Tribunal: TJES
Processo: 0028703-06.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão julgador: RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Aposentadoria
Data de julgamento: 2023-04-13

Ementa:
EMENTA.
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CARÊNCIA DE AÇÃO. INTERESSE DE AGIR. TEORIA DA ASSERÇÃO. REJEIÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. CARGO COMISSIONADO INCORPORADO ANTES DA TRASFORMAÇÃO DO REGIME CELETISTA EM ESTATUTÁRIO.
DECISÃO DA JUSTIÇA DO TRABALHO ANTERIOR.
EFICÁCIA LIMITADA. INCORPORAÇÃO DA VERBA AOS PROVENTOS. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO LEGAL. REPOSIÇÃO ESTATUTÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. PERCEPÇÃO DE BOA-FÉ E INTERPRETAÇÃO EQUIVOCADA PELA ADMINISTRAÇÃO.

1. As condições da ação são analisadas
in statu assertionis
, isto é, conforme afirmativa feita pelo autor na petição inicial. Se a análise da questão –
in casu
,
o interesse de agir
– depender da análise concreta do caso, a matéria deverá ser enfrentada como mérito.

2. Apesar de ser considerado constitucional o instituto da estabilidade financeira, o servidor público não possui direito adquirido a regime jurídico, restando assegurada a irredutibilidade de vencimentos. Precedentes do STF (repercussão geral).

3. A eficácia das sentenças proferidas acerca de relações de trato sucessivo permanece enquanto se mantiverem inalterados os pressupostos utilizados para o provimento favorável, de maneira que a modificação superveniente do estado das coisas implica cessação imediata das eficácia executiva do decisum. Com isso “
a sentença que reconhece ao trabalhador ou servidor o direito a determinado percentual de acréscimo remuneratório deixa de ter eficácia a partir da superveniente incorporação definitiva do referido percentual nos seus ganhos
.” (RE 596663, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 24/09/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-232 DIVULG 25-11-2014 PUBLIC 26-11-2014 RTJ VOL-00235-01 PP-00174).

4. A partir da transformação do regime jurídico do servidor, a vantagem incorporada pela decisão judicial trabalhista anterior, desvinculada da remuneração do cargo efetivo, deveria ser absorvida na medida em que concedidos nos aumentos gerais de vencimentos, até que fosse incorporada definitivamente nos seus ganhos, garantida a irredutibilidade nominal dos estipêndios, conforme disposto no art. 37, XV, da CF. Precedentes do STJ e do TJES.

5. A verba percebida pelo exercício de cargo comissionado possui caráter transitório e, portanto, não integra a base de cálculo para fins de aposentadoria. Precedentes do TJES.

6. O pagamento efetuado pelo Poder Público com base em interpretação equivocada da norma legal ou administrativa não induz a reposição estatutária quando os valores forem percebidos de boa-fé pelo servidor. Precedente do STJ (recurso repetitivo) e do STF.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0028703-06.2019.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: INSTITUTO DE PREVIDENCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: JORGE LUIS RODRIGUES COSTA
RELATOR(A):SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA.
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CARÊNCIA DE AÇÃO. INTERESSE DE AGIR. TEORIA DA ASSERÇÃO. REJEIÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. CARGO COMISSIONADO INCORPORADO ANTES DA TRASFORMAÇÃO DO REGIME CELETISTA EM ESTATUTÁRIO.
DECISÃO DA JUSTIÇA DO TRABALHO ANTERIOR.
EFICÁCIA LIMITADA. INCORPORAÇÃO DA VERBA AOS PROVENTOS. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO LEGAL. REPOSIÇÃO ESTATUTÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. PERCEPÇÃO DE BOA-FÉ E INTERPRETAÇÃO EQUIVOCADA PELA ADMINISTRAÇÃO.

1. As condições da ação são analisadas
in statu assertionis
, isto é, conforme afirmativa feita pelo autor na petição inicial. Se a análise da questão –
in casu
,
o interesse de agir
– depender da análise concreta do caso, a matéria deverá ser enfrentada como mérito.

2. Apesar de ser considerado constitucional o instituto da estabilidade financeira, o servidor público não possui direito adquirido a regime jurídico, restando assegurada a irredutibilidade de vencimentos. Precedentes do STF (repercussão geral).

3. A eficácia das sentenças proferidas acerca de relações de trato sucessivo permanece enquanto se mantiverem inalterados os pressupostos utilizados para o provimento favorável, de maneira que a modificação superveniente do estado das coisas implica cessação imediata das eficácia executiva do decisum. Com isso “
a sentença que reconhece ao trabalhador ou servidor o direito a determinado percentual de acréscimo remuneratório deixa de ter eficácia a partir da superveniente incorporação definitiva do referido percentual nos seus ganhos
.” (RE 596663, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 24/09/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-232 DIVULG 25-11-2014 PUBLIC 26-11-2014 RTJ VOL-00235-01 PP-00174).

4. A partir da transformação do regime jurídico do servidor, a vantagem incorporada pela decisão judicial trabalhista anterior, desvinculada da remuneração do cargo efetivo, deveria ser absorvida na medida em que concedidos nos aumentos gerais de vencimentos, até que fosse incorporada definitivamente nos seus ganhos, garantida a irredutibilidade nominal dos estipêndios, conforme disposto no art. 37, XV, da CF. Precedentes do STJ e do TJES.

5. A verba percebida pelo exercício de cargo comissionado possui caráter transitório e, portanto, não integra a base de cálculo para fins de aposentadoria. Precedentes do TJES.

6. O pagamento efetuado pelo Poder Público com base em interpretação equivocada da norma legal ou administrativa não induz a reposição estatutária quando os valores forem percebidos de boa-fé pelo servidor. Precedente do STJ (recurso repetitivo) e do STF.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores da SEGUNDA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, à unanimidade, rejeitar a preliminar e, no mérito, por igual votação, dar provimento parcial ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Relator / 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
VOTOS VOGAIS
006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0028703-06.2019.8.08.0024

RELATOR : DES. SUBSTITUTO RODRIGO FERREIRA MIRANDA

RECORRENTE : IPAJM

ADVOGADO : GERÊNCIA JURÍDICA PREVIDENCIÁRIA

RECORRIDO : JORGE LUIS RODRIGUES COSTA

ADVOGADO : DANIELLE PINA DYNA CAMPOS - OAB ES9428-A

MAGISTRADO : JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SUBSTITUTO RODRIGO FERREIRA MIRANDA (RELATOR):

Cuida-se de demanda proposta por servidor público estadual aposentado em face da autarquia previdenciária visando à suspensão de qualquer desconto nos seus proventos a título de reposição estatutária e a manutenção do valor dos proventos, incluindo o pagamento a título de “cargo comissionado incorporado”.

O Autor ingressou no quadro do funcionalismo público estadual em 1986 junto ao extinto DEO, atual DER (Departamento de Estradas e Rodagens), submetido a contrato de trabalho celetista. Em 2000, o regime de trabalho do mesmo foi trasmudado para estatutário, por força da Lei nº 187/2000.

O Demandante ingressou na Justiça do Trabalho visando à incorporação do montante recebido pelo exercício de cargo comissionado, tendo obtido pronunciamento favorável, conforme acórdão do TRT/17ªR de fls. 191/192, que transitou em julgado em meados de 2000.

O Autor requereu aposentadoria em 13.4.2017.

Em setembro de 2018, recebeu comunicado do IPAJM informando a impossibilidade de incorporação do cargo comissionado incorporado aos proventos de aposentadoria, fls.

Na r. sentença, o juízo de origem julgou procedente a pretensão.

Irresignado, o IPAJM interpôs a presente Apelação Cível, em que sustenta: (i) a ausência de interesse de agir em relação à reposição estatutária, uma vez que não foram efetuados quaisquer descontos; (ii) a impossibilidade de incorporação da gratificação de cargo em comissão aos proventos.

Senão vejamos.

1. CARÊNCIA DE AÇÃO. INTERESSE DE AGIR.

A Autarquia Apelante afirmou a ausência de interesse de agir relativo à reposição estatutária, uma vez que não teriam sido efetuados quaisquer descontos nos proventos do Autor.

Sem razão a Recorrente.

As condições da ação são analisadas
in statu assertionis
, isto é, conforme afirmativa feita pelo autor na petição inicial. Se a análise da questão –
in casu
, o interesse de agir – depender da análise concreta do caso, a matéria deverá ser enfrentada como mérito. Nesse sentido:

[...]

2. C
onforme entendimento desta Corte, as condições da ação, dentre as quais se insere a possibilidade jurídica do pedido e o interesse processual, devem ser verificadas pelo juiz à luz das alegações feitas pelo autor na inicial. Trata-se da aplicação da teoria da asserção.

[...]

(REsp 1052680/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/09/2011, DJe 06/10/2011)

As condições da ação, portanto, devem ser aferidas abstratamente, ou seja, em uma análise sumária e superficial das assertivas iniciais. Se restou afirmada a legitimidade, então esta, enquanto condição da ação, está satisfeita.

No caso em tela, o interesse de agir foi afirmado pelo Autor na inicial, manifestado pelo recebimento de comunicado acerca dos futuros descontos e da necessidade de recálculo dos proventos, o que, inclusive, foi objeto de manifestação resistida da autarquia Demandada, demonstrando a pertinência objetiva e o interesse relativo ao processamento da demanda.

Na verdade, a aferição quanto ao direito afirmado na exordial, em que se inclui a matéria afeta à reposição estatutária, diz respeito ao mérito da demanda, o que deve ser decidido em julgamento exauriente da lide.

Assim, REJEITO a suscitada carência de ação.

É como voto.

2. MÉRITO.

Reportando-me aos fatos relevantes ao deslinde da controvérsia mencionados no início deste pronunciamento e, muito embora me sensibilize com a situação do Demandante, penso que a conclusão do juízo de origem deve ser revista, ao menos em parte.

Isso porque, de acordo com o entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal, inclusive em repercussão geral, apesar de ser considerado constitucional o instituto da estabilidade financeira, o servidor público não possui direito adquirido a regime jurídico, restando assegurada a irredutibilidade de vencimentos. Vejam, ilustrativamente:

EMENTA: DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ESTABILIDADE FINANCEIRA. MODIFICAÇÃO DE FORMA DE CÁLCULO DA REMUNERAÇÃO. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA IRREDUTIBILIDADE DA REMUNERAÇÃO: AUSÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA. LEI COMPLEMENTAR N. 203/2001 DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE: CONSTITUCIONALIDADE. 1.
O Supremo Tribunal Federal pacificou a sua jurisprudência sobre a constitucionalidade do instituto da estabilidade financeira e sobre a ausência de direito adquirido a regime jurídico.
2. Nesta linha, a Lei Complementar n. 203/2001, do Estado do Rio Grande do Norte, no ponto que alterou a forma de cálculo de gratificações e, conseqüentemente, a composição da remuneração de servidores públicos, não ofende a Constituição da República de 1988, por dar cumprimento ao princípio da irredutibilidade da remuneração. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.

(RE 563965, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 11/02/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-053 DIVULG 19-03-2009 PUBLIC 20-03-2009 EMENT VOL-02353-06 PP-01099 RTJ VOL-00208-03 PP-01254)

EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário. Servidor público. Aposentadoria. Lei estadual nº 11.171/86. Gratificação. Incorporação. Estabilidade financeira. Inexistência de direito adquirido a regime jurídico. Redução de vencimentos. Impossibilidade. Legislação local. Reexame de fatos e provas. Precedentes. 1. Aplica-se à aposentadoria a norma vigente à época do preenchimento dos requisitos para a sua concessão. 2. A jurisprudência desta Corte está consolidada no sentido de que não viola a Constituição o cálculo de vantagens nos termos da Lei estadual nº 11.171/86 em face de fato que tenha se consolidado antes da alteração, pela Emenda Constitucional nº 19/98, do art. 37, inciso XIV, da Constituição Federal. 3.
É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que, embora constitucional o instituto da estabilidade financeira, não há direito adquirido a regime jurídico, ficando assegurada, entretanto, a irredutibilidade de vencimentos.
4. Rever o entendimento assentado no Tribunal de origem quanto à ocorrência de redução nos proventos do servidor demandaria a análise das Leis estaduais nºs 11.17186 e 12.386/94, e dos fatos e das provas dos autos. Incidência das Súmulas nºs 280 e 279/STF. 5. Agravo regimental não provido.

(RE 227755 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 02/10/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-208 DIVULG 22-10-2012 PUBLIC 23-10-2012)

Além disso, também em repercussão geral, o STF firmou a orientação no sentido de que a eficácia das sentenças proferidas acerca de relações de trato sucessivo permanece enquanto se mantiverem inalterados os pressupostos utilizados para o provimento favorável, de maneira que a modificação superveniente do estado das coisas implica cessação imediata das eficácia executiva do
decisum.
Com isso
“a sentença que reconhece ao trabalhador ou servidor o direito a determinado percentual de acréscimo remuneratório deixa de ter eficácia a partir da superveniente incorporação definitiva do referido percentual nos seus ganhos.”
Confira-se a ementa:

Ementa: CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA AFIRMANDO DIREITO À DIFERENÇA DE PERCENTUAL REMUNERATÓRIO, INCLUSIVE PARA O FUTURO. RELAÇÃO JURÍDICA DE TRATO CONTINUADO. EFICÁCIA TEMPORAL. CLÁUSULA REBUS SIC STANTIBUS. SUPERVENIENTE INCORPORAÇÃO DEFINITIVA NOS VENCIMENTOS POR FORÇA DE DISSÍDIO COLETIVO. EXAURIMENTO DA EFICÁCIA DA SENTENÇA. 1.
A força vinculativa das sentenças sobre relações jurídicas de trato continuado atua rebus sic stantibus: sua eficácia permanece enquanto se mantiverem inalterados os pressupostos fáticos e jurídicos adotados para o juízo de certeza estabelecido pelo provimento sentencial. A superveniente alteração de qualquer desses pressupostos (a) determina a imediata cessação da eficácia executiva do julgado
, independentemente de ação rescisória ou, salvo em estritas hipóteses previstas em lei, de ação revisional, razão pela qual (b) a matéria pode ser alegada como matéria de defesa em impugnação ou em embargos do executado. 2. Afirma-se, nessa linha de entendimento, que
a sentença que reconhece ao trabalhador ou servidor o direito a determinado percentual de acréscimo remuneratório deixa de ter eficácia a partir da superveniente incorporação definitiva do referido percentual nos seus ganhos.
3. Recurso extraordinário improvido.

(RE 596663, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 24/09/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-232 DIVULG 25-11-2014 PUBLIC 26-11-2014 RTJ VOL-00235-01 PP-00174)

E, ainda:

EMENTA AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. RELAÇÃO JURÍDICA CONTINUATIVA. MODIFICAÇÃO DO ESTADO DE FATO OU DE DIREITO. EXAURIMENTO DA EFICÁCIA DE SENTENÇA ACOBERTADA PELA COISA JULGADA. PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. 1. A
o julgamento do RE 596.663, esta Corte decidiu o tema nº 494 da repercussão geral, assentando a seguinte tese: “A sentença que reconhece ao trabalhador ou a servidor o direito a determinado percentual de acréscimo remuneratório deixa de ter eficácia a partir da superveniente incorporação definitiva do referido percentual nos seus ganhos”.
2. A autoridade impetrada, no Acórdão nº 9542/2017-TCU-2ª Câmara, registrou que a parcela correspondente ao percentual de 84,32% (IPC de março de 1990), paga em virtude de decisão judicial prolatada na reclamação trabalhista nº 649/1992, da então 1ª JCJ de João Pessoa/PB, foi posteriormente absorvida por reestruturações remuneratórias implementadas na carreira da impetrante. 3.
Balizada na compreensão de que não há direito adquirido a regime jurídico, a jurisprudência desta Suprema Corte, reafirmada ao julgamento, sob a sistemática da repercussão geral, do RE 563.965, reputa revestida de legitimidade constitucional a alteração na estrutura dos vencimentos de servidores públicos, desde que com eficácia ex nunc e sem redução nominal de estipêndios.
4. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, por se tratar de recurso interposto em mandado de segurança (art. 25 da Lei 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 5. Agravo interno conhecido e não provido.

(MS 35544 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 04/06/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-116 DIVULG 12-06-2018 PUBLIC 13-06-2018)

No caso em julgamento, o servidor obteve pronunciamento definitivo favorável da Justiça do Trabalho em relação à sua estabilidade financeira decorrente da incorporação do cargo comissionado exercido por 8 (oito) anos no Departamento de Estradas e Rodagens do Espírito Santo.

A incorporação foi feita com base no Ofício PGE/PSJ/64/2000 e do Mandado de Cumprimento nº 836/98, oriundo da Justiça do Trabalho, com percentual inicial de 40% (quarenta por cento), relativo ao extinto cargo de Diretor de Construção. Em 2007, a vantagem foi majorada para 65% (sessenta e cinco por cento), após pedido do servidor acolhido em âmbito administrativo, considerando entendimento do órgão responsável pela análise e com base na Lei Complementar nº 408/2007.

De todo modo, em momento posterior à prolação da decisão pela Justiça Laboral (transitada em julgado), o seu regime jurídico foi transmudado de celetista para estatutário, a partir da Lei Estadual nº 187/2000, que determinou a submissão ao disposto na Lei Complementar nº 46/1994.

E, de acordo com a referida Lei Complementar,

Art. 303 - O adicional de tempo de serviço já concedido aos servidores públicos celetistas em percentuais superiores aos fixados nesta Lei, fica mantido, até que a contagem do respectivo tempo de serviço permita sua alteração, dentro dos critérios estabelecidos no art. 106. (Promulgado no D.O. de 06/04/94)

Parágrafo único -
Outras gratificações e benefícios assegurados aos celetistas, em caráter permanente, que venham sendo pagas, quando não previstas nesta Lei,
serão mantidos como vantagem, nominalmente identificável, reajustável em percentuais idênticos aos concedidos nos aumentos gerais de vencimentos
.

Assim, a partir da transformação do regime jurídico do servidor, a vantagem incorporada pela decisão judicial, desvinculada da remuneração do cargo efetivo, deveria ser absorvida na medida em que concedidos nos aumentos gerais de vencimentos, até que fosse incorporada definitivamente nos seus ganhos, garantida a irredutibilidade nominal dos estipêndios, conforme disposto no art. 37, XV, da CF.

E isso não foi feito. Ao contrário!

A vantagem foi, inclusive, majorada pela Administração Pública que, acolhendo pretensão do servidor, aumentou o montante para 65% (sessenta e cinco por cento), considerando o percentual atual relativo ao cargo equivalente ao ocupado pelo mesmo, conforme LC 408/2007.

Sobre o tema, destaco precedentes deste e. TJES que, em casos semelhantes ao presente, concluiu:

Primeira Câmara Cível ACÓRDÃO Apelação Cível nº 0004976-76.2015.8.08.0050 Apelante: Cássia Lívio Brandão Apelado: Instituto de Previdência Social dos Serv. Públicos de Viana - IPREVI Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões EMENTA : PROCESSO CIVIL MANDADO DE SEGURANÇA ESTABILIDADE FINANCEIRA DIREITO DE RECEBER PROVENTOS NO VALOR DO CARGO COMISSIONADO OCUPADO DESCABIMENTO AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO SEGURANÇA DENEGADA SENTENÇA MANTIDA RECURSO DESPROVIDO. 1 Segundo a jurisprudência deste sodalício, [...]
a estabilidade financeira garante ao servidor efetivo, após certo tempo no exercício de cargo em comissão ou assemelhado, a continuidade da percepção da diferença entre os vencimentos desse cargo e o do cargo para o qual foi aprovado em concurso público. Todavia,
o reajuste futuro desse benefício é desvinculado dos vencimentos do cargo em comissão que ensejou a incorporação, passando a quantia a ele correspondente ser reajustada segundo os critérios das revisões gerais de remuneração do funcionalismo.
[...] (RE 640564 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 28/08/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-179 DIVULG 11-09-2012 PUBLIC 12-09-2012) 2 Ao contrário do que reivindica a impetrante,
o direito de receber a diferença não se confunde com o direito de receber o valor do cargo comissionado.
3 Como se sabe, resta sedimentado no âmbito da Corte Uniformizadora o entendimento de que [...]
o servidor público não possui direito adquirido a regime jurídico, tampouco a regime de vencimentos ou de proventos, sendo possível à Administração promover alterações na composição remuneratória e nos critérios de cálculo, como extinguir, reduzir ou criar vantagens ou gratificações, instituindo, inclusive, o regime de subsídio.
Precedentes.[...] (AgInt no RMS 65.603/BA, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/06/2021, DJe 23/06/2021) 4 Apelação cível conhecida, mas não provida.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 050150054752, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 31/08/2021, Data da Publicação no Diário: 30/09/2021)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. TRANSPOSIÇÃO DO REGIME CELETISTA PARA O ESTATUTÁRIO. DIREITO À INCORPORAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO PELO EXERCÍCIO DE CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO RECONHECIDO PELA JUSTIÇA DO TRABALHO. INEXISTÊNCIA DE COISA JULGADA. RECURSO DESPROVIDO. 1.
O recorrente propôs perante a Justiça do Trabalho a reclamação trabalhista nº 0056300-59.1995.5.17.0001, na qual pleiteou o recebimento da gratificação de 40% (quarenta por cento) sobre os seus vencimentos pelo exercício de cargo de provimento em comissão, tendo o pedido sido julgado procedente e desprovido o recurso ordinário interposto pelo recorrido,
todavia, o pagamento restou limitado até outubro de 2000, eis que a partir desta data passou ao regime estatutário.
2. O recorrente sequer cita a legislação estadual que permitiria a incorporação da dita gratificação, pugnando pelo reconhecimento da coisa julgada ocorrida na Justiça do Trabalho. 3.
É firme o entendimento do STF no sentido de que o servidor público celetista transposto para o regime estatutário não tem direito adquirido às diferenças remuneratórias decorrentes de sentença trabalhista, considerando a mudança de regime, não havendo coisa julgada.
4. Recurso desprovido.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 024120274550, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 27/10/2020, Data da Publicação no Diário: 30/11/2020)

EMENTA ADMINISTRATIVO APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ORDINÁRIA SERVIDORES PÚBLICOS TRANSPOSIÇÃO DO REGIME CELETISTA PARA O REGIME ESTATUTÁRIO SENTENÇA TRABALHISTA INCORPORAÇÃO DE HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO E RESPECTIVOS REFLEXOS IMPOSSIBILIDADE RECURSO DESPROVIDO.
Como inexiste direito adquirido a regime jurídico, revela-se possível que, com a alteração do regime celetista para o regime estatutário, a Administração suprima ou exclua verbas transitórias anteriormente devidas ao servidor, sem que isso importe em violação ao princípio que veda a irredutibilidade de vencimentos.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 024140022195, Relator : ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 15/03/2022, Data da Publicação no Diário: 13/04/2022)

No mesmo sentido,
mutadis mutandis,
o Colendo STJ:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. NÃO-OCORRÊNCIA. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. MANUTENÇÃO DE VANTAGEM INCORPORADA SOB A ÉGIDE DO REGIME CELETISTA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO À MANUTENÇÃO DO BENEFÍCIO. TERMO FINAL. DATA DA TRANSPOSIÇÃO DO REGIME CELETISTA PARA ESTATUTÁRIO. LEI 8.112/1990. RESP 1.235.228/SE, SUBMETIDO AO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS.

1. Constatado que o Tribunal de origem empregou fundamentação adequada e suficiente para dirimir a controvérsia, é de se afastar a alegada violação do art. 535 do CPC.

2.
É firme o entendimento das Turmas que compõem a Primeira Seção no sentido de que, a partir do momento em que houve a transposição do regime celetista para o regime estatutário com o advento da Lei 8.112/1990, a sentença trabalhista transitada em julgado que garantia o pagamento das horas extras sofre uma limitação temporal.

3.
Apesar de os servidores estatutários estarem amparados pela garantia constitucional da irredutibilidade dos vencimentos, prevista no art. 37, XV, da Constituição Federal, não possuem eles direito adquirido à imutabilidade do regime jurídico que disciplina seus vencimentos e tampouco à manutenção das parcelas que os compõem.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 580.540/PA, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 1/10/2015, DJe de 7/10/2015.)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ALEGADA OFENSA AO ART. 535 DO CPC/73. INEXISTÊNCIA. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL EX-CELETISTA. TRANSPOSIÇÃO PARA O REGIME ESTATUTÁRIO. REENQUADRAMENTO FUNCIONAL DEFERIDO PELA JUSTIÇA DO TRABALHO, QUE LIMITOU OS EFEITOS DA CONDENAÇÃO À DATA DE MUDANÇA DE REGIME JURÍDICO. LIMITE TEMPORAL. LEI 8.112/90. VIOLAÇÃO À COISA JULGADA. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ. CONTROVÉRSIA RESOLVIDA, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO, NA VIA ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I. Agravo interno aviado contra decisão publicada em 11/10/2017, que, por sua vez, julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/73. II. Na origem, trata-se de demanda proposta pela ora agravante, objetivando seu reenquadramento no cargo de Analista de Sistemas, bem como o pagamento das respectivas diferenças remuneratórias, a contar de 12/12/1990, em conformidade com a sentença proferida na Justiça do Trabalho, que teve seus efeitos limitados até o advento da Lei 8.112/90.

III. Não há falar, na hipótese, em violação ao art. 535 do CPC/73, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão proferido em sede de Embargos de Declaração apreciaram fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida.

IV.
Na forma da jurisprudência desta Corte, "inexiste direito adquirido a regime jurídico e os efeitos da sentença trabalhista têm por limite temporal a data do advento da Lei 8.112/1990, com a transposição do regime celetista de trabalho para o estatutário. Incidência da Súmula 83/STJ" (STJ, AgRg no AREsp 709.895/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 30/06/2015).

No mesmo sentido: STJ, AgInt no AREsp 874.447/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 12/09/2016; AgRg no REsp 1.283.161/SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 09/04/2014.

V. O Tribunal de origem, com base no exame dos elementos fáticos dos autos, consignou que "os autores não trazem qualquer alegação ou prova sobre a existência fática de equívoco no seu enquadramento.

(...) não houve, por parte da administração, qualquer redução salarial expressa nos seus contracheques. (...) A decisão da Justiça do Trabalho limitou expressamente os seus efeitos à data em que se operou a mudança de regime". Os argumentos utilizados pela parte recorrente somente poderiam ter sua procedência verificada mediante o necessário reexame de matéria fática, não cabendo a esta Corte, a fim de alcançar conclusão diversa, reavaliar o conjunto probatório dos autos, em conformidade com a Súmula 7/STJ.

VI. Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp n. 1.366.150/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 20/3/2018, DJe de 23/3/2018.)

Em reforço de argumentação, importa mencionar que a EC nº 20/1998, promovendo alteração no sistema de previdência social, instituiu, no art. 40, §2º, que:
“§ 2º - Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor,
no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria
ou que serviu de referência para a concessão da pensão.”

Havia, pois, dispositivo correlato na Constituição Estadual do Espírito Santo, conforme art. 39, §3º vigente na ocasião da implementação da alteração legislativa.

Nessa linha, este e. TJES, que possui jurisprudência uniforme no sentido de que a verba percebida pelo exercício de cargo comissionado possui caráter transitório e, portanto, não integra a base de cálculo para fins de aposentadoria:

ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO OU DE CARGO COMISSIONADO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 158 DA LEI N. 2.994/1982, DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA. NÃO RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE DOS VENCIMENTOS. AUSÊNCIA DE OFENSA. GRATIFICAÇÃO EMENTÁRIO. NATUREZA PROPTER LABOREM . IMPOSSIBILIDADE DE INCORPORAÇÃO. EXTENSÃO DE CARGA HORÁRIA. INCORPORAÇÃO PROPORCIONAL AO TEMPO DE SERVIÇO. 1. - Decerto que o artigo 158 da Lei n. 2.994/1982, do Município de Vitória, dispõe sobre a integração de gratificação de função ou de cargo comissionado aos proventos de aposentadoria. No entanto,
com o advento da Emenda Constitucional n. 20, de 16-12-1998, que modificou o sistema de previdência social, ficou previsto no § 2º do artigo 40 da Constituição Federal que os proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão calculados com base na remuneração do servidor no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria
ou que serviu de referência para a concessão da pensão. 2. - O dispositivo legal municipal invocado pela autora (artigo 158 da Lei n. 2.994/1982) não foi recepcionado pela nova ordem constitucional e, deste modo, desde 1998 não faz parte do ordenamento jurídico pátrio, por ser incompatível com o sistema previdenciário dos servidores públicos. 3. - Caso concreto em que a autora só preencheu os requisitos necessários para a aposentadoria após a edição da Emenda Constitucional n. 20/1998. 4. -
Não se está diante de ofensa ao princípio da irredutibilidade de vencimentos, pois as gratificações decorrentes do exercício de cargos comissionados, porque de natureza transitória, nunca compuseram o vencimento da servidora, não havendo razão para integrarem o cálculo de seus proventos de aposentadoria. 5. -
As verbas que guardam relação com condição excepcional em que estava sendo prestado o serviço, como é o caso dos cargos comissionados que a autora exerceu, não se incorporam aos proventos ditos integrais, face à sua inconteste transitoriedade
(TJES, apelação/remessa necessária n 0029538-72.2011.8.08.0024, órgão julgador: Segunda Câmara Cível, Rel. Des. Álvaro Manoel Rosindo Bourguignon, data do julgamento: 19-05-2015, data da publicação no Diário: 26-05-2015; apelação/remessa necessária n. 0008162-59.2013.8.08.0024, órgão julgador: Quarta Câmara Cível, Rel. Des. Manoel Alves Rabelo, data do julgamento: 22-06-2015, data da publicação no Diário: 29-06-2015) 6. - No tocante à gratificação ementário, idêntico raciocínio se aplica, por se tratar de vantagem pecuniária de natureza pro labore faciendo porque vinculada ao efetivo exercício de determinada tarefa no período de atividade pela servidora pública, não sendo concedida indistintamente e em caráter geral, descabendo falar em sua incorporação aos proventos de aposentadoria. 7. - O Decreto Municipal n. 10.503/2000, criou a comissão de trabalhos permanentes, junto à Unidade de Controle da Documentação Oficial, do Gabinete do Prefeito, com a finalidade de organizar o ementário de Leis, Decretos, Portarias, publicações oficiais e outros (artigo 1 o), sendo a gratificação ementário instituída como contrapartida financeira apenas aos servidores públicos municipais integrantes da referida comissão e pelo efetivo desempenho da atividade mencionada. 8. - A autora laborou em extensão de carga horária apenas a partir de 01-01-2010, tendo exercido a carga horária de 40 (quarenta) horas semanais pelo período de 5 (cinco) anos ininterruptos. 9. - Nos termos do artigo 14 da Lei Municipal n. 4.117/1995, o valor da verba percebida a título de extensão da carga horária incorpora-se aos proventos de aposentadoria do servidor público municipal proporcionalmente ao tempo de serviço sob o referido regime, não havendo falar, na hipótese vertente, em incorporação integral da aludida quantia como pretende a autora. 7. - Recurso desprovido.

(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024151401262, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 11/05/2021, Data da Publicação no Diário: 02/07/2021)

ACÓRDÃO ADMINISTRATIVO SERVIDORA DO MUNICÍPIO DE SÃO MATEUS BASE DE CÁLCULO DOS ADICIONAIS DE TEMPO DE SERVIÇO E ASSIDUIDADE PRETENSA INCORPORAÇÃO DA REMUNERAÇÃO RELATIVA À FUNÇÃO GRATIFICADA EXERCIDA IMPOSSIBILIDADE FUNÇÃO DE CONFIANÇA DE LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO BENEFÍCIOS INCIDENTES TÃO SOMENTE SOBRE O VENCIMENTO BÁSICO RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO 1.
Tanto a função gratificada como o cargo comissionado, ambos de livre nomeação e exoneração segundo critérios de oportunidade e conveniência da administração, detêm natureza condicional e transitória, razão pela qual a contraprestação havida pelo seu desempenho não integra a base de cálculo de benefícios como o adicional de tempo de serviço e de assiduidade, verbas de caráter propter laborem
. 2. Fixada tal premissa, cumpre ressaltar que o artigo 116, §19, da Lei Municipal nº 001/90 Lei Orgânica do MUNICÍPIO DE SÃO MATEUS prevê que a gratificação por tempo de serviço devida aos servidores deve incidir sobre o salário básico percebido, conceito do qual resta excluída a verba relativa a função gratificada ou cargo comissionado eventualmente exercido pelo servidor efetivo. 3. No tocante ao adicional de assiduidade, embora não haja regra local expressa acerca do tema, o artigo 108, da Lei Estadual nº 46/94, aplicável ao caso concreto por força do artigo 225, parágrafo único, da Lei Municipal nº 237/1992, fixa, de forma clara, a incidência sobre o v encimento básico do cargo, assim entendida como a contraprestação correspondente ao cargo exercido, o que exclui da base de cálculo, tal qual estabelecido pela norma municipal quanto ao adicional de tempo de serviço, aquela referente ao exercício de função gratificada ou cargo comissionado. 4. Recurso conhecido e improvido.

(TJES, Classe: Apelação, 047130073290, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/10/2018, Data da Publicação no Diário: 07/11/2018)

Assim, de uma forma ou de outra, quanto à pretensão de incorporação da verba acessória percebida pelo Autor, penso que deve ser rejeitada.

De todo modo, não vejo como autorizar a reposição estatutária afirmada pelo ente autárquico.

De acordo com o Supremo Tribunal Federal, a reposição ao erário é
desnecessária
somente quando presentes, de forma
concomitante
, os seguintes requisitos: (i) boa-fé do servidor; (ii) ausência de influência ou interferência do administrado para a percepção da quantia; (iii) existência de dúvida plausível sobre a interpretação, validade ou incidência da norma que autorizou o pagamento da vantagem; (iv) interpretação razoável, embora errônea, da lei pela Administração
1
.

Na mesma linha, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso repetitivo, firmou a tese de que o pagamento efetuado pelo Poder Público com base em interpretação equivocada da norma legal ou administrativa não induz a reposição estatutária quando os valores forem percebidos de boa-fé pelo servidor. Vejam:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REPOSIÇÃO AO ERÁRIO. VALORES RECEBIDOS DE BOA-FÉ. DESCONTO NÃO INCIDENTE. PROCESSUAL CIVIL. HONORÁRIOS. VALOR ÍNFIMO. ALTERAÇÃO. 1.
Esta Corte Superior, interpretando o artigo 46 da Lei n. 8.112/90 sob o rito do recurso especial repetitivo, decidiu que se a Administração Pública interpreta erroneamente a legislação e efetua pagamentos indevidos ao servidor, cria-se uma falsa expectativa de serem os valores auferidos legais e definitivos, impedindo o seu desconto respectivo no futuro, ante a evidente boa-fé dos servidores beneficiados. Precedente: REsp 1244182/PB, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/10/2012, DJe 19/10/2012.
2. Quanto aos honorários advocatícios, o Superior Tribunal de Justiça admite apenas excepcionalmente a sua alteração no recurso especial quando se afigurar irrisório ou exorbitante o valor arbitrado a tal título na instância ordinária, observadas as particularidade do caso concreto. 3. Consideradas as peculiaridades dos autos, quais sejam, (a) a complexidade da controvérsia μ a ponto de ensejar o julgamento do tema nesta Corte Superior pelo recurso especial repetitivo μ, (b) a duração da lide, instaurada em 2005, e (c) a atuação dos causídicos provocando esta Corte Superior, verifica-se serem irrisórios os honorários fixados pela Corte Federal em apenas 1% (um por cento) do valor da causa. 4. Em novo exame, observados os parâmetros do artigo 20, § 4º, do CPC, entende- se razoável honorários de R$ 20.000,00 (vinte mil reais). 5. Improvimento do recurso especial do Departamento Nacional de Obras Contra as Secas - DNOCS e provimento do recurso especial dos autores, na forma acima explicitada. (REsp 1174047/CE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 16/09/2014, DJe 25/09/2014)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. PROFESSOR APOSENTADO. VANTAGEM DO ART. 192, I, DA LEI 8.112/90. REESTRUTURAÇÃO DA CARREIRA DE MAGISTÉRIO SUPERIOR. REPOSIÇÃO AO ERÁRIO. EQUÍVOCO DA ADMINISTRAÇÃO. INFRINGÊNCIA A ENUNCIADOS SUMULARES. INADMISSIBILIDADE. QUESTÃO DECIDIDA SOB A SISTEMÁTICA DOS REPETITIVOS. 1. A insurgência de violação a súmulas não enseja a utilização do recurso especial, nos termos do artigo 105, III, "a", da Constituição Federal, pois não se enquadram na expressão "tratado ou lei federal", contida na norma constitucional mencionada. 2
.
No julgamento do REsp n.º 1.244.182/PB (Rel. Min. Benedito Gonçalves), submetido à sistemática dos recursos repetitivos, ficou estabelecido o entendimento no sentido de que, caracterizada a percepção como de boa-fé, pelo servidor, nos casos de pagamento efetivado por interpretação equivocada da Administração sobre norma legal ou administrativa, deve ser afastada a restituição ao erário dos valores recebidos
. 3. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido. (REsp 1318573/ES, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/06/2013, DJe 05/08/2013)

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. ART. 46, CAPUT, DA LEI N. 8.112/90 VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE POR INTERPRETAÇÃO ERRÔNEA DE LEI. IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO. BOA-FÉ DO ADMINISTRADO. RECURSO SUBMETIDO AO REGIME PREVISTO NO ARTIGO 543-C DO CPC. 1. A discussão dos autos visa definir a possibilidade de devolução ao erário dos valores recebidos de boa-fé pelo servidor público, quando pagos indevidamente pela Administração Pública, em função de interpretação equivocada de lei.

2.
O art. 46, caput, da Lei n. 8.112/90 deve ser interpretado com alguns temperamentos, mormente em decorrência de princípios gerais do direito, como a boa-fé. 3. Com base nisso, quando a Administração Pública interpreta erroneamente uma lei, resultando em pagamento indevido ao servidor, cria-se uma falsa expectativa de que os valores recebidos são legais e definitivos, impedindo, assim, que ocorra desconto dos mesmos, ante a boa-fé do servidor público.
4. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido a regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ. 5. Recurso especial não provido. (REsp 1244182/PB, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/10/2012, DJe 19/10/2012)

No caso em julgamento, a desnecessidade da reposição ao erário é verificada pela interpretação equivocada da norma legal pela autarquia, aliada ao recebimento de boa-fé . Explico.

Em primeiro lugar, as partes não dissentem acerca do recebimento de boa-fé dos valores supostamente indevidos pelo servidor. E, quanto à interpretação da norma legal aplicável, considerando que houve uma decisão trabalhista definitiva e, ainda, diante da própria manifestação administrativa expressa do órgão público quanto à majoração anterior da verba, vejo que houve a criação de falsa expectativa de legalidade e regularidade dos valores recebidos, o que afasta a possibilidade de quaisquer descontos a título de reposição.

Logo, muito embora reconheça a impossibilidade de utilização da verba para o cômputo dos proventos do servidor, não deve ser efetivado desconto para a devolução de valores percebidos de boa-fé pelo mesmo por décadas.

Em face do exposto,
DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso do IPAJM,
para reformar a r. sentença e julgar parcialmente procedentes os pedidos, especificamente quanto à impossibilidade de promoção de quaisquer descontos dos proventos do Autor a título de reposição estatutária.

Diante do resultado, reconheço a sucumbência recíproca e condeno as partes em custas
pro rata
e ao pagamento de honorários advocatícios no montante de 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 86, do CPC.

É como voto.

Desembargador Substituto RODRIGO FERREIRA MIRANDA

Relator

1
Veja:
MS 25641, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 22/11/2007, DJe-031 DIVULG 21-02-2008 PUBLIC 22-02-2008 EMENT VOL-02308-01 PP-00193 RTJ VOL-00205-02 PP-00732

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO DE VISTA – ACOMPANHAR

Na sessão do dia 04 de abril de 2023, solicitei vista dos autos para analisar detidamente as questões fáticas e jurídicas trazidas a este órgão colegiado pelo apelo manejado pelo Instituto de Previdência dos Servidores do Estado do Espírito Santo – IPAJM.

Rememoro aos nobres que o douto relator, Desembargador Substituto Rodrigo Ferreira Miranda, conheceu e deu parcial provimento ao recurso de apelação da autarquia previdenciária federal para reformar em parte a sentença, no sentido de reconhecer tão somente a procedência do pedido de vedação à reposição estatutária.

O culto relator salientou que a verba auferida pelo exercício de cargo em comissão ostenta natureza transitória, portanto, não deve ser integrada aos proventos de aposentadoria.

Por outro lado, pontuou que “
a desnecessidade da reposição ao erário é verificada pela interpretação equivocada da norma legal pela autarquia, aliada ao recebimento de boa-fé
”.

Assim, reconheceu a sucumbência recíproca das partes de modo igualitário e fixou a verba honorária em 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85, §3º, inciso I, do Código de Processo Civil.

Nesta hipótese, percebe-se que Jorge Luís Rodrigues Costa ingressou nos quadros do Departamento de Estradas de Rodagem do Estado do Espírito Santo (DER/ES) no dia 14 de maio de 1986 (fl. 92), sendo que o seu cargo de técnico superior operacional foi regido pelo regime celetista até o advento da Lei Complementar Estadual nº 187, de 11 de setembro de 2000 (fls. 217/221), que estabeleceu o regime jurídico único estatutário no âmbito das autarquias estaduais.

Impende destacar que o Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região reconheceu (fls. 190/192), no bojo da reclamação trabalhista nº 863/98, que foi processada pela Quarta Junta de Conciliação e Julgamento de Vitória (fls. 173/174) reconheceu o direito à incorporação da gratificação de função percebida entre fevereiro de 1987 a janeiro de 1995.

O v. acórdão transitou em julgado no dia 02 de agosto de 2000 (fl. 201), isto é, anteriormente à modificação do regime jurídico da carreira do requerente/apelado.

Saliento que, no dia 08 de setembro de 2002, o Subprocurador-Geral para Assuntos Administrativos da Procuradoria Geral do Estado, emitiu parecer (fls. 60/62) favorável à equiparação salarial “
entre os cargos comissionados e funções gratificadas dos extintos DEO e DER face ao DERTES que foram incorporados aos vencimentos de servidores ativos e inativos por força de determinações judiciais e aposentadorias
” (fl. 60).

No dia 24 de maio de 2011, o procurador do DER-ES opinou (fls. 65/67) pelo deferimento da revisão do valor percebido pelo ora apelado por conta do exercício do extinto cargo em comissão de diretor de operações, pois compreendeu que “
a remuneração sobre a qual deve incidir o percentual de 65% tem de ser aquela determinada na lei vigente, ou seja, a Lei Complementar Estadual n. 408/07, de modo que tem direito o requerente a revisão da rubrica
” (fl. 66).

Posteriormente, no dia 10 de julho de 2012, a Subsecretária de Estado de Recursos Humanos chancelou a pretensão do apelado de perceber o cargo em comissão nos moldes da Lei Complementar Estadual nº 408/07 (fls. 241/247, porque “
a ocorrência da incorporação da gratificação do cargo a seus vencimentos e uma vez adotado pelo DER o pagamento da Função Gratificada, desde 2002, acompanhando as modificações, esta deverá ser alterada sempre que ocorrer a concessão de reajustes gerais, equiparação modificação, renomeação, reclassificação, desde que recepcionadas as atribuições do cargo, ressalvados os casos de extinção, em que a lei não recepcionou as atribuições em outro cargo semelhante
” (fl. 69).

Mister ressaltar que o apelado requereu aposentadoria no dia 13 de abril de 2017 e que a própria autarquia previdenciária estadual tinha dúvidas se o servidor ostentava direito à incorporação do cargo em comissão aos proventos de aposentadoria, consoante se depreende do parecer nº 055/2017 (fls. 71/86).

De fato, os servidores públicos não gozam de direito adquirido a regime jurídico, logo, a transformação de emprego público em cargo estatutário afeta inclusive direitos reconhecidos por decisões proferidas pela Justiça do Trabalho. Nessa linha de entendimento:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. Constitucional. Administrativo. Súmula vinculante 4 do STF. Salário-base de engenheiros e arquitetos municipais. Vinculação ao salário mínimo prevista em acordo judicial firmado entre os servidores e o município de natal/RN homologado pela justiça do trabalho.
Transposição do regime celetista para o estatutário. Ausência de direito adquirido às diferenças remuneratórias decorrentes de sentença trabalhista. Súmula nº 279/
STF
. Inaplicabilidade. Matéria eminentemente de direito.
Agravo interposto sob a égide do novo código de processo civil. Majoração dos honorários de sucumbência. Artigo 85, § 11, do CPC/2015. Agravo interno desprovido. (STF; Ag-RE-AgR 701.717; Primeira Turma; Rel. Min. Luiz Fux; DJE 08/04/2019)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. 2. Direito Administrativo.
Servidor público. 3. Transposição do regime celetista para estatutário. Coisa julgada trabalhista. IPC de março/1990. 84,32%. Ausência de direito adquirido a regime jurídico.
4. Manutenção do valor nominal da remuneração. Observância ao princípio da irredutibilidade de vencimentos. Precedentes desta Corte. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Negado provimento ao agravo regimental. (STF; Ag-RE-AgR 1.373.140; RS; Segunda Turma; Rel. Min. Gilmar Mendes; DJE 10/08/2022; Pág. 120)

Vale lembrar que os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o servidor civil reuniu os requisitos necessários para a concessão da aposentadoria, segundo preconiza a súmula nº 359 do Supremo Tribunal Federal.

Como é cediço, os valores auferidos a título de exercício de cargo em comissão ou de designação de função gratificada não se incorporam aos proventos de aposentadoria, em razão do advento da Emenda Constitucional nº 20/98, que veda a absorção de verbas
propter laborem
ao benefício previdenciário dos servidores públicos. Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DETRAN/ES. FUNÇÃO GRATIFICADA DE COORDENADOR DO RENAVAM. PRETENSÃO DE INCORPORAÇÃO DA VERBA RELATIVA À FUNÇÃO GRATIFICADA. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1 - Os ocupantes de cargos em comissão não possuem direito à permanência no cargo, podendo ser exonerados a qualquer momento, de acordo com os critérios de conveniência e oportunidade da Administração. " "As orientações do STJ e do STF são no sentido de que o servidor público não possui direito adquirido à permanência no regime jurídico funcional anterior nem à preservação de determinado regime de cálculo de vencimentos ou proventos. " (RMS 38.765/PE). 2 – "Exercendo função gratificada com natureza pro labore faciendo, inviável a incorporação do valor recebido por tal exercício transitório, eis que tal gratificação deve ser paga ao servidor somente enquanto estiver no exercício da função. Não havendo ofensa à irredutibilidade dos vencimentos e à estabilidade financeira". Precedentes do c. STJ e do e. TJES.
3 – O adicional recebido a título de função gratificada de coordenador do RENAVAM do Detran/ES não incorpora aos vencimentos do servidor e não compõe o cálculo para os proventos de aposentadoria.
4 – Sentença mantida. 5 – Recurso conhecido e desprovido. (TJES; APL 0020285-31.2009.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. William Couto Gonçalves; Julg. 10/12/2013; DJES 19/12/2013)

Acrescente-se, ainda, que a existência de coisa julgada trabalhista, aliada às manifestações favoráveis da PGE-ES, do órgão de assessoramento jurídico do DER-ES e da SEGER-ES à equiparação das vantagens recebidas pelo apelado durante a vigência do regime celetista também para o regime estatutário, denotam que o servidor auferiu o valor relacionado ao cargo em comissão de boa-fé.

Nesse contexto, considero que a situação excepcional do apelado impede a reposição estatutária, sob pena de violar a segurança jurídica da sentença trabalhista transitada em julgado e a legítima expectativa decorrente dos atos proferidos pelos órgãos e entidades estaduais acerca da regularidade do pagamento da rubrica em enfoque. Nessa toada:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS. PRELIMINAR. INOVAÇÃO RECURSAL. CAUSA DE PEDIR NÃO VENTILADA NA INSTÂNCIA PRIMEVA. RECURSO NÃO CONHECIDO NESTA PARTE. MÉRITO. PRESCRIÇÃO. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. LEI COMPLEMENTAR Nº 118/05. APLICAÇÃO IMEDIATA. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA. REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. TERMO INICIAL. DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA. BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. MONTANTE DEFINIDO POR LEI. REPOSIÇÃO ESTATUTÁRIA. BOA-FÉ DO SERVIDOR. RESTITUIÇÃO DOS VALORES DESCONTADOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA. SENTENÇA MANTIDA. 1) A autora não invocou na instância primeva, como causa de pedir, a inexistência de procedimento administrativo prévio como fator indicativo da ilegalidade da supressão implementada pela autarquia previdenciária, tão somente vindo a sustentá-la nas razões recursais, o que configura inovação recursal e impede sua apreciação pela instância ad quem. Preliminar acolhida. Recurso não conhecido nesta parte. 2) O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 566.621, pacificou a tese de que o prazo prescricional definido na Lei Complementar nº 118/2005 (art. 3º) - Lei que, a pretexto de interpretar o art. 168, inc. I, do CTN, reduziu para cinco anos o prazo prescricional para repetição do indébito, contados do pagamento indevido -, incide sobre todas as ações de repetição de indébito ajuizadas a partir da entrada em vigor da nova Lei (09/06/2005), ainda que versem sobre recolhimentos realizados antes de sua vigência. 3) Considerando que a ação foi ajuizada em 27/01/2012, a pretensão relativa à repetição dos recolhimentos efetuados antes de 27/01/2007 está prescrita. 4) O prazo quinquenal para a revisão do benefício previdenciário só começa a fluir após a análise do ato de aposentadoria feita pela Corte de Contas. 5) A Lei nº 9.717, que dispõe sobre as regras gerais para a organização e funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Município, estabelece vedação expressa à inclusão nos proventos de parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho, de função de confiança ou de cargo em comissão. 6) A gratificação de insalubridade constitui parcela transitória, de natureza propter laborem, devida apenas durante o período em que servidor exerce suas atividades sob risco ou em local insalubre. Desaparecendo a causa que deu ensejo à concessão, V.g., pela aposentadoria, não é mais devido o pagamento, não havendo que se cogitar a incorporação. 7) O conceito de remuneração para fins de incidência da contribuição previdenciária é definido por Lei, ficando excluídas da base de cálculo apenas as rubricas expressamente ressalvadas. Não há necessária correspondência entre o recolhimento previdenciário e o direito à incorporação das rubricas que o integram.
8) A reposição estatutária constitui instrumento legal destinado a reaver valores que, por erro da Administração, foram indevidamente pagos ao servidor. A jurisprudência, no entanto, tem interpretado com temperamentos as disposições legais que estabelecem a reposição ao erário de pagamento feito indevidamente ao servidor público, concluindo que, se recebidos de boa-fé, os descontos, a rigor, não são possíveis.
9) Não há qualquer indício de má-fé da servidora que, imbuída de legítima expectativa, não questionou o valor dos proventos que lhe foram creditados. Não se justifica, por tal razão, a reposição estatutária. (TJES; APL 0003639-38.2012.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Délio José Rocha Sobrinho; Julg. 24/03/2015; DJES 01/04/2015)

Pelo exposto,
ACOMPANHO
o voto de relatoria para
CONHECER
do recurso de apelação e, no mérito,
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para reformar em parte a r. sentença, no sentido de afastar o reconhecimento do direito à incorporação aos proventos de aposentadoria dos valores percebidos a título de cargo em comissão e de vedar a reposição estatutária em razão da boa-fé do servidor.

Sem condenação das partes ao pagamento de honorários recursais, visto que tal verba somente é devida nos casos de desprovimento e de inadmissibilidade do recurso.

Diligencie-se.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY