Tribunal: TJES
Processo: 0003607-18.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Depósito Judicial
Data de julgamento: 2023-03-08

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 0003607-18.2021.8.08.0024

APELANTE/APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA/APELANTE: MILLENIUM COMERCIAL LTDA

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

ACÓRDÃO

EMENTA
: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – PRELIMINAR – FALTA DE INTERESSE RECURSAL – RECURSO NÃO CONHECIDO PARCIALMENTE – MÉRITO - AÇÃO ORDINÁRIA - ADOÇÃO EQUIVOCADA DE BASE DE CÁLCULO – ERRO DE DIREITO – ART. 146 DO CTN – IMPOSSIBILIDADE DE RETIFICAÇÃO PELO FISCO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS – BASE DE CÁLCULO – PROVEITO ECONÔMICO – RECURSO DO RÉU DESPROVIDO – APELO DA AUTORA PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, PROVIDO – SENTENÇA MANTIDA, EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA, NOS DEMAIS PONTOS QUE NÃO FORAM OBJETO DE REFORMA.

1. Preliminar: Como se sabe, o interesse (art. 996, CPC), enquanto requisito de admissibilidade do recurso, nasce da possibilidade de que, com o julgamento deste, a parte obtenha uma situação mais vantajosa, do ponto de vista prático, que aquela outorgada pelo
decisum
impugnado. No caso vertente, não tendo sido a ora recorrente vencida quanto a determinado tópico que se busca no presente apelo, não há que se falar em interesse recursal, vez que não há qualquer possibilidade de atingir situação mais vantajosa do ponto de vista prático. Recurso não conhecido parcialmente.

2. Mérito: O C. STJ por meio do julgamento do REsp 1.130.545/RJ, julgado sob a sistemática de julgamento de recursos repetitivos (art. 543-C, do CPC/73), pacificou o entendimento no sentido de que
“nas hipóteses de erro de direito (equívoco na valoração jurídica dos fatos), o ato administrativo de lançamento tributário revela-se imodificável, máxime em virtude do princípio da proteção à confiança, encartado no artigo 146, do CTN, segundo o qual 'a modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução”.

3. Assim, se o próprio apelante, por meio de sua Receita Estadual, alterou a base de cálculo de diversas mercadorias, passando a adotar critério distinto daquele que havia sido efetuado quando realizou o lançamento. Destarte, o "erro de direito" praticado pelo apelante não pode ser objeto de revisão, de modo que não autoriza a alteração do levantamento fiscal, exigindo a anulação do lançamento fiscal (Auto de Infração) com a lavratura de um outro.

4. Tratando das bases de cálculo para a fixação da verba honorária, o C. STJ possui orientação no sentido de que o art. 85, § 2º, do CPC, possui uma ordem decrescente de preferência de critérios (ordem de vocação) para fixação da base de cálculo dos honorários, na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para outra categoria.

5.
Aliás, vale ressaltar que o
Superior Tribunal de Justiça submeteu a matéria ao rito dos Recursos Repetitivos (Tema 1.076) e, no dia 16.03.2022,foi ela sedimentada através da seguinte tese:
“I) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do art. 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. II) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”.

6.
Dessa forma, embora em outras oportunidades tenha me manifestado no sentido de que, para evitar o enriquecimento indevido da parte, poderia haver a redução dos honorários advocatícios em razão dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, não há como, diante desse novo precedente vinculante, adotar a tese ora sustentada pelo ente público.

7.
Denota-se, ainda, do caso em análise, que não é inestimável ou irrisório o proveito econômico, tampouco o valor da causa seja baixo, de modo que não há que se falar em equidade.

8.
Assim sendo, (i) seguindo a ordem sequencial estabelecida no art. 85, §2º, do CPC; (ii) não havendo condenação; e (iii) não sendo o proveito econômico inestimável ou irrisório, como prevê o art. 85, §8º, do CPC, deve ser utilizado como parâmetro de fixação de honorários advocatícios de sucumbência o proveito econômico (que,
“in casu”
, coincide com o valor atribuído à causa, ou seja, o montante decorrente da autuação consistente em R$ 28.361.692,86 (vinte e oito milhões, trezentos e sessenta e um mil e seiscentos e noventa e dois reais e oitenta e seis centavos), consoante, friso, a ordem de preferência estabelecida no citado dispositivo legal.

9. Recurso do requerido conhecido e desprovido. Apelo da autora parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. Sentença mantida , em sede de remessa necessária, nos demais pontos que não foram objeto de reforma.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0003607-18.2021.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: MILLENIUM - COMERCIAL LTDA e outros
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Trata-se de Remessa Necessária e Apelação Cível interposta contra a sentença que, na Ação Ordinária ajuizada por
MILLENIUM COMERCIAL LTDA.
em face do

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
julgou procedente o pedido formulado na inicial para declarar a nulidade do Auto de Infração nº 5.016.481-1 e do Processo Administrativo nº 7.289-390-7.

Registro que acompanharei no íntegra o voto proferido pelo eminente Relator, Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, porém,
ressalvando que a adesão ao arbitramento d
os honorários sucumbenciais segundo os critérios estabelecidos pelo STJ, no julgamento do Tema 1.076, se dá em razão do aprofundamento na análise da própria formação do auto de infração e do respectivo processo administrativo.

Nessa hipótese, concordamos com a fixação dos honorários sucumbenciais de acordo com o artigo 85, §§2º e 3º do CPC/15, tendo em vista a possibilidade de aferição do proveito econômico obtido, justamente pelo aprofundamento da formação do título extrajudicial objeto de análise na demanda ajuizada.

No entanto, em outras oportunidades, este Gabinete tem se posicionado no sentido de que limitando-se a discussão acerca de questões processuais (como no caso de
exclusão dos sócios do processo executivo fiscal
)
,
não se mostra possível mensurar o proveito econômico obtido, de modo que os honorários devem ser fixados n
os moldes do artigo 85, §8º do CPC/15,
de acordo com o critério equitativo, consoante

o recentíssimo entendimento do STJ
(
Decisões Monocráticas proferidas nos
AREsps 2.045.135 e 2.288.3952.288.395, DJE de 17/02/2023; AgInt no REsp n. 2.025.080/SP, DJe de 17/11/2022
).

Nesses termos, com a ressalva acima exposta,
acompanho na íntegra o voto proferido pelo eminente Relator.

É como voto.

VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 0003607-18.2021.8.08.0024

APELANTE/APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA/APELANTE: MILLENIUM COMERCIAL LTDA

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
REMESSA NECESSÁRIA
e
dois
recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e
MILLENIUM COMERCIAL LTDA
contra r. sentença de fls. 489/497, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, nos autos da “ação ordinária” ajuizada por essa em face daquele, julgou procedente o pedido formulado na inicial, declarando a nulidade do auto de infração nº 5.016.481-1 e do processo administrativo nº 7.289-390-7.

O comando sentencial, além das custas processuais remanescentes, condenou o requerido ao pagamento da verba honorária sucumbencial em 1% (um por cento) do valor atribuído à causa.

Em razões de fls. 449/461,
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
aduz, em suma, que (i) inexistiu qualquer mudança no auto de infração lavrado inicialmente pelo agente fiscal quanto à natureza da infração e aos dispositivos infringidos e sancionatórios considerados, visto que a descrição do fato e a capitulação permanecem as mesmas; e (ii) em atenção ao princípio da eventualidade, os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser reduzidos.

Por seu turno,
MILLENIUM COMERCIAL LTDA
, em recurso de fls. 464/477, aduz que (i) na fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais deve ser observada a norma preconizada nos §§ 2º, 3º e 5º, do art. 85, do CPC; (ii) subsidiariamente, requer a sua fixação no percentual de 1% (um por cento) do proveito econômico obtido.

Contrarrazões às fls. 479/615 e 616/617, nas quais as partes adversas pugnam pelo desprovimento dos recursos.

Pois bem.

Pelo que observo, trata-se de ação ordinária ajuizada por
MILLENIUM COMERCIAL LTDA.
em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, requerendo, em síntese, a anulação do Auto de Infração nº 5.016.481-1 e do processo administrativo nº 7.289.390-7, sob o fundamento de que houve erro de direito, o que impossibilita a revisão do lançamento.

A ora autora relata que foi autuada por
“deixar de recolher, em parte, o ICMS por substituição tributária sobre o estoque de mercadoria existente na empresa no dia 15/04/2015, adquiridas sem o recolhimento antecipado do imposto, conforme determina a Portaria nº 13-R, de 28/04/2015.”

Aduz que apresentou impugnação administrativa em face do citado Auto de Infração apontando diversos vícios no levantamento fiscal. Em análise realizada, a 1ª instância de julgamento julgou parcialmente subsistente o Auto de Infração reduzindo o crédito tributário originalmente exigido e reconhecendo a incorreção da base de cálculo de centenas de produtos.

Sustenta, então, que,
“a rigor, o que foi feito foi uma revisão fiscal com implicações processuais e materiais previstas em legislação e ignoradas na seara administrativa”.

Diante de todo o narrado, a autora ajuizou a presente demanda alegando que: (i)

não é possível a revisão do lançamento fiscal, vez que trata-se de novo critério jurídico adotado, isto é, houve erro de direito; (ii) a autoridade julgadora não poderia rever a base de cálculo aplicada; (iii) a decisão proferida pelo Conselho Estadual é nula por ter dispensado a prova pericial; (iv) os critérios previstos em portaria editada posteriormente não podem ser aplicados retroativamente; (v) é nula a decisão proferida pelo Conselho Estadual de recursos fiscais por ausência de motivação; e (vi) é inaplicável o preço máximo ao consumidor como base de cálculo para o ICMS-ST nas operações envolvendo medicamentos.

Em caráter liminar, a autora pugnou pela suspensão da exigibilidade do crédito tributário proveniente do Auto de Infração nº 5.016.481-1 e processo administrativo nº 7.289.390-7.

Ao receber os autos, o Magistrado singular deferiu a medida liminar postulada.

Após o trâmite processual, sobreveio o édito monocrático que, como ditou, julgou procedente o pedido formulado na inicial, declarando a nulidade do auto de infração nº 5.016.481-1 e do processo administrativo nº 7.289-390-7.

A r. sentença objurgada, além das custas processuais remanescentes, condenou o requerido ao pagamento da verba honorária sucumbencial em 1% (um por cento) do valor atribuído à causa.

Diante de tal pronunciamento judicial, as partes litigantes interpuseram os presentes recursos que passo a examinar de maneira conjunta.

Inicialmente, sustenta o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, em seu recurso, que inexistiu qualquer mudança no auto de infração lavrado inicialmente pelo agente fiscal quanto à natureza da infração e aos dispositivos infringidos e sancionatórios considerados, visto que a descrição do fato e a capitulação permanecem as mesmas.

Sobre tal ponto, ressalto que, diante do deferimento da tutela provisória de urgência concedida nos presentes autos, o ora recorrente interpôs agravo de instrumento tombado sob o nº 5002808-59.2021.8.08.0000, de minha relatoria, oportunidade em que esta Egrégia Terceira Câmara Cível negou provimento ao citado recurso, sob os seguintes fundamentos que ora servem para rechaçar a argumentação apresentada pelo ente público,
in verbis
:

“[...] vale registrar que o C. STJ por meio do julgamento do REsp 1.130.545/RJ, julgado sob a sistemática de julgamento de recursos repetitivos (art. 543-C, do CPC/73), pacificou o entendimento no sentido de que
“nas hipóteses de erro de direito (equívoco na valoração jurídica dos fatos), o ato administrativo de lançamento tributário revela-se imodificável, máxime em virtude do princípio da proteção à confiança, encartado no artigo 146, do CTN, segundo o qual 'a modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução”.

Senão vejamos excerto da ementa que se revela pertinente ao caso:

(...) 5. Assim é que a revisão do lançamento tributário por erro de fato (artigo 149, inciso VIII, do CTN) reclama o desconhecimento de sua existência ou a impossibilidade de sua comprovação à época da constituição do crédito tributário. 6.
Ao revés, nas hipóteses de erro de direito (equívoco na valoração jurídica dos fatos), o ato administrativo de lançamento tributário revela-se imodificável, máxime em virtude do princípio da proteção à confiança, encartado no artigo 146, do CTN, segundo o qual "a modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução".

7. Nesse segmento, é que a Súmula 227/TFR consolidou o entendimento de que "a mudança de critério jurídico adotado pelo Fisco não autoriza a revisão de lançamento".

8.
A distinção entre o "erro de fato" (que autoriza a revisão do lançamento) e o "erro de direito" (hipótese que inviabiliza a revisão) é enfrentada pela doutrina, verbis: "Enquanto o 'erro de fato' é um problema intranormativo, um desajuste interno na estrutura do enunciado, o 'erro de direito' é vício de feição internormativa, um descompasso entre a norma geral e abstrata e a individual e concreta.

