que promove tal alteração está condicionada à existência de motivação, capaz de permitir o seu controle, de forma a impedir arbitrariedades
.

3.
Nesse contexto, a mera afirmação de que a remoção ocorreu por necessidade de serviço, sem declinar no que consistiria tal necessidade, se revela inadequada, porquanto, frisa-se, não basta indicar a norma legal em que se fundamenta o ato (pressuposto de direito), como feito pela Administração. Torna-se necessário, nesse viés, que nela se contenham os elementos indispensáveis para o controle da legalidade do ato, já que é através da motivação que se verifica se este decorre da vontade pessoal e arbitrária da autoridade administrativa, bem como se observou a regra da proporcionalidade e da adequação entre os meios e os fins
.

4. Segurança concedida”.

(
TJES
, Classe: Mandado de Segurança, 100160002687, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: SEGUNDO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 14/09/2016, Data da Publicação no Diário: 10/10/2016)

Na hipótese dos autos, o ato administrativo
sub examen
que ensejou a modificação da localização da Impetrante ostenta o seguinte teor (ID 3706322),
in

verbis
:

“PORTARIA Nº 1141-S, de 21 de Outubro de 2022 O SECRETÁRIO DE ESTADO DA JUSTIÇA, no uso da atribuição que lhe confere o Art. 98, Incisos II e IV, da Constituição Estadual, resolve:

Considerando, que o § 1º do art. 33 da Lei Complementar nº 46/94 estabelece que o servidor público da administração direta do Poder Executivo será lotado na Secretaria de Estado responsável pela administração de pessoal, onde ficarão centralizados todos os cargos, ressalvados os casos previstos em lei;

Considerando, que o art. 34 da Lei Complementar nº 46/94, expõe os critérios adotados pela Administração Pública nos atos inerentes a localização dos servidores;

Considerando, ainda, que a Lei Complementar nº 637/2012 institui a Política de Gestão de Pessoas dos Servidores Públicos do Poder Executivo do Estado do Espírito Santo, aduzindo no inciso XIII do art. 3º sobre a localização dos servidores como
“local geográfico a ser designado pelo órgão de alocação onde o servidor desempenhará suas atividades”.

LOCALIZAR, os servidores abaixo, por interesse da Diretoria e Administração Geral dos Estabelecimentos Penais - DIRAGESP
, com base no art. 52 do Decreto nº 3.987-R de 21 de junho de 2016,
o qual atribui a coordenação do processo de distribuição do quadro de pessoal nos Estabelecimentos Penais
, a contar de sua publicação.

KLEDINA REGINA LAN RAMOS - NF. 3375471 - CDPCI;

SUELEM DALVI RAMOS - NF. 2686651 - CPFCI
;

REURY COSTA MARTINS - NF. 2941376 - PAES;

PAULO IZIDORO CEBIN - NF. 3177939 - PSMA II;

EDMILSON VIEIRA DE MENDONÇA - NF. 2791838 - PSME II.”

Nota-se, bem é de ver, que tal ato encontra-se efetivamente desprovido de motivação suficiente a amparar sua validade, pois, a despeito de terem sido explicitadas algumas considerações que levaram a sua prática, percebe-se que, na parte alusiva especificamente à transferência da Impetrante, a motivação constou apenas como sendo por interesse da Diretoria e Administração Geral dos Estabelecimentos Penais - DIRAGESP, não havendo a objetiva e concreta individualização das razões que conduziram a sua materialização.

Embora haja a indicação de normas legais que fundamentaram o ato impugnado, inexiste, por sua vez, expressa motivação a respeito da real necessidade que teria deflagrado a vergastada distribuição do quadro de Agentes Penitenciários capaz de permitir o seu controle, de forma a impedir eventuais arbitrariedades.

Atrelado a isso, constata-se que a generalidade do ato decorre, inclusive, da circunstância de que a sua aplicação estendeu-se a outros Inspetores Penitenciários, de modo que a situação da Impetrante deveria ter sido concretamente individualizada a ponto de evidenciar a real motivação que amparou o questionado comando de alteração de localização.

