Tribunal: TJES
Processo: 0007060-37.2007.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2023-10-25

Ementa:
EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INÉRCIA E DESÍDIA DO FISCO. FLUÊNCIA DO PRAZO QUINQUENAL. RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

I.

O
instituto da prescrição intercorrente
visa
obstar a duração infindável do processo ou mesmo a sua suspensão
sine die
, sobretudo diante da não localização do devedor ou de bens penhoráveis, visando, desse modo, salvaguardar o princípio da segurança jurídica
.

II.
O
Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1340553/RS,
fixou a tese de que
o prazo de suspensão do processo inicia-se automaticamente,
na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis,
findo o qual tem início, também automaticamente,
o prazo prescricional,
o qual, uma vez transcorrido e
ouvida a Fazenda Pública,
poderá ensejar no reconhecimento,
ex officio
, da
prescrição intercorrente.

I
II
.
Para a caracterização da prescrição intercorrente não basta a fluência do lapso temporal, visto que se sobressai igualmente necessária a demonstração da inércia ou desídia do exequente na promoção de atos que visem a satisfação do crédito exequendo, nos termos da Súmula 106, do STJ, e da compreensão adotada no REsp 1102431/RJ (Tema 179).

I
V.
No caso,
findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão
na data de 16.08.2012, iniciou-se
automaticamente o prazo prescricional
quinquenal
, na forma do art
igo
40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei 6830/80,
cujo termo final correspondeu a 16.08.2017
,
revelando
o
acerto da prescrição intercorrente pronunciada no comando sentencial
.

V.
Recurso conhecido e
des
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007060-37.2007.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE SERRA

APELADO: ESCOLA EBENEZER LTDA e outros (2)

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INÉRCIA E DESÍDIA DO FISCO. FLUÊNCIA DO PRAZO QUINQUENAL. RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

I.

O
instituto da prescrição intercorrente
visa
obstar a duração infindável do processo ou mesmo a sua suspensão
sine die
, sobretudo diante da não localização do devedor ou de bens penhoráveis, visando, desse modo, salvaguardar o princípio da segurança jurídica
.

II.
O
Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1340553/RS,
fixou a tese de que
o prazo de suspensão do processo inicia-se automaticamente,
na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis,
findo o qual tem início, também automaticamente,
o prazo prescricional,
o qual, uma vez transcorrido e
ouvida a Fazenda Pública,
poderá ensejar no reconhecimento,
ex officio
, da
prescrição intercorrente.

I
II
.
Para a caracterização da prescrição intercorrente não basta a fluência do lapso temporal, visto que se sobressai igualmente necessária a demonstração da inércia ou desídia do exequente na promoção de atos que visem a satisfação do crédito exequendo, nos termos da Súmula 106, do STJ, e da compreensão adotada no REsp 1102431/RJ (Tema 179).

I
V.
No caso,
findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão
na data de 16.08.2012, iniciou-se
automaticamente o prazo prescricional
quinquenal
, na forma do art
igo
40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei 6830/80,
cujo termo final correspondeu a 16.08.2017
,
revelando
o
acerto da prescrição intercorrente pronunciada no comando sentencial
.

V.
Recurso conhecido e
des
provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0007060-37.2007.8.08.0048

APELANTE: MUNICIPIO DE SERRA

APELADOS: ESCOLA EBENEZER LTDA, VALDIR NUNES TAURINO e LUCILEIA BARCELOS

JUÍZA: DRA. TELMELITA GUIMARÃES ALVES

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se de recurso de apelação cível interposto
pelo MUNICIPIO DE SERRA
, em face de sentença proferida pelo JUÍZO D
E
SERRA - VARA FAZENDA PUBLICA MUNICIPAL,
em AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL tombada sob o nº 0007060-37.2007.8.08.0048 (048.07.007060-1), ajuizada em face de ESCOLA EBENEZER LTDA, VALDIR NUNES TAURINO e LUCILEIA BARCELOS,
cujo
decisum
decretou a prescrição intercorrente e julgou extinto o feito, nos termos do artigo 487, inciso II, do CPC/15, c/c com o artigo 40, §4º, da Lei 6830/80, e artigos 156, inciso V, e 174, do CTN,
oportunidade em que condenou os executados/apelados aos ônus sucumbenciais.

Em suas razões recursais, sustentou o “
cabimento da remessa necessária na hipótese de extinção da execução fiscal decorrente do acolhimento da exceção de pré-executividade
”.

No mérito, asseverou, em suma, não haver que se falar em prescrição intercorrente, eis que não decorreu o prazo de 05 (cinco) anos após a suspensão do processo previsto no artigo 40, §4º, da Lei 6830/80, e, mesmo se que houvesse comprovado o lapso temporal, o apelante não teria sido intimado previamente à prolação da sentença.

Compulsando os autos, verifico tratar-se de demanda executiva fiscal
ajuizada
em face de ESCOLA EBENEZER LTDA, VALDIR NUNES TAURINO e LUCILEIA BARCELOS
,
destinada à satisfação do crédito tributário inscrito na CDA
016.852
/200
6
(fl.
05
), no valor de R$
3.150,84

(
três mil, cento e cinquenta reais e oitenta e quatro centavos
).

Sobreveio
a r. Sentença de fls.
41/45
, nos idos de
22.04.
2021
,
na qual o
Juízo
a quo
pronunciou a prescrição intercorrente do crédito tributário exequendo, julgando extinto o processo, com resolução do mérito, nos termos do artigo 156, inciso V, do CTN c/c artigo 487, inciso II, do CPC/15, o que ensejou a interposição de recurso apelatório, sob argumento de violação
ao
artigo 40, §4º, da Lei 6830/80, de maneira que não mereceria prosperar a pronunciada prescrição intercorrente.

Prefacialmente, insta registrar que a
prescrição intercorrente consiste em modo de extinção do crédito tributário criado sob a influência da jurisprudência e da doutrina pátria, estando, também, expressamente previsto em lei no §4º do artigo 40, da Lei nº 6.830/80, incluído pela Lei nº 11.051, de 2004, e se trata da contagem do prazo da prescrição ordinária – regulada no artigo 174, do Código Tributário Nacional –, no curso do processo executivo fiscal.
1

C
onforme nos socorre a melhor doutrina, percebemos que o instituto da prescrição intercorrente foi criado justamente para obstar a duração infindável do processo ou mesmo a sua suspensão
sine die
, sobretudo diante da não localização do devedor ou de bens penhoráveis, visando, desse modo, salvaguardar o princípio da segurança jurídica, visto que:

O processo existe para chegar a um fim, para atingir seu escopo. O fim do processo executivo é a satisfação do crédito do exequente. Mas a busca desse fim só se justifica na medida e que se praticam atos processuais que potencialmente conduzam a esse fim (utilidade).
Na medida em que não há mais atos úteis no sentido de localização de bens do devedor, o processo executivo está fadado ao insucesso, está virtualmente impossibilitado de alcançar o seu escopo. Precisa, pois, ser extinto, tendo ou não, alcançado o fim a que originalmente serve (o processo executivo).
[...] A prescrição intercorrente atinge o próprio crédito tributário, extinguindo-o; é, pois, sanção de direito material tributário.
[
MELO FILHO, João Aurino.
Execução Fiscal Aplicada
–
Análise Pragmática do Processo de Execução Fiscal
. 3ª
edição, rev. ampl. e atualizada
. Salvador: JusPodivm, 2014, p. 499.]

No que pertine ao Código Tributário Nacional,
o inciso I, do artigo 174, previa, em sua redação originária, que a interrupção do prazo prescricional ocorreria com a citação do devedor, regramento alterado após a edição da Lei Complementar nº 118/2005, momento em que se passou a adotar como marco interruptivo o despacho que ordena a citação, permanecendo a retroação à data do ajuizamento do feito executivo (
STJ
; REsp 1120295/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/05/2010, DJe 21/05/2010)
.

Dito isso
,
o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1340553/RS
(DJe de 16/10/2018)
,
ao apreciar os Temas Repetitivos 566, 567, 568, 569, 570 e 571, com amparo no
artigo 1036, do CPC/15,
fixou a tese de que “
O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF
tem início
automaticamente
na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido
”, de tal modo que, “
Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido,
findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se
automaticamente
o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato
”.

Depreendeu-se, ainda, no paradigma em voga, que “
A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015),
ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu
(exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido)
, por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição.
”

Referida compreensão deverá ser observada por este e. Tribunal de Justiça por força do artigo 927, inciso III, do CPC/15, notadamente por corresponder, exatamente, ao caso dos autos,
razão pela qual, ponderada a relevância do
leading case
, transcrevo a ementa do julgado:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 (ART. 543-C, DO CPC/1973). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. SISTEMÁTICA PARA A CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (PRESCRIÇÃO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO) PREVISTA NO ART. 40 E PARÁGRAFOS DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (LEI N. 6.830/80).
1.
O espírito do art. 40, da Lei n. 6.830/80 é o de que nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais.
2.
Não havendo a citação de qualquer devedor por qualquer meio válido e/ou não sendo encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora (o que permitiria o fim da inércia processual), inicia-se automaticamente o procedimento previsto no art. 40 da Lei n. 6.830/80, e respectivo prazo, ao fim do qual restará prescrito o crédito fiscal. Esse o teor da Súmula n. 314/STJ: "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente".

3.
Nem o Juiz e nem a Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo inicial do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no caput, do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o art. 40: "[...] o juiz suspenderá [...]"). Não cabe ao Juiz ou à Procuradoria a escolha do melhor momento para o seu início. No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF. Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40, da LEF. Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano. Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF.
O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ex lege.

4. Teses julgadas para efeito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973): 4.1.)
O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução;
4.1.1.)
Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.
4.1.2.)
Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.
4.2.)
Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato;
4.3.)
A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo - mesmo depois de escoados os referidos prazos -, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera.
4.4.)
A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição.
4.5.)
O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa.
5.
Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973). (
STJ
; REsp n. 1.340.553/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 12/9/2018, DJe de 16/10/2018.)

Destarte,
é certo que para a caracterização da prescrição intercorrente não basta a fluência do lapso temporal, visto que se evidencia igualmente necessária a demonstração da inércia ou desídia do exequente na promoção de atos que visem a satisfação do crédito exequendo, nos termos da Súmula 106, do STJ, e da compreensão adotada no REsp 1102431/RJ (Tema 179
2
).

No caso em tela, a demanda executiva foi aforada em
18.04
.2007
e o despacho inicial ordenando a citação do executado em
30.05.2007
, isto é,
após
a e
ntrada em vigor da Lei Complementar nº 118/2005,
a saber, 09.06.2005
, que modificou a redação original do inciso I, parágrafo único, do artigo 174, do CTN, circunstância que evidencia
como primeiro marco
interruptivo da prescrição
o despacho que ordena a citação.

Consequentemente, “
conforme entendimento sedimentado neste Tribunal Superior, antes da vigência da LC n. 118/2005, apenas a citação do executado interrompia a prescrição. Lado outro,
após a alteração do art. 174, parágrafo único, I, do CTN, pela novel legislação, o marco interruptivo da prescrição é o despacho que ordena a citação do devedor, desde que esse despacho tenha sido proferido após 09/06/2005.
” (
STJ
; AgInt no AREsp n. 1.833.775/GO, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 28/3/2022, DJe de 1/4/2022).

Sucede, contudo, que, embora efetuada a citação d
a pessoa jurídica,
diante
da pendência de citação dos sócios/executados e da
infrutífer
a busca

por bens penhoráveis, peticionou o exequente/apelante em 19.06.2010 requerendo a
suspensão do feito nos termos do artigo 40, da Lei 6830/80, o que foi prontamente deferido pelo Juízo
a quo
em 03.08.20
1
1, manifestação judicial da qual o irresignante foi intimado em 16.08.2011.

Consequentemente, iniciou-se,
findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão
na data de 16.08.2012, iniciou-se
automaticamente o prazo prescricional
quinquenal
, na forma do art
igo
40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei 6830/80,
cujo termo final correspondeu a 16.08.2017, revelando o acerto da prescrição intercorrente pronunciada no comando sentencial.

Por fim, não descuro que a magistrada
a quo
equivocou-se ao deixar de intimar a Fazenda Pública para manifestar-se sobre a possibilidade de reconhecimento da prescrição após o prazo quinquenal, contudo, tal fato não ensejou em prejuízo algum à apelante, face a ausência de indicação, em seu apelo, de causa interruptiva ou suspensiva.

Posto isto,
conheço e
nego
provimento ao recurso de apelação cível
.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

1

MELO FILHO, João Aurino.
Execução Fiscal Aplicada
–
Análise Pragmática do Processo de Execução Fiscal
. 3ª
edição, rev. ampl. e atualizada
. Salvador: JusPodivm, 2014, p. 498.

2
“A perda da pretensão executiva tributária pelo decurso de tempo é consequência da inércia do credor, que não se verifica quando a demora na citação do executado decorre unicamente do aparelho judiciário. Inteligência da Súmula 106/STJ.” (REsp 1102431/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010)