Assim constitui 'erro de fato', por exemplo, a contingência de o evento ter ocorrido no território do Município 'X', mas estar consignado como tendo acontecido no Município 'Y' (erro de fato localizado no critério espacial), ou, ainda, quando a base de cálculo registrada para efeito do IPTU foi o valor do imóvel vizinho (erro de fato verificado no elemento quantitativo).
'Erro de direito', por sua vez, está configurado, exemplificativamente, quando a autoridade administrativa, em vez de exigir o ITR do proprietário do imóvel rural, entende que o sujeito passivo pode ser o arrendatário, ou quando, ao lavrar o lançamento relativo à contribuição social incidente sobre o lucro, mal interpreta a lei, elaborando seus cálculos com base no faturamento da empresa, ou, ainda, quando a base de cálculo de certo imposto é o valor da operação, acrescido do frete, mas o agente, ao lavrar o ato de lançamento, registra apenas o valor da operação, por assim entender a previsão legal. A distinção entre ambos é sutil, mas incisiva."
(Paulo de Barros Carvalho, in "Direito Tributário - Linguagem e Método", 2ª Ed., Ed. Noeses, São Paulo, 2008, págs. 445/446) "O erro de fato ou erro sobre o fato dar-se-ia no plano dos acontecimentos: dar por ocorrido o que não ocorreu. Valorar fato diverso daquele implicado na controvérsia ou no tema sob inspeção.
O erro de direito seria, à sua vez, decorrente da escolha equivocada de um módulo normativo inservível ou não mais aplicável à regência da questão que estivesse sendo juridicamente considerada. Entre nós, os critérios jurídicos (art. 146, do CTN) reiteradamente aplicados pela Administração na feitura de lançamentos têm conteúdo de precedente obrigatório. Significa que tais critérios podem ser alterados em razão de decisão judicial ou administrativa, mas a aplicação dos novos critérios somente pode dar-se em relação aos fatos geradores posteriores à alteração.
" (Sacha Calmon Navarro Coêlho, in "Curso de Direito Tributário Brasileiro", 10ª Ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2009, pág. 708) "O comando dispõe sobre a apreciação de fato não conhecido ou não provado à época do lançamento anterior. Diz-se que este lançamento teria sido perpetrado com erro de fato, ou seja, defeito que não depende de interpretação normativa para sua verificação. Frise-se que não se trata de qualquer 'fato', mas aquele que não foi considerado por puro desconhecimento de sua existência. Não é, portanto, aquele fato, já de conhecimento do Fisco, em sua inteireza, e, por reputá-lo despido de relevância, tenha-o deixado de lado, no momento do lançamento. Se o Fisco passa, em momento ulterior, a dar a um fato conhecido uma 'relevância jurídica', a qual não lhe havia dado, em momento pretérito, não será caso de apreciação de fato novo, mas de pura modificação do critério jurídico adotado no lançamento anterior, com fulcro no artigo 146, do CTN, (...). Neste art. 146, do CTN, prevê-se um 'erro' de valoração jurídica do fato (o tal 'erro de direito'), que impõe a modificação quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua ocorrência. Não perca de vista, aliás, que inexiste previsão de erro de direito, entre as hipóteses do art. 149, como causa permissiva de revisão de lançamento anterior." (Eduardo Sabbag, in "Manual de Direito Tributário", 1ª ed., Ed. Saraiva, pág. 707) 9. In casu, restou assente na origem que: "Com relação a declaração de inexigibilidade da cobrança de IPTU progressivo relativo ao exercício de 1998, em decorrência de recadastramento, o bom direito conspira a favor dos contribuintes por duas fortes razões. Primeira, a dívida de IPTU do exercício de 1998 para com o fisco municipal se encontra quitada, subsumindo-se na moldura de ato jurídico perfeito e acabado, desde 13.10.1998, situação não desconstituída, até o momento, por nenhuma decisão judicial. Segunda, afigura-se impossível a revisão do lançamento no ano de 2003, ao argumento de que o imóvel em 1998 teve os dados cadastrais alterados em função do Projeto de Recadastramento Predial, depois de quitada a obrigação tributária no vencimento e dentro do exercício de 1998, pelo contribuinte, por ofensa ao disposto nos artigos 145 e 149, do Código Tribunal Nacional. Considerando que a revisão do lançamento não se deu por erro de fato, mas, por erro de direito, visto que o recadastramento no imóvel foi posterior ao primeiro lançamento no ano de 1998, tendo baseado em dados corretos constantes do cadastro de imóveis do Município, estando o contribuinte notificado e tendo quitado, tempestivamente, o tributo, não se verifica justa causa para a pretensa cobrança de diferença referente a esse exercício." 10. Consectariamente, verifica-se que o lançamento original reportou-se à área menor do imóvel objeto da tributação, por desconhecimento de sua real metragem, o que ensejou a posterior retificação dos dados cadastrais (e não o recadastramento do imóvel), hipótese que se enquadra no disposto no inciso VIII, do artigo 149, do Codex Tributário, razão pela qual se impõe a reforma do acórdão regional, ante a higidez da revisão do lançamento tributário. 10. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1130545/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/08/2010, DJe 22/02/2011)

Tem-se, assim, que erro de fato recai sobre elementos ou circunstâncias fáticas erroneamente avaliados pelo agente fiscal quando examina os atos, as situações e as práticas negociais do sujeito passivo que interessam ao lançamento tributário. Por outro lado, o erro de direito assenta na avaliação equivocada dos fundamentos jurídicos que autorizam o agente fiscal a realizar o lançamento tributário.

Pelo que observo do auto de infração (evento 1288710), a agravada foi autuada por
“deixar de recolher, em parte, o icms por substituição tributária, sobre o estoque de mercadoria existente na empresa no dia 15/04/2015, adquiridas sem o recolhimento antecipado do imposto, conforme determina a portaria nº 13-R, de 28/04/2015.”

Após manejada a competente impugnação, o Fisco Estadual reconheceu, em decisão acostada no evento 1288723, que determinados produtos (aproximadamente setenta) foram tributados com base de cálculo equivocada, sendo utilizado o Preço Máximo ao Consumidor (PMC) quando deveria ter sido adotada a Margem de Valor Agregado (MVA).

Também reconheceu o agravante, na oportunidade, que
“alguns dos produtos, embora não sujeitos à substituição tributária, foram assim considerados para fins de lançamento”
, de forma que mais uma vez o auto de infração foi retificado com a exclusão dos produtos (evento 1288724).

Tal situação, em meu sentir, autoriza a manutenção do
decisum
recorrido, na medida em que se verifica, ao menos diante da cognição em que proferida a decisão fustigada, erro de direito que não pode ser retificado pelo Fisco Estadual.

Segundo Paulo de Barros Carvalho o erro do lançamento é de direito quando
“quer os elementos do fato jurídico tributário, no antecedente, quer os elementos da relação obrigacional, no consequente, quer ambos" estejam “em desalinho com os enunciados da hipótese ou da consequência da regra-matriz do tributo, acrescendo-se, naturalmente, a possibilidade de inadequação com outras normas gerais e abstratas, que não a regra padrão de incidência”
.

De acordo com o citado autor,
“como particularidade das normas jurídicas tributárias, qualquer desalinho em relação à ‘alíquota’ ou ao ‘sujeito ativo’ será sempre erro de direito, porquanto são esses os únicos fatores compositivos da estrutura normativa que não podem ser encontrados na na contextura do fato jurídico tributário. Sua consideração supõe, necessariamente, o trajeto que vai da norma geral e abstrata à norma individual e concreta”
. (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 412-413).

Assim é que, repito, no âmbito sumário da cognição apropriada ao recurso em análise, a aplicação equivocada de base de cálculo pelo Fisco se revela erro de direito impossível de ser retificado pela Administração Tributária, na medida em que gera a nulidade do próprio lançamento.

Nesse sentido, aliás, é o entendimento jurisprudencial:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS.
NÃO CABE A SUBSTITUIÇÃO DA CDA QUANDO OCORRE A MODIFICAÇÃO DO PRÓPRIO LANÇAMENTO, POIS ALTERA O FUNDAMENTO LEGAL, NÃO CONFIGURANDO MERO ERRO FORMAL OU MATERIAL
.
RESP 1.045.472/BA, REL. MIN. LUIZ FUX, DJE 18.12.2009, SUBMETIDO AO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. NÃO CABE AO PODER JUDICIÁRIO ALTERAR O LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO, SOB PENA DE USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 142 DO CTN. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADO DO PARANÁ DESPROVIDO. 1.
A retificação na CDA proveniente de autos de infração lavrados por falta de emissão de documento fiscal, para se modificar o elemento quantitativo da base de cálculo do imposto, acarreta alteração da estrutura da obrigação tributária e, consequentemente, do fundamento jurídico do lançamento tributário.
2. Não cabe ao Judiciário substituir a Autoridade Fiscal para modificar o elemento quantitativo da base de cálculo da obrigação tributária, corrigindo, dessa forma, típico erro de direito do lançamento, pois isso quebra o princípio da legalidade, do qual o princípio da tipicidade fechada é corolário, bem como o princípio da segurança jurídica. 3. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no AREsp 38.739/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/09/2014, DJe 19/09/2014)

__________________

TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. SUBSTITUIÇÃO DA CDA. MODIFICAÇÃO DA ALÍQUOTA APLICADA. IMPOSSIBILIDADE. ERRO MATERIAL. 1. Não cabe a substituição da CDA quando ocorre a modificação do próprio lançamento. 2.
A retificação na CDA para se modificar o parâmetro quantitativo da base de cálculo da obrigação tributária, corrigindo, dessa forma, típico erro de direito do lançamento, acarreta a alteração da estrutura da obrigação tributária e, consequentemente, do fundamento jurídico do lançamento, o que é inviável.
(TRF 4ª R.; AC 5070265-70.2017.4.04.9999; Primeira Turma; Rel. Des. Fed. Roger Raupp Rios; Julg. 11/04/2018; DEJF 12/04/2018)

___________

(...) 4.
A propósito, convém registrar a orientação pacífica do STJ no sentido de que o erro de direito (o qual não admite revisão) é aquele que decorre da aplicação incorreta da norma. Trata-se do equívoco na valoração jurídica dos fatos, ou seja, do desacerto sobre a incidência da norma à situação concreta.
Por outro lado, o erro de fato é aquele consubstanciado na inexatidão de dados fáticos, atos ou negócios que dão origem à obrigação tributária (AgRg no Ag 1.422.444/AL, Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJ 04/10/2012). 5. Recurso improvido. Decisão unânime. (TJPE; Rec. 0035675-66.2006.8.17.0001; Corte Especial; Rel. Des. José Ivo de Paula Guimarães; Julg. 24/08/2016; DJEPE 01/11/2016
)

___________

4. Quanto à alegação do apelante da ocorrência de mero equívoco na consignação do fundamento legal que daria margem a substituição da CDA,
cabe destacar que não cabe a substituição da CDA quando ocorre a modificação do próprio lançamento. A retificação na CDA para se modificar o parâmetro quantitativo da base de cálculo da obrigação tributária, corrigindo, dessa forma, típico erro de direito do lançamento, acarreta a alteração da estrutura da obrigação tributária e, consequentemente, do fundamento jurídico do lançamento, o que é inviável.
(...) (TRF 3ª R.; AC 0029085-94.2014.4.03.9999; Terceira Turma; Rel. Des. Fed. Antonio Carlos Cedenho; Julg. 21/07/2016; DEJF 01/08/2016)

Como arremate, registro que este Eg. Tribunal de Justiça também já se manifestou sobre a casuística ora tratada, conforme a seguinte ementa:

DIREITO TRIBUTÁRIO AÇÃO DE ANULAÇÃO DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO ATO DE REVISÃO DE LANÇAMENTO FEITO EM DESCONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL E COM A LEI GERAL DO ICMS POSSIBILIDADE DO TOMADOR DO SERVIÇO DE TRANSPORTE DE CAFÉ CRU COMPENSAR OS CRÉDITOS DE ICMS DECORRENTE DE TAL SERVIÇO GARANTIA QUE NÃO PODE SER USURPADA POR REGULAMENTO ESTADUAL DO ICMS NORMA DE HIERARQUIA INFERIOR ERRO DE DIREITO SITUAÇÃO QUE NÃO ENSEJA A MODIFICAÇÃO DO ATO DE LANÇAMENTO ALTERAÇÃO DOS MOTIVOS ENSEJADORES DO ATO DE REVISÃO NECESSIDADE DE RETIFICAÇÃO DO ATO E REABERTURA DE PRAZO PARA O CONTRIBUINTE IMPUGNAR MEDIDA NÃO ADOTADA PELO FISCO ESTADUAL RECURSO PROVIDO. (¿) 4. A redação do art. 301 do RICMS/ES à época em que foi lavrado o termo de revisão de lançamento em face da apelante ia de encontro às orientações constitucionais e legais sobre o regime do ICMS que possibilitam a compensação de débito tributário de serviços de transporte sem fazer distinção quanto ao tomador do serviço e à própria essência desta espécie tributária, que é a da não cumulatividade do valor do tributo. 5. Posteriormente, no ano de 2006, a redação do inciso III, do art. 301, do RICMS Estadual foi alterada, passando a admitir a emissão de certificado de origem de ICMS por qualquer tomador de serviço, seja o adquirente, seja o vendedor de café cru, adequando-se aos regramentos constitucionais e legais a respeito.
6. O STJ, por meio do julgamento do REsp 1130545 / RJ, julgado sob a sistemática de julgamento de recursos repetitivos (art. 543-C, do CPC/73), pacificou o entendimento no sentido de que nas hipóteses de erro de direito (equívoco na valoração jurídica dos fatos), o ato administrativo de lançamento tributário revela-se imodificável, máxime em virtude do princípio da proteção à confiança, encartado no artigo 146, do CTN, segundo o qual a modificação introduzida, de ofício ou em consequência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente

pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução.
7. Por força da teoria dos motivos determinantes, que vincula a Administração aos motivos que embasam o ato administrativo, não pode o Fisco Estadual, no transcurso desta demanda anulatória, querer convalidar um ato de revisão de lançamento fiscal com base em novas razões, totalmente extemporâneas e que não constaram de sua parte dispositiva. 8. Caso os motivos do termo de revisão de lançamentos fossem complementados ou alterados, seria necessária a retificação daquele ato, com a consequente reabertura de prazo para o contribuinte impugná-lo, sob pena de expressa violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, nos termos do disposto no art. 18, § 3º, do Decreto n.º 70.235/72, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal. 9. Recurso provido. (TJES, Classe: Apelação, 045140021622, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/08/2017, Data da Publicação no Diário: 20/09/2017)

Também em sentido análogo as decisões unipessoais exaradas nos autos do agravo de instrumento nº 0035958-15.2019.8.08.0024 (Rel. Des. Raimundo Siqueira Ribeiro – Segunda Câmara Cível) e agravo de instrumento nº 5001226-24.2021.8.08.0000 (Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana – Quarta Câmara Cível).

Destarte, com essas considerações, me parece adequada a manutenção da decisão recorrida, uma vez que a conduta perpetrada pelo Fisco Estadual,
prima facie
, acarreta patente erro de direito a recomendar, na etapa em que se encontra os autos de origem, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário materializado no Auto de Infração nº 5.016.481-1 (Processo Administrativo nº 7.289.390-7)”.

Diante de tais considerações, não vejo como modificar a posição que firmei por ocasião daquele julgamento, se o próprio apelante, por meio de sua Receita Estadual, alterou a base de cálculo de diversas mercadorias, passando a adotar critério distinto daquele que havia sido efetuado quando realizou o lançamento.

Assim, o "erro de direito" praticado pelo apelante não pode, a meu sentir, ser objeto de revisão, de modo que não autoriza a alteração do levantamento fiscal, exigindo a anulação do lançamento fiscal (Auto de Infração) com a lavratura de um outro.

É certo que, conforme bem explicitado nas razões recursais apresentadas pelo ente estadual, pode a autoridade julgadora extinguir ou reduzir o débito fiscal, mas, neste caso vertente, não houve cancelamento ou redução do crédito, ao contrário, houve alteração do critério jurídico do lançamento, o que fulmina de nulidade o auto de infração, via de consequência, não há que se aplicar as normas previstas no art. 833, inciso I, do RICMS/ES e art. 148, inciso I, da Lei Estadual nº 7.000/01.

Ultrapasso esse ponto, passo a enfrentar a matéria que trata sobre a fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais, que foi objeto de irresignação das partes litigantes.

Sobre tal ponto, denota-se que a r. sentença condenou o requerido ao pagamento da verba honorária sucumbencial em 1% (um por cento) do valor atribuído à causa, estampado, segundo a peça exordial (fl. 69), em R$ 28.361.692,86 (vinte e oito milhões, trezentos e sessenta e um mil e seiscentos e noventa e dois reais e oitenta e seis centavos).

Tratando das bases de cálculo para a fixação da verba honorária, o C. STJ possui orientação no sentido de que o art. 85, § 2º, do CPC, possui uma ordem decrescente de preferência de critérios (ordem de vocação) para fixação da base de cálculo dos honorários, na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para outra categoria. Senão vejamos:

(...) 3.
O CPC/2015 tornou mais objetivo o processo de determinação da verba sucumbencial, introduzindo, na conjugação dos §§ 2º e 8º do art. 85, ordem decrescente de preferência de critérios (ordem de vocação) para fixação da base de cálculo dos honorários, na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para outra categoria. Tem-se, então, a seguinte ordem de preferência: (I) primeiro, quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (art. 85, § 2º); (II) segundo, não havendo condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (II.a) sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2º); ou (II.b) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º); por fim, (III) havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8º)
(REsp 1.746.072/PR, Rel. p/ Acórdão Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, DJe 29.3.2019). 4. Pelos critérios fixados no art. 85 do Código Fux, a fixação da verba sobre o valor da causa ocorrerá em hipóteses excepcionais, somente quando não for possível mensurar o proveito obtido. No caso, conforme explicitado no acórdão recorrido, não é possível mensurar a condenação, cabendo a fixação sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 2o. do Código Fux. 5. Agravo Interno do Sindicato a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1844287/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 14/12/2020)

Essa ordem também já foi abordada por este Colegiado, conforme transcrevo precedente de lavra do E. Des. Samuel Meira Brasil Júnior:

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FAZENDA PÚBLICA. PERCENTUAL. MAJORAÇÃO. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO. 1.
O arbitramento de honorários advocatícios em demandas envolvendo a Fazenda Pública deve ser feito, em primeiro lugar, nos percentuais expressos do §3º, incidentes sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido. Essa é a regra principal, que vincula o julgado à fixação da verba no referido contexto. 2. Na sequência, quando não for possível identificar o proveito econômico ou o mesmo for irrisório, os honorários serão determinados pelos percentuais indicados no §3º, do art. 85, do CPC⁄15 incidentes sobre o valor atualizado da causa. 3. O arbitramento dos honorários advocatícios sucumbenciais de maneira equitativa somente se justifica quando: (i) não houver condenação ou o proveito econômico for inestimável ou irrisório; e (ii) o valor atualizado da causa for muito baixo. Art. 85, §8º, CPC⁄15.
4. É cabível a majoração do percentual de honorários advocatícios sucumbenciais quando a quantia arbitrada pela instância de origem for insuficiente à remuneração dos causídicos atuantes no feito, considerando o tempo de duração da demanda, o zelo na defesa dos interesses do representado e as demais particularidades. Art. 85, §2º, CPC⁄15. (TJES, Classe: Apelação, 069120005074, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/06/2017, Data da Publicação no Diário: 23/06/2017)

Aliás, vale ressaltar que o
Superior Tribunal de Justiça submeteu a matéria ao rito dos Recursos Repetitivos (Tema 1.076) e, no dia 16.03.2022,foi ela sedimentada através da seguinte tese:
“I) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do art. 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. II) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.”

Dessa forma, embora em outras oportunidades tenha me manifestado no sentido de que, para evitar o enriquecimento indevido da parte, poderia haver a redução dos honorários advocatícios em razão dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, não há como, diante desse novo precedente vinculante, adotar a tese ora sustentada pelo ente público.

Denota-se, ainda, do caso em análise, que não é inestimável ou irrisório o proveito econômico, tampouco o valor da causa seja baixo, de modo que não há que se falar em equidade.

Assim sendo, (i) seguindo a ordem sequencial estabelecida no art. 85, §2º, do CPC; (ii) não havendo condenação; e (iii) não sendo o proveito econômico inestimável ou irrisório, como prevê o art. 85, §8º, do CPC, deve ser utilizado como parâmetro de fixação de honorários advocatícios de sucumbência o proveito econômico (que,
“in casu”
, coincide com o valor atribuído à causa, ou seja, o montante decorrente da autuação consistente em R$ 28.361.692,86 (vinte e oito milhões, trezentos e sessenta e um mil e seiscentos e noventa e dois reais e oitenta e seis centavos), consoante, friso, a ordem de preferência estabelecida no citado dispositivo legal.

Na situação vertente, não tendo a sentença conteúdo condenatório pecuniário,
o parâmetro deverá corresponder ao proveito econômico atualizado
, pois não se mostra inestimável nem irrisório, segundo a dicção legal.

Assim, entendo que o ente estadual deve ser condenado ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência em cada um dos percentuais mínimos das faixas previstas nos incisos I, II, III e IV, do § 3º do artigo 85, com o acréscimo de 1% (um por cento) na última faixa (inciso IV), em razão da atuação dos causídicos nesta Instância Revisora.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
para, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO.

Por outro lado,
CONHEÇO PARCIALMENTE
do recurso interposto por
MILLENIUM COMERCIAL LTDA,
e, nessa parte,
DOU-LHE PROVIMENTO
para fixar a condenação do requerido ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência em cada um dos percentuais mínimos das faixas previstas nos incisos I, II, III e IV, do § 3º do artigo 85, com o acréscimo de 1% (um por cento) na última faixa (inciso IV), em razão da atuação dos causídicos nesta Instância Revisora.

Em sede de
REMESSA NECESSÁRIA
, confirmo os demais termos da sentença remetida em que não houve reforma.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 0003607-18.2021.8.08.0024

APELANTE/APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA/APELANTE: MILLENIUM COMERCIAL LTDA

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

ACÓRDÃO

EMENTA
: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – PRELIMINAR – FALTA DE INTERESSE RECURSAL – RECURSO NÃO CONHECIDO PARCIALMENTE – MÉRITO - AÇÃO ORDINÁRIA - ADOÇÃO EQUIVOCADA DE BASE DE CÁLCULO – ERRO DE DIREITO – ART. 146 DO CTN – IMPOSSIBILIDADE DE RETIFICAÇÃO PELO FISCO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS – BASE DE CÁLCULO – PROVEITO ECONÔMICO – RECURSO DO RÉU DESPROVIDO – APELO DA AUTORA PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, PROVIDO – SENTENÇA MANTIDA, EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA, NOS DEMAIS PONTOS QUE NÃO FORAM OBJETO DE REFORMA.

1. Preliminar: Como se sabe, o interesse (art. 996, CPC), enquanto requisito de admissibilidade do recurso, nasce da possibilidade de que, com o julgamento deste, a parte obtenha uma situação mais vantajosa, do ponto de vista prático, que aquela outorgada pelo
decisum
impugnado. No caso vertente, não tendo sido a ora recorrente vencida quanto a determinado tópico que se busca no presente apelo, não há que se falar em interesse recursal, vez que não há qualquer possibilidade de atingir situação mais vantajosa do ponto de vista prático. Recurso não conhecido parcialmente.

2. Mérito: O C. STJ por meio do julgamento do REsp 1.130.545/RJ, julgado sob a sistemática de julgamento de recursos repetitivos (art. 543-C, do CPC/73), pacificou o entendimento no sentido de que
“nas hipóteses de erro de direito (equívoco na valoração jurídica dos fatos), o ato administrativo de lançamento tributário revela-se imodificável, máxime em virtude do princípio da proteção à confiança, encartado no artigo 146, do CTN, segundo o qual 'a modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução”.

3. Assim, se o próprio apelante, por meio de sua Receita Estadual, alterou a base de cálculo de diversas mercadorias, passando a adotar critério distinto daquele que havia sido efetuado quando realizou o lançamento. Destarte, o "erro de direito" praticado pelo apelante não pode ser objeto de revisão, de modo que não autoriza a alteração do levantamento fiscal, exigindo a anulação do lançamento fiscal (Auto de Infração) com a lavratura de um outro.

4. Tratando das bases de cálculo para a fixação da verba honorária, o C. STJ possui orientação no sentido de que o art. 85, § 2º, do CPC, possui uma ordem decrescente de preferência de critérios (ordem de vocação) para fixação da base de cálculo dos honorários, na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para outra categoria.

5.
Aliás, vale ressaltar que o
Superior Tribunal de Justiça submeteu a matéria ao rito dos Recursos Repetitivos (Tema 1.076) e, no dia 16.03.2022,foi ela sedimentada através da seguinte tese:
“I) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do art. 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. II) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”.

6.
Dessa forma, embora em outras oportunidades tenha me manifestado no sentido de que, para evitar o enriquecimento indevido da parte, poderia haver a redução dos honorários advocatícios em razão dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, não há como, diante desse novo precedente vinculante, adotar a tese ora sustentada pelo ente público.

7.
Denota-se, ainda, do caso em análise, que não é inestimável ou irrisório o proveito econômico, tampouco o valor da causa seja baixo, de modo que não há que se falar em equidade.

8.
Assim sendo, (i) seguindo a ordem sequencial estabelecida no art. 85, §2º, do CPC; (ii) não havendo condenação; e (iii) não sendo o proveito econômico inestimável ou irrisório, como prevê o art. 85, §8º, do CPC, deve ser utilizado como parâmetro de fixação de honorários advocatícios de sucumbência o proveito econômico (que,
“in casu”
, coincide com o valor atribuído à causa, ou seja, o montante decorrente da autuação consistente em R$ 28.361.692,86 (vinte e oito milhões, trezentos e sessenta e um mil e seiscentos e noventa e dois reais e oitenta e seis centavos), consoante, friso, a ordem de preferência estabelecida no citado dispositivo legal.

9. Recurso do requerido conhecido e desprovido. Apelo da autora parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. Sentença mantida , em sede de remessa necessária, nos demais pontos que não foram objeto de reforma.

DECISÃO
Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, CONHECER do recurso do requerido e NEGAR-LHE PROVIMENTO. Por outro lado, CONHECER PARCIALMENTE do apelo da autora e, nessa parte, DAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator.