Tribunal: TJES
Processo: 5009076-95.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar
Data de julgamento: 2023-04-28

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO ANULATÓRIA -
PROCESSO SELETIVO – OGMO – TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO – FASE PRÉ-CONTRATUAL DA RELAÇÃO DE TRABALHO – INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL –
HIPÓTESE DOS AUTOS QUE NÃO SE ENQUADRA NO TEMA 992 DO STF – MANUTENÇÃO DA LIMINAR CONCEDIDA NA ORIGEM – APLICABILIDADE DO ART. 64, § 4º DO CPC -
REMESSA DOS AUTOS PARA A JUSTIÇA DO TRABALHO
–
RECURSO PROVIDO.

1.
Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar as demandas atinentes as questões que antecedem ao contrato de trabalho, como processo seletivo.

2.
O caso dos autos se distingue da questão tratada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 960429 (Tema 992) pois não se trata de concurso público para contratação de pessoal para administração direita ou indireta, mas apenas um processo seletivo para a contratação de trabalhados portuários avulsos organizado pelo OGMO, o que atrai competência da Justiça do Trabalho, nos termos do artigo 114, IX, da Constituição Federal.

3.
Registre-se que, mesmo com o reconhecimento da incompetência absoluta do Juízo
a quo,
disso não resulta a obrigatória e automática nulidade da decisão objurgada.

4.
A propósito deste aspecto, não é demasiado lembrar que a jurisprudência, mesmo sob a égide do Código de Processo Civil/1973, encontrava-se firmada em admitir, diante do poder geral de cautela do Magistrado, a manutenção da eficácia de medida de urgência concedida por Juízo incompetente até a sua reapreciação pelo Juízo competente.

5.
Na atual ordem jurídica processual, tal orientação restou claramente ratificada pela regra inserta no § 4º, do artigo 64, do Código de Processo Civil, ao dispor que
“salvo decisão judicial em sentido contrário, conservar-se-ão os efeitos de decisão proferida pelo juízo incompetente até que outra seja proferida, se for o caso, pelo juízo competente”.

6. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5009076-95.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ORGAO DE GESTAO DE MAO-DE-OBRA DO TRAB.PORTUARIO AVULSO
AGRAVADO: PEDRO TOMASSONI GOTTARDI
RELATOR(A):NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

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EMENTA

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ACÓRDÃO

Decisão
: Em conformidade da Ata e Notas Taquigráficas da Sessão, que integram este julgado, por maioria dos votos, conhecer e dar provimento ao Agravo de Instrumento, nos termos do voto divergente.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Relator / 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 11/04/2023

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I

O

A SR.ª DESEMBARGADORA SUBSTITUTA ANA CLÁUDIA RODRIGUES DE FARIA (RELATORA):-

ÓRGÃO DE GESTÃO DE MÃO DE OBRA DO TRABALHO PORTUÁRIO AVULSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - OGMO
/ES
formalizou a interposição de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
em face da
DECISÃO
(Id. 3356218), proferida pelo
Juízo da Segunda Vara Cível de Vitória - Comarca da Capital
nos autos da
AÇÃO ANULATÓRIA
proposta por
PEDRO TOMASSONI GOTTARDI
em face do Recorrente e de
INSTITUTO DE DESENVOLVIMENTO E CAPACITAÇÃO – IDCAP
, cujo
decisum
houve por bem deferir
“os efeitos da tutela provisória de urgência antecipada pretendida e, por conseguinte, DETERMINO que os requeridos ORGÃO DE GESTÃO DE MÃO DE OBRA DO TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO – OGMO (CNPJ: 39.634.928-0001-63) e INSTITUTO DE DESENVOLVIMENTO CAPACITAÇÃO – IDCAP (CNPJ: 28.534.872/0001-59) mantenham o requerente nas demais etapas do certame, caso aprovado, evitando o perecimento do objeto principal da demanda. DETERMINO ainda que seja realizada a classificação do autor no certame, após a aprovação em todas as demais etapas, utilizando-se, quanto à avaliação psicológica, o critério previsto no edital de abertura e que seja reservada a vaga do autor, de modo a garantir o objeto principal desta demanda, no prazo de cinco dias, sob pena de multa diária que fixo em R$ 1.000,00 (mil reais) para a hipótese do descumprimento da ordem judicial ora emanada, por ora limitado a 60 (sessenta) dias/multa, a ser verificado a partir das 24 (vinte e quatro) horas, contadas da intimação desta, na forma do artigo 296, 497, 537, §1º, todos do CPC (Súmula nº 410/STJ).”

Em suas razões, aduz o Recorrente
,
em síntese, preliminarmente, a incompetência da Justiça Comum Estadual para processar e julgar a demanda originária, eis que a relação jurídica subjacente tem natureza eminentemente privada é regida pela Consolidação das Leis do Trabalho, não se tratando de certame voltado para preenchimento de cargos públicos e, portanto, remanescendo a competência da Justiça Obreira para apreciação da demanda.

No mérito
, argumenta, em síntese, que:
(I)
a realização da avaliação psicológica de caráter eliminatório ostenta previsão editalícia, além de previsão legal nos termos do artigo 42, da lei n. 12.815/2013 e, ainda, previsão na Convenção Coletiva de Trabalho 2021/2023, que rege a categoria do trabalhador portuário avulso;
(II)
subsiste previsão editalícia alusiva à possibilidade de retificação ou complementação do Edital que rege o processo seletivo, sendo a retificação do edital ocorrida em 20 de abril de 2022 e a etapa aplicada em 24 de abril de 2022, não sendo previamente impugnada por qualquer candidato;
(III)
a retificação do edital indicou expressamente os critérios objetivos para os aspectos de personalidade e comportamento apresentados pelo candidato, justamente objetivando rechaçar alegação de ausência de critérios predefinidos da avaliação psicológica;
(IV)
o Edital ainda previu a possibilidade de o candidato considerado como “não recomendado” realizar um procedimento denominado de entrevista devolutiva, com a participação de um psicólogo dá confiança para avaliação do exame aplicado, da metodologia da banca e o resultado alcançado e, ainda, após referida entrevista, poderia o candidato interpor recurso administrativo do resultado do exame de avaliação psicológica a ser analisado por três psicólogos isentos da participação de qualquer etapa do processo seletivo (Itens 12.30 e seguintes do Edital);
(V)
cabe à banca examinadora definir os critérios científicos e estatísticos a serem avaliados, não devendo o Poder Judiciário, a pretexto da realização do controle de legalidade, se imiscuir, em substituição à banca examinadora, no mérito da avaliação e resultado obtido.

Pugna, nesse sentido, pela concessão de antecipação da tutela recursal em relação à Decisão objurgada.

No mérito, pugna pelo integral provimento do recurso.

Em Decisão proferida em Id. 3606376, esta Relatoria teve por bem conceder o pedido de efeito suspensivo, ante a vislumbrada incompetência da Justiça Comum para processar e julgar a causa originária.

O Recorrido formalizou a apresentação de Contraminuta (Id. 3778536), preliminarmente, pugnando pela rejeição da preliminar de incompetência da Justiça Comum, ante o julgamento do Tema 992, pelo Excelso Supremo Tribunal Federal e, no mérito, pela manutenção da Decisão de Primeiro Grau.

É o relatório, no essencial.

Inclua-se o feito em Pauta de Julgamento.

*

V

O

T

O

A SR.ª DESEMBARGADORA SUBSTITUTA ANA CLÁUDIA RODRIGUES DE FARIA (RELATORA):-

I - DA INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL:

Ao que se dessume das razões recursais, o Recorrente postula o acolhimento da Preliminar em comento, pois, na medida em que a causa subjacente a este recurso versa sobre questões afetas à fase pré-contratual (processo seletivo) voltado, em última análise, à instauração de relação jurídica trabalhista, competiria à Justiça do Trabalho processar e julgar este feito.

Ao apreciar a matéria em sede liminar, proferi Decisão (Id. 3606376) no sentido de proclamar a incompetência da Justiça Comum, com base em precedentes firmados pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, sendo que, posteriormente, em sede de Contraminuta, o Recorrido formalizou resistência ao acolhimento da preliminar em questão, noticiando que em meados do ano de 2022 a Suprema Corte finalizou julgamento de Recurso Extraordinário com Repercussão Geral (Tema 992), em que concluiu, em síntese, por revisitar o tema, vinculando a competência da Justiça Comum, senão vejamos,
in litteris:

“Compete à Justiça Comum processar e julgar controvérsias relacionadas à fase pré-contratual de seleção e de admissão de pessoal e eventual nulidade do certame em face da Administração Pública, direta e indireta, nas hipóteses em que adotado o regime celetista de contratação de pessoas, salvo quando a sentença de mérito tiver sido proferida antes de 6 de junho de 2018, situação em que, até o trânsito em julgado e a sua execução, a competência continuará a ser da Justiça do Trabalho.”

Em sendo assim, restando superada qualquer discussão sobre o tema em questão, impositivo reconhecer a competência da Justiça Comum Estadual para processamento e julgamento do feito, tornando-se sem efeito a Decisão de Id. 3606376.

Por conseguinte, rejeito a preliminar arguida.

É como voto.

II - MÉRITO:

ÓRGÃO DE GESTÃO DE MÃO DE OBRA DO TRABALHO PORTUÁRIO AVULSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - OGMO/ES
formalizou a interposição de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
em face da
DECISÃO
(Id. 3356218), proferida pelo
Juízo da Segunda Vara Cível de Vitória - Comarca da Capital
nos autos da
AÇÃO ANULATÓRIA
proposta por
PEDRO TOMASSONI GOTTARDI
em face do Recorrente e de
INSTITUTO DE DESENVOLVIMENTO E CAPACITAÇÃO – IDCAP
, cujo
decisum
houve por bem deferir
“os efeitos da tutela provisória de urgência antecipada pretendida e, por conseguinte, DETERMINO que os requeridos ORGÃO DE GESTÃO DE MÃO DE OBRA DO TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO – OGMO (CNPJ: 39.634.928-0001-63) e INSTITUTO DE DESENVOLVIMENTO CAPACITAÇÃO – IDCAP (CNPJ: 28.534.872/0001-59) mantenham o requerente nas demais etapas do certame, caso aprovado, evitando o perecimento do objeto principal da demanda. DETERMINO ainda que seja realizada a classificação do autor no certame, após a aprovação em todas as demais etapas, utilizando-se, quanto à avaliação psicológica, o critério previsto no edital de abertura e que seja reservada a vaga do autor, de modo a garantir o objeto principal desta demanda, no prazo de cinco dias, sob pena de multa diária que fixo em R$ 1.000,00 (mil reais) para a hipótese do descumprimento da ordem judicial ora emanada, por ora limitado a 60 (sessenta) dias/multa, a ser verificado a partir das 24 (vinte e quatro) horas, contadas da intimação desta, na forma do artigo 296, 497, 537, §1º, todos do CPC (Súmula nº 410/STJ).”

Irresignado, argumenta, em síntese, que:
(I)
a realização da avaliação psicológica de caráter eliminatório ostenta previsão editalícia, além de previsão legal nos termos do artigo 42, da lei n. 12.815/2013 e, ainda, previsão na Convenção Coletiva de Trabalho 2021/2023, que rege a categoria do trabalhador portuário avulso;
(II)
subsiste previsão editalícia alusiva à possibilidade de retificação ou complementação do Edital que rege o processo seletivo, sendo a retificação do edital ocorrida em 20 de abril de 2022 e a etapa aplicada em 24 de abril de 2022, não sendo previamente impugnada por qualquer candidato;
(III)
a retificação do edital indicou expressamente os critérios objetivos para os aspectos de personalidade e comportamento apresentados pelo candidato, justamente objetivando rechaçar alegação de ausência de critérios predefinidos da avaliação psicológica;
(IV)
o Edital ainda previu a possibilidade de o candidato considerado como “não recomendado” realizar um procedimento denominado de entrevista devolutiva, com a participação de um psicólogo dá confiança para avaliação do exame aplicado, da metodologia da banca e o resultado alcançado e, ainda, após referida entrevista, poderia o candidato interpor recurso administrativo do resultado do exame de avaliação psicológica a ser analisado por três psicólogos isentos da participação de qualquer etapa do processo seletivo (Itens 12.30 e seguintes do Edital);
(V)
cabe à banca examinadora definir os critérios científicos e estatísticos a serem avaliados, não devendo o Poder Judiciário, a pretexto da realização do controle de legalidade, se imiscuir, em substituição à banca examinadora, no mérito da avaliação e resultado obtido.

Por ocasião do pedido em sede de antecipação da tutela jurisdicional, o Juízo
a quo
houve por bem deferi-lo ao fundamento de que subsistiu repentina alteração substancial da fase dos critérios de avaliação de índole psicológica dos candidatos há apenas 4 (quatro) dias anteriores à realização do exame pela banca examinadora, bem como, por denotar indícios de subjetividade na avaliação perpetrada.

Contextualizados os contornos da controvérsia, não se pode olvidar, de início, na esteira do que reiteradamente proclamado pela jurisprudência, que “
é legítima a previsão de realização de exame psicotécnico em concursos públicos, desde que haja previsão na lei e no edital do certame e objetividade dos critérios adotados, resguardando-se, ainda, o direito de recurso revisional pelo candidato
” (
STJ
- AgInt no RMS 65.428/RJ, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 29/03/2021, DJe 06/04/2021).

Na hipótese em tela, subsiste previsão normativa alusiva à possibilidade de realização do exame psicotécnico nos termos do artigo 42, da Lei n. 12.815/2013 que remete às normas e diretrizes do processo seletivo à normatização a ser oportunamente engendrada em sede de Convenção Coletiva de Trabalho que rege a forma de ingresso na categoria profissional de Trabalhador Avulso Portuário, senão vejamos,
in litteris:

“
Art. 42
. A seleção e o registro do trabalhador portuário avulso serão feitos pelo órgão de gestão de mão de obra avulsa, de acordo com as normas estabelecidas em contrato, convenção ou acordo coletivo de trabalho.”

Por seu turno, o 2º Termo Aditivo da Convenção Coletiva de Trabalho em vigor no biênio 2021/2023, prevê a possibilidade de realização de Avaliação Psicológica de caráter eliminatório (Id. 3356298), o que são suficientes para a finalidade de verificar, a título formal, a possibilidade de aplicação do teste de avaliação psicológica no certame.

Por sua vez, verifica-se que houve alteração dos critérios de avaliação/eliminação consignados, inicialmente, no Edital de abertura n. 001/2022, na forma da 1ª Retificação do Edital de Abertura, datada de 20 de abril de 2022, ou seja, há apenas 04 (quatro) dias da realização da aplicação do exame de avaliação psicológica.

Entretanto, deve-se ressaltar que a alteração de critérios de avaliação se operou em momento anterior à realização da avaliação, sendo aplicados indistintamente a todos os candidatos, preservando-se, assim, o princípio da isonomia, não havendo se falar, ao menos neste momento de cognição superficial, em tratamento diferenciado entre candidatos específicos, estando todos sujeitos aos mesmos critérios avaliativos, através da via de Edital Retificador, observado ainda o princípio da publicidade.

Registra-se, neste particular, que
“A alteração dos critérios de avaliação pode se dar por meio de edital no decorrer do concurso. Precedentes.”
(STJ - AgRg no REsp: 1157341 CE 2009/0192306-8, Relator: MIN. OG FERNANDES, Data de Julgamento: 07/02/2012, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/02/2012)

Por seu turno, surge relevante destacar que “
é assente no STJ que o sigilo e a subjetividade do exame psicológico tornam-no nulo, por ofensa dos princípios da legalidade e da impessoalidade, que regem os concursos públicos
” (STJ - REsp n. 1.689.927/DF, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 22/5/2018, DJe de 23/11/2018).

Por certo, equivale dizer que a avaliação psicológica em si não pode se pautar na subjetividade, de maneira que a sua realização deve ser procedida com indispensável cientificidade dos métodos de avaliação e com a demonstração do atendimento, ou não, pelo candidato quanto aos critérios objetivos dispostos no Edital.

Na hipótese em tela o Edital retificado dispôs que:
“Para ser recomendado ao cargo, o candidato deverá ter um percentual de adequação a partir de 50% nos aspectos cognitivos e 62% de adequação aos aspectos de personalidade e comportamento dos quesitos específicos dos testes psicológicos aplicados com base no perfil profissiográfico do cargo.”
(Id. 33562287 - pág. 05)

No que pertine aos aspectos cognitivos, foram avaliados os seguintes aspectos: processos atencionais, raciocínio lógico e raciocínio espacial, sendo o candidato considerado recomendado em cada um desses aspectos a partir da obtenção de resultados medianos, assim conceituados no Item 12.19, do Edital (Id. 3356287 - pág. 03)

“A terminologia “níveis medianos” utilizada nas dimensões contempla os resultados dos candidatos classificados como Média Inferior, Média e Média Superior. Desta forma, para obter resultado “Recomendado”, os candidatos necessitam atingir os parâmetros descritos em cada dimensão. Será considerado “Recomendado” o candidato que atingir as dimensões adequadas conforme o Perfil profissiográfico descrito neste edital.”

Por sua vez, com relação aos aspectos de personalidade e comportamento, restaram avaliados os itens alusivos à agressividade, nível de ansiedade, controle emocional, impulsividade, depressão, tolerância à frustração, Organização, Relacionamento Interpessoal, Sociabilidade, Vitalidade, Autoestima, disposição para o trabalho e transigência à hierarquia, sendo, nesta modalidade de aspecto, tido por não recomendado por não haver logrado êxito em qualificações aptas preconizadas em 62% (sessenta e dois por cento) dos quesitos acima mencionados.

Ao verificar o Laudo Psicológico apresentado pela Banca ao Recorrido, vinculado ao ID.
14652485, entretanto, não é possível aferir com clareza qualquer fundamentação acerca da avaliação específica em cada quesito, das impressões obtidas pela Banca, e da própria avaliação sobre o material produzido pelo Recorrido, cingindo-se a Banca Examinadora a indicar de forma sintética o resultado obtido, apenas destacando o nível de desempenho seguido do resultado como apto ou inapto.

Destarte, não houve apresentação de justificativa alusiva ao parâmetros avaliativos encontrados nas atividades praticadas segundo as atividades desenvolvidas que deram ensejo a essa conclusão externalizada pela Banca Examinadora, sendo impossível a aferição de eventual arbitrariedade, o que denota, por si só, deficiência de fundamentação no que pertine ao resultado.

A propósito, respalda esta característica a resposta ao Recurso Administrativo intentado pelo Recorrido que asseverou a Banca Examinadora meramente que
“as instruções dos testes, forma de correção e tabela de normatização foram respeitadas de acordo com os manuais de cada um dos testes aplicados no certame.”

Deste modo, subsistem fundados indícios de que também não se observou a diretriz jurisprudencial de que “
a motivação, nos recursos administrativos referentes a concursos públicos, é obrigatória e irrecusável, nos termos do que dispõe o art. 50, I, III e V, §§ 1o. e 3o. da Lei 9.784/99, não existindo, neste ponto, discricionariedade alguma por parte da Administração
” (
STJ
- AgRg no REsp n. 1.062.902/DF, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 9/6/2009, DJe de 3/8/2009).

Não por outro motivo, a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, “
exige a adoção de critérios objetivos nos testes psicológicos e
a possibilidade de revisão do seu resultado, como também a que requer que todo ato administrativo seja devidamente motivado, nos termos do artigo 50, I, da Lei 9.784/99, o que, obviamente, só é possível com a obtenção, de uma forma clara, motivada e compreensível, das razões pelas quais o candidato foi considerado inapto no certame.
Uma vez declarada a nulidade do teste psicotécnico, deve o candidato se submeter a outro exame.”
Precedentes: RMS 32.813/MT, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 24/05/2013; REsp 991.989/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 03/11/2008; MS 9.944/DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJ 13/06/2005; AgRg no RMS 31.067/SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 22/08/2012; AgRg no RMS 27.105/PE, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 28/09/2011; AgRg no REsp 1.326.567/DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 21/11/2012. 3. Recurso especial provido, para determinar a submissão do candidato a novo exame psicotécnico, a ser aplicado em conformidade com as normas pertinentes, a partir de critérios de avaliação objetivos, resguardada a publicidade e motivação a ele inerentes. (STJ - REsp: 1444840 DF 2013/0322994-9, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 16/04/2015, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/04/2015).

Nesta ordem de ideias, à vista do cotejo do conteúdo do
Laudo de Avaliação Psicológica
e dos requisitos estabelecidos no Edital de regência, infere-se que a avaliação psicossomática do Recorrido se revestiu de indevida subjetividade, o que evidencia a plausibilidade da tese recursal.

Frente à presença do requisito da plausibilidade jurídica, soma-se que se tem igualmente demonstrado o
periculum in mora
, pois, diante da continuidade do certame, o Recorrido não pode ser indevidamente prejudicado de participar das demais fases.

Impende consignar, por oportuno e relevante, na esteira do que tem advertido o
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
, que “
esta Corte firmou a orientação de que, declarada a nulidade do exame psicotécnico, em razão da existência de critérios subjetivos de avaliação, o candidato deve submeter-se a novo exame
” (STJ - AgInt no REsp n. 1.610.517/DF, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 21/9/2020, DJe de 24/9/2020).

Desta feita, revela-se cabível, neste momento, apenas
o comando de reintegrá-lo ao certame, com a participação nas fases subsequentes, sem prejuízo de ulterior realização de novo Exame Psicotécnico, segundo as regras prefixadas por ocasião da 1ª Retificação do Edital de Abertura, garantindo, assim, parâmetro de isonomia em relação aos demais candidatos.

Isto posto, conheço e confiro parcial provimento ao Recurso de Agravo de Instrumento no sentido de reformar parcialmente a Decisão de Primeiro Grau, exclusivamente, para afastar a aplicação da utilização dos critérios de avaliação preconizados no Edital de Abertura, por ocasião de eventual novo exame psicossomático, em respeito ao Princípio da Isonomia, nos termos da fundamentação retro aduzida.

É como voto.

*

V

I

S

T

A

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO:-

Eminente Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

DATA DA SESSÃO: 18/04/2023

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO:-

Relembro aos E. Pares, que t
rata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
ÓRGÃO DE GESTÃO DE MÃO DE OBRA DO TRABALHO PORTUÁRIO AVULSO DO PORTO ORGANIZADO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO – OGMO
, no qual pretende ver reformada a r. decisão acostada no ID 3356218, proferida pela MMª. Juíza de Direito da 2ª Vara Cível de Vitória, que, nos autos da “ação anulatória” ajuizada por
PEDRO TOMASSONI GOTTARDI
em face do
recorrente e INSTITUTO DE DESENVOLVIMENTO E CAPACITAÇÃO – IDCAP,
deferiu o pedido liminar para determinar aos requeridos que “
[...]” mantenham o requerente nas demais etapas do certame, caso aprovado, evitando o perecimento do objeto principal da demanda”,
bem como
“[...] seja realizada a classificação do autor no certame, após a aprovação em todas as demais etapas, utilizando-se, quanto à avaliação psicológica, o critério previsto no edital de abertura e que seja reservada a vaga do autor, de modo a garantir o objeto principal desta demanda, no prazo de cinco dias”,
sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (hum mil reais), limitada a 60 (sessenta) dias/multa.

A
Ilustre Relatora,
Desª. Substituta Ana Cláudia Rodrigues de Faria,
ao iniciar o julgamento na sessão pretérita, rejeitou a tese de incompetência da Justiça Comum, aduzindo que o Excelso Supremo Tribunal Federal, ao finalizar o julgamento de Recurso Extraordinário com Repercussão Geral (Tema 992), concluiu, em síntese, por revisitar o tema, vinculando a competência da Justiça Comum como aos casos em apreço.

No mérito propriamente dito, votou no sentido de
dar parcial provimento
ao recurso do agravante, apenas para afastar a aplicação da utilização dos critérios de avaliação preconizados no edital de abertura, por ocasião de eventual novo exame psicossomático, em respeito ao princípio da isonomia.

Em prosseguimento, solicitei vista dos autos para melhor examinar a

tese da incompetência absoluta da Justiça Estadual e, após analisá-los detidamente, peço
vênia
a culta colega que me antecedeu para dela divergir.

É cediço que
o Supremo Tribunal Federal, em julgamento com repercussão geral reconhecida, entendeu que “
compete à Justiça comum processar e julgar controvérsias relacionadas à fase pré-contratual de seleção e de admissão de pessoal e eventual nulidade do certame
em face da Administração Pública, direta e indireta
, nas hipóteses em que adotado o regime celetista de contratação de pessoal
” (RE 960429, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/03/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-157

DIVULG 23-06-2020

PUBLIC 24-06-2020).

Ocorre que o caso dos autos se distingue da situação acima mencionada pois não se trata de concurso público para contratação de pessoal para administração direta e indireta, mas apenas um processo seletivo para a contratação de trabalhados portuários avulsos organizado pelo OGMO, o que atrai competência da Justiça do Trabalho, nos termos do artigo 114, inciso IX, da Constituição Federal.

Nesse sentido, cito os julgados deste Sodalício e do Tribunal de Justiça de São Paulo, inclusive posteriores ao julgamento do RE 960429 polo Supremo Tribunal Federal:

EMENTA PROCESSUAL CIVIL
APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ORDINÁRIA PROCESSO SELETIVO OGMO (ÓRGÃO DE GESTÃO DE MÃO DE OBRA DO TRABALHO PORTUÁRIO AVULSO DO PORTO ORGANIZADO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO) INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL FASE PRÉ-CONTRATUAL COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO JURISPRUDÊNCIA DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL RECURSO PROVIDO
. 1.
É de competência da Justiça do Trabalho conhecer de matéria atinente a processo de seleção para contratação de trabalhadores, o que abrange certame promovido pelo Órgão de Gestão de Mão de Obra do Trabalho Portuário Avulso (OGMO). 2. Entendimento fundamentado na interpretação do art. 114, da Constituição Federal, que dispõe competir à Justiça do Trabalho o processamento e julgamento das ações oriundas da relação de trabalho a fim de incluir na competência da Justiça Laboral a apreciação das controvérsias que envolvam a fase pré-contratual da relação trabalhista, abrangendo, assim, o processo seletivo e as discussões sobre os respectivos critérios de avaliação e classificação dos candidatos
.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 024110426905, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 31/08/2021, Data da Publicação no Diário: 27/09/2021)

__________________

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL.
PROCESSO SELETIVO. ELIMINAÇÃO DE CANDIDATO. FASE PRÉ-CONTRATUAL DE RELAÇÃO TRABALHISTA. RECONHECIMENTO DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL
. PRELIMINAR. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL. REJEITADA. MÉRITO.
MATÉRIA DE COMPETÊNCIA AFETA À JUSTIÇA LABORAL. PRECEDENTES. INAPLICABILIDADE DA TESE FIRMADA NO TEMA 992, COM REPERCUSSÃO GERAL
. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (...) II. Mérito. Na esteira da compreensão firmada não só por este Egrégio Tribunal de Justiça, como também pelo Tribunal Superior do Trabalho, compete à Justiça do Trabalho julgar as causas alusivas aos conflitos de interesses observados na fase pré-contratual da relação de trabalho, no que incluídas as demandas que versam sobre a eliminação de candidatos do processo seletivo de trabalhadores portuários avulsos. II.I.
In casu
, nota-se que a causa de pedir e os pedidos encontram-se atrelados às questões alusivas à fase pré-contratual da relação de trabalho, porquanto o Autor, ora Recorrente, questiona a sua eliminação do processo seletivo para contratação de trabalhador portuário avulso regido pelo Edital nº 002/2011. II.II. A despeito de a questão alusiva à (in)competência da Justiça do Trabalho haver sido abordada recentemente no julgamento no RE nº 960.429/RN, submetido à sistemática da Repercussão Geral junto ao Excelso Supremo Tribunal Federal Tema 992 -, certo é que a tese firmada naquele precedente não alcança este caso concreto II.III. Em consonância com os limites do pronunciamento que estabeleceu os contornos da controvérsia deliberada em sede de Repercussão Geral no mencionado RE nº 960.429/RN, quando do seu julgamento, definiu-se a competência para julgamento de causas em que se discutem questões atinentes à fase pré-contratual com relação a empregado público ou a candidatos a emprego público junto às pessoas integrantes da administração indireta. II.IV.
A presente demanda não se amolda aos contornos estabelecidos no RE nº 960.429/RN, porquanto não versa sobre empregado público ou candidato a emprego público e tampouco trata de concurso público deflagrado por pessoa jurídica integrante da Administração Indireta
. III. Recurso conhecido e improvido.

(TJES, Classe: Agravo Interno Cível Ap, 024110405107, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/08/2021, Data da Publicação no Diário: 13/08/2021)

________________

AÇÕES CAUTELAR E DE PROCEDIMENTO COMUM JULGADAS EM CONJUNTO.
AJUIZAMENTO EM FACE DO OGMO E DO IMAIS. RÉUS QUE SÃO PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO
.
Pedido de anulação de ato de reprovação da autora em fase de teste de aptidão física realizada em processo seletivo. Controvérsia instaurada envolvendo procedimento que antecede relação de trabalho a ser estabelecida na forma da Lei nº 12.815/2013, norma que regula a exploração pela União, direta ou indiretamente, dos portos e instalações portuárias e as atividades desempenhadas pelos operadores portuários (art. 1º). Competência absoluta da Justiça do Trabalho. Observância do disposto no art. 114, I e IX, da CF/88. Precedentes. Sentença anulada, com determinação de remessa de ambas as ações (cautelar e de procedimento comum) à Justiça do Trabalho de São Sebastião
. Recurso de apelação do IMAIS provido, consoante especificado, prejudicado o apelo do OGMO. (TJSP; AC 1000939-26.2015.8.26.0587; Ac. 14833777; São Sebastião; Quarta Câmara de Direito Público; Rel. Des. Osvaldo Magalhães; Julg. 19/07/2021; DJESP 29/07/2021; Pág. 2135)

Colaciono, a propósito, julgados do Tribunal Regional do Trabalho apreciando a questão de mérito submetida na presente demanda:

RECURSO ORDINÁRIO DOS RECLAMANTES. PROCESSO SELETIVO DO OGMO. EXIGÊNCIA DE EXPERIÊNCIA PROFISSIONAL. ILEGALIDADE NO EDITAL. É ilegal cláusula prevista em edital de processo seletivo, que dispõe acerca de experiência profissional como critério de avaliação para o provimento do cargo de trabalhador portuário avulso, sem que haja previsão na norma coletiva da categoria acerca da matéria. (TRT 17ª R.; ROT 0000482-45.2020.5.17.0002; Primeira Turma; Relª Desª Alzenir Bollesi de Plá Loeffler; DOES 15/08/2022)

__________

RECURSO ORDINÁRIO DOS RECLAMANTES. PROCESSO SELETIVO DO OGMO. EXIGÊNCIA DE EXPERIÊNCIA PROFISSIONAL. ILEGALIDADE NO EDITAL. É ilegal cláusula prevista em edital de processo seletivo, que dispõe acerca de experiência profissional como critério de avaliação para o provimento do cargo de trabalhador portuário avulso, sem que haja previsão na norma coletiva da categoria acerca da matéria. (TRT 17ª R.; ROT 0000482-45.2020.5.17.0002; Primeira Turma; Relª Desª Alzenir Bollesi de Plá Loeffler; DOES 15/08/2022)

Portanto, tendo em vista que o agravante trata-se de entidade de direito privado, sem fins lucrativos, e que tem como finalidade precípua a gestão da mão de obra requisitada pelos operadores e tomadores de serviços portuários, não fazendo parte da Administração Pública, seja direta ou indireta,
revela-se, a meu sentir, intransponível a preliminar de incompetência absoluta da Justiça Estadual, já que, repito, o caso vertente não se enquadrada no recurso extraordinário com repercussão geral (Tema 992) firmado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal.

Registre-se, por derradeiro, que, mesmo com o reconhecimento da incompetência absoluta do Juízo
a quo,
disso não resulta a obrigatória e automática nulidade da decisão objurgada.

A propósito deste aspecto, não é demasiado lembrar que a jurisprudência, mesmo sob a égide do Código de Processo Civil/1973, encontrava-se firmada em admitir, diante do poder geral de cautela do Magistrado, a manutenção da eficácia de medida de urgência concedida por Juízo incompetente até a sua reapreciação pelo Juízo competente, senão vejamos:

“EMENTA: PROCESSUAL. ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. VALIDADE DE DECISÃO PROFERIDA EM REGIME DE URGÊNCIA POR JUÍZO INCOMPETENTE. POSSIBILIDADE. NULIDADE DE DECISÃO SUCINTA. NÃO CABIMENTO. MULTA. EMBARGOS NÃO PROTELATÓRIO. SÚMULA 98/STJ. (...)
4. Em regra, o reconhecimento da incompetência absoluta do juízo implica a nulidade dos atos decisórios por ele praticados, mas isso não o impede, em face do poder de cautela previsto nos arts. 798 e 799 do CPC, de conceder ou manter, em caráter precário, medida de urgência, para prevenir perecimento de direito ou lesão grave e de difícil reparação, até ulterior manifestação do juízo competente. Assim, não ofende o art. 113, § 2º do CPC a decisão que, a despeito de declinar da competência para vara especializada, manteve os efeitos da antecipação de tutela já concedida até a sua reapreciação pelo juízo competente. Precedentes.
(...) (STJ, REsp 1038199/ES, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/05/2013, DJe 16/05/2013)

Na atual ordem jurídica processual, tal orientação restou claramente ratificada pela regra inserta no § 4º, do artigo 64, do Código de Processo Civil, ao dispor que
“salvo decisão judicial em sentido contrário, conservar-se-ão os efeitos de decisão proferida pelo juízo incompetente até que outra seja proferida, se for o caso, pelo juízo competente”.

Deveras, em consonância com a lição de abalizada doutrina,
“em boa hora o legislador processual acolheu a teoria da preservação da validade dos atos processuais praticados perante o juízo absolutamente incompetente (art. 64, § 4º). (...) A extensão da nulidade, quando verificada a sua ocorrência, será declarada pelo juízo competente na decisão que determinar a continuidade do processo (...)”
(in SCHENK, Leonardo Faria. Breves Comentários ao Código de Processo Civil. Coordenadores Teresa Arruda Alvim Wambier. 3ª ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 267).

Com essas considerações, pedindo
vênia
a E. Relatora, inauguro a divergência para

CONHECER
do recurso interposto por
ÓRGÃO DE GESTÃO DE MÃO DE OBRA DO TRABALHO PORTUÁRIO AVULSO DO PORTO ORGANIZADO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO – OGMO,
e
DAR-LHE PROVIMENTO,
acolhendo a preliminar e
m apreço e, via de consequência, pronunciar a incompetência absoluta do Juízo
a quo
para processar e julgar a demanda de origem, determinando a Magistrada de 1º Grau que proceda à remessa dos autos à Justiça do Trabalho, restando mantida a eficácia da medida liminar até deliberação do referido órgão jurisdicional competente.

É como voto.

*

V

I

S

T

A

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS:-

Eminente Presidente, diante da divergência, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

jrp*

DATA DA SESSÃO: 25/04/2023

V

O

T

O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS:-

Eminentes Desembargadores,

Pedi vista dos autos a fim de analisar com maior acuidade a divergência inaugurada pelo Eminente Desembargador TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, afeta à incompetência da Justiça Comum para processar e julgar a demanda, tendo por objeto etapa de processo seletivo componente de fase pré-contratual de relação jurídica trabalhista.

Conforme já bem pontuado pelos Eminentes Desembargadores, restou firmada pelo e. STF, no Tema 992, que “
Compete à
Justiça Comum
processar e julgar controvérsias relacionadas à fase pré-contratual de seleção e de admissão de pessoal e eventual nulidade do certame em face da
Administração Pública,
direta e indireta, nas hipóteses em que adotado o regime celetista de contratação de pessoas,
salvo quando a sentença de mérito tiver sido proferida antes de 6 de junho de 2018, situação em que, até o trânsito em julgado e a sua execução, a competência continuará a ser da Justiça do Trabalho
”, compreensão que deverá ser observada por força do artigo 927, inciso III, do CPC/15.

Nesse passo, não vejo como descurar da compreensão segundo a qual compete à
Justiça do Trabalho
a apreciação da presente demanda, na medida em que se tem por objeto a regularidade de processo seletivo destinado à contratação de trabalhadores portuários avulsos promovido pelo OGMO,
entidade civil sem fins lucrativos
, circunstância que atrai a subsunção do artigo 114, inciso IX, da CF/88.

Em caso análogo, aliás, conforme bem pontuado no voto divergente, manifestou-se o Eminente Desembargador NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO ao perfilhar que “
A presente demanda não se amolda aos contornos estabelecidos no RE nº 960.429/RN, porquanto não versa sobre empregado público ou candidato a emprego público e tampouco trata de concurso público deflagrado por pessoa jurídica integrante da Administração Indireta.
” (
TJES
, Classe: Agravo Interno Cível Ap, 024110405107, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/08/2021, Data da Publicação no Diário: 13/08/2021)

Posto isto,
data maxima venia
, acompanho a divergência inaugurada pelo Eminente Desembargador TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO.

É como voto.

*

swa*

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5009076-95.2022.8.08.0000

AGRAVANTE:
ÓRGÃO DE GESTÃO DE MÃO DE OBRA DO TRABALHO PORTUÁRIO AVULSO DO PORTO ORGANIZADO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO – OGMO

AGRAVADO: PEDRO TOMASSONI GOTTARDI

RELATOR
A
: DESEMBARGADOR
A SUBSTITUTA ANA CLÁUDIA

RODRIGUES DE FARIA

VOTO-VISTA

Relembro aos E. Pares, que trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
ÓRGÃO DE GESTÃO DE MÃO DE OBRA DO TRABALHO PORTUÁRIO AVULSO DO PORTO ORGANIZADO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO – OGMO
, no qual pretende ver reformada a r. decisão acostada no ID 3356218, proferida pela MMª. Juíza de Direito da 2ª Vara Cível de Vitória, que, nos autos da “ação anulatória” ajuizada por
PEDRO TOMASSONI GOTTARDI
em face do
recorrente e INSTITUTO DE DESENVOLVIMENTO E CAPACITAÇÃO – IDCAP,
deferiu o pedido liminar para determinar aos requeridos que “
[...]” mantenham o requerente nas demais etapas do certame, caso aprovado, evitando o perecimento do objeto principal da demanda”,
bem como
“[...] seja realizada a classificação do autor no certame, após a aprovação em todas as demais etapas, utilizando-se, quanto à avaliação psicológica, o critério previsto no edital de abertura e que seja reservada a vaga do autor, de modo a garantir o objeto principal desta demanda, no prazo de cinco dias”,
sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (hum mil reais), limitada a 60 (sessenta) dias/multa.

A Ilustre Relatora,
Des
ª
.
Substituta

Ana Cláudia Rodrigues de Faria,
ao iniciar o julgamento na sessão pretérita, rejeitou a tese de incompetência da Justiça Comum, aduzindo que o Excelso Supremo Tribunal Federal, ao finalizar o julgamento de Recurso Extraordinário com Repercussão Geral (Tema 992), concluiu, em síntese, por revisitar o tema, vinculando a competência da Justiça Comum como aos casos em apreço.

No mérito propriamente dito, votou no sentido de
d
ar
parcial
provimento
ao recurso do agravante, apenas para afastar a aplicação da utilização dos critérios de avaliação preconizados no edital de abertura, por ocasião de eventual novo exame psicossomático, em respeito ao princípio da isonomia.

Em prosseguimento, solicitei vista dos autos para melhor examinar a tese da incompetência absoluta da Justiça Estadual e, após analisá-los detidamente, peço
vênia
a culta colega que me antecedeu para dela divergir.

É cediço que o Supremo Tribunal Federal, em julgamento com repercussão geral reconhecida, entendeu que “
compete à Justiça comum processar e julgar controvérsias relacionadas à fase pré-contratual de seleção e de admissão de pessoal e eventual nulidade do certame
em face da Administração Pública, direta e indireta
, nas hipóteses em que adotado o regime celetista de contratação de pessoal
” (RE 960429, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/03/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-157 DIVULG 23-06-2020 PUBLIC 24-06-2020).

Ocorre que o caso dos autos se distingue da situação acima mencionada pois não se trata de concurso público para contratação de pessoal para administração direta e indireta, mas apenas um processo seletivo para a contratação de trabalhados portuários avulsos organizado pelo OGMO, o que atrai competência da Justiça do Trabalho, nos termos do artigo 114, inciso IX, da Constituição Federal.

Nesse sentido, cito os julgados deste Sodalício e do Tribunal de Justiça de São Paulo, inclusive posteriores ao julgamento do RE 960429 polo Supremo Tribunal Federal:

EMENTA PROCESSUAL CIVIL
APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ORDINÁRIA PROCESSO SELETIVO OGMO (ÓRGÃO DE GESTÃO DE MÃO DE OBRA DO TRABALHO PORTUÁRIO AVULSO DO PORTO ORGANIZADO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO) INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL FASE PRÉ-CONTRATUAL COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO JURISPRUDÊNCIA DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL RECURSO PROVIDO
. 1.
É de competência da Justiça do Trabalho conhecer de matéria atinente a processo de seleção para contratação de trabalhadores, o que abrange certame promovido pelo Órgão de Gestão de Mão de Obra do Trabalho Portuário Avulso (OGMO). 2. Entendimento fundamentado na interpretação do art. 114, da Constituição Federal, que dispõe competir à Justiça do Trabalho o processamento e julgamento das ações oriundas da relação de trabalho a fim de incluir na competência da Justiça Laboral a apreciação das controvérsias que envolvam a fase pré-contratual da relação trabalhista, abrangendo, assim, o processo seletivo e as discussões sobre os respectivos critérios de avaliação e classificação dos candidatos
.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 024110426905, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 31/08/2021, Data da Publicação no Diário: 27/09/2021)

__________________

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL.
PROCESSO SELETIVO. ELIMINAÇÃO DE CANDIDATO. FASE PRÉ-CONTRATUAL DE RELAÇÃO TRABALHISTA. RECONHECIMENTO DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL
. PRELIMINAR. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL. REJEITADA. MÉRITO.
MATÉRIA DE COMPETÊNCIA AFETA À JUSTIÇA LABORAL. PRECEDENTES. INAPLICABILIDADE DA TESE FIRMADA NO TEMA 992, COM REPERCUSSÃO GERAL
. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (...) II. Mérito. Na esteira da compreensão firmada não só por este Egrégio Tribunal de Justiça, como também pelo Tribunal Superior do Trabalho, compete à Justiça do Trabalho julgar as causas alusivas aos conflitos de interesses observados na fase pré-contratual da relação de trabalho, no que incluídas as demandas que versam sobre a eliminação de candidatos do processo seletivo de trabalhadores portuários avulsos. II.I.
In casu
, nota-se que a causa de pedir e os pedidos encontram-se atrelados às questões alusivas à fase pré-contratual da relação de trabalho, porquanto o Autor, ora Recorrente, questiona a sua eliminação do processo seletivo para contratação de trabalhador portuário avulso regido pelo Edital nº 002/2011. II.II. A despeito de a questão alusiva à (in)competência da Justiça do Trabalho haver sido abordada recentemente no julgamento no RE nº 960.429/RN, submetido à sistemática da Repercussão Geral junto ao Excelso Supremo Tribunal Federal Tema 992 -, certo é que a tese firmada naquele precedente não alcança este caso concreto II.III. Em consonância com os limites do pronunciamento que estabeleceu os contornos da controvérsia deliberada em sede de Repercussão Geral no mencionado RE nº 960.429/RN, quando do seu julgamento, definiu-se a competência para julgamento de causas em que se discutem questões atinentes à fase pré-contratual com relação a empregado público ou a candidatos a emprego público junto às pessoas integrantes da administração indireta. II.IV.
A presente demanda não se amolda aos contornos estabelecidos no RE nº 960.429/RN, porquanto não versa sobre empregado público ou candidato a emprego público e tampouco trata de concurso público deflagrado por pessoa jurídica integrante da Administração Indireta
. III. Recurso conhecido e improvido.

(TJES, Classe: Agravo Interno Cível Ap, 024110405107, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/08/2021, Data da Publicação no Diário: 13/08/2021)

________________

AÇÕES CAUTELAR E DE PROCEDIMENTO COMUM JULGADAS EM CONJUNTO.
AJUIZAMENTO EM FACE DO OGMO E DO IMAIS. RÉUS QUE SÃO PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO
.
Pedido de anulação de ato de reprovação da autora em fase de teste de aptidão física realizada em processo seletivo. Controvérsia instaurada envolvendo procedimento que antecede relação de trabalho a ser estabelecida na forma da Lei nº 12.815/2013, norma que regula a exploração pela União, direta ou indiretamente, dos portos e instalações portuárias e as atividades desempenhadas pelos operadores portuários (art. 1º). Competência absoluta da Justiça do Trabalho. Observância do disposto no art. 114, I e IX, da CF/88. Precedentes. Sentença anulada, com determinação de remessa de ambas as ações (cautelar e de procedimento comum) à Justiça do Trabalho de São Sebastião
. Recurso de apelação do IMAIS provido, consoante especificado, prejudicado o apelo do OGMO. (TJSP; AC 1000939-26.2015.8.26.0587; Ac. 14833777; São Sebastião; Quarta Câmara de Direito Público; Rel. Des. Osvaldo Magalhães; Julg. 19/07/2021; DJESP 29/07/2021; Pág. 2135)

Colaciono, a propósito, julgados do Tribunal Regional do Trabalho apreciando a questão de mérito submetida na presente demanda:

RECURSO ORDINÁRIO DOS RECLAMANTES. PROCESSO SELETIVO DO OGMO. EXIGÊNCIA DE EXPERIÊNCIA PROFISSIONAL. ILEGALIDADE NO EDITAL. É ilegal cláusula prevista em edital de processo seletivo, que dispõe acerca de experiência profissional como critério de avaliação para o provimento do cargo de trabalhador portuário avulso, sem que haja previsão na norma coletiva da categoria acerca da matéria. (TRT 17ª R.; ROT 0000482-45.2020.5.17.0002; Primeira Turma; Relª Desª Alzenir Bollesi de Plá Loeffler; DOES 15/08/2022)

__________

RECURSO ORDINÁRIO DOS RECLAMANTES. PROCESSO SELETIVO DO OGMO. EXIGÊNCIA DE EXPERIÊNCIA PROFISSIONAL. ILEGALIDADE NO EDITAL. É ilegal cláusula prevista em edital de processo seletivo, que dispõe acerca de experiência profissional como critério de avaliação para o provimento do cargo de trabalhador portuário avulso, sem que haja previsão na norma coletiva da categoria acerca da matéria. (TRT 17ª R.; ROT 0000482-45.2020.5.17.0002; Primeira Turma; Relª Desª Alzenir Bollesi de Plá Loeffler; DOES 15/08/2022)

Portanto, tendo em vista que o agravante trata-se de entidade de direito privado, sem fins lucrativos, e que tem como finalidade precípua a gestão da mão de obra requisitada pelos operadores e tomadores de serviços portuários, não fazendo parte da Administração Pública, seja direta ou indireta, revela-se, a meu sentir, intransponível a preliminar de incompetência absoluta da Justiça Estadual, já que, repito, o caso vertente não se enquadrada no recurso extraordinário com repercussão geral (Tema 992) firmado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal.

Registre-se, por derradeiro, que, mesmo com o reconhecimento da incompetência absoluta do Juízo
a quo,
disso não resulta a obrigatória e automática nulidade da decisão objurgada.

A propósito deste aspecto, não é demasiado lembrar que a jurisprudência, mesmo sob a égide do Código de Processo Civil/1973, encontrava-se firmada em admitir, diante do poder geral de cautela do Magistrado, a manutenção da eficácia de medida de urgência concedida por Juízo incompetente até a sua reapreciação pelo Juízo competente, senão vejamos:

“EMENTA: PROCESSUAL. ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. VALIDADE DE DECISÃO PROFERIDA EM REGIME DE URGÊNCIA POR JUÍZO INCOMPETENTE. POSSIBILIDADE. NULIDADE DE DECISÃO SUCINTA. NÃO CABIMENTO. MULTA. EMBARGOS NÃO PROTELATÓRIO. SÚMULA 98/STJ. (...)
4. Em regra, o reconhecimento da incompetência absoluta do juízo implica a nulidade dos atos decisórios por ele praticados, mas isso não o impede, em face do poder de cautela previsto nos arts. 798 e 799 do CPC, de conceder ou manter, em caráter precário, medida de urgência, para prevenir perecimento de direito ou lesão grave e de difícil reparação, até ulterior manifestação do juízo competente. Assim, não ofende o art. 113, § 2º do CPC a decisão que, a despeito de declinar da competência para vara especializada, manteve os efeitos da antecipação de tutela já concedida até a sua reapreciação pelo juízo competente. Precedentes.
(...) (STJ, REsp 1038199/ES, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/05/2013, DJe 16/05/2013)

Na atual ordem jurídica processual, tal orientação restou claramente ratificada pela regra inserta no § 4º, do artigo 64, do Código de Processo Civil, ao dispor que
“salvo decisão judicial em sentido contrário, conservar-se-ão os efeitos de decisão proferida pelo juízo incompetente até que outra seja proferida, se for o caso, pelo juízo competente”.

Deveras, em consonância com a lição de abalizada doutrina,
“em boa hora o legislador processual acolheu a teoria da preservação da validade dos atos processuais praticados perante o juízo absolutamente incompetente (art. 64, § 4º). (...) A extensão da nulidade, quando verificada a sua ocorrência, será declarada pelo juízo competente na decisão que determinar a continuidade do processo (...)”
(in SCHENK, Leonardo Faria. Breves Comentários ao Código de Processo Civil. Coordenadores Teresa Arruda Alvim Wambier. 3ª ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 267).

Com essas considerações, pedindo
vênia
a E. Relatora, inauguro a divergência para
CONHE
CER
do recurso interposto por
ÓRGÃO DE GESTÃO DE MÃO DE OBRA DO TRABALHO PORTUÁRIO AVULSO DO PORTO ORGANIZADO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO – OGMO,
e
D
AR
-LHE PROVIMENTO,
acolhendo a preliminar em apreço e, via de consequência, pronunciar a incompetência absoluta do Juízo
a quo
para processar e julgar a demanda de origem, determinando a Magistrada de 1º Grau que proceda à remessa dos autos à Justiça do Trabalho, restando mantida a eficácia da medida liminar até deliberação do referido órgão jurisdicional competente.

É como voto.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO:

I - DA INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL:

Ao que se dessume das razões recursais, o Recorrente postula o acolhimento da Preliminar em comento, pois, na medida em que a causa subjacente a este recurso versa sobre questões afetas à fase pré-contratual (processo seletivo) voltado, em última análise, à instauração de relação jurídica trabalhista, competiria à Justiça do Trabalho processar e julgar este feito.

Ao apreciar a matéria em sede liminar, proferi Decisão (Id. 3606376) no sentido de proclamar a incompetência da Justiça Comum, com base em precedentes firmados pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, sendo que, posteriormente, em sede de Contraminuta, o Recorrido formalizou resistência ao acolhimento da preliminar em questão, noticiando que em meados do ano de 2022 a Suprema Corte finalizou julgamento de Recurso Extraordinário com Repercussão Geral (Tema 992), em que concluiu, em síntese, por revisitar o tema, vinculando a competência da Justiça Comum, senão vejamos,
in litteris:

“Compete à Justiça Comum processar e julgar controvérsias relacionadas à fase pré-contratual de seleção e de admissão de pessoal e eventual nulidade do certame em face da Administração Pública, direta e indireta, nas hipóteses em que adotado o regime celetista de contratação de pessoas, salvo quando a sentença de mérito tiver sido proferida antes de 6 de junho de 2018, situação em que, até o trânsito em julgado e a sua execução, a competência continuará a ser da Justiça do Trabalho.”

Em sendo assim, restando superada qualquer discussão sobre o tema em questão, impositivo reconhecer a competência da Justiça Comum Estadual para processamento e julgamento do feito, tornando-se sem efeito a Decisão de Id. 3606376.

Por conseguinte, rejeito a preliminar arguida.

É como voto.

II - MÉRITO:

ÓRGÃO DE GESTÃO DE MÃO DE OBRA DO TRABALHO PORTUÁRIO AVULSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - OGMO
/ES
formalizou a interposição de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
em face da
DECISÃO
(Id. 3356218), proferida pelo
Juízo da Segunda Vara Cível de Vitória - Comarca da Capital
nos autos da
AÇÃO ANULATÓRIA
proposta por
PEDRO TOMASSONI GOTTARDI
em face do Recorrente e de
INSTITUTO DE DESENVOLVIMENTO E CAPACITAÇÃO – IDCAP
, cujo
decisum
houve por bem deferir
“os efeitos da tutela provisória de urgência antecipada pretendida e, por conseguinte, DETERMINO que os requeridos ORGÃO DE GESTÃO DE MÃO DE OBRA DO TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO – OGMO (CNPJ: 39.634.928-0001-63) e INSTITUTO DE DESENVOLVIMENTO CAPACITAÇÃO – IDCAP (CNPJ: 28.534.872/0001-59) mantenham o requerente nas demais etapas do certame, caso aprovado, evitando o perecimento do objeto principal da demanda. DETERMINO ainda que seja realizada a classificação do autor no certame, após a aprovação em todas as demais etapas, utilizando-se, quanto à avaliação psicológica, o critério previsto no edital de abertura e que seja reservada a vaga do autor, de modo a garantir o objeto principal desta demanda, no prazo de cinco dias, sob pena de multa diária que fixo em R$ 1.000,00 (mil reais) para a hipótese do descumprimento da ordem judicial ora emanada, por ora limitado a 60 (sessenta) dias/multa, a ser verificado a partir das 24 (vinte e quatro) horas, contadas da intimação desta, na forma do artigo 296, 497, 537, §1º, todos do CPC (Súmula nº 410/STJ).”

Irresignado, argumenta, em síntese, que:
(I)
a realização da avaliação psicológica de caráter eliminatório ostenta previsão editalícia, além de previsão legal nos termos do artigo 42, da lei n. 12.815/2013 e, ainda, previsão na Convenção Coletiva de Trabalho 2021/2023, que rege a categoria do trabalhador portuário avulso;
(II)
subsiste previsão editalícia alusiva à possibilidade de retificação ou complementação do Edital que rege o processo seletivo, sendo a retificação do edital ocorrida em 20 de abril de 2022 e a etapa aplicada em 24 de abril de 2022, não sendo previamente impugnada por qualquer candidato;
(III)
a retificação do edital indicou expressamente os critérios objetivos para os aspectos de personalidade e comportamento apresentados pelo candidato, justamente objetivando rechaçar alegação de ausência de critérios predefinidos da avaliação psicológica;
(IV)
o Edital ainda previu a possibilidade de o candidato considerado como “não recomendado” realizar um procedimento denominado de entrevista devolutiva, com a participação de um psicólogo dá confiança para avaliação do exame aplicado, da metodologia da banca e o resultado alcançado e, ainda, após referida entrevista, poderia o candidato interpor recurso administrativo do resultado do exame de avaliação psicológica a ser analisado por três psicólogos isentos da participação de qualquer etapa do processo seletivo (Itens 12.30 e seguintes do Edital);
(V)
cabe à banca examinadora definir os critérios científicos e estatísticos a serem avaliados, não devendo o Poder Judiciário, a pretexto da realização do controle de legalidade, se imiscuir, em substituição à banca examinadora, no mérito da avaliação e resultado obtido.

Por ocasião do pedido em sede de antecipação da tutela jurisdicional, o Juízo
a quo
houve por bem deferi-lo ao fundamento de que subsistiu repentina alteração substancial da fase dos critérios de avaliação de índole psicológica dos candidatos há apenas 4 (quatro) dias anteriores à realização do exame pela banca examinadora, bem como, por denotar indícios de subjetividade na avaliação perpetrada.

Contextualizados os contornos da controvérsia, não se pode olvidar, de início, na esteira do que reiteradamente proclamado pela jurisprudência, que “
é legítima a previsão de realização de exame psicotécnico em concursos públicos, desde que haja previsão na lei e no edital do certame e objetividade dos critérios adotados, resguardando-se, ainda, o direito de recurso revisional pelo candidato
” (
STJ
- AgInt no RMS 65.428/RJ, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 29/03/2021, DJe 06/04/2021).

Na hipótese em tela, subsiste previsão normativa alusiva à possibilidade de realização do exame psicotécnico nos termos do artigo 42, da Lei n. 12.815/2013 que remete às normas e diretrizes do processo seletivo à normatização a ser oportunamente engendrada em sede de Convenção Coletiva de Trabalho que rege a forma de ingresso na categoria profissional de Trabalhador Avulso Portuário, senão vejamos,
in litteris:

“
Art. 42
. A seleção e o registro do trabalhador portuário avulso serão feitos pelo órgão de gestão de mão de obra avulsa, de acordo com as normas estabelecidas em contrato, convenção ou acordo coletivo de trabalho.”

Por seu turno, o 2º Termo Aditivo da Convenção Coletiva de Trabalho em vigor no biênio 2021/2023, prevê a possibilidade de realização de Avaliação Psicológica de caráter eliminatório (Id. 3356298), o que são suficientes para a finalidade de verificar, a título formal, a possibilidade de aplicação do teste de avaliação psicológica no certame.

Por sua vez, verifica-se que houve alteração dos critérios de avaliação/eliminação consignados, inicialmente, no Edital de abertura n. 001/2022, na forma da 1ª Retificação do Edital de Abertura, datada de 20 de abril de 2022, ou seja, há apenas 04 (quatro) dias da realização da aplicação do exame de avaliação psicológica.

Entretanto, deve-se ressaltar que a alteração de critérios de avaliação se operou em momento anterior à realização da avaliação, sendo aplicados indistintamente a todos os candidatos, preservando-se, assim, o princípio da isonomia, não havendo se falar, ao menos neste momento de cognição superficial, em tratamento diferenciado entre candidatos específicos, estando todos sujeitos aos mesmos critérios avaliativos, através da via de Edital Retificador, observado ainda o princípio da publicidade.

Registra-se, neste particular, que
“A alteração dos critérios de avaliação pode se dar por meio de edital no decorrer do concurso. Precedentes.”
(STJ - AgRg no REsp: 1157341 CE 2009/0192306-8, Relator: MIN. OG FERNANDES, Data de Julgamento: 07/02/2012, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/02/2012)

Por seu turno, surge relevante destacar que “
é assente no STJ que o sigilo e a subjetividade do exame psicológico tornam-no nulo, por ofensa dos princípios da legalidade e da impessoalidade, que regem os concursos públicos
” (STJ - REsp n. 1.689.927/DF, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 22/5/2018, DJe de 23/11/2018).

Por certo, equivale dizer que a avaliação psicológica em si não pode se pautar na subjetividade, de maneira que a sua realização deve ser procedida com indispensável cientificidade dos métodos de avaliação e com a demonstração do atendimento, ou não, pelo candidato quanto aos critérios objetivos dispostos no Edital.

Na hipótese em tela o Edital retificado dispôs que:
“Para ser recomendado ao cargo, o candidato deverá ter um percentual de adequação a partir de
50% nos aspectos cognitivos e 62% de adequação aos aspectos de personalidade e comportamento
dos quesitos específicos dos testes psicológicos aplicados com base no perfil profissiográfico do cargo.”
(Id. 33562287 - pág. 05)

No que pertine aos aspectos cognitivos, foram avaliados os seguintes aspectos: processos atencionais, raciocínio lógico e raciocínio espacial, sendo o candidato considerado recomendado em cada um desses aspectos a partir da obtenção de resultados medianos, assim conceituados no Item 12.19, do Edital (Id. 3356287 - pág. 03)

“A terminologia “níveis medianos” utilizada nas dimensões contempla os resultados dos candidatos classificados como Média Inferior, Média e Média Superior. Desta forma, para obter resultado “Recomendado”, os candidatos necessitam atingir os parâmetros descritos em cada dimensão. Será considerado “Recomendado” o candidato que atingir as dimensões adequadas conforme o Perfil profissiográfico descrito neste edital.”

Por sua vez, com relação aos aspectos de personalidade e comportamento, restaram avaliados os itens alusivos à agressividade, nível de ansiedade, controle emocional, impulsividade, depressão, tolerância à frustração, Organização, Relacionamento Interpessoal, Sociabilidade, Vitalidade, Autoestima, disposição para o trabalho e transigência à hierarquia, sendo, nesta modalidade de aspecto, tido por não recomendado por não haver logrado êxito em qualificações aptas preconizadas em 62% (sessenta e dois por cento) dos quesitos acima mencionados.

Ao verificar o Laudo Psicológico apresentado pela Banca ao Recorrido, vinculado ao ID.
14652485, entretanto, não é possível aferir com clareza qualquer fundamentação acerca da avaliação específica em cada quesito, das impressões obtidas pela Banca, e da própria avaliação sobre o material produzido pelo Recorrido,
cingindo-se a Banca Examinadora a indicar de forma sintética o resultado obtido,
apenas destacando o nível de desempenho seguido do resultado como apto ou inapto.

Destarte, não houve apresentação de justificativa alusiva ao parâmetros avaliativos encontrados nas atividades praticadas segundo as atividades desenvolvidas que deram ensejo a essa conclusão externalizada pela Banca Examinadora, sendo impossível a aferição de eventual arbitrariedade, o que denota, por si só, deficiência de fundamentação no que pertine ao resultado.

A propósito, respalda esta característica a resposta ao Recurso Administrativo intentado pelo Recorrido que asseverou a Banca Examinadora meramente que
“as instruções dos testes, forma de correção e tabela de normatização foram respeitadas de acordo com os manuais de cada um dos testes aplicados no certame.”

Deste modo, subsistem fundados indícios de que também não se observou a diretriz jurisprudencial de que “
a motivação, nos recursos administrativos referentes a concursos públicos, é obrigatória e irrecusável, nos termos do que dispõe o art. 50, I, III e V, §§ 1o. e 3o. da Lei 9.784/99, não existindo, neste ponto, discricionariedade alguma por parte da Administração
” (
STJ
- AgRg no REsp n. 1.062.902/DF, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 9/6/2009, DJe de 3/8/2009).

Não por outro motivo, a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, “
exige a adoção de critérios objetivos nos testes psicológicos e
a possibilidade de revisão do seu resultado, como também a que requer que todo ato administrativo seja devidamente motivado, nos termos do artigo 50, I, da Lei 9.784/99, o que, obviamente, só é possível com a obtenção, de uma forma clara, motivada e compreensível, das razões pelas quais o candidato foi considerado inapto no certame.
Uma vez declarada a nulidade do teste psicotécnico, deve o candidato se submeter a outro exame.”
Precedentes: RMS 32.813/MT, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 24/05/2013; REsp 991.989/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 03/11/2008; MS 9.944/DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJ 13/06/2005; AgRg no RMS 31.067/SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 22/08/2012; AgRg no RMS 27.105/PE, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 28/09/2011; AgRg no REsp 1.326.567/DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 21/11/2012. 3. Recurso especial provido, para determinar a submissão do candidato a novo exame psicotécnico, a ser aplicado em conformidade com as normas pertinentes, a partir de critérios de avaliação objetivos, resguardada a publicidade e motivação a ele inerentes. (STJ - REsp: 1444840 DF 2013/0322994-9, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 16/04/2015, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/04/2015)

Nesta ordem de ideias, à vista do cotejo do conteúdo do
Laudo de Avaliação Psicológica
e dos requisitos estabelecidos no Edital de regência, infere-se que a
avaliação psicossomática do Recorrido se revestiu de indevida subjetividade
, o que evidencia a plausibilidade da tese recursal.

Frente à presença do requisito da plausibilidade jurídica, soma-se que se tem igualmente demonstrado o
periculum in mora
, pois, diante da continuidade do certame, o Recorrido não pode ser indevidamente prejudicado de participar das demais fases.

Impende consignar, por oportuno e relevante, na esteira do que tem advertido o
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
, que “
esta Corte firmou a orientação de que, declarada a nulidade do exame psicotécnico, em razão da existência de critérios subjetivos de avaliação, o candidato deve submeter-se a novo exame
” (STJ - AgInt no REsp n. 1.610.517/DF, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 21/9/2020, DJe de 24/9/2020).

Desta feita, revela-se cabível, neste momento, apenas
o comando de reintegrá-lo ao certame, com a participação nas fases subsequentes, sem prejuízo de ulterior realização de novo Exame Psicotécnico, segundo as regras prefixadas por ocasião da 1ª Retificação do Edital de Abertura, garantindo, assim, parâmetro de isonomia em relação aos demais candidatos.

Isto posto, conheço e confiro parcial provimento ao Recurso de Agravo de Instrumento no sentido de reformar parcialmente a Decisão de Primeiro Grau, exclusivamente, para afastar a aplicação da utilização dos critérios de avaliação preconizados no Edital de Abertura, por ocasião de eventual novo exame psicossomático, em respeito ao Princípio da Isonomia, nos termos da fundamentação retro aduzida.

É como voto.

Desembargadora Substituta ANA CLÁUDIA RODRIGUES DE FARIA

Relatora

(documento datado e assinado eletronicamente)

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5009076-95.2022.8.08.0000

AGRAVANTE
: ÓRGÃO DE GESTÃO DE MÃO DE OBRA DO TRABALHO PORTUÁRIO AVULSO DO PORTO ORGANIZADO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO – OGMO

AGRAVADO
: PEDRO TOMASSONI GOTTARDI

RELATOR
A
: DES
ª
.
SUBS. ANA CLÁUDIA RODRIGUES DE FARIA

V
OTO

Eminentes Desembargadores,

Pedi
vista dos
autos
a fim de analisar com maior acuidade a
divergência inaugurada pelo Eminente Desembargador TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, afeta à incompetência da Justiça Comum para processar e julgar a demanda, tendo por objeto etapa de processo seletivo componente de fase pré-contratual de relação jurídica trabalhista.

Conforme
já
bem pontuado pelos Eminentes Desembargadores, restou firmada pelo e. STF, no Tema 992, que “
Compete à
Justiça Comum
processar e julgar controvérsias relacionadas à fase pré-contratual de seleção e de admissão de pessoal e eventual nulidade do certame em face
da
Administração Pública,
direta e indireta, nas hipóteses em que adotado o regime celetista de contratação de pessoas,
salvo quando a sentença de mérito tiver sido proferida antes de 6 de junho de 2018, situação em que, até o trânsito em julgado e a sua execução, a competência continuará a ser da Justiça do Trabalho
”, compreensão que deverá ser observada por força do artigo 927, inciso III, do CPC/15.

Nesse passo, não vejo como descurar da compreensão segundo a qual
compet
e
à
Justiça do Trabalho
a apreciação da presente
demanda, na medida em que
se
tem por objeto a regularidade de processo seletivo destinado à contratação de trabalhado
res
portuários avulsos
promovido
pelo OGMO,
entidade civil sem fins lucrativos
, circunstância que atrai a subsunção do artigo 114, inciso IX, da CF/88.

Em caso análogo, aliás, conforme bem pontuado no voto divergente, manifestou-se o Eminente Desembargador NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO ao perfilhar que “
A presente demanda não se amolda aos contornos estabelecidos no RE nº 960.429/RN, porquanto não versa sobre empregado público ou candidato a emprego público e tampouco trata de concurso público deflagrado por pessoa jurídica integrante da Administração Indireta.
” (
TJES
, Classe: Agravo Interno Cível Ap, 024110405107, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/08/2021, Data da Publicação no Diário: 13/08/2021)

Posto isto,
data maxima venia
,
acompanho
a divergência inaugurada pelo Eminente Desembargador TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS