Tribunal: TJES
Processo: 5011109-58.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação; ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2023-04-19

Ementa:
EMENTA
:
A
GRAVO DE INSTRUMENTO
–
MANDADO DE SEGURANÇA –
COBRANÇA
DO ICMS-DIFAL NO
EXERCÍCIO DE 2022
– PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE – INAPLICABILIDADE – RECURSO
CONHECIDO E
DES
PROVIDO
.

1.
Reputa-se válida a Lei Estadual n.º 10.446/2015, que introduziu a imposição do ICMS-DIFAL na Lei n.º 7.000/2001 (RICMS), pois editada posteriormente à promulgação da EC n.º 87/2015, produzindo efeitos apenas a partir da edição da competente Lei Complementar Estadual n.º 190/2022, em razão da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n.º 1.287.019 (Tema 1.093 da repercussão geral);

2.
A produção de tais efeitos não deve se sujeitar ao princípio da anterioridade, uma vez que não houve a instituição ou majoração de tributo, e sim a mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, devendo ser considerada regular no exercício de 2022;

3.
O eminente Presidente deste egrégio Tribunal de Justiça, no incidente de suspensão de liminar n.º 0001127-08.2022.8.08.0000, suspendeu os efeitos de todas as decisões que aplicaram o princípio da anterioridade;

4.
Não se ignora a existência das Ações Diretas de Inconstitucionalidade n. 7.066, 7.070 e 7.078, que versam sobre a matéria aqui tratada. Todavia, o e. Supremo Tribunal Federal ainda não concluiu o julgamento de tais ações, inexistindo, até então, a formação de maioria em qualquer dos sentidos;

5.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5011109-58.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: CICAL VEICULOS LTDA e outros (12)
AGRAVADO: Superintendente de Controle e Fiscalização da SEFAZ/ES e outros
RELATOR(A):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
:
A
GRAVO DE INSTRUMENTO
–
MANDADO DE SEGURANÇA –
COBRANÇA
DO ICMS-DIFAL NO
EXERCÍCIO DE 2022
– PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE – INAPLICABILIDADE – RECURSO
CONHECIDO E
DES
PROVIDO
.

1.
Reputa-se válida a Lei Estadual n.º 10.446/2015, que introduziu a imposição do ICMS-DIFAL na Lei n.º 7.000/2001 (RICMS), pois editada posteriormente à promulgação da EC n.º 87/2015, produzindo efeitos apenas a partir da edição da competente Lei Complementar Estadual n.º 190/2022, em razão da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n.º 1.287.019 (Tema 1.093 da repercussão geral);

2.
A produção de tais efeitos não deve se sujeitar ao princípio da anterioridade, uma vez que não houve a instituição ou majoração de tributo, e sim a mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, devendo ser considerada regular no exercício de 2022;

3.
O eminente Presidente deste egrégio Tribunal de Justiça, no incidente de suspensão de liminar n.º 0001127-08.2022.8.08.0000, suspendeu os efeitos de todas as decisões que aplicaram o princípio da anterioridade;

4.
Não se ignora a existência das Ações Diretas de Inconstitucionalidade n. 7.066, 7.070 e 7.078, que versam sobre a matéria aqui tratada. Todavia, o e. Supremo Tribunal Federal ainda não concluiu o julgamento de tais ações, inexistindo, até então, a formação de maioria em qualquer dos sentidos;

5.
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
CICAL VEÍCULOS LTDA., SEMPRE VEÍCULOS LTDA., CICAL MOTONÁUTICA LTDA., CAGYN VEÍCULOS LTDA., WJJ VEÍCULOS LTDA.
e
OUTROS
contra r. decisão proferida pelo d. Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que por força da
Suspensão de Liminar nº 0001127-08.2022.8.08.0000
, deixou de deferir a medida liminar pretendida nos autos do
Mandado de Segurança n. 5029333-69.2022.8.08.0024
, impetrado pelos agravantes contra suposto ato coator a ser praticado pelo Gerente Fiscal da Secretaria da Fazenda do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Em suas razões de id. 3725932, aduzem os agravantes, em suma, que o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL-ICMS quando o destinatário for não contribuinte enquanto não houver Lei Complementar reguladora (RE 1.287.019 – Tema 1.093) e, em razão disso, foi promulgada a Lei Complementar nº 190/2022 regulando a cobrança do DIFAL-ICMS neste caso.

Salientam que o agravado, desrespeitando o princípio da anterioridade, pretende dela exigir o diferencial de alíquota desde a publicação da LC nº 190/2022, em atitude manifestamente inconstitucional e ilegal.

Por fim, alegam que a suspensão de liminar nº 0001127-08.2022.8.08.0000 não produz efeitos neste caso, uma vez que o incidente não produz efeitos
erga omnes
, mas somente quanto aos processos incluídos expressamente naquele feito.

Diante disso, pleiteiam a concessão de medida liminar recursal a fim de que seja suspensa, na forma do artigo 151, inciso IV do Código Tributário Nacional, a exigibilidade do crédito tributário correspondente ao DIFAL exigido pelo Estado do Espírito Santo nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, ou, alternativamente, antes do decurso do prazo de 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar n.º 190/2022. No mérito, pugnam pela reforma da r. decisão.

Proferi decisão indeferindo a medida liminar recursal (id. 3761062).

O agravado ofertou contrarrazões, pedindo pelo desprovimento do recurso (id. 4093423).

É o breve relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Ressalto que é cabível a sustentação oral neste recurso (CPC, art. 937, inc. IX e RITJES, art. 134, § 4º).

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5011109-58.2022.8.08.0000

AGRAVANTES: CICAL VEÍCULOS LTDA. e OUTROS

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
CICAL VEÍCULOS LTDA., SEMPRE VEÍCULOS LTDA., CICAL MOTONÁUTICA LTDA., CAGYN VEÍCULOS LTDA., WJJ VEÍCULOS LTDA.
e
OUTROS
contra r. decisão proferida pelo d. Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que por força da
Suspensão de Liminar nº 0001127-08.2022.8.08.0000
, deixou de deferir a medida liminar pretendida nos autos do
Mandado de Segurança n. 5029333-69.2022.8.08.0024
, impetrado pelos agravantes contra suposto ato coator a ser praticado pelo Gerente Fiscal da Secretaria da Fazenda do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Em suas razões de id. 3725932, aduzem os agravantes, em suma, que o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL-ICMS quando o destinatário for não contribuinte enquanto não houver Lei Complementar reguladora (RE 1.287.019 – Tema 1.093) e, em razão disso, foi promulgada a Lei Complementar nº 190/2022 regulando a cobrança do DIFAL-ICMS neste caso.

Salientam que o agravado, desrespeitando o princípio da anterioridade, pretende dela exigir o diferencial de alíquota desde a publicação da LC nº 190/2022, em atitude manifestamente inconstitucional e ilegal.

Por fim, alegam que a suspensão de liminar nº 0001127-08.2022.8.08.0000 não produz efeitos neste caso, uma vez que o incidente não produz efeitos
erga omnes
, mas somente quanto aos processos incluídos expressamente naquele feito.

Diante disso, pleiteiam a concessão de medida liminar recursal a fim de que seja suspensa, na forma do artigo 151, inciso IV do Código Tributário Nacional, a exigibilidade do crédito tributário correspondente ao DIFAL exigido pelo Estado do Espírito Santo nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, ou, alternativamente, antes do decurso do prazo de 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar n.º 190/2022. No mérito, pugnam pela reforma da r. decisão.

Proferi decisão indeferindo a medida liminar recursal (id. 3761062).

O agravado ofertou contrarrazões, pedindo pelo desprovimento do recurso (id. 4093423).

Pois bem.

Acerca da matéria ora tratada, é de notório conhecimento que, com o advento da EC n.º 87/2015, instituiu-se nova sistemática para recolhimento do ICMS quando o consumidor final do bem ou serviço, contribuinte ou não, estiver localizado em outro Estado, com admissibilidade da adoção de diferencial de alíquota (art. 155, §2º, incisos VII e VIII, da CF).

O referido tributo foi regulamentado pelo Convênio ICMS n.º 93/2015, o qual possibilitou sua incidência sobre operações e prestações iniciadas em outra unidade da Federação, que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto localizado neste Estado.

Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n.º 1.287.019, apreciando o Tema 1.093 da repercussão geral, fixou a seguinte tese:

“Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário,
assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora"
, vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese:
"A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais"
, vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o
Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)
, exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF, destaque não original)”.

Como visto, o c. STF assentou a invalidade da cobrança do DIFAL enquanto inexistir a edição de lei complementar, modulando os efeitos da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade das normas do Convênio CONFAZ n.º 93/2015, as quais definem o fato gerador, contribuinte, alíquota e base de cálculo do tributo, para que sejam produzidos somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, que é justamente o de 2022.

Na mesma decisão foram declaradas
“válidas as leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, exceto no que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, não produzindo efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto”.

Em relação ao Estado do Espírito Santo, deve ser reputada válida a Lei Estadual n.º 10.446/2015, a qual introduziu na Lei n.º 7.000/2001 (RICMS) a imposição do ICMS-DIFAL sobre as operações em questão, pois editada posteriormente à promulgação da EC n.º 87/2015, produzindo efeitos apenas a partir da edição da competente Lei Complementar de n.º 190/2022.

Entretanto, diferentemente da tese defendida pela parte agravante, a produção de tais efeitos não deve se sujeitar ao princípio da anterioridade, uma vez que não houve a instituição ou majoração de tributo, e sim a mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, devendo ser considerada regular no exercício de 2022.

Não é outro o posicionamento já adotado pelo e. Desembargador Presidente Fabio Clem de Oliveira deste e. Tribunal de Justiça no incidente de
Suspensão de Liminar n.º 0001127-08.2022.8.08.0000
, que suspendeu os efeitos de todas as decisões que aplicaram o princípio da anterioridade. Vejamos:

“A despeito dos judiciosos fundamentos lançados na decisão de primeiro grau, estão efetivamente demonstradas as razões do prejuízo a ser suportado pela economia pública, especialmente a partir da previsibilidade em relação à queda arrecadatória com o ICMS-DIFAL, o que, à vista do inegável efeito multiplicador de medidas liminares, pode ocasionar um possível descontrole nas contas públicas.

Observe-se que o Supremo Tribunal Federal, ao modular os efeitos na ADI 5.469/DF, quando do julgamento do RE 1.287.019 (Tema 1093), firmou entendimento no sentido de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

E no julgamento da ADI nº 5.464/DF, a Suprema Corte, ao declarar inconstitucionais as cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/2015 assim decidiu:

“[...] Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)”.

Denota-se que concessão de lapso temporal para fins de organização entre os Estados da Federação, consoante a decisão que determinou a modulação dos efeitos a partir do exercício financeiro subsequente à conclusão (2022) –, possibilita a continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, principalmente porque, ainda que leis locais sobre a matéria sejam produzidas, a princípio, não haveria que se falar em instituição ou mesmo majoração de novo tributo, de modo que, aparentemente, inexistiria sujeição à regra da anterioridade.

Não se pode perder de vista que o c. STF, quando do julgamento do RE 1.221.330 (Tema 1094), expressamente mencionado no inteiro teor do aludido Tema 1093, cuja repercussão geral versou sobre a “incidência do ICMS na importação de bens e mercadorias por pessoa física ou jurídica com base em lei estadual editada posteriormente à promulgação da EC nº 33/2001, porém antes da vigência da Lei Complementar Federal nº 114/2002”, firmou entendimento segundo o qual “[...] as leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002”.

Portanto, a mesma técnica decisória foi empregada quando do julgamento dos Temas 1093 (ICMS-DIFAL) e 1094 (ICMS-IMPORTAÇÃO) pelo c. Supremo Tribunal Federal, mormente para que a cobrança do tributo seja retomada imediatamente ao dia subsequente da vigência da lei complementar que regulamenta normas gerais.

Sob tal aspecto, houve a edição da Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022, e publicada em 05/01/2022, que, além de alterar a Lei Complementar nº 87/1996, conhecida como Lei Kandir, apresenta regulamentação sobre “a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto”.

Tais decisões permitem, ao menos em exame sumário, verificar-se a existência de aparente conflito entre a LC 190/2022 e o normativo local que regulamenta o tema (Lei Estadual nº 7.000/2001), embora anterior ao regulamento geral.

Ante a validade das leis estaduais que regulamentam a matéria, especialmente após o advento da Lei Complementar nº 190/2022, compartilho, vale repisar, em análise não exauriente, com o entendimento daqueles que consideram regular a cobrança do ICMS-DIFAL a partir da vigência do regramento geral sem a necessidade de observar a anterioridade, considerando a inexistência de criação ou majoração de novos tributos.

Restando devidamente demonstrada a ocorrência de grave lesão aos interesses públicos privilegiados – e, notadamente, à ordem e à economia, públicas – impõe-se o deferimento do pedido suspensivo formulado pelo Estado do Espírito Santo e, por conseguinte, a suspensão da decisão liminar proferida nos autos do mandado de segurança nº 5002519-20-2022.8.08.0024 (fls.544/557).

Por tais razões, defiro o pedido formulado neste incidente de Suspensão de Liminar para suspender, até o trânsito em julgado, os efeitos da decisão liminar proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 5002519-20.2022.8.08.0024.”.

No mais, como visto, alega o agravante que a suspensão de liminar nº 0001127-08.2022.8.08.0000 não produz efeitos no presente caso, uma vez que o incidente não produz efeitos
erga omnes
, mas somente quanto aos processos incluídos expressamente naquele feito, o que não é o caso da presente lide.

Vejo, porém, que o d. Juízo
a quo
deixou de deferir a medida liminar pretendida para seguir a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça, evitando que o eventual deferimento da medida implicasse em mais um aditamento à r. decisão proferida nos autos do
incidente de suspensão de
liminar n.º 0001127-08.2022.8.08.0000
, nos termos do art. 15, § 5º, da Lei n. 12.016/2009
1
e do art. 4º, § 8º, da Lei n. 8.437/1992
2
.

Tal conduta foi ao encontro do seguinte dispositivo do Código de Processo Civil: “
Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente
” (art. 926), bem como atendeu ao princípio da economia processual.

Por fim, não ignoro a existência Ações Diretas de Inconstitucionalidade n. 7.066, 7.070 e 7.078, que versam sobre a matéria aqui tratada. Todavia, o e. Supremo Tribunal Federal ainda não concluiu o julgamento daquelas ações, inexistindo formação de maioria em qualquer dos sentidos.

Com essas considerações,
CONHEÇO do recurso, mas NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a r. decisão de origem.

É como voto.

1

Art. 15.
Quando, a requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada ou do Ministério Público e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, o presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso suspender, em decisão fundamentada, a execução da liminar e da sentença, dessa decisão caberá agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de 5 (cinco) dias, que será levado a julgamento na sessão seguinte à sua interposição. [...]
§ 5º
As liminares cujo objeto seja idêntico poderão ser suspensas em uma única decisão, podendo o presidente do tribunal estender os efeitos da suspensão a liminares supervenientes, mediante simples aditamento do pedido original.

2
Art. 4°
Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes, a requerimento do Ministério Público ou da pessoa jurídica de direito público interessada, em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. [...]
§ 8º
As liminares cujo objeto seja idêntico poderão ser suspensas em uma única decisão, podendo o Presidente do Tribunal estender os efeitos da suspensão a liminares supervenientes, mediante simples aditamento do pedido original.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo Eminente Desembargador Relator.