Tribunal: TJES
Processo: 0000931-51.2021.8.08.0007
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-06-15

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ARTIGO 33,
CAPUT,
DA LEI Nº 11.343/06. 1. A
PLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º
DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS.

IMPOSSIBILIDADE.
DEDICAÇÃO
A ATIVIDADES
CRIMINOSA
S
DEMOSTRADA
. 2. DECOTE DA PENA DE MULTA.
INVIABILIDADE.

PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL.
3
.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO ACOLHIDA. VEDAÇÃO PELO ART. 44, INCISO I, DO CP. 4. ALTERAÇÃO DO REGIME. IMPOSSIBILIDADE. ART. 33, §2º, “B”, DO CP. 5. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. INOPORTUNIDADE. MATÉRIA QUE DEVE SER ANALISADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO.
6
. RECURSO CONHECIDO E
DESPROVIDO.
1. Os requisitos previstos no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todas as exigências legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. Salienta-se que quando a quantidade e a natureza da droga forem utilizadas na primeira fase da dosimetria, não podem ser novamente utilizadas isoladamente para afastar a benesse do tráfico privilegiado, contudo, no caso em tela, além da quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos, as demais circunstâncias do caso demonstram a dedicação do apelante a atividades criminosas, o que é perfeitamente permitido pela jurisprudência de nossos Tribunais Superiores. Precedentes. Portanto, demonstrado que o apelante se dedica a atividades criminosas, inviável a concessão da benesse. 2. A condição financeira do autor não o isenta do pagamento da multa ou impõe a redução, devendo tal situação ser observada tão somente na fixação do valor do dia-multa, conforme foi procedido no caso em tela, já que, inexistindo nos autos dados sobre a situação econômica do réu, foi fixado cada dia-multa à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, ou seja, no valor mínimo legal. 3. Diante do
quantum
de pena fixado ao recorrente é inviável a pretendida substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, já que o inciso I do artigo 44 do Código Penal impede a sua concessão quando é aplicada pena privativa de liberdade superior a quatro anos. 4. É inviável a fixação de regime inicial para cumprimento de pena menos gravoso quando aplicada pena superior a quatro anos, nos termos do artigo 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal, devendo ser mantido o regime semiaberto. 5. A concessão da assistência judiciária gratuita só poderá ser examinada pelo juízo da execução criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do réu, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, §3º, do CPC c/c artigo 3° do CPP. 6. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000931-51.2021.8.08.0007
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LUCAS CARDOSO TEK VENANCIO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ARTIGO 33,
CAPUT,
DA LEI Nº 11.343/06. 1. A
PLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º
DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS.

IMPOSSIBILIDADE.
DEDICAÇÃO
A ATIVIDADES
CRIMINOSA
S
DEMOSTRADA
. 2. DECOTE DA PENA DE MULTA.
INVIABILIDADE.

PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL.
3
.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO ACOLHIDA. VEDAÇÃO PELO ART. 44, INCISO I, DO CP. 4. ALTERAÇÃO DO REGIME. IMPOSSIBILIDADE. ART. 33, §2º, “B”, DO CP. 5. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. INOPORTUNIDADE. MATÉRIA QUE DEVE SER ANALISADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO.
6
. RECURSO CONHECIDO E
DESPROVIDO.
1. Os requisitos previstos no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todas as exigências legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. Salienta-se que quando a quantidade e a natureza da droga forem utilizadas na primeira fase da dosimetria, não podem ser novamente utilizadas isoladamente para afastar a benesse do tráfico privilegiado, contudo, no caso em tela, além da quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos, as demais circunstâncias do caso demonstram a dedicação do apelante a atividades criminosas, o que é perfeitamente permitido pela jurisprudência de nossos Tribunais Superiores. Precedentes. Portanto, demonstrado que o apelante se dedica a atividades criminosas, inviável a concessão da benesse. 2. A condição financeira do autor não o isenta do pagamento da multa ou impõe a redução, devendo tal situação ser observada tão somente na fixação do valor do dia-multa, conforme foi procedido no caso em tela, já que, inexistindo nos autos dados sobre a situação econômica do réu, foi fixado cada dia-multa à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, ou seja, no valor mínimo legal. 3. Diante do
quantum
de pena fixado ao recorrente é inviável a pretendida substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, já que o inciso I do artigo 44 do Código Penal impede a sua concessão quando é aplicada pena privativa de liberdade superior a quatro anos. 4. É inviável a fixação de regime inicial para cumprimento de pena menos gravoso quando aplicada pena superior a quatro anos, nos termos do artigo 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal, devendo ser mantido o regime semiaberto. 5. A concessão da assistência judiciária gratuita só poderá ser examinada pelo juízo da execução criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do réu, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, §3º, do CPC c/c artigo 3° do CPP. 6. Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
Lucas Cardoso Tek Venancio
, inconformado com a sentença prolatada pelo Juízo
da
2
ª Vara Criminal de
Baixo Guandu
, às fls.
77
/
79
dos autos físicos.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público de 1º grau, às fls. 02/03 dos autos físicos, narra o seguinte:

“
[...] no dia 18 de setembro de 2021, as l8h50min na Rodovia ES 446, bairro Valparaíso, nesta cidade e comarca de Baixo Guandu/ES, o denunciado LUCAS CARDOSO TEK VENANCIO transportava 102 (cento e dois) fracos de substância vulgarmente conhecida como "Lo
lo
" (lan
ç
a perfume), 62 (sessenta e dois) pinos substância análoga a cocaína, 40 (quarenta) papelotes de haxixe, 20 (vinte) pedras de substância análoga crack, 01 (uma) bucha análoga a maconha, tudo em desacordo co
m
determinação legal ou regula
m
entar, be
m
como R$ 710,00, (setecentos e dez reais) em notas fracionadas.

Na ocasião, os mi
l
itares receberam a informação de que o denunciado estava transportando grande quantidade de drogas, da cidade de Vitória/ES para a cidade de Baixo Guandu/ES, em u
m
ônibus da Viação Pretti. Assim sendo, realizaram cerco tático próximo ao bairro Valparaíso aguardando pelo veículo.

Neste contexto, tendo em vista as informações sobre características e vestimenta do denunciado, pararam o veículo e avistaram este, momento em que LUCAS demonstrou nervosismo ao ver os policiais.

Assim sendo, foi realizada a abordage
m
encontrando dentro da mochila a qual estava na posse do denunciado, 102 (cento e dois) fracos de substância vulgarmente conhecida como "Lolo" (lança perfume), 35 (trinta e cinco) pinos que seriam vendidos por R$ 30,00 (trinta reais), 27 (vinte e sete) pinos que seriam vendidos por R$ 50,00 (cinquenta reais), todos de substância análoga a cocaína.

Ademais, também haviam na mochila 20 (vinte) pedras de substância similar a crack que seriam vendidas por R$ 50,00 (cinquenta reais), 40 papelotes de haxixe, 01 (uma) bucha de sustância análoga a maconha, R$ 710,00 (setecentos e dez reais) em notas fracionadas e urna cartela co
m
inúmeros adesivos utilizados para identificar entorpecentes [...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo,
o
magistrad
o
de
primeiro
grau condenou o apelante nas sanções do
artigo 33

da Lei nº 11.343/06
, à pena definitiva de
0
5
(
cinco
) anos,
10
(
dez
) meses
e 21 (vinte e um) dias
de reclusão
, a ser cumprida em regime inicial
semiaberto,
além do pagamento de
588
(
quinhentos e oitenta e oito
) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Ao apresentar
razões recursais
, às fls.
96
/1
08
dos autos físicos, a defesa requer a aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, em sua fração máxima, e, por consequência, requer a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, nos moldes do artigo 44 do Código Penal, bem como a fixação de regime aberto.
Por fim
, requer a redução da pena de multa aplicada e a concessão do benefício da gratuidade de justiça, em razão da hipossuficiência econômica do recorrente.

Pois bem.
Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da
causa.

Inicialmente, ressalto que não foram questionadas a
materialidade
e a
autoria

delitivas
do crime pelo qual o apelante foi condenado, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade.

Dessa forma, passo à análise dos pleitos defensivos relacionados à dosimetria da pena.

Primeiramente, a defesa requer o reconhecimento da
benesse prevista no artigo 33, §4
º
, da Lei n
º
11.343/06
. Quanto ao tema, impende salientar que a referida minorante encontra-se assim descrita:

§4º. Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Por oportuno, destaco que a regra excepcional do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Sob essa perspectiva, registro que os requisitos previstos no referido dispositivo são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todas as exigências legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas nem participar de organização
criminosa.

Diante disso, a
defesa
requere
r
a incidência da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06
, argumentando, para tanto, que o réu preenche todos os requisitos para a concessão do benefício.

No caso, o
Juízo

a quo
afastou a incidência da referida minorante com base nos seguintes fundamentos:

“
[...]
verifico que a réu LUCAS CARDOSO TEK VENANCIO ostenta b
o
ns antecedentes, todavia, verifico que a quantidade e variedade de dragas apreendidas era be
m
expressiva, qual seja: 102 (cento e dais) frascos de substância vulgarmente conhecida como "Lo
lo
" (lança perfume), 62 (sessenta e dois) pinos de cocaína, 40 (quarenta) papelotes de haxixe, 20 (vinte) pedras de crack, 01 (urna) bucha de maconha, evidenciando que a atividade ilícita não era pontual.

Aliada a estas ponderações, verifico que acusado informou que sa
i
u de Vitória para comercializar drogas nesta cidade pela primeira vez e que sequer tinha ideia de como faria, o que a
m
eu ver, n
ã
o condiz co
m
a verdade, tendo em vista a quantidade e a variedade de drogas, as quais o réu pretendida vender, evidenciado que LUCAS estava habituado co
m
a prática criminosa, pois caso contrário não sairia para uma cidade estranha co
m
pessoas desconhecidas, co
m
u
m
a quantidade t
ã
o grande de drogas se
m
saber se conseguiria comercializá-
l
as
.

Tais fatos, a
m
eu ver revelam a dedicação do acusado a atividade criminosa, pautada na reiteração de condutas

[...]”
.

Observa-se que houve fundamentação concreta quando do não reconhecimento
da minorante,
uma vez que, além da grande quantidade e variedade
dos entorpecentes apreendidos
,
as circunstâncias do crime demonstram a dedicação do apelante a atividades criminosas
, não se tratando de traficante eventual.

Dessa feita, no caso, ao ser interrogado em juízo, o acusado primeiramente afirmou que saiu de Vitória para comercializar drogas em Baixo Guandu por aventura e que esconderia os entorpecentes em qualquer lugar,
além de ter afirmado que
não tinha ideia de como comercializaria.
A
to contínuo
,
informou que
venderia
em uma festa, o que justifica a expressiva quantidade e variedade de entorpecentes apreendido,
e
causa
maior grau de reprovabilidade
na
conduta
do
apelante,
tendo em vista que
atingi
ria
um número
maior
de indivíduos
.

Ademais,
Lucas Cardoso Tek Venâncio demostra
que t
em
conhecimento
de
como funciona a prática criminosa, não sendo um mero aventureiro, como afirmou
em seu depoimento,

estando
habituado
a
transportar drogas. Se assim não fosse, não faria com tamanha naturalidade em transporte público, bem como não esconderia os entorpecentes em qualquer lugar, como afirmou inicialmente,
em razão
do alto valor agregado às substâncias. Ademais, não é crível que o acusado, sem contato com ninguém que também traficasse drogas na região, chegaria para vender entorpecentes em uma festa, em uma cidade desconhecida.

Assim, as aludidas peculiaridades evidenciam que o réu se dedica a atividades criminosas, e que a situação em análise nestes autos não foi um ato isolado em sua vida, razão pela qual
é incabível o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado
.

Por oportuno, destaco que
quando
a quantidade e a natureza da droga
forem
utilizadas na primeira fase da dosimetria,
não podem ser novamente utilizadas
isoladamente

para afastar a benesse do tráfico privilegiado,
contudo, no caso em tela,
além da quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos,
as demais circunstâncias do caso demonstram a dedicação do apelante a atividades criminosas
, o que é perfeitamente permitido pela jurisprudência de nossos Tribunais Superiores, senão vejamos:

“
Não há que se falar também no aduzido bis in idem, porquanto foram agregados outros elementos, além do montante do entorpecente apreendido, para se concluir pela dedicação do paciente à atividade criminosa do tráfico de entorpecentes. - Desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes
.
[...].”
(STJ; AgRg-HC 742.631; Proc. 2022/0146764-0; SC; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 07/06/2022; DJE 13/06/2022)

Portanto,
in casu,
é
inviável a aplicação da benesse do §4º do art
igo
33 da Lei de Drogas
, devendo ser mantida a pena fixada pelo magistrado sentenciante, em
0
5
(
cinco
) anos,
10
(
dez
) meses
e 21 (vinte e um) dias
de reclusão
e

588
(
quinhentos e oitenta e oito
) dias-multa
.

Prosseguindo, em relação à
pretensão
defensiva
de
afasta
mento do
pagamento da pena de multa aplicada
, rememoro que a imposição da multa decorre do preceito secundário estabelecido pelo legislador, que, ao definir o delito, prescreveu como sanções a pena privativa de liberdade e a pecuniária, de maneira cumulativa, não sendo facultado ao magistrado aplicá-las alternativamente, ainda que a condição econômica do réu seja desfavorável.

Sobre o tema, colaciono o seguinte aresto:

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRELIMINAR. INÉPCIA DA INICIAL. REJEIÇÃO. VÍNCULO ASSOCIATIVO. ESTABILIDADE. PERMANÊNCIA. PROVA. SUFICIÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 37 DA LEI Nº 11.343/06. NÃO CABIMENTO. MINORANTE DO §4º. CONDENAÇÃO SIMULTÂNEA. ASSOCIAÇÃO. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA. TRÁFICO INTERESTADUAL. TRANSPOSIÇÃO DE FRONTEIRAS. INVIABILIDADE. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 46 DA LEI Nº 11.343/06. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. DOSIMETRIA. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE DA DROGA. EXACERBADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. PENA DE MULTA. ISENÇÃO OU DIMINUIÇÃO. SANÇÃO DE PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL. PROIBIÇÃO. CUSTAS. JUSTIÇA GRATUITA. ADVOGADO CONSTITUÍDO. NÃO CABIMENTO. RECURSO NÃO PROVIDO. [...].
A multa é uma espécie de pena (art. 32 do cp). Sanção de preceito secundário do tipo penal. À qual o agente é condenado, não podendo o julgador reduzi-la ou isentá-lo de seu pagamento, sob pena de violação ao princípio da legalidade.
[...]. (TJRO; APL 0014922-82.2018.8.22.0501; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. José Antonio Robles; Julg. 02/04/2020; DJERO 16/04/2020; Pág. 52)

Desse modo, salienta-se que a pena pecuniária segue um sistema bifásico: na primeira fase da aplicação da multa, deve-se levar em consideração as circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, bem como as eventuais agravantes, atenuantes, causas de aumento e de diminuição de pena.

Por sua vez, na segunda fase, onde o magistrado fixa o valor de cada dia multa, o qual varia de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato até 5 vezes este salário, que se levará em consideração a hipossuficiência do apenado, o que foi realizado no caso em tela, eis que foi fixado cada dia-multa à razão mínima de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Desse modo, estando a pena de multa prevista no preceito secundário do tipo penal, e devidamente respeitada a hipossuficiência econômica do apelante na fixação do valor de cada dia-multa, não há possibilidade da redução de tal penalidade, ainda que o recorrente seja hipossuficiente economicamente.

Também deve ser ressaltado que, caso o apelante, quando da execução definitiva da pena, venha a de fato não possuir condições de arcar com o valor da pena de multa imposta, poderá ela requerer a isenção, redução e/ou parcelamento ao juízo da execução penal, que é quem têm competência para verificar a atual situação do apenado, ajustando o cumprimento da pena às suas condições pessoais, conforme entendimento pacificado por este Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 316, CAPUT, CP. CONCUSSÃO. PRELIMINARES. 1. Inépcia da denúncia. Art. 41, CPP. Prova ilícita. Descabimento. Respeito aos ditames legais. Exercício pleno do contraditório. Rejeição. 2. Nulidade. Inobservância do rito processual adequado. Impossibilidade. Prejuízo não comprovado. Rejeição. Mérito. 3. Absolvição. Art. 386, CPP. Impossibilidade. Provas de autoria e materialidade delitiva. Dolo comprovado. Condenação mantida. 4. Art. 59, CP. Pena-base. Redução. Inviabilidade. Fundamentação idônea. Discricionariedade do juízo. quantum proporcional e razoável. 5. Multa. Redução. Inviabilidade. 6. Recurso conhecido e desprovido. [...]. 5. No caso, utilizou-se o magistrado de um critério bastante justo para a fixação da pena de multa, eis que a fixou em total consonância com a pena corpórea aplicada.
Ademais, a defesa não trouxe qualquer documento hábil a comprovar a hipossuficiência financeira do acusado para arcar com o pagamento da pena de multa a si imposta. O artigo 169 da Lei de execução penal e artigo 50 do Código Penal, por seu turno, preveem a possibilidade de revisão ou parcelamento da multa, o que cabe, contudo, ao juízo da execução.
6. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; APCr 0012153-87.2010.8.08.0011; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 11/03/2020; DJES 16/03/2020)

Quanto ao
pleito de
substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
, saliento que, com a manutenção do
quantum
de pena fixado ao recorrente, em razão do não acolhimento do pedido de aplicação da minorante do §4º do artigo 33 da Lei de Drogas, é inviável a pretendida substituição, já que o inciso I do artigo 44 do Código Penal impede a sua concessão quando é aplicada pena privativa de liberdade superior a quatro anos.

Do mesmo modo, também é
inviável a fixação de regime inicial para cumprimento de pena menos gravoso,
tendo em vista que
se aplica
a
o presente caso o preceito do artigo 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal, devendo ser mantido o regime semiaberto
para pena fixada em
quantum
superior a quatro anos.

Por fim, a defesa pugna pela concessão do
benefício da justiça gratuita
, todavia, entendo que também
não lhe assiste razão
.

Isso porque, o artigo 804 do Código de Processo Penal dispõe que:
“a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Comentando o referido dispositivo legal, leciona Julio Fabbrini Mirabete,
in
Código de Processo Penal Interpretado, que: “
a
pobreza do condenado não impede a condenação nas custas. É na execução que a miserabilidade jurídica do condenado deve ser examinada, a fim de ser concedida a isenção”.

Dessa forma, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Caso o
m
agistrado responsável pela execução entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, §3º, do Código de Processo Civil, o qual pode ser aplicado no âmbito do processo penal, conforme admite o artigo 3° do Código de Processo Penal.

Logo, entendo que
cabe ao
m
agistrado responsável pela
e
xecução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento
,
pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apelante, sem que isso implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
, e §1°, do Código de Processo Civil.

Feitas todas as considerações e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
do recurso interposto para, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mantendo-se inalterados os fundamentos da sentença proferida em primeiro grau de jurisdição.

É
como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)