Neste sentido, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça, na análise de caso idêntico,
in

verbis
:

“
EMENTA
: MANDADO DE SEGURANÇA. ALTERAÇÃO DE LOCALIZAÇÃO DE SERVIDOR DE OFÍCIO. ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA CONCEDIDA. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1
A discricionariedade do ato não pode ser confundida com arbitrariedade, devendo ser devidamente motivado, em razões prévias ou concomitante a sua prática, sob pena de ilegalidade. Em se tratando de remanejamento de servidores com base no juízo de conveniência e oportunidade da Administração, a motivação do ato ganha destaque diante da necessidade de controlar eventual desvio de finalidade.

2
O ato impugnado limitou-se a mencionar que a nova localização da ora impetrante estava embasada no art. 35, inciso II, da Lei Complementar Estadual nº 46/94, sem demonstrar o atendimento aos critérios previstos no § 2º do referido dispositivo legal
.

3 Segurança concedida.”

(
TJES
, Classe: Mandado de Segurança, 100180050757, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 04/02/2019, Data da Publicação no Diário: 11/02/2019)

Diante do exposto, ausente a motivação necessária para remoção da Impetrante, o reconhecimento da nulidade do ato é medida que se impõe, sendo oportuno consignar, na esteira do que reiteradamente pontificado pelo
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
, que “
esta Corte tem se posicionado no sentido de que o ato administrativo de remoção, quando não apresenta uma motivação idônea, com a devida observância dos princípios e das regras administrativas, deve ser considerado nulo,
não sendo suficiente a mera alegação de necessidade ou interesse do serviço para justificar a validade do ato
. Precedentes
” (
STJ
- RMS 52.929/GO, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 02/03/2021).

Registre-se, por oportuno e relevante, que não se ignora a existência de precedentes que admitem a possibilidade de motivação
a posterior
do ato. Entretanto, associado ao fato de que são julgados desprovidos de eficácia vinculante,
certo é que esta Relatoria perfilha da orientação jurisprudencial que não admite a validade da posterior motivação do ato, conforme se extrai de recente precedente do Egrégio Superior Tribunal de Justiça
,
in litteris:

“
EMENTA
: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. REMOÇÃO EX OFFICIO DE POLICIAL MILITAR. SEGURANÇA CONCEDIDA NA ORIGEM, POR AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO IMPUGNADO. INVIABILIDADE DE MOTIVAÇÃO POSTERIOR, SOB PENA DE ESVAZIAMENTO DAS GARANTIAS DO SERVIDOR E DO ADMINISTRADO EM GERAL. AGRAVO INTERNO DO ENTE ESTADUAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1.
Rememorando brevemente o histórico da causa, LEONARDO FERREIRA DE MENESES DOS SANTOS (ora agravado), Policial Militar do ESTADO DO PIAUÍ (agravante), impetrou Mandado de Segurança contra ato do Senhor Comandante Geral da Polícia Militar, no qual impugna sua remoção ex officio da cidade de Teresina/PI para Bom Jesus/PI.

2.
A Corte local concedeu a segurança, anulando o ato questionado, por entender que este não foi motivado a tempo, pois a motivação da remoção somente foi apresentada após a prática do ato administrativo (fls. 207/217).

3.
O princípio da motivação regula a condução dos atos administrativos que negam, limitam ou afetam direitos e interesses do administrado. É certo que o ato administrativo, para que seja válido, deve observar, entre outros, o princípio da impessoalidade, da licitude e da publicidade. Estes três pilares do Direito Administrativo fundem-se na chamada motivação dos atos administrativos, que é o conjunto das razões fáticas ou jurídicas determinantes da expedição do ato.

4.
O motivo do ato administrativo é pressuposto de fato e de direito, servindo-lhe de fundamento objetivo. Não se confunde, contudo, com a motivação, que é o dever de exposição dos motivos, a demonstração de que os pressupostos de fato e de direito realmente existiram no caso concreto. A motivação, nos atos administrativos, é obrigatória e irrecusável, não existindo, neste ponto, discricionariedade alguma por parte da Administração.

5.

A referida motivação deve ser apresentada anteriormente ou concomitante à prática do ato administrativo, pois, caso se permita a motivação posterior, dar-se-ia ensejo para que se fabriquem, se forjem ou se criem motivações para burlar eventual impugnação ao ato. Não se deve admitir como legítima, portanto, a prática imotivada de um ato que, ao ser contestado na via judicial ou administrativa, faça com que o gestor construa algum motivo que dê ensejo à validade do ato administrativo
.

6.

Não se harmoniza com o princípio republicano e democrático que rege o ordenamento jurídico brasileiro atribuir à Administração o livre alvedrio para agir ao seu exclusivo talante, sem levar em conta as necessárias correlações subjetivas com os indivíduos e os cidadãos; o controle de legalidade, no Estado Democrático de Direito, não se exaure na simples e linear observância de formas e formulários, devendo focar a sua energia sobre os motivos e sobre a motivação dos atos administrativos
.

7.

No presente caso, como constatou o Tribunal de origem, a motivação do ato impugnado foi apresentada apenas após sua prática (fls. 209) - o que, na linha dos argumentos acima colacionados, não pode ser considerado lícito
.

8.
Agravo Interno do Ente Estadual a que se nega provimento.”

(
STJ
- AgInt no AgInt no AREsp 1108757/PI, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 30/11/2020, DJe 03/12/2020)

Sobreleva acentuar, ademais, que a Autoridade Coatora não logrou êxito em infirmar a plausibilidade da tese da Impetração quanto à ausência de motivação do ato atacado, não colacionando nenhum outro documento que evidenciasse que tal Portaria fora produzida com amparo em prévios fundamentos idôneos a ponto de alicerça a validade do questionado ato de remoção do Impetrante.

Isto posto, acompanho o Voto proferido pelo Eminente Desembargador Relator, para CONCEDER A SEGURANÇA, no sentido de
declarar a nulidade do ato administrativo que a
removeu de ofício para o Centro Prisional Feminino de Cachoeiro de Itapemirim – CPFCI, com seu imediato retorno à lotação anterior.

É como voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR

(documento datado e assinado eletronicamente)

Na sessão do dia
12/04
/2023
,
pedi
vista dos autos para analisar detidamente as questões jurídicas trazidas ao crivo deste colendo órgão
fracionário
.

Rememoro que o
eminente
relator, Desembargador
Substituto Luiz Guilherme Risso
,
concedeu a segurança pretendida pela impetrante e declarou a nulidade do ato administrativo que a removeu de ofício para o Centro Prisional Feminino de Cachoeiro de Itapemirim – CPFCI (Portaria 1141-S, de 20/10/22) e determinou o seu imediato retorno à lotação anterior, no Centro de Detenção Provisória de Cachoeiro de Itapemirim – CDPCI.

No voto de relatoria foi ressaltado,
inclusive, com base em jurisprudência do C. STJ, que a remoção
ex officio
exige a motivação do ato administrativo, ainda que posteriormente, sob pena de violação dos princípios constitucionais ligados à administração pública.

Com
devida vênia ao voto proferido pelo eminente Relator, apresento divergência ao seu entendimento, pelas razões que passo a expor.

É cediço que a jurisprudência da Corte Superior entende que nos casos de remoção ex officio de servidor o ato administrativo, embora discricionário, deve ser motivado, sob pena de violação dos princípios constitucionais ligados à administração pública.

Não obstante, ao observar o ato que motivou a remoção em questão (ID 3910806) consubstanciado na CI/CDPCI/N 423/2022/SEJUS, é possível identificar a motivação do pedido de disposição da servidora, a qual peço vênias para transcrever:
“Pelo presente, solicito à Vossa Senhoria, colocar à disposição dessa Direção (DIRAGESP), a servidora SUELEM DALVI RAMOS - nº funcional 2686651 - Inspetora Penitenciária, a qual se encontra lotada neste CDPCI, por interesse e conveniência do serviço público e, um melhor andamento dos trabalhos deste estabelecimento prisional”
.

Nesse contexto, imperioso
ressaltar que o ato administrativo impugnado está motivado de acordo com a conveniência e a necessidade da Administração Pública
e
com base no exame concreto das demandas reais do Centro Prisional Feminino, tendo a Administração exercido o seu juízo de conveniência e oportunidade administrativa, através de fundamentação concisa.

E
sse entendimento está em consonância com a jurisprudência da Corte Superior, conforme se pode verificar das ementas a seguir transcritas:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. MILITAR.
TRANSFERÊNCIA EX OFFICIO, DENTRO DO MESMO MUNICÍPIO, POR NECESSIDADE DE SERVIÇO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO E PERSEGUIÇÃO DA MILITAR IMPETRANTE. PODER DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ORDINÁRIO IMPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO
. I. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, impetrado por Rebecca de Souza Vieira, contra suposto ato ilegal do Comandante Geral do Polícia Militar de Pernambuco, consubstanciado na transferência da impetrante, do BPRv (Batalhão de Polícia Rodoviária) para o 12º Batalhão de Polícia Militar, ambos no Município de Recife/PE, por necessidade de serviço, conforme Suplemento de Pessoal nº 006, de 15/03/2016. II. O motivo do ato administrativo diz respeito à causa imediata que autoriza a sua prática, ou seja, o pressuposto fático e normativo que enseja a sua prática. Quando se trata de um ato discricionário, a lei autoriza a prática do ato, à vista de determinado fato. A decisão da Administração é tomada segundo os critérios de oportunidade e conveniência, dentro dos limites da lei. A motivação é a declaração escrita dos motivos que ensejaram a prática do ato e integra a forma do ato administrativo, acarretando a sua ausência a nulidade do ato, por vício de forma.
III. "Em inúmeros julgados, o Superior Tribunal de Justiça afirma que não cabe ao Judiciário interferir em atos discricionários da Administração Pública. Ademais, os atos discricionários, por sua vez, possuem certa liberdade de escolha. Assim, o agente público ao praticar um ato discricionário possui certa liberdade dentro dos limites da lei, quanto à valoração dos motivos e à escolha do objeto, segundo os seus critérios de oportunidade e conveniência administrativas. (...) ao Poder Judiciário cabe à fiscalização do controle jurisdicional dos atos administrativos restringindo-se apenas a observância aos princípios Constitucionais. (...) Ora, se não há qualquer ilegalidade patente no ato administrativo atacado, a improcedência da ação é a regra"
(STJ, REsp 1.676.544/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/10/2017).
IV. No caso, a autoridade coatora consignou o motivo do seu ato, no sentido de que a transferência da impetrante, do BPRv (Batalhão de Polícia Rodoviária) para o 12º Batalhão da Polícia Militar, no mesmo Município de Recife/PE, dera-se por "necessidade de serviço", aspecto que se insere no poder discricionário da Administração de verificar se há, ou não, em determinado setor de trabalho, necessidade de mais contingente de pessoal. Não obstante a mera menção, no ato, à "necessidade de serviço", percebe-se que a transferência da impetrante dera-se em conjunto com uma série de remoções e transferências de outros policiais, o que retira, pelo menos do que se pode depreender dos autos, qualquer conotação de pessoalidade da medida, transferência que ocorreu, ainda, dentro do mesmo Município.
V. Assim, se a justificativa de "necessidade de serviço" é equivocada ou inverídica ou se há perseguição da policial impetrante, trata-se de matéria que demanda, indubitavelmente, dilação probatória, que é insuscetível de ser feita na via estreita do mandado de segurança, que exige prova pré-constituída das alegações do impetrante. VI. Segundo a jurisprudência do STJ, "a incursão pelo Poder Judiciário no mérito administrativo somente pode ser efetivada se houver demonstração, de plano, por meio de prova pré-constituída, que a motivação apresentada pela Administração não traduz a realidade, uma vez que a dilação probatória é providência incompatível com o rito do mandado e segurança. Embora a recorrente aduza a nulidade do ato administrativo por ausência de motivação válida e afirme que sua remoção possui nítido caráter persecutório, não logrou veicular, nos presentes autos, prova capaz de corroborar suas alegações ou demonstrar a liquidez e certeza de seu direito" (STJ, AgInt no RMS 54.278/PE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 15/12/2017). Nesse sentido: STJ, RMS 54.709/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/10/2017; RMS 42.696/TO, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 16/12/2014. VII. Recurso ordinário improvido. VIII. Agravo interno - interposto contra a decisão que, nesta Corte, indeferiu a liminar requerida – prejudicado. (STJ - RMS: 55732 PE 2017/0288718-3, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 23/05/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/05/2019 RSTJ vol. 255 p. 399).

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA PÚBLICA. DELEGADA DE POLÍCIA CIVIL. REMOÇÃO. ATO MOTIVADO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Narra a insurgente que estava lotada na Delegacia de Polícia do Idoso DHPP/GCOE/DIRESP, localizada em Recife/PE, nos termos da Portaria n. 3.955, de 10/10/2019, e que foi removida para exercer a chefia da 14ª Delegacia de Atendimento à Mulher, na cidade do Cabo de Santo Agostinho/PE, por meio da Portaria n. 3.295, de 29/6/2015, que, no seu entender, se constituiu ato sem motivação, diante da ausência de justificativa para a remoção.
2. A remoção de ofício é ato discricionário da administração pública, a qual atribui nova lotação ao servidor, considerando-se as necessidades do serviço, de modo a propiciar a eficiente prestação da atividade, respaldando-se o interesse público.
No entanto, apesar da discricionariedade do ato, é possível o controle da legalidade por parte do Judiciário, especialmente quando demonstrado o desvio de finalidade, bem como a inexistência da motivação do ato que ensejou a prática. 3. Na espécie, os elementos probatórios acostados aos autos são insuficientes para que se conclua pela ocorrência do desvio de finalidade, isto é, que a remoção foi realizada com o propósito de sancionar o servidor público, ou ainda pela falsa motivação do ato administrativo. 4. Nesse contexto, o reconhecimento da ilegalidade do ato administrativo de remoção pelo desvio de finalidade, ou ainda da inexistência dos motivos invocados para a prática do ato administrativo, é medida que depende de dilação probatória, providência incompatível com o rito especial do mandado de segurança. Precedentes.
5. No mais, é assente na jurisprudência do STJ a orientação de que a remoção de ofício é ato discricionário da administração pública, atribuindo-se nova lotação ao servidor, considerando-se a necessidade do serviço e a melhor distribuição dos recursos humanos para a eficiente prestação da atividade administrativa que é respaldada no interesse público. Precedentes. 6. Agravo interno a que se nega provimento.
(STJ - AgInt no RMS: 57306 PE 2018/0092393-4, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 14/02/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/02/2022).

N
o caso em tela, a remoção da servidora sequer a deslocou de Cidade de Cachoeiro de Itapemirim, mas, tão somente, de unidade prisional, passando a mesma a exercer suas funções no Centro Prisional Feminino daquele município.

Nota-se,
assim,
que a justifica
tiva
acerca do melhor andamento dos trabalhos está de acordo com a remoção efetiva
da
, especialmente quando se transfere uma servidora do sexo feminino para atuar no Centro Prisional Feminino, o
que, em última análise, atende às determinações da Lei nº 7.210/87 (Lei de Execução Penal) que, após alteração pela Lei 12.121/2009, passou a prever no §º3 do artigo 80 que
“
Os estabelecimentos de que trata o § 2o deste artigo deverão possuir, exclusivamente, agentes do sexo feminino na segurança de suas dependências internas
”
.

A
lém do escopo de coordenar o processo de distribuição do quadro de pessoal nos estabelecimentos penais, a medida favorece a segurança no interior do estabelecimento penal feminino, já que integra
a
servidora ao contingente
do Centro Prisional Feminino
.

Ressalte-se, ainda, que nos termos do documento ID 3910805 juntado pelo Estado do Espírito Santo como subsídio às informações prestadas no Mandado de Segurança em tela, “Servidores, mesmo os estatutários que já
adquiriram estabilidade, não possuem o direito à inamovibilidade e também não possuem direito à transferência se ausente necessidade pública
”(os grifos são do original).

Com efeito, considerando que a remoção do servidor público se insere no poder discricionário da administração, considerada a oportunidade e a conveniência do serviço, bem como que a motivação do ato em questão, embora concisa, tenha
deixado clara a necessidade de serviço e, consequentemente, a melhor distribuição do quadro de pessoal, é possível concluir que não restou configurada a ilegalidade do ato apontado como coator.

Por fim, sem que tenha sido demonstrado desvio de finalidade na prática do ato de remoção ou mesmo incompatibilidade com a motivação apontada pela autoridade coatora, não se vislumbram elementos suficientes para a concessão da segurança pretendida.

Assim, firme nas razões expostas, e com a devida vênia, apresento a presente divergência ao voto do eminente Relator e, assim, DENEGO A SEGURANÇA pretendida.

É como voto.