Tribunal: TJES
Processo: 5002853-90.2022.8.08.0012
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão julgador: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-08-18

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002853-90.2022.8.08.0012
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: BANESTES SA BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RECORRIDO: JOSENITO DANIEL LEMOS
RELATOR(A):RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 5002853-90.2022.8080012

RECORRENTE.: BANCO BANESTES.

RECORRIDO.: JOSENITO DANIEL LEMOS.

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

EMENTA. RECURSO INOMINADO. DIREITO DO CONSUMIDOR. INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. CONSUMIDOR NÃO RECONHECE SAQUES DE QUANTIA EFETUADOS EM SUA CONTA CORRENTE. APRESENTAÇÃO FÍSICA DE CARTÃO E SENHA NO CAIXA ELETRÔNICO. SENTENÇA JULGOU PROCEDENTE O PLEITO AUTORAL PARA CONDENAR O BANCO A RESSARCIR PELOS DANOS MORAIS E MATERIAIS CAUSADOS. DEVER DE GUARDA DO CONSUMIDOR. INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DO BANCO. SENTENÇA REFORMADA PARA JULGAR IMPROCEDENTE O PLEITO AUTORAL.

Dispensado o relatório, na forma do art. 46 da Lei 9.099/1995.

Voto

Conheço do recurso interposto, eis que preenchidos os requisitos de admissibilidade, recebendo-o, apenas, em seu efeito devolutivo, eis que ausentes os pressupostos para concessão de efeito suspensivo.

Pois bem. Analisando o acervo fático-probatório dos autos, verifico ser o presente caso de reforma da sentença, pelos motivos a seguir expostos.

Inicialmente, saliento que o CDC permite a inversão do ônus da prova quando estamos diante das hipóteses previstas no art. 6º, VIII, in verbis: “
a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências
”.

Todavia, para se proceder à inversão do ônus da prova, o pedido deve ter o mínimo de coerência, sob pena de se transformar a medida judicial em instrumento de desequilíbrio processual, ao contrário do reequilíbrio a que se refere a isonomia. Na verdade, ao contrário do que muitos pensam, a inversão do ônus da prova não é consequência automática das relações de consumo. É necessário que a parte autora instrua seu pedido com o mínimo do direito alegado, a teor do art. 373, inciso I, CPC.

Percebe-se que, neste caso em específico, que inexiste qualquer comprovação de que houve operação fraudulenta ou clonagem do cartão do autor. Pelo contrário, as operações foram realizadas mediante apresentação do cartão físico e senha no caixa eletrônico, não sendo possível atribuir ao banco a responsabilidade pelos saques supostamente indevidos.

Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITOS POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. CONSUMIDOR. GOLPE DO MOTOBOY. RESPONSABILIDADE CIVIL.
USO DE CARTÃO E SENHA. DEVER DE SEGURANÇA. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO
. DANOS MORAIS. CONFIGURADOS.1. [...] 2. O propósito recursal consiste em decidir se, quando o correntista é vítima do golpe do motoboy, (I) o banco responde objetivamente pela falha na prestação do serviço bancário e se (II) é cabível a indenização por danos morais. 3. Se comprovada a hipótese de vazamento de dados por culpa da instituição financeira, será dela, em regra, a responsabilidade pela reparação integral de eventuais danos. Do contrário, naquilo que entende esta Terceira Turma, inexistindo elementos objetivos que comprovem esse nexo causal, não há que se falar em responsabilidade das instituições financeiras pelo vazamento de dados utilizados por estelionatários para a aplicação de golpes de engenharia social. 4.
O cartão magnético e a respectiva senha são de uso exclusivo do correntista, que deve tomar as devidas cautelas para impedir que terceiros tenham acesso a eles. Se as transações contestadas forem feitas com o cartão original e mediante uso de senha pessoal, passa a ser do consumidor a incumbência de comprovar que a instituição financeira agiu com negligência, imprudência ou imperícia ao efetivar a entrega de numerário a terceiros.
Precedentes 5. Nos termos da jurisprudência deste STJ, cabe às administradoras, em parceria com o restante da cadeia de fornecedores do serviço (proprietárias das bandeiras, adquirentes e estabelecimentos comerciais), a verificação da idoneidade das compras realizadas com cartões magnéticos, utilizando-se de meios que dificultem ou impossibilitem fraudes e transações realizadas por estranhos em nome de seus clientes, independentemente de qualquer ato do consumidor, tenha ou não ocorrido roubo ou furto. [...]. Recurso especial conhecido e provido. (REsp n. 2.015.732/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 26/6/2023.)

A responsabilidade da instituição financeira deve ser afastada quando o evento danoso decorre de transações que, embora contestadas, são realizadas com a apresentação física do cartão original e mediante uso de senha pessoal do correntista. O cartão magnético e a respectiva senha são de uso exclusivo do correntista, que deve tomar as devidas cautelas para impedir que terceiros tenham acesso a ele
s.Se ficou demonstrado na perícia que as transações contestadas foram feitas com o cartão original e mediante uso de senha pessoal do correntista,
passa a ser do consumidor a incumbência de comprovar que a instituição financeira agiu com negligência, imprudência ou imperícia ao efetivar a entrega de numerário a terceiros. O cliente que permite que terceiro tenha acesso à senha do seu cartão não pode atribuir ao banco a responsabilidade pelos saques indevidos
. STJ. 3ª Turma. REsp 1633785/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 24/10/2017.

DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RELAÇÃO CONTRATUAL DEMONSTRADA. ALEGAÇÃO DE FURTO. EFETIVAÇÃO DE COMPRAS COM O CARTÃO DE CRÉDITO SUBTRAÍDO DA AUTORA. CARTÃO E SENHA PESSOAL. FACILITAÇÃO PELO CONSUMIDOR. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE I - Cuida-se de Apelação Cível interposta por Maria Ferreira dos Anjos com o intuito de reformar decisão proferida pelo Juízo da 19ª Vara Cível da Comarca de Fortaleza (fls.320/326), que, nos autos da Ação Declaratória de Negócios Jurídicos c/c Indenização por Danos Morais manejada por Maria Ferreira dos Anjos em desfavor de Lojas Renner S.A, Itaú - Negociador e Banco Santander (Brasil) S.A, julgou totalmente improcedente a demanda, extinguindo o feito com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inc.I, do CPC/15. II -
Nos termos do disposto no inc. IIdo § 3º do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor , configura excludente de responsabilidade a culpa exclusiva do consumidor verificada na hipótese de realização de compras em cartão de crédito de sua titularidade, que exige, para sua utilização, senha pessoal e instransferível
. III - Recurso de apelação conhecido mas não provido. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em que figuram as partes acima referidas, ACORDAM os Senhores Desembargadores da Quarta Câmara de Direito Privado Cível, do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, a unanimidade, pelo conhecimento do recurso de apelação, mas para LHE NEGAR PROVIMENTO, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator. Fortaleza, 18 de junho de 2019 DESEMBARGADOR FRANCISCO BEZERRA CAVALCANTE Presidente do Órgão Julgador e Relator (TJ-CE - APL: 01055963520178060001 CE 0105596-35.2017.8.06.0001, Relator: FRANCISCO BEZERRA CAVALCANTE, Data de Julgamento: 18/06/2019, 4ª Câmara Direito Privado, Data de Publicação: 19/06/2019) (Grifado)

Compulsando os autos, sobretudo os documentos de ID 5351158, verifico que os saques impugnados foram realizados através de terminal de pagamento físico (não se tratam de compras
online
), com a utilização do cartão com chip, juntamente com a senha pessoal do autor, o que afasta, de plano, a responsabilidade da instituição financeira recorrida.

Neste caso, não há como acatar a alegação de invalidade das transações, vez que foram feitas de forma presencial, com o uso do cartão original e passe de segurança. Dessa forma, não restam dúvidas de que o próprio recorrente deu causa a tal fato em razão de sua conduta desidiosa na guarda de seu cartão e senha pessoal e intransferível.

Ora, o cartão magnético e a respectiva senha são de uso exclusivo do correntista, que deve tomar as devidas cautelas para impedir que terceiros tenham acesso a eles. Desta forma, não há como reconhecer responsabilidade da instituição recorrida, vez que somente autorizou a compra, como é de praxe, mediante apresentação física do cartão e sua senha.

Outrossim, verifico que ao contrário do que consta na sentença impugnada, o Banco Recorrente cuidou de averiguar administrativamente o ocorrido após apresentação de Boletim de Ocorrência, conforme verifico no ID 5351161, não tendo sido demonstrada qualquer anormalidade ou operação fraudulenta, vez que os saques foram realizados mediante autenticação obrigatória por meio de código e dispositivos de segurança, que são de conhecimento e uso exclusivo do titular da conta.

Inexistindo ato ilícito praticado e, consequentemente, responsabilidade patrimonial imputável à recorrida, deve ser afastada também sua modalidade extrapatrimonial, considerando que não há nexo causal que a ligue ao dano causado por terceiros em função da culpa exclusiva do consumidor.

Nesta esteira, entendo que a sentença impugnada deve ser reformada para julgar IMPROCEDENTES os pedidos autorais. Sem condenação em custas e honorários advocatícios sucumbenciais, face o provimento do recurso.

DISPOSITIVO

CONHEÇO DO RECURSO
interposto e
DOU-LHE PROVIMENTO
, a fim de reformar a sentença e julgar
IMPROCEDENTES
os pleitos iniciais. Sem condenação em custas e honorários face o provimento do recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)