Tribunal: TJES
Processo: 0018409-89.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Enquadramento
Data de julgamento: 2023-09-21

Ementa:
EMENTA:
REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS POR DESVIO DE FUNÇÃO. NULIDADE DA SENTENÇA. TESE DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. VÍCIO NÃO CONSTATADO. RECONHECIMENTO DO DESVIO DE FUNÇÃO DO CARGO DE AGENTE DE POLÍCIA CIVIL PARA INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL. CONDENAÇÃO PRESERVADA. TERMO FINAL. VIGÊNCIA DA LEI ESTADUAL 988/2021. APELO DO ESTADO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 1. Rejeita-se a tese de nulidade da sentença por ausência de fundamentação, uma vez que, no caso, o juiz de primeiro grau não só mencionou as provas em questão, como pontualmente esclareceu os fatos os quais demonstravam, para revelar sua relevância, como cuidou por citar, a título de ilustração, as páginas do caderno processual nas quais as provas utilizadas para formar seu conhecimento poderiam ser encontradas. Sendo assim, não se pode afirmar que os motivos invocados se prestariam a justificar qualquer outra decisão quando dialogam diretamente com o acervo probatório, não havendo de se falar, portanto, em violação ao art. 489, § 1º, III do CPC. 2. Embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública. Posicionamento sedimentado por meio da Súmula Vinculante nº 43 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça. 3. O desvio de função ocorre quando o servidor é compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido. 4. Ainda que o art. 24 da Lei Complementar Estadual nº 04/90, vigente à época dos fatos, tenha estabelecido que as atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil seriam definidas por meio de Decreto, ao alterar substancialmente as atribuições originais do referido cargo por meio da edição dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, o Estado do Espírito Santo transbordou os limites do poder regulamentar, na medida em que acabou modificando a natureza do cargo de Agente de Polícia, praticamente o equivalendo ao cargo de Investigador de Polícia, descortinando a sua manifesta ilegalidade. 5. Diante da constatação da ilegalidade dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 e da correta interpretação das atribuições descritas no Decreto Estadual nº 3.819-N/1995, o exercício de atividades inerentes aos cargos de Investigador de Polícia Civil pelo ocupante do cargo de Agente de Polícia Civil, em qualquer período, implicará o reconhecimento do desvio de função, haja vista que este servidor deveria atuar somente em atividades relacionadas a guarda, cuidado e transporte de presos, além de auxiliar os Delegados de Polícia em eventuais missões. 6. Na esteira do entendimento que vem sendo adotado por este egrégio Sodalício, esclareço que, com o advento da Lei Estadual n. 988/2021, houve a modificação das atribuições dos agentes de polícia, fato que afastou o desvio de função; de sorte que o termo final a ser considerado in casu é o momento em que a referida lei entrou em vigor (14/12/2021). 7. Recurso de apelação conhecido e provido em parte. Remessa necessária conhecida e sentença parcialmente reformada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0018409-89.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ANTONIO CELSO LOURENCO DA COSTA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

EMENTA:
REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS POR DESVIO DE FUNÇÃO. NULIDADE DA SENTENÇA. TESE DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. VÍCIO NÃO CONSTATADO. RECONHECIMENTO DO DESVIO DE FUNÇÃO DO CARGO DE AGENTE DE POLÍCIA CIVIL PARA INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL. CONDENAÇÃO PRESERVADA. TERMO FINAL. VIGÊNCIA DA LEI ESTADUAL 988/2021. APELO DO ESTADO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 1. Rejeita-se a tese de nulidade da sentença por ausência de fundamentação, uma vez que, no caso, o juiz de primeiro grau não só mencionou as provas em questão, como pontualmente esclareceu os fatos os quais demonstravam, para revelar sua relevância, como cuidou por citar, a título de ilustração, as páginas do caderno processual nas quais as provas utilizadas para formar seu conhecimento poderiam ser encontradas. Sendo assim, não se pode afirmar que os motivos invocados se prestariam a justificar qualquer outra decisão quando dialogam diretamente com o acervo probatório, não havendo de se falar, portanto, em violação ao art. 489, § 1º, III do CPC. 2. Embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública. Posicionamento sedimentado por meio da Súmula Vinculante nº 43 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça. 3. O desvio de função ocorre quando o servidor é compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido. 4. Ainda que o art. 24 da Lei Complementar Estadual nº 04/90, vigente à época dos fatos, tenha estabelecido que as atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil seriam definidas por meio de Decreto, ao alterar substancialmente as atribuições originais do referido cargo por meio da edição dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, o Estado do Espírito Santo transbordou os limites do poder regulamentar, na medida em que acabou modificando a natureza do cargo de Agente de Polícia, praticamente o equivalendo ao cargo de Investigador de Polícia, descortinando a sua manifesta ilegalidade. 5. Diante da constatação da ilegalidade dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 e da correta interpretação das atribuições descritas no Decreto Estadual nº 3.819-N/1995, o exercício de atividades inerentes aos cargos de Investigador de Polícia Civil pelo ocupante do cargo de Agente de Polícia Civil, em qualquer período, implicará o reconhecimento do desvio de função, haja vista que este servidor deveria atuar somente em atividades relacionadas a guarda, cuidado e transporte de presos, além de auxiliar os Delegados de Polícia em eventuais missões. 6. Na esteira do entendimento que vem sendo adotado por este egrégio Sodalício, esclareço que, com o advento da Lei Estadual n. 988/2021, houve a modificação das atribuições dos agentes de polícia, fato que afastou o desvio de função; de sorte que o termo final a ser considerado in casu é o momento em que a referida lei entrou em vigor (14/12/2021). 7. Recurso de apelação conhecido e provido em parte. Remessa necessária conhecida e sentença parcialmente reformada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, bem como conhecer da remessa e necessária e reformar em parte a sentença, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuidam os autos de remessa necessária e recurso de apelação interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, com vistas ao reexame da sentença que, na ação em epígrafe, proposta por ANTONIO CELSO LOURENÇO DA COSTA, afastou a aplicabilidade do Decreto n.º 3.729-R/2014 e julgou procedente a pretensão inicial, para condenar o Estado do Espírito Santo ao pagamento das diferenças de vencimentos entre os cargos públicos de Agente de Polícia Civil e Investigador de Polícia Civil, observando como termo inicial o quinquênio imediatamente anterior ao ajuizamento da ação, em observância ao prazo prescricional de cinco anos, inclusive com os reflexos salariais respectivos, mais juros de mora e correção monetária.

Em suas razões recursais, o Apelante sustenta que: i) a sentença é nula, por ausência de fundamentação; ii) o Decreto n.º 3.819N/1995 atribuiria ao cargo de Agente de Polícia Civil a função investigativa, bem como a participação em operações policiais e missões afins; iii) o Decreto n.º 3.729R/2014, além de ser legal, alterou as atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil; iv) é legal do Decreto n.º 3.729R/2014; v) as provas coligidas ao processo não evidenciam o desvio de função, decerto que o ônus probatório recai sobre o requerente; vi) o Apelado, por vontade própria, permaneceu no dito desvio de função, de modo que não pode se beneficiar de sua própria torpeza; vii) a impossibilidade de equiparação entre servidores públicos, atrelada à impossibilidade de o Poder Judiciário aumentar vencimentos; e viii) se mantida a condenação, o termo final deve ser a data do ajuizamento da ação ou, subsidiariamente, a data de publicação da Lei Estadual n. 988/2021.

Em sede de contrarrazões, o Apelado pugna pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

Considerando que o Apelante suscita a nulidade da sentença objurgada por ausência de fundamentação, procederei, inicialmente, ao exame de tal alegação.

O Apelante argumenta que a sentença prolatada nos autos é nula, visto que o magistrado de origem não indicou de forma adequada às provas que fundamentaram sua condenação; violando o disposto no art. 489, § 1°, III do CPC.

Em meu sentir, razão não lhe assiste.

Isso porque a sentença é clarividente ao esclarecer que as provas orais, assim como as provas documentais, demonstraram a juridicidade do pleito autoral.

Por oportuno, trago à baila trecho da fundamentação exarada na sentença vergastada:

“Feitas essas premissas e volvendo as questões dos autos diante das provas documentais e orais, nota-se que as funções efetivamente exercidas pela parte requerente são atividades inerentes ao cargo de investigador de polícia civil, eis que responsável direto por realizar trabalhos investigativos para solucionar infrações penais, realizando relatórios finais e cumprindo buscas, funções essas que possuem relações com as descrições das atribuições inerentes ao cargo de investigador de polícia civil.

Vê-se também dos depoimentos testemunhais colhidos em Juízo na audiência de instrução e julgamento realizada, que há comprovação cabal de que a parte requerente exercia funções investigativas similares às atribuídas aos investigadores de polícia. A título de exemplificação, as testemunhas afirmaram que o requerente exerce funções atreladas ao cargo de investigador da polícia civil (fls. 385-386 e gravação em mídia anexada às fls. 387).

Desse modo, no caso em questão, entendo que a parte autora faz jus às diferenças salarias, pois comprova, através dos documentos e relatos testemunhais acostados aos autos, que, de fato, encontra-se em desvio de função.”

Como se vê, o juiz de primeiro grau não só mencionou as provas em questão, como pontualmente esclareceu os fatos os quais demonstravam, para revelar sua relevância, como cuidou por citar, a título de ilustração, as páginas do caderno processual nas quais as provas utilizadas para formar seu conhecimento poderiam ser encontradas.

Sendo assim, não se pode afirmar que os motivos invocados se prestariam a justificar qualquer outra decisão quando dialogam diretamente com o acervo probatório, não havendo de se falar, portanto, no vício de fundamentação aduzido.

Nesse trilhar, tem-se o entendimento jurisprudencial que prevalece nos Tribunais Pátrios:

[...] 1. Rejeita-se a arguição de nulidade da sentença por ausência de fundamentação. Decisão que foi devidamente fundamentada, reportando-se às provas produzidas nos autos. (TJRJ; APL 0008798-43.2020.8.19.0066; Volta Redonda; Décima Primeira Camara de Direito Privado; Rel. Des. João Batista Damasceno; DORJ 28/08/2023; Pág. 589)

[...] Rejeita-se a preliminar de nulidade da sentença por ausência de fundamentação, na medida em que observa-se que está sim fundamentada de forma concisa e suficiente ao deslinde da demanda, atendendo ao disposto no art. 93, IX da CR/88. O juízo a quo apreciou o acervo probatório coligido e expôs de forma clara e objetiva suas conclusões, não estando obrigado a seguir apontamento e alegação probatória ou responder a todas as questões suscitadas pelas partes quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão, o que ocorreu no caso vertente. [...] (TJMT; AC 0000974-81.2019.8.11.0004; Terceira Câmara de Direito Privado; Relª Desª Antônia Siqueira Gonçalves; Julg 02/08/2023; DJMT 09/08/2023)

Isso posto, rejeito a tese de nulidade da sentença.

Em evolução, passo ao exame conjunto das razões recursais e do reexame necessário, no limite da devolutividade.

Como cediço, o desvio de função ocorre quando o servidor é obrigado a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido. Em casos desse jaez, embora não seja lícito ao Poder Judiciário determinar a equiparação de vencimentos ou realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento ilícito da Administração Pública.

Com efeito, caso o servidor público esteja exercendo atividades cujas atribuições pertençam a cargo público diverso do que foi investido após aprovação em concurso público ou adquirido a sua estabilidade, não deve ele ser reenquadrado naquele, o que caracteriza ilegal ascensão funcional (provimento derivado vertical), mas, sim, cessado imediatamente o desenvolvimento de tal atividade incompatível com suas funções e ser ele indenizado com base nas diferenças remuneratórias entre os cargos, no intuito de obstar o enriquecimento ilícito da Administração Pública.

Esse entendimento se encontra sedimentado no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça por meio da edição da Súmula nº 378, a qual dispõe que “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.

Logo, não se trata o caso de promover a equiparação entre servidores ou o aumento salarial, mas tão somente se autoriza o pagamento de indenização equivalente às diferenças salariais entre o cargo titularizado e aquele cujas funções o servidor exerce, uma vez reconhecido o desvio de função.

No caso, o autor ocupa o cargo de Agente de Polícia Civil desde 2011, tendo ingressado na carreira após aprovação em concurso público.

Como sabido, as atribuições de seu cargo, a princípio denominado agente de presídio, relacionavam-se à guarda e transporte de presos, conforme Decreto n.º 2.964-N/1990. Com a alteração da denominação do cargo de Agente de Presídio para Agente de Polícia Civil, por meio da Lei Estadual nº 4.888/94, o Decreto Estadual nº 3.819-N/1995 fixou outras atribuições a este cargo, todas atinentes também à guarda e transporte de presos, portanto, muito semelhantes às contidas no Decreto Estadual nº 2.964-N/1990.

Ainda que dentre as atribuições acrescentadas pelo Decreto Estadual nº 3.819-N/1995 constem “acompanhar em diligências a autoridade policial e participar de operações policiais, quando convocado” e “desempenhar outras tarefas ou missões afins que lhe forem determinadas”, é certo que, no cumprimento de tais ordens, os Agentes de Polícia jamais poderiam desenvolver atividades desvinculadas das inerentes à natureza do próprio cargo, invadindo a área de atribuição de cargos distintos na estrutura da Polícia Civil, sob pena de ocorrência do repudiado desvio de função.

Além do mais, fato é que essas atribuições genéricas também não poderiam servir de supedâneo para legitimar que a ocupante do cargo de Agente de Polícia realizasse atividades típicas de Investigador de Polícia, como elaboração de relatórios investigativos e cumprimento de mandados.

Ocorre que foi exatamente isto o que ocorreu, visto que, diante da defasagem de pessoal da Polícia Civil, os ocupantes dos cargos de Agente de Polícia Civil passaram a executar atividades inerentes ao cargo de Investigador de Polícia Civil, situação que perdurou por vários anos.

O Estado do Espírito Santo, contudo, com o fito de legitimar a ilegalidade que estava sendo cometida, editou os Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, que incluíram diversas atribuições novas para o cargo de Agente de Polícia Civil, alterando substancialmente a sua natureza, sobretudo porque distanciaram a função por completo daquela originalmente estabelecida para os servidores que ingressaram na carreira, o que não pode ser admitido, por configurar desvio de finalidade e acarretar a transformação do cargo público.

Ainda que o art. 24 da Lei Complementar Estadual nº 04/90, vigente à época dos fatos, tenha estabelecido que as atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil seriam definidas por meio de Decreto, ao alterar substancialmente as atribuições originais do referido cargo por meio da edição dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, o Estado do Espírito Santo transbordou os limites do poder regulamentar, na medida em que acabou modificando a natureza do cargo de Agente de Polícia Civil, praticamente o equivalendo ao cargo de Investigador de Polícia Civil, descortinando a sua manifesta ilegalidade, cujo reconhecimento, ao contrário da declaração de inconstitucionalidade, prescinde da observância à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF/88).

Nesse diapasão, sublinho que o Excelso Supremo Tribunal Federal, ao tratar da matéria, já teve a oportunidade de orientar que “a disciplina administrativo-constitucional da relação entre o servidor e a Administração Pública não admite que ele venha a exercer funções distintas daquelas que caracterizam o cargo para o qual se submeteu a concurso público”, bem como que “firmou-se também, neste Supremo Tribunal, o entendimento de que somente em razão da similitude das funções desempenhadas não haveria ofensa ao princípio do concurso público, quando houvesse mudança das atribuições de um cargo ocupado por um servidor pela superveniência de norma modificadora de competências” (STF, MS 26955, Relatora: Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, J 01/12/2010).

Dessa forma, diante da constatação da ilegalidade dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 e da correta interpretação das atribuições descritas no Decreto Estadual nº 3.819-N/1995, o exercício de atividades inerentes ao cargo de Investigador de Polícia Civil pelo ocupante do cargo de Agente de Polícia Civil, em qualquer período, implicará o reconhecimento do desvio de função, haja vista que o servidor deveria atuar somente em atividades relacionadas a guarda, cuidado e transporte de presos, além de auxiliar os Delegados de Polícia em eventuais missões.

Estabelecidas estas premissas, na hipótese, o autor logrou êxito em demonstrar que, a despeito de ocupar o cargo de Agente de Polícia Civil, desde que entrou em exercício sempre realizou atividades próprias e inerentes do cargo de Investigador de Polícia Civil, conforme evidenciado pelo conjunto probatório carreado aos autos, no qual se constata, além dos diversos relatórios policiais elaborados diretamente por ele e mandados por ele cumpridos, depoimentos de diferentes testemunhas no sentido de que realmente desempenhou as atribuições do cargo de Investigador de Polícia Civil.

Deveras, os elementos probatórios colacionados aos autos tornam indubitável o fato de o autor ter atuado em desvio de função desde que entrou em exercício no cargo de Agente de Polícia Civil, na medida em que não desenvolve a atividade de guarda, cuidado e transporte de presos, mas, por outro lado, sempre exerceu atribuições que são exclusivas do cargo de Investigador de Polícia Civil, sendo irrelevante a circunstância de os níveis de escolaridade dos citados cargos públicos serem distintos, pois o reconhecimento do desvio de função não importará no reenquadramento do servidor, mas apenas no recebimento das diferenças remuneratórias, afastando eventual ofensa ao princípio do concurso público.

Desse modo, evidenciado o desvio de função, é devido o pagamento ao autor das diferenças remuneratórias entre o cargo por ele ocupado (Agente de Polícia Civil) e aquele cujas atribuições estavam sendo exercidas ilegalmente (Investigador de Polícia Civil), devendo ser computado, inclusive, os períodos de afastamento, conclusão esta que acompanha a jurisprudência sedimentada desta Corte de Justiça envolvendo demandas semelhantes, senão vejamos:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL. COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO HABITUAL DE ATRIBUIÇÕES EXCLUSIVAS DO CARGO DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA. DECRETO ESTADUAL ALTERANDO SUBSTANCIALMENTE AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO DE AGENTE DE POLÍCIA. ILEGALIDADE. RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS ENTRE OS CARGOS (SÚMULA Nº 378 DO STJ). NECESSIDADE. PERÍODOS DE AFASTAMENTO QUE NÃO DEVEM SER DESCONTADOS. CONDENAÇÃO PRESERVADA. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. IPCA-E. TESES FIXADAS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INEXISTÊNCIA DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RECURSO DESPROVIDO E SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA. 1) Embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública. Posicionamento sedimentado por meio da Súmula Vinculante nº 43 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça. 2) O desvio de função ocorre quando o servidor é compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido. 3) Ainda que o art. 24 da Lei Complementar Estadual nº 04/90, vigente à época dos fatos, tenha estabelecido que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam definidas por meio de Decreto, ao alterar substancialmente as atribuições originais do referido cargo por meio da edição dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, o Estado do Espírito Santo transbordou os limites do poder regulamentar, na medida em que acabou modificando a natureza do cargo de Agente de Polícia, praticamente o equivalendo ao cargo de Investigador de Polícia, descortinando a sua manifesta ilegalidade. 4) Diante da constatação da ilegalidade dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 e da correta interpretação das atribuições descritas no Decreto Estadual nº 3.819-N/1995, o exercício de atividades inerentes aos cargos de Investigador de Polícia e Escrivão ad hoc pelo ocupante do cargo de Agente de Polícia, em qualquer período, implicará no reconhecimento do desvio de função, haja vista que este servidor deveria atuar somente em atividades relacionadas a guarda, cuidado e transporte de presos, além de auxiliar os Delegados de Polícia em eventuais missões. [...] 6) As verbas relativas aos períodos de férias e demais afastamentos têm como base de cálculo justamente o valor recebido pelo servidor no período de atividade, o que, no caso do desvio de função, deve considerar a diferença remuneratória decorrente da prática ilegal constatada, motivo pelo qual não devem tais períodos serem descontados [...] (TJES, Apelação n.º 024151402369, Relatora: Eliana Junqueira Munhós Ferreira, Terceira Câmara Cível, J 15/10/2019, DJ 23/10/2019).

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. AGENTE DE POLÍCIA. EXERCÍCIO DE FUNÇÕES RELACIONADAS À INVESTIGADOR DE POLÍCIA E ESCRIVÃO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS. CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IPCA-E. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EM SENTENÇA ILÍQUIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA. 1. [...]. 2. Observa-se, pelos depoimentos mencionados, inclusive de superiores hierárquicos do apelado, que na delegacia de Crimes Contra de Vida de Cachoeiro de Itapemirim-ES, agentes de polícia estão desempenhando as mesmas funções de investigadores de polícia, em decorrência da carência de pessoal, de modo que a única distinção vislumbrada entre ambos os cargos são os vencimentos, configurando desvio de função, uma vez que o recorrido não exerce as atribuições de seu cargo. 3. Não há o que se falar em burla à regra de concurso público e tampouco que o Poder Judiciário estaria aumentando os vencimentos do servidor público, tendo em vista que o apelado não objetiva o reenquadramento/promoção para o cargo de investigador, mas tão somente a percepção das diferenças salarias existentes entre ambos os cargos, sendo também uma forma de evitar o enriquecimento sem causa do Estado. 4. As diferenças reconhecidas devem compreender a remuneração do cargo exercido em desvio, sem qualquer dedução decorrente de eventuais períodos de férias ou de afastamento ou licença. (TJES, Remessa Necessária com Apelação n.º 024151679420, Relator: Fabio Clem de Oliveira, Primeira Câmara Cível, J 16/04/2019, DJ 09/05/2019). 5. (...) (TJES, Remessa Necessária com Apelação n.º 024151401270, Relator Substituto: Raimundo Siqueira Ribeiro, Segunda Câmara Cível, J 09/07/2019, DJ 16/07/2019).

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÕES CÍVEIS DIREITO ADMINISTRATIVO [...] - SERVIDORA PÚBLICO INVESTIDA NO CARGO DE AGENTE DE POLÍCIA - EXERCÍCIO DE FUNÇÕES RELACIONADAS A INVESTIGADOR DE POLÍCIA E ESCRIVÃO DE POLÍCIA - DESVIO DE FUNÇÃO DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS CORREÇÃO MONETÁRIA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.. 1. [...]. 3. Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes, sob pena de locupletamento ilícito por parte da Administração. Súmula 378 do STJ. 4. As diferenças reconhecidas devem compreender a remuneração do cargo exercido em desvio, sem qualquer dedução decorrente de eventuais períodos de férias ou de afastamento ou licença [...] (TJES, Remessa Necessária com Apelação n.º 024151679420, Relator: Fabio Clem de Oliveira, Primeira Câmara Cível, J 16/04/2019, DJ 09/05/2019).

REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. REMESSA CONHECIDA. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. I A alteração substancial perpetrada pelo Decreto nº 3729-R/2014 concernente às funções de Agente de Polícia Civil Estadual não se mostra suficiente a eximir o Estado do pagamento das diferenças salariais caso se comprove cabalmente o desvio de função do servidor. II - Restando comprovado que o recorrido fora compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido, embora não seja lícito sua equiparação de vencimentos ou seu reenquadramento, é perfeitamente possível o pagamento indenizatório das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar enriquecimento ilícito da Administração, não havendo que se cogitar em violação ao princípio da Separação dos Poderes. I II - Conforme precedente recente desta Corte, comprovado o desvio de função, o autor possui o direito ao recebimento de diferenças remuneratórias entre os vencimentos do cargo efetivo e aqueles do cargo exercido de fato, com os reflexos daí decorrentes (férias, 1/3 férias, 13º salário), sob pena de enriquecimento ilícito do Estado. (Apelação/Remessa nº 014140141780) [...] (TJES, Remessa Necessária com Apelação n.º 024160334165, Relator Substituto: Lyrio Regis de Souza Lyrio, Terceira Câmara Cível, J 18/12/2018, DJ 21/01/2019).

Cito, nessa toada, além dos diversos relatórios que instruem o processo, o relato do Delegado de Polícia Civil Rodrigo Augusto Sandi Mori (fl. 385):

“que trabalha com o autor desde o ano de 2014; que o autor ocupa o cargo de agente de polícia; que não existe diferenciação entre as funções/atividades exercidas pelo autor em comparação àqueles policiais que ocupam o cargo de investigador de polícia, sendo o autor um excelente policial e, por conta disso, foi nomeado pelo depoente em 2019 como chefe de investigação da Divisão de Homicídios e Proteção a Pessoa da Serra [...]”

Ainda, asseverou a testemunha Alex Fernando Silva Borges “que não existe diferença nas funções desempenhadas pelos investigadores de polícia e as funções desempenhadas pelo autor como agente de polícia; que o autor é chefe de investigação na DHPP da Serra há aproximadamente três anos; que o autor recebe uma função gratificada para coordenar o setor de investigação na DHPP Serra; que o autor elabora relatórios, cumpre mandados de prisão, busca e apreensão e intimação, elabora boletins de ocorrência, dentre outras” (fl. 386).

Noutro giro registro que não se há de cogitar em má-fé do demandante/Apelado, como tenta fazer prevalecer o Estado, pelo simples fato de ter exercido atribuições de outro cargo público. A uma, porque, no direito brasileiro, a má-fé não se presume, de sorte que a absoluta inexistência de comprovação neste sentido impede o seu reconhecimento por este órgão jurisdicional. A duas, porque o demandante estava apenas cumprindo as ordens que lhe foram endereçadas, eis que, por certo, não passou a desempenhar as atividades de Investigador de Polícia Civil de maneira espontânea, mas sim em decorrência de uma necessidade da Administração Pública, que assim determinou.

No mais, na esteira do entendimento que vem sendo adotado por este egrégio Sodalício, esclareço que, com o advento da Lei Estadual n. 988/2021, houve a modificação das atribuições dos agentes de polícia, fato que afastou o desvio de função; de sorte que o termo final a ser considerado in casu é o momento em que a referida lei entrou em vigor (14/12/2021). Confira-se:

REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. AGENTE DE POLÍCIA E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL. DESVIO DE FUNÇÃO. SÚMULA VINCULANTE 43, STF. SÚMULA 378, STJ. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA CONHECIDA. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. I – A alteração substancial perpetrada pelo Decreto 3729-R/2014, concernente às funções de Agente de Polícia Civil Estadual, não exime o Estado do pagamento das diferenças salariais caso se comprove cabalmente o desvio de função do servidor. II – Restando comprovado que o recorrido foi compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido, embora não seja lícito sua equiparação de vencimentos ou seu reenquadramento, é perfeitamente possível o pagamento indenizatório das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar enriquecimento ilícito da Administração, não havendo que se cogitar em violação ao princípio da Separação dos Poderes. III - Comprovado o desvio de função, o autor possui o direito ao recebimento de diferenças remuneratórias entre os vencimentos do cargo efetivo e aqueles do cargo exercido de fato, com os reflexos daí decorrentes (férias, 1/3 férias, 13º salário), sob pena de enriquecimento ilícito do Estado. IV - Por força da remessa necessária, fixou-se a data de 26.09.2011 como termo inicial do pagamento das diferenças remuneratórias decorrentes do desvio de função, o qual somente poderá ser reconhecido até o período anterior à entrada em vigor da Lei Complementar Estadual 988/2021 (DOES 14.12.2021). V – Apelação conhecida e parcialmente provida. Remessa conhecida. Sentença parcialmente reformada. (TJES. AC/RN 0034886-95.2016.8.08.0024. Terceira Câmara Cível. Rel. Jorge Henrique Valle dos Santos. Julgado em 18/07/2023)

Finalmente, acerto o édito sentencial quanto à aplicação dos índices de correção monetária e juros de mora, tendo sido observados o tema n. 810 do STF e a EC n. 113/2021.

Nessa perspectiva, merece ser parcialmente provido o apelo do Estado, tão somente no que tange à fixação do termo final para fins de cálculo da indenização a data de 14/12/2021.

Diante do exposto, conheço do recurso de apelação interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, apenas para estabelecer a data de 14/12/2021 como termo final do desvio de função, a ser considerado no cálculo do valor da condenação. Em adição, conheço da remessa necessária e reformo em parte a sentença, nos exatos termos em que foi parcialmente provido o apelo.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 30/08/2023 às 15:32:52, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
47500430082023
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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR