Tribunal: TJES
Processo: 5001583-33.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2023-10-05

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO. RECURSO PROVIDO. DECISÃO REFORMADA.

1. Cumpre acentuar que “
O objeto de análise do agravo de instrumento decorrente de decisão que apreciou pedido de tutela de urgência deve se limitar aos requisitos para a concessão da medida, não se prestando a exaurir o mérito da demanda.
” (TJES, Agravo de Instrumento, 035189007731, Relator DES.ª: JANETE VARGAS SIMÕES, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/08/2020, Data da Publicação no Diário: 13/10/2020).

2. No caso, enquanto por um lado o agravante já demonstrou com documentos que a agravada era optante do Simples Nacional no período de referida ação fiscal, justificando a higidez dos autos de infração, por outro, não vislumbrei a comprovação alegada pela agravada quanto a sua exclusão do referido regime simplificado na data de 2019.

3. Logo, tais constatações já são suficientes, ao menos em sede de agravo, para aferir a ausência de relevância da fundamentação externada e invocada pela agravada na ação mandamental originária, o que, por conseguinte, deve acarretar na cassação da liminar ao seu tempo deferida.

4. Recurso provido. Decisão reformada.

Vitória, 26 de setembro de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001583-33.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE VIANA

AGRAVADO: W. O. MAGALHAES LTDA

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO. RECURSO PROVIDO. DECISÃO REFORMADA.

1. Cumpre acentuar que “
O objeto de análise do agravo de instrumento decorrente de decisão que apreciou pedido de tutela de urgência deve se limitar aos requisitos para a concessão da medida, não se prestando a exaurir o mérito da demanda.
” (TJES, Agravo de Instrumento, 035189007731, Relator DES.ª: JANETE VARGAS SIMÕES, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/08/2020, Data da Publicação no Diário: 13/10/2020).

2. No caso, enquanto por um lado o agravante já demonstrou com documentos que a agravada era optante do Simples Nacional no período de referida ação fiscal, justificando a higidez dos autos de infração, por outro, não vislumbrei a comprovação alegada pela agravada quanto a sua exclusão do referido regime simplificado na data de 2019.

3. Logo, tais constatações já são suficientes, ao menos em sede de agravo, para aferir a ausência de relevância da fundamentação externada e invocada pela agravada na ação mandamental originária, o que, por conseguinte, deve acarretar na cassação da liminar ao seu tempo deferida.

4. Recurso provido. Decisão reformada.

Vitória, 26 de setembro de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Agravo de Instrumento nº 5001583-33.2023.8.08.0000

Agravante:

Município de Viana

Agravada:

W. O. Magalhães Eireli

Relatora:

Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, contra interlocutória proferida pelo Juiz de Direito da Vara Cível, Comercial, Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registro Público e Meio Ambiente de Viana – Comarca da Capital, por meio da qual deferiu o pleito liminar formulado no mandado de segurança para “
suspender os efeitos dos Autos de Infração nºs 38/2022 e 39/2022 e, consequentemente, dos protestos feitos em nome da empresa impetrante e eventuais inscrições em órgãos de proteção ao crédito relacionados a tais autos
”, acrescentando que “
qualquer ato de cobrança feito após a intimação desta Decisão implicará o pagamento de multa,
[arbitrada]
em R$ 1.000,00 (mil reais) para cada ato em desconformidade com as determinações aqui exaradas, limitando-se ao teto de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), a ser revertido em favor da impetrante
” (id4307031 – páginas 26/31).

Em seu arrazoado recursal, o agravante pretende a reforma da decisão, basicamente, sob os seguintes fundamentos: (i) não há elementos que evidenciem probabilidade do direito da agravada, (ii) legalidade dos autos de infração lavrados, (iii) o Auto de Infração nº 038/2022 foi lavrado porque a agravada não comprovou o recolhimento do tributo (ISSQN) conforme o regime do Simples Nacional, do qual era optante, (iv) sendo a agravada optante do Simples Nacional, o recolhimento do ISSQN fica submetido ao anexo IV, da Lei Complementar nº 123/2006 e não da alíquota da legislação municipal, (v) ao contrário do entendimento lançado na decisão recorrida, a questão não está adstrita à controvérsia do código do serviço para incidência da alíquota estabelecida da legislação municipal para o recolhimento do ISSQN, mas devido a inobservância do regime simplificado do Simples Nacional, do qual a agravada era optante no período do fato gerador (janeiro/2020 a fevereiro/2022), (vi) o Auto de Infração nº 039/2022 foi lavrado devido ao posterior recolhimento a menor e a destempo do tributo devido, porém sem o devido pagamento da multa, diante do caráter de não espontaneidade.

Por meio da decisão no id 4342811, indeferi o efeito suspensivo postulado.

Manifestação da Procuradoria de Justiça pela desnecessidade de intervenção.

Embora intimada, a agravada não ofertou contrarrazões.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória, 05 de setembro de 2023.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Tal como relatado, o Município de Viana se volta contra a decisão liminar deferida pelo Juiz de Direito da Vara Cível, Comercial, Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registro Público e Meio Ambiente de Viana-ES, a fim de “
suspender os efeitos dos Autos de Infração nºs 38/2022 e 39/2022 e, consequentemente, dos protestos feitos em nome da empresa impetrante e eventuais inscrições em órgãos de proteção ao crédito relacionados a tais autos
”, acrescentando que “
qualquer ato de cobrança feito após a intimação desta Decisão implicará o pagamento de multa,
[arbitrada]
em R$ 1.000,00 (mil reais) para cada ato em desconformidade com as determinações aqui exaradas, limitando-se ao teto de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), a ser revertido em favor da impetrante
” (id 4307031 – páginas 26/31).

Para situar a questão, anoto a seguinte passagem da decisão agravada que indica os limites da cognição exercida pelo juízo de origem:

“W. O. MAGALHÃES EIRELI impetrou Mandado de Segurança em face do SECRETÁRIO MUNICIPAL DE FAZENDA DE VIANA/ES, ALMIR JORGE CARDOSO, alegando, com fulcro nos documentos que acostam a inicial, basicamente, que tem por atividade econômica a prestação de serviços de administração de pátios públicos e privados. Disse que, dentre outros, presta serviços à União, por intermédio da Superintendência Regional da Polícia Rodoviária Federal no Espírito Santo – SRPRF/ES (Contrato nº 11/2017), razão pela qual abriu uma filial neste Município de Viana, para atuar como responsável pelo depósito de veículos apreendidos.

Sustentou que tal contrato teve vigência de 07/06/2017 a 07/06/2021, mas que, em razão da cláusula contratual 5.12, permaneceu obrigada a manter a guarda e vigilância sobre os veículos apreendidos e ainda não recuperados até que fosse promovida a sua destinação final.

Sendo assim e afirmando que, a partir de 2019, começou a recolher ISSQN diretamente junto ao Fisco Municipal (pois, antes, estava abrangida pelo Simples Nacional), emitiu as Notas Fiscais de Serviço de Depósito de nº 4813 a 4829. Ocorre que teria havido um erro no preenchimento da NFS-e 4813, ao indicar um código diverso dos serviços prestados, de modo que teria solicitado o seu cancelamento e consequente regularização por meio da emissão da NFS-e 4814 com o código correto (11.01).

Narrou que, apesar de ter regularizado a situação, recebeu o Auto de Infração nº 38/2022, lavrado em razão de suposto recolhimento parcial do ISSQN, tendo por base código diverso, atraindo a aplicação de alíquota maior. Na sequência, recebeu também o AI nº 39/2022, atribuindo-lhe multa pelo ocorrido. Por entender que houve quitação integral do tributo, sustentou haver lesão a direito líquido e certo seu, mediante a cobrança de R$ 191.782,07 (suposto débito em aberto + multa), requereu, liminarmente, a suspensão dos efeitos dos referidos autos.”

Observei que o magistrado de primeiro grau reconheceu a probabilidade do direito da agravada, a pretexto de que os autos de infração lavrados pela municipalidade em desfavor dela, decorreriam da controvérsia acerca do código da atividade prestada e que seria inserido nas notas fiscais de prestação de serviços, reputando plausível aquele apresentado pela agravada que corresponderia ao 11.01
“guarda e estacionamento de veículos terrestres automotores”
com alíquota de 2%, em vez de outros com a alíquota de 5%, conforme levou a crer que era a base da exação fiscal do município.

Todavia, a cópia do Auto de Infração nº 38/2022, diga-se de passagem juntado nos autos de origem, já era possível verificar, que a
“Caracterização da Ação Fiscal”
, ao que parece, se deu por razão distinta daquela advogada pela parte agravada, isto é, pela ausência de demonstração de declaração e recolhimento do tributo conforme o regime simplificado do Simples Nacional, do qual era optante no período do fato gerador fiscalizado (01/2020 a 02/2022), o que segundo tabela da norma de regência (LC nº 123/2006) apresentada pela municipalidade implicaria numa alíquota de 5%.

Assim, enquanto por um lado o agravante já demonstrou com documentos que a agravada era optante do Simples Nacional no período de referida ação fiscal, justificando a higidez dos autos de infração, por outro, não vislumbrei a comprovação alegada pela agravada quanto a sua exclusão do referido regime simplificado na data de 2019.

Logo, tais constatações já são suficientes, ao menos em sede de agravo, para aferir a ausência de relevância da fundamentação externada e invocada pela agravada na ação mandamental originária, o que, por conseguinte, deve acarretar na cassação da liminar ao seu tempo deferida.

Aliás, cumpre acentuar que “
O objeto de análise do agravo de instrumento decorrente de decisão que apreciou pedido de tutela de urgência deve se limitar aos requisitos para a concessão da medida, não se prestando a exaurir o mérito da demanda.
” (TJES, Agravo de Instrumento, 035189007731, Relator DES.ª: JANETE VARGAS SIMÕES, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/08/2020, Data da Publicação no Diário: 13/10/2020).

Diante de tais razões,
dou provimento ao recurso
para reformar a decisão agravada, a fim de seja indeferida a liminar postulada no mandado de segurança impetrado na origem pela agravada.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão 26/09/2023

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: voto para acompanhar.