Tribunal: TJES
Processo: 0000326-90.2019.8.08.0067
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2023-06-23

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
POSSE ILEGAL DE ARMA DE USO PERMITIDO. PRELIMINAR DE
VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. ENTRADA
NÃO AUTORIZADA
.

NÃO ACOLHIDA. COMPROVADA AUTORIZAÇÃO DA GENITORA DO RÉU PARA O INGRESSO.
TRÁFICO DE DROGAS.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. 0,9 GRAMA DE COCAÍNA. DOSIMETRIA.
CIRCUNSTÂNCIAS DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. DESVALORAÇÃO NÃO FUNDAMENTADA.
REDIMENSIONAMENTO DA PENA-
BASE

DO CRIME DO ART.

12
DA LEI Nº
10.826/03.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
PRELIMINAR.

N
ão assiste razão
à
nobre defesa quanto a suposta nulidade apontada,
diante da comprovada autorização
para a entrada no domicílio pela genitora do apelante,
também moradora da residência
.
MÉRITO 1
. À
luz da presunção de não culpabilidade,
necessária a desclassificação da conduta para o crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas,

pois a tese defensiva de que
a
droga destinava-se ao consumo pessoal não está desconectada das provas dos autos e a
a
cusação não desincumbiu seu ônus de demonstrar, por meio de provas juridicamente idôneas, a prática do tráfico.
2
.

In casu
, quanto a dosimetria do delito do art.
12 da Lei n°10.826/03,
na forma da jurisprudência pátria, devem ser afastadas a valoração negativa d
o
s
vetores

culpabilidade,
motivos, e consequências
do crime, conquanto
a fundamentação genérica e
inerente ao próprio tipo penal.
Quanto aos circunstâncias, o juiz de piso a valorou de forma negativa, diante da condenação pelo tráfico de drogas, condenação ora reformada.
Portanto
, em razão efeito devolutivo da apelação, afasto também o referido vetor.
A
usentes
circunstâncias judiciais desfavoráveis
ao apelante,
fixo a
pena-base
no mínimo legal.
3
.
E
m conformidade com o Decreto
nº 2821
, de 10 de agosto de 2011 e art. 84, §
2º
, do CPC, de forma eq
uitativa
, e em virtude do zelo praticado pel
a

ilustre
advogad
a
que
atuou no feito
recursal
, fixo a título de honorários o valor d
e
R$ 800,00 (oitocentos reais).
4
. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000326-90.2019.8.08.0067
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JOÃO VITOR BARRETO BELO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
POSSE ILEGAL DE ARMA DE USO PERMITIDO. PRELIMINAR DE
VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. ENTRADA
NÃO AUTORIZADA
.

NÃO ACOLHIDA. COMPROVADA AUTORIZAÇÃO DA GENITORA DO RÉU PARA O INGRESSO.
TRÁFICO DE DROGAS.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. 0,9 GRAMA DE COCAÍNA. DOSIMETRIA.
CIRCUNSTÂNCIAS DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. DESVALORAÇÃO NÃO FUNDAMENTADA.
REDIMENSIONAMENTO DA PENA-
BASE

DO CRIME DO ART.

12
DA LEI Nº
10.826/03.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
PRELIMINAR.

N
ão assiste razão
à
nobre defesa quanto a suposta nulidade apontada,
diante da comprovada autorização
para a entrada no domicílio pela genitora do apelante,
também moradora da residência
.
MÉRITO 1
. À
luz da presunção de não culpabilidade,
necessária a desclassificação da conduta para o crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas,

pois a tese defensiva de que
a
droga destinava-se ao consumo pessoal não está desconectada das provas dos autos e a
a
cusação não desincumbiu seu ônus de demonstrar, por meio de provas juridicamente idôneas, a prática do tráfico.
2
.

In casu
, quanto a dosimetria do delito do art.
12 da Lei n°10.826/03,
na forma da jurisprudência pátria, devem ser afastadas a valoração negativa d
o
s
vetores

culpabilidade,
motivos, e consequências
do crime, conquanto
a fundamentação genérica e
inerente ao próprio tipo penal.
Quanto aos circunstâncias, o juiz de piso a valorou de forma negativa, diante da condenação pelo tráfico de drogas, condenação ora reformada.
Portanto
, em razão efeito devolutivo da apelação, afasto também o referido vetor.
A
usentes
circunstâncias judiciais desfavoráveis
ao apelante,
fixo a
pena-base
no mínimo legal.
3
.
E
m conformidade com o Decreto
nº 2821
, de 10 de agosto de 2011 e art. 84, §
2º
, do CPC, de forma eq
uitativa
, e em virtude do zelo praticado pel
a

ilustre
advogad
a
que
atuou no feito
recursal
, fixo a título de honorários o valor d
e
R$ 800,00 (oitocentos reais).
4
. Recurso conhecido e parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL N
º
0000326-90.2019.8.08.0067

APELAN
TE:
JOÃO VITOR BARRETO BELO

A
PELADO
:
MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

PRELIMINAR –
NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

Em breve síntese, alega a defesa que, após a constatação do flagrante, o apelante supostamente fora compelido a levar os militares até sua residência, oportunidade em que a guarnição encontrou a arma de fogo descrita na denúncia.

Nesse sentido, argumenta a ilustre defesa (fls. 153 – id. 4249166):

Insurge-se excelências que o endereço da residência do apelante não é o mesmo em que foi abordado pela Polícia Militar
[...]. Imperioso mencionar, já que os endereços são distintos, que ficou evidente que
o apelante foi arbitrariamente compelido a levar os militares em sua residência,
[...]
todavia, não havia consentimento do morador,
sem previa investigação ou autorização judicial.

Por tais razões, almeja o reconhecimento da nulidade da abordagem policial que resultou na apreensão da arma de fogo e a consequente absolvição em relação ao crime previsto no art. 12 da Lei 10.826/03.

Entretanto,
tal nulidade não é identificada no caso em comento.

Isso porque das declarações dos policiais às fls. 07/10 (id. 4249166), PMES Joziolkle Zaganelli A. Gouveia e Paulo Cesar Guerini Junior,
extrai-se que a
genitora d
o apelante
autorizou a entrada dos militares
e acompanhou todo o procedimento das buscas realizadas.

Tal informação também foi confirmada em juízo pelo militar Joziolkle Zaganelli A. Gouveia
(fl. 85 – id.
4249166
)
.

No mesmo sentido, em sede policial,
o apelante confirma que a Sra. Geisa Barreto estava na residência quando os policiais chegaram,
conforme atesta o auto
de qualificação e interrogatório do apelante (fls. 11) e, ainda, no BU 39036826 (fls. 23),
informação que também fora confirmada em sede judicial

(fl. 85 – id.
4249166
)
.

Logo,

não assiste razão
à
nobre defesa quanto a suposta nulidade apontada,

diante da
comprovada autorização
para a entrada no domicílio pela genitora do apelante.

À luz do exposto, rejeito a preliminar.

Superada a análise da preliminar suscitada, passo ao exame do mérito da causa.

MÉRITO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
JOÃO VITOR BARRETO BELO
, insurgindo-se em face da sentença
(id. 4249166
)
, proferida pelo(a) Juiz(a) de Direito da Vara Única de João Neiva/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática dos crimes tipificados no
artigo 33,
caput,
da Lei 11.343/06
e no
artigo 12 da Lei 10.826/03
, às penas de 4 (quatro) anos de reclusão e 480 (quatrocentos e oitenta) dias-multa quanto ao primeiro
crime
, e 1 (um) ano e 6 (seis) meses de detenção e 20 (vinte) dias-multa com relação ao segundo, em
regime aberto.

Nas
razões recursais

(id. 4249166
)
, o recorrente pugna pela
absolvição
do delito de tráfico de drogas
por
insuficiência de provas.

Subsidiariamente
, requer a
desclassificação
de sua conduta
do

artigo 33,
caput,
da Lei 11.343/06,

para o crime previsto no artigo 28,
caput,
do mesmo diploma legal.

Caso mantida a condenação
, requer a
revisão da dosimetria
, a fim de que a pena-base seja fixada no mínimo legal, considerando suas condições pessoais favoráveis
e, ainda,

a aplicação da
causa de diminuição
da pena prevista no
artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06
em seu patamar máximo.

Por fim, p
leiteia pela
fixação de honorários advocatícios

a
advogad
a
dativ
a
nomead
a
para sua defesa.

Narra a denúncia
que dia 04 de abril de 2019, na Rua Azaleia, bairro Crubixá,
em João Neiva/ES
, o
apelante
, agindo de forma livre e consciente, trazia consigo 01 (um) papelote de substância análoga a cocaína, para fins de comercialização, sem autorização e em desacordo com determinação legal
1
.

D
urante patrulhamento, a Polícia Militar foi informada que uma pessoa de nome João Vitor,
supostamente, comercializava
drogas na última rua do Bairro Crubixá, local conhecido pelo alto índice de tráfico
no município
. Ato contínuo, os policiais dirigiram-se até o local informado,
visualizando
o
apelante

próximo a um
poste,
ao
final da rua,
momento que,

tendo
avista
do
a viatura, tentou evadir-se a pé.

Realizad
a a
abordagem e revista pessoal, não foi encontrado nada com
o

recorrente
. Todavia, ao ser indagado acerca do motivo de ter tentado evadir-se da guarnição, informou,
então,
aos policiais que estava com um papelote de cocaína (fls. 12 e 14 –
id. 4249166
) que seria vendido pelo valor de R$ 20,00 (vinte reais), o qual fora dispensado quando tentou fugir, material este que fora localizado e apreendido pela polícia.

Ademais,
ao ser abordado,
o apelante
informou à guarnição acerca de uma arma de fogo em sua residência.

Devido a isso,
os policiais deslocaram-se até o local e, após a revista no interior da residência, foi localizada, debaixo do colchão, no quarto do
apelante
, a arma de fogo, marca Rossi, espécie revolver, calibre 22, n° de série: 286878, 03 (três) munições OGIVAL, calibre .22 WMR, 04 (quatro) munições PONTA OCA, calibre 22 WMR (fl. 12 –
id. 4249166
).

P
ois bem.

A d
efesa pleiteia a
absolvição do delito previsto no
art. 33 da lei 11.343/0
6 e, subsidiariamente, a

desclassificação

da conduta
para o art. 28,

caput,

da lei supracitada.

Para tanto, sustenta que
o apelante foi encontrado com apenas e somente 01 (um) papelote de cocaína, de 0,9 grama, conforme Laudo de fls. 60v
(id.
4249166
)
, destinado ao uso.

Ademais, alega que, aliado a ínfima quantidade de drogas apreendidas, não foi encontrado nenhum valor em dinheiro com o apelante, além dos policiais militares não visualizarem a efetiva mercancia de drogas, considerando que o recorrente estava sozinho no local da abordagem, pois, como já mencionado
,

reitera a defesa, trata-se de
usuário de drogas.

De maneira enfática, a defesa expõe (fls. 150 – id. 4249166):

O fato de o apelante residir em local próximo a suposta venda de drogas, não é fato previsto como crime
[...]
.

Em homenagem ao princípio
in d
u
bio pr
o
re
o
, entendo que é o caso de
desclassificação.

A
materialidade
está demonstrada pelo boletim de ocorrência
nº
39036826
(fls.
11
/
12 –
id.
4249166
), auto de constatação (fl. 16 –
id.
4249166
), l
auto de apreensão
(fls.
07-
id.
4249166
) e demais elementos acostados aos autos.

A
autoria
é igualmente certa, mas
quanto ao crime do art. 28, da Lei de Drogas, devendo ser operada,
então,
a desclassificação.

Isso porque, o apelante é primário e não há elementos nos autos que corroborem com a tese de que trata-se de traficante.

Na parte que interessa,
sentença
recorrid
a
está calcad
a
nas seguintes razões de decidir (
fl. 106 –
id.
4249166
):

Observa-se
dos relatos firmes e coerentes prestados pelos Policiais Militares
que participaram da ocorrência, que culminou na prisão em flagrante do acusado, que
haviam denúncias apontando o acusado na prática do crime de tráfico de drogas
, tendo a polícia logrado êxito em prender em flagrante o acusado em local conhecido como ponto de vendas de drogas, bem como ter apreendido as odiosas substâncias entorpecentes com o acusado.

[...]

O acusado
JOÃO VITOR BARRETO BELO, interrogado na esfera policial à fI. 11,
confirmou os fatos narrados na denúncia.

[...]

Ademais as provas contidas nos autos, indicam, d
e
forma irrefutável que a dro
ga
apreendida seria para consumo de terceiros,
tendo em vista as circunstâncias fáticas
(o acusado já era conhecido da polícia por envolvimento na prática do crime de tráfico, sendo flagrado em local conhecido como ponto de vendas de droga);
a
q
uantidade e natureza de droga
(
01
p
or
ção substância branca, envoltas plástico, sendo detectada a presença do éster metílico da
benzoileegonina, vulgo
cocaína, pesando aproximadamente 0,
9 grama);
tudo isso
demonstra que as drogas encontradas com o acusado seriam para expor à venda,
configurando a prática do crime de tráfico d
e
entorpecentes praticado por este acusado,
e assim não há condições de desclassificação
do crime previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas para aquele do art.
28
do mesmo dispositivo legal.

Como se vê do excerto acima, ao refutar a possibilidade de se tratar de mera posse de drogas para consumo pessoal e concluir que as substâncias se destinavam à mercancia ilícita,
o
juiz
a quo
apontou os seguintes fundamentos:
(i)
depoimentos policiais prestados em juízo,
(ii)
confissões extrajudiciais do réu,

(iii)
quantidade e natureza da droga.

A respeito do depoimento prestado pela autoridade policial em juízo, não há que se desconsiderar os testemunhos apresentados pelos agentes da lei, mas no caso concreto, não configuram como prova cabal da responsabilidade do acusado pelo narcotráfico.

Isso porque, como bem salienta a nobre defesa, o agente da lei possui falas diversas, em juízo e em sede policial, quando inquiridos sobre os fatos.

Em sede policial a testemunha PMES
Joziolkle Zaganelli A. Gouveia,
à fls. 07
(
id.
4249166
)
, manifestou que:

[...]
fomos informados por uns transeuntes residentes do bairro Crubixá,
que preferiram não se identificar,
que uma pessoa de nome JOÃO VITOR,
trajando camisa azul e bermuda verde
estaria comercializando drogas e portando armamento na última rua do bairro,
local conhecido por esta guarnição pelo auto índice de tráfico [...].

Todavia, o mesmo policial em juízo (fl. 85 – id.
4249166
)
, quando questionado pela defesa especificamente a respeito da motivação que o levou a iniciar a abordagem, afirmou que:

[...] eu já conhecia ele e ele estava em um local que é ponto de venda de tráfico...sozinho... aguardando usuário né [...].

Ou seja, em sede policial o militar afirmou que receberam denúncia de transeuntes e por este motivo realizaram a abordagem. Por outro lado, em juízo, o mesmo policial, afirma que o que chamou a atenção da guarnição para dar início a abordagem foi o fato de o apelante já ser conhecido e por estar em local que era ponto de venda de drogas.

Assim, há divergência no discurso da única testemunha ouvida em juízo, o que certamente fragiliza a prova produzida.

Imperioso rememorar a máxima de que o

direito penal é do fato e não do autor.

Não há na doutrina um consenso acerca do conceito de direito penal do autor, entretanto, pode-se afirmar, que nesse ramo o que configura o crime é o modo de ser do criminoso e as características de sua personalidade.

Ora, o fato do apelante ter sido abordado em bairro com intenso fluxo de tráfico de drogas, com somente 01 (um) papelote de cocaína, não permite a imediata conclusão de ser tratar de conduta prevista no art. 33,
caput,
da lei 11.343/06.

Com relação às confissões extrajudiciais do apelante, verifico que foram retratadas em juízo (fl. 85 – id.
4249166
)
, tendo o réu declarado que o entorpecente era destinado a uso próprio. Ademais, afirma o recorrente em juízo (fl. 85 – id.
4249166
)
que, em sede policial, não leu o auto de interrogação antes de assiná-lo, pois, por falta instrução, apenas assinou o que lhe foi entregue, sem o ler.

Sabe-se que c
onstitui ônus estatal demonstrar de forma inequívoca a configuração do fato típico, uma vez que o juízo condenatório é de certeza e não pode ser substituído pelo de probabilidade.

No ponto, destaco que a natureza e quantidade da droga utilizadas para fundamentar a condenação no art. 33 da lei 11.343/06,
em verdade, é compatível com o consumo pessoal (0,9 grama de cocaína – 01 (um) papelote).

Além disso, não foram apreendidos objetos indicativos da traficância, pois
nem mesmo
na residência do apelante encontrou-se material como balança
de precisão
, sacos plásticos (sacolas de “chup-chup”), papel-alumínio, dinheiro
ou caderno de anotações
que sinalizasse
m
a sua inserção na traficância.

Por fim, em
relação a arma encontrada, em juízo
(
fl. 85 –
id.
4249166
)
, o apelante afirma que a p
ossuía
por
receber diversas
ameaças de morte, em decorrência de dívidas de drogas, oriundas do seu vício em cocaína.

Dessa forma,

o quadro fático não demonstra, satisfatoriamente, o fim comercial da droga apreendida, nem afasta a afirmação do recorrente de que a substância se destinava ao consumo pessoal.

O Ministério Público – sobre quem pesa o ônus da prova dos fatos alegados na acusação – não comprovou a ocorrência de mercancia ilícita da droga encontrada em poder do recorrente, ou que a tanto se destinava, de modo que
remanesce somente a conduta de trazer consigo a droga, para consumo pessoal, prevista no tipo do
caput
do art. 28 da Lei n. 11.343/2006.

Sobre a questão, cito os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. INSURGÊNCIA CONTRA ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. MANEJO DO WRIT COMO REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. ART. 105, INCISO I, ALÍNEA E, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ILEGALIDADE PATENTE APTA A ENSEJAR A CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006). EXCEPCIONAL AFASTAMENTO DA IMPUTAÇÃO MINISTERIAL. DESCLASSIFICAÇÃO. SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU RESTABELECIDA. AGRAVO DESPROVIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Não deve ser conhecido o habeas corpus, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte. De fato, nos termos do art. 105, inciso I, alínea e, da Constituição da República, compete ao Superior Tribunal de Justiça julgar, originariamente, "as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados", o que não obsta a concessão de habeas corpus, de ofício, nas hipóteses em que se constata manifesta ilegalidade, como na espécie.
2. Na distribuição estática do ônus da prova, no processo penal, compete ao Ministério Público provar os elementos do fato típico, e, na hipótese em apreço, não se pode concluir pela prática do crime de tráfico de drogas somente com base na quantidade de entorpecente apreendido na residência do Agravante,
sobretudo diante da conclusão do Juízo de primeiro grau de que as testemunhas não souberam informar que o Acusado praticava o comércio e, ainda, que a perícia na balança de precisão resultou negativa para resquícios de entorpecentes. Vale dizer, o juízo condenatório é de certeza, não pode ser substituído por juízo de probabilidade. 3. Concluir que o Tribunal de origem não se valeu do melhor direito na condenação do Agravante não implica reavaliar fatos e provas, mas apenas reconhecer que, no caso, não estão descritos os elementos do tipo do art. 33 da Lei de Drogas.
No sistema acusatório, repita-se, constitui ônus estatal demonstrar de forma inequívoca a configuração do fato típico.
4. À luz do contexto fático destacado nos julgados das instâncias de origem, deve ser restabelecida a sentença de primeiro grau que promoveu a desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. 5. Agravo regimental desprovido. Ordem de habeas corpus concedida, de ofício, para restabelecer a sentença que desclassificou a conduta. (AgRg no HC n. 664.403/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 24/9/2021.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DA DECISÃO QUE NÃO CONHECEU DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL EM QUE INCIDE O ÓBICE DA SÚMULA N. 182/STJ. INVIABILIDADE DE EXAME DO RECURSO. 1. A Ministra Presidente desta Corte Superior não conheceu do agravo em recurso especial, em razão da incidência da Súmula n. 182/STJ. 2. No agravo regimental, as razões recursais não impugnam especificamente os fundamentos da decisão monocrática proferida nesta Corte Superior, atraindo, novamente, o óbice da Súmula n. 182/STJ. 3. Constata-se, contudo, ilegalidade flagrante ensejadora de concessão de habeas corpus de ofício, tendo em vista que não foi produzida prova suficiente a demonstrar a realização do tipo descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
4. A apreensão da droga, após denúncia anônima, por si só, não indica a realização do tipo inserto no art. 33 da referida lei, notadamente se considerada a quantidade que foi encontrada (14g - quatorze gramas - de crack; 10,29g - dez gramas e vinte e nove centigramas de cocaína; e 4,19g - quatro gramas e dezenove centigramas de maconha). Além disso, é importante consignar que não foram localizados petrechos comuns a essa prática (balança de precisão, calculadora, material para embalar a droga, etc.),
bem como que a testemunha da defesa narrou, em juízo, que "Heitor não trazia consigo qualquer invólucro. Registrou que havia mais um 'moleque', pessoa que estava vendendo as drogas. Negou haver comprado drogas com o Heitor, que já estava no local quando chegou, motivo pelo qual acredita que Heitor também foi comprar droga". 5.
A condenação pressupõe prova robusta, que indique, sem espaço para dúvida, a existência do crime e a prova de autoria, situação que não ocorre na espécie, em que o Juízo condenatório apoiou-se em uma presunção
. 6. Agravo regimental não conhecido. Todavia, concedido habeas corpus, de ofício, para desclassificar a conduta para o art. 28 da Lei de Drogas. (AgRg no AREsp n. 2.316.213/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 26/5/2023.)

Assim, à luz da presunção de não culpabilidade,
necessária a desclassificação da conduta para o crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas,
pois a tese defensiva de que a droga destinava-se ao consumo pessoal não está desconectada das provas dos autos e a acusação não desincumbiu seu ônus de demonstrar, por meio de provas juridicamente idôneas, a prática do tráfico.

Posto isto, p
asso a análise da
dosimetria
da pena
do delito previsto no
caput
do art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

O réu é primário e não ostenta antecedentes
(
id.
4249166
) e, de acordo com a prova oral

(
fl. 85 –
id.
4249166
), contumaz no uso de drogas e não demonstrou arrependimento ou vontade de mudar de vida, o que exige maior rigor na penalização, de modo a reprimir e desestimular o uso de entorpecentes e a prática delitiva.

Assim, nos termos do inciso II e § 3º, do art. 28, da Lei nº 11.343/2006,
entendo como adequada a imposição de medida de prestação de serviços à comunidade, pelo prazo de 5 (cinco) meses,
na forma a ser estabelecida pelo Juízo da Execução Criminal, como sanção necessária e suficiente à prevenção e reprovação do crime.

Pelos mesmos motivos, incabível a aplicação somente da pena de advertência.

Prosseguindo, passo
a an
álise
a
dosimetria
da pena

em relação ao crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido
(
artigo 12 da Lei 10.826/03
)
.

A defesa
requer a
revisão da dosimetria
, a fim de que a pena-base seja fixada no mínimo legal, considerando as condições pessoais favoráveis
do apelante.

Na primeira fase da dosimetria, f
oram valoradas negativamente
0
4
(
quatro
)
circunstâncias
previstas no

art. 59 do CP
pelo juiz singular,

quais sejam
(fl. 218 –
id.
4249166
)
:

C
ulpabilidade
ficou evidenciada nos autos pela intenção de praticar o delito de posse irregular de arma de fogo de uso permitido quando poderia ter agido conforme o direito sem violar norma penal que proíbe a prática da conduta.

M
otivos,
precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito de posse irregular de arma de fogo de uso permitido, são injustificáveis, devendo exacerbar a reprimenda a ser imposta.

C
ircunstâncias
que se resumem no lugar do crime, tempo de sua duração e outro, não favorecem o acusado, visto que o mesmo também está sendo condenado pela prática do crime de tráfico de drogas, não podendo se duvidar que tal arma de fogo era utilizada com o intuito de impor sua força na comunidade.

C
onsequências

d
o crime,
q
ue se resumem nos efeitos
repro
duzidos
pela ação
criminosa; o maior ou menor vulto do dano ou p
erigo d
e dano e o sentimento de
insegurança
trazido pe
la ação
, refletem em reprovabilidade mais elevada.

In casu
, na forma da jurisprudência pátria, devem ser afastadas a valoração negativa d
o
s
vetores

culpabilidade
,
motivos,
e
consequências

do crime, conquanto
a fundamentação genérica e
inerente ao próprio tipo penal.

Quanto as
circunstâncias
, o juiz de piso a valorou de forma negativa, diante da condenação pelo tráfico de drogas, condenação ora reformada. Portanto, em razão efeito devolutivo da apelação, afasto também o referido vetor.

Considerando a pena em abstrato do artigo 12 da Lei n° 10.826/03 (01 a 03 anos de detenção e pagamento de multa) e ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante,
fixo a
pena-base
no mínimo legal,
em 0
1
(
um
)
ano de detenção e multa
.

Na segunda fase
, incidem as atenuantes da confissão (art. 65, III, d do CP) e da menoridade relativa (art. 65, I do CP). Entretanto, pelo fato da pena-base se encontrar no mínimo legal, diante da impossibilidade da redução da pena abaixo do mínimo na segunda fase da dosimetria (Súmula 231 – STJ),
mantenho
a pena intermediária
em 01 (um) ano de detenção e multa.

Por fim, inexistindo causa de aumento e diminuição a serem aplicadas no caso concreto, mantendo a pena corpórea definitiva fixada em
01 (um) ano de detenção e multa.

Ainda em relação ao crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido
(
artigo 12 da Lei 10.826/03
),
p
asso,
então,
a fixação da pena de multa.

C
onsiderando as circunstâncias judiciais já analisadas e, em obediência ao disposto no artigo 49 e seguintes do Código Penal, atendendo à situação econômica do réu (artigo 60, do Código Penal),
fixo-a em
1
0 (
dez
) dias-multa
, valorando cada dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato, a ser paga na forma e no prazo de artigo 50, do Código Penal.

Desta forma,

em relação ao delito do
12 da Lei n° 10.826/03,

fixo a
pena
definitiva
em 01 (um) ano de detenção e
1
0 (
dez
) dias-multa,
valorando cada dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato, a ser paga na forma e no prazo de artigo 50, do Código Penal.

Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal,
substituto a
referida
pena privativa de liberdade
por uma pena restritiva de direito (art. 44, §2º do CP), consistente na
limitação de finais de semana
, cujas condições serão estabelecidas pelo Juízo da Execução Criminal.

Diante dessas considerações, reconhecido do Concurso Material entre os
delitos,
as penas aplicadas devem ser concretizadas,
definitivamente,

em

prestação de serviços à comunidade, pelo prazo de 5 (cinco) meses,
na forma a ser estabelecida pelo Juízo da Execuç
ão
Crimina
l
,
em relação
delito do art. 28,
caput,
Lei 11.343/06,
e
limitação de finais de semana

e
1
0 (
dez
) dias-multa,
valorando cada dia-multa em 1/30 d
o
salário-mínimo vigente à época do fato, a ser paga na forma e no prazo de artigo 50, do Código Penal,
em relação ao delito do
art.

12 da Lei n° 10.826/03.

Por
derradeiro
,
e
m conformidade com o Decreto
nº 2821
, de 10 de agosto de 2011 e art. 84, §
2º
, do CPC, de forma eq
uitativa
, e em virtude do zelo praticado pel
a

ilustre
advogad
a
Dr
a
. Thais
Ketteryne Tonon
- OAB/ES
36.031
,
que atuou no feito recursal
(fl. 143 – id. 4249166)
,
fixo a título de honorários o valor d
e
R$ 800,00 (oitocentos reais).

Diante de todo o exposto,

CONHEÇO DO RECURSO E
DOU

PARCIAL
PROVIMENTO

para desclassificar
a conduta
para o
delito
previsto no art. 28,
caput,
d
a
l
ei nº 11.343/06
, e redimensionar a pena-base quanto ao crime do art. 12 da lei
10.826/03.

É como voto.

1

C
onforme auto de apreensão à fI. 12
(id. 4249166
)
e auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas, fI. 14
(id. 4249166
).

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)