Tribunal: TJES
Processo: 5011781-66.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução
Data de julgamento: 2023-04-11

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. PROFESSOR-PEDAGOGO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS APTOS A EVIDENCIAR O EXERCÍCIO DE ATIVIDADE DE NATUREZA TÉCNICA OU CIENTÍFICA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. O art. 37, XVI, da CF/88 proíbe a cumulação de cargos públicos, excepcionando a hipótese de dois cargos de professor.

2. Na hipótese, conclui-se do exame das legislações municipais respectivas de cada cargo ocupado pela agravada (Município de Cariacica – Lei Municipal nº 4.442/2006 e Município de Vitória – Lei Municipal nº 6.754/2006), especificamente no que concerne às atribuições do professor em função pedagógica que não se trata de natureza técnica ou científica, sobretudo porque pode ser exercido diretamente no âmbito da educação infantil e do ensino fundamental nas unidades escolares (função de docência).

3.Dentro dos cargos de magistério (denominados como professor), a natureza técnica ou científica consubstancia-se em exceção, cujas características e o efetivo exercício devem ser comprovados por meio de elementos concretos, o que não ocorreu no caso em exame.

4. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5011781-66.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE CARIACICA
AGRAVADO: HELEN MARCIA BARBOSA SILVA
RELATOR(A
):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5011781-66.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE CARIACICA

AGRAVADA: HELEN MARCIA BARBOSA SILVA

RELATOR:
DES.
JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO

interposto pelo
MUNICÍPIO DE CARIACICA
contra a r. decisão que, nos autos da “
ação
ordinária
”
ajuizada por
HELEN MARCIA BARBOSA SILVA
,

deferiu o pedido a tutela provisória pretendida e determinou ao agravado que suspenda os efeitos do ato que exonerou a autora (Portaria/GP/Nº 125 de 03 de março de 2020, reintegrando-a ao cargo de MaPP – Pedagogo junto à Secretaria Municipal de Educação de Cariacica.

Nas razões do recurso (id. 3794449) o Município de Cariacica alega, em síntese, que o ato administrativo que exonerou a autora deve ser mantido vez que não é permitida a acumulação de dois cargos de natureza técnico-científica.
Requereu, assim, atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

Proferi decisão concedendo o efeito suspensivo pretendido pelo agravante (id. 3856841).

A agravada apresentou contrarrazões (id. 4195767) pugnando pelo desprovimento do recurso e, consequentemente, pela manutenção da decisão recorrida.

Instada a se pronunciar, a d. Procuradoria de Justiça entendeu ser desnecessária sua intervenção (id. 4287536).

Compulsando os autos de origem, verifico que a autora é professora efetiva do Município de Vitória/ES, ocupante de cargo de função do magistério, inerente à pedagógica (MaPP – Pedagogo), com nomeação em 10/11/2007.

Também foi aprovada no concurso público para o magistério municipal de Cariacica/ES, de acordo com as normas e condições estabelecidas no Edital n° 002/2016, para exercer cargo de função pedagógica (MaPP – Função Pedagógica).

Pois bem. A Constituição Federal, no artigo 37, inciso XVI, veda a acumulação de cargos públicos, exceto se houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:

“
XVI –
é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:

a)
a de dois cargos de professor;

b)
a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;

c)
a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;”

No que concerne ao vínculo com o Município de Vitória, em que a autora é ocupante do cargo MaPP – Pedagogo, a Lei nº 6.754/2006, que institui o plano de cargos, carreira e vencimentos do servidor do magistério público municipal, é clara ao dispor que:

Art. 3º
Para os fins desta Lei considera-se:

I –
servidor do magistério
: o servidor legalmente investido em cargo público de provimento efetivo do Quadro do Magistério Público Municipal, pertencente ao Grupo Docente ou
Grupo Técnico-pedagógico
;

II –
docente: Grupo de servidores do Magistério que desempenham atribuições de docência e também de planejamento coletivo e individual, avaliação e pesquisa na Unidade de Ensino;

III –
técnico-pedagógico
: Grupo de servidores do Magistério que desempenham atribuições de coordenação, orientação, supervisão, administração, inspeção, planejamento, avaliação e assessoramento em assuntos educacionais, ensino e pesquisa na Unidade de Ensino ou em Centros de Ciências, órgãos e unidades técnicas da Secretaria de Educação;

Por sua vez, o cargo público ocupado pela autora perante o Município de Cariacica (Ma
PP
– Função Pedagógica) também é destinado à carreira de pedagogos, conforme disciplina a Lei Municipal nº 4.442/2006. Veja-se os principais artigos da referida legislação que traduzem a natureza do cargo da autora:

Art. 4º.
A estrutura prevista no artigo anterior considera, para efeitos desta lei:

(...)

IX
– Funções do magistério – conjunto de atribuições desempenhadas na escola, nos programas e projetos educacionais ou em unidades técnicas da Secretaria Municipal de Educação por ocupantes de cargos do Quadro do Magistério, estabelecidas nos artigos 9º e 10 desta Lei, assim identificada:

a)
função da docência: regência de classe;

b)

função pedagógica
: administração escolar, inspeção de ensino, supervisão de ensino, coordenação de área, coordenação de projetos, coordenação de turno, orientação educacional, pesquisa educacional, direção de unidade escolar, planejamento, acompanhamento/controle e avaliação de atividades educacionais desenvolvidas no sistema de ensino;

(...)

Art. 6º.
A carreira do magistério far-se-á em trajetória ascendente de valorização profissional, organizada por cargos de provimento efetivo de professor em função de docência e professor em função pedagógica conforme ANEXO I, assim identificados:

I –
por classe: segundo a natureza e complexidade das atribuições do segmento e/ou modalidade de ensino no âmbito do efetivo exercício do magistério, a saber:

a)
classe A – integrada pelos cargos de professor em função de docência na educação infantil e anos iniciais do ensino fundamental, educação especial e dos anos iniciais da Educação de jovens e adultos;

b)
classe B – integrada pelos cargos de professor em função de docência nas áreas específicas;

c)

Classe P – integrada pelos cargos de professores em função pedagógica
.

(...)

DAS ATRIBUIÇÕES DOS CARGOS DOS PROFISSIONAIS DO MAGISTÉRIO

Art. 9º
São atribuições dos cargos dos profissionais do Quadro do Magistério por âmbito de atuação no efetivo exercício das suas funções:

I –
Professor A – função de docência no âmbito da Educação Infantil, nos anos iniciais do Ensino fundamental, Educação Especial e nos anos iniciais (ciclo/ano/semestre) da Educação de Jovens e Adultos, nas unidades escolares, nos programas e projetos educacionais e funções pedagógicas na Secretaria de Educação;

II –
Professor B – função de docência nas áreas específicas da Educação Infantil e Ensino Fundamental nas unidades escolares, nos programas e projetos educacionais e funções pedagógicas na Secretaria de Educação, respeitada a sua formação;

III –
Professor P – em função pedagógica – na especialidade no âmbito da Educação Infantil e Ensino Fundamental nas unidades escolares, nos programas e projetos educacionais e funções pedagógicas na Secretaria de Educação
.

Assim, os cargos públicos ocupados pela autora pelo Município de Vitória e pelo Município de Cariacica são cargos técnicos, já que desempenham funções pedagógicas, desprovidas de caráter docente e, por esta razão, não podem ser equiparados a professor, enquanto regente de classe.

É nesse sentido o entendimento dominante no âmbito deste e. Tribunal de Justiça, vejamos:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS DE PROFESSOR-PEDAGOGO. CARGO DE NATUREZA TÉCNICA OU CIENTÍFICA. AUSÊNCIA DE DOCÊNCIA. MANUTENÇÃO DA MEDIDA LIMINAR. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
I. Conforme disposto no artigo 37, inciso XVI, da Constituição Federal, que A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico. II. O Excelso Supremo Tribunal Federal possui entendimento no sentido de que as funções de direção de unidade escolar, de coordenação e de assessoramento pedagógico somente poderiam ser enquadradas como funções de magistério caso exercidas por Professores, ou seja, pelos profissionais da educação que ingressaram no serviço público ou privado para fins de ministração de aulas, não estando englobado no termo Professor, os demais profissionais da educação, dentre os quais, os pedagogos. III. Este Egrégio Tribunal de Justiça, no mesmo sentido do Excelso Supremo Tribunal Federal, vem entendendo que há distinção entre o professor concursado para a docência, desviado para cargo de direção, chefia e assessoramento, daqueles denominados pelas leis estaduais e municipais como professores-pedagogos, que, embora exerçam as mesmas funções, ocupam cargo de natureza técnica ou científica
. IV. In casu, a Recorrente ocupou, junto à Administração Pública Estadual, 02 (dois) cargos públicos remunerados, um de Professor-Pedagogo (PP1 Orientador Educacional), em que a mesma ingressou no ano de 2001, consoante extrai de sua Ficha Funcional (Matrícula nº 6126) às fls. 76/78, e outro cargo de Professora de Suporte Pedagógico (Coordenação Pedagógica), para o qual foi contratada no ano de 2009, como se infere de sua Ficha Funcional (Matrícula nº 16124) às fls. 79/82. V. Os vínculos funcionais da Recorrente, ao menos em um juízo de cognição embrionária, estão afetados a cargos de natureza eminentemente técnica, sem qualquer exercício da função de docência, não sendo possível, portanto, o acúmulo dos referidos cargos. VI. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 006209000188, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/06/2021, Data da Publicação no Diário: 22/06/2021)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICO FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONE CARGO DE PEDAGOGO CARGO DE NATUREZA TÉCNICO-CIENTÍFICA ILICITUDE A ACUMULAÇÃO – PRESCRIÇÃO RECURSO DESPROVIDO. 1. A fundamentação per relatione não é vedada pelo Código de Processo Civil pátrio e não representa, por si só, nulidade do ato jurisdicional. No caso, a sentença adotou as razões de decidir da decisão proferida em sede de tutela antecipada recursal, tendo explicitado corretamente os fundamentos para o indeferimento da pretensão deduzida
.
2. A função de professor não se restringe apenas à sala de aula. Entretanto, para que a labor extraclasse seja considerado uma atividade de magistério é necessário que seja exercido em estabelecimentos de ensino básico, por professores de carreira, excluídos os especialistas em educação . (ADI 3772, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 29/10/2008, DJe-059 DIVULG 26-03-2009 PUBLIC 27-03-2009 REPUBLICAÇÃO: DJe-204 DIVULG 28-10-2009 PUBLIC 29-10-2009 EMENT VOL-02380-01 PP-00080 RTJ VOL-00208-03 PP-00961). 3. A partir das atribuições dos cargos públicos exercidos pela impetrante, resta verificado que a acumulação é ilegal por serem dois cargos técnico-científico, o que não é permitido pela Constituição Federal. 4. Não há óbice, pelo decurso do tempo, para que a Administração Pública adote as providências necessárias para apurar e fazer cessar a acumulação indevida de cargos públicos
.
5. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024180086944, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/11/2020, Data da Publicação no Diário: 28/01/2021)

Como visto, os vínculos funcionais da recorrida, ao menos em um juízo de cognição embrionária, estão afetados a cargos de natureza eminentemente técnica, sem qualquer exercício da função de docência, não sendo possível, portanto, o acúmulo dos referidos cargos.

Por essas razões,
CONHEÇO DO RECURSO
, porquanto presentes os seus requisitos de admissibilidade, e
DOU-LHE PROVIMENTO
para reformar a decisão recorrida e indeferir a tutela provisória pretendida pela autora, ora agravada.

É como voto.

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5007271-44.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE CARIACICA

AGRAVADO: HELEN MARCIA BARBOSA SILVA

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOGAL: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VOTO

Pedi vista dos autos para melhor apreciar a matéria em razão da divergência instaurada no presente julgamento.

Após examinar os autos, cheguei às mesmas conclusões do voto divergente lavrado pela eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos, isto é, quanto à possibilidade de acumulação, no caso, de dois cargos públicos de “Professor MaPP – Pedagogo” pela Agravada.

Conforme consignado no voto divergente, “
do exame das legislações municipais respectivas de cada cargo ocupado pela agravada (Município de Cariacica – Lei Municipal nº 4.442/2006 e Município de Vitória – Lei Municipal nº 6.754/2006), especificamente no que concerne às atribuições do professor em função pedagógica que não se trata de natureza técnica ou científica, sobretudo porque pode ser exercido diretamente no âmbito da educação infantil e do ensino fundamental nas unidades escolares (função de docência).
”

Ademais, a Constituição do Estado do Espírito Santo, em seu art. 32, inc. XVII, alínea “e”, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 116, de 22.02.2022, autoriza a acumulação de “
dois cargos de natureza técnico-pedagógica exercidos em instituições educacionais municipais, desde que o requisito de escolaridade para sua ocupação seja o curso de graduação em Pedagogia.
”

Ante o exposto, e pedindo
vênia
ao eminente Relator, Desembargador Júlio César Costa de Oliveira, conheço do presente recurso de agravo de instrumento e lhe nego provimento, nos termos do voto divergente proferido pela eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos.

É como me manifesto.

VOTO VENCEDOR

Sessão do dia 14.03 - Desembargadora Marianne Júdice de Mattos:

Respeitosamente, peço vista dos autos.

Sessão do dia 21.03.2023 - Desembargadora Marianne Júdice de Mattos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5007271-44.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE CARIACICA

AGRAVADO: HELEN MARCIA BARBOSA SILVA

RELATOR: DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

1ª VOGAL: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Na sessão anterior, pedi vistas dos autos para melhor examinar a questão,
e analisando detidamente os autos do recurso e da ação originária, passo

respeitosamente a proferir voto divergente.

A controvérsia jurídica diz respeito à possibilidade de cumulação dos
cargos públicos de “Professor MaPP – Pedagogo” e “Professor MaPP –
Pedagogo”, conforme regra constitucional prevista no art. 37, XVI, da
CF/88.

Pois bem, o art. 37, XVI, da Constituição Federal estabelece que:

Art. 37. (...)

XVI – é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos,
exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado
em qualquer caso o disposto no inciso XI: (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

a) a de dois cargos de professor; (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

b) a de um cargo de professor com outro técnico ou
científico; (Redação dada pela Emenda Constitucional
nº 19, de 1998)

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de
saúde, com profissões regulamentadas; (Redação dada pela

Emenda Constitucional nº 34, de 2001)

Conclui-se do exame das legislações municipais respectivas de cada cargo
ocupado pela agravada (Município de Cariacica – Lei Municipal nº
4.442/2006 e Município de Vitória – Lei Municipal nº 6.754/2006,
especificamente no que concerne às atribuições do professor em função
pedagógica que não se trata de natureza técnica ou científica, sobretudo
porque pode ser exercido diretamente no âmbito da educação infantil e do
ensino fundamental nas unidades escolares (função de docência).

Outrossim, dentro dos cargos de magistério (denominados como
professor), a natureza técnica ou científica consubstancia-se em exceção,
cujas características e o efetivo exercício deve ser comprovado por meio de
elementos concretos, o que não ocorreu no caso em exame.

Nesse mesmo sentido, confira-se a recente julgado deste Egrégio Tribunal
de Justiça do Espírito Santo que reconheceu lícita acumulação de cargos

de magistério de professor em função pedagógica:

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO
ANULATÓRIA. APELAÇÃO CÍVEL. NULIDADE DE PROCESSO
ADMINISTRATIVO. MATÉRIA ANTERIORMENTE EXAURIDA
EM JULGAMENTO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO.
INEXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS. ACUMULAÇÃO
INDEVIDA DE CARGOS PÚBLICOS. INOCORRÊNCIA.
AUSÊNCIA DE ELEMENTOS APTOS A EVIDENCIAR O
EXERCÍCIO DE ATIVIDADE TÍPICA E EXCLUSIVA DE
PROFESSOR PEDAGOGO. RECURSO CONHECIDO E
IMPROVIDO. I. A Constituição Federal coíbe a acumulação de
cargos públicos, fazendo apenas três exceções - a de dois cargos
de professor; a de um cargo de professor com outro técnico ou
científico; e a de dois cargos ou empregos privativos de
profissionais de saúde, com profissões regulamentadas -,
previstas expressamente no artigo 37, inciso XVI, subsistindo
regramento correlato no âmbito da Lei Complementar nº 46/94
do Estado do Espírito Santo. II. Na hipótese dos autos, a
questão devolvida a este Egrégio Tribunal de Justiça em
sede de Apelação Voluntária já fora debatida à exaustão
quando do julgamento do Agravo de Instrumento nº
0004265-43.2017.8.08.0069, oportunidade em que este
Órgão Colegiado - Segunda Câmara Cível - firmou
compreensão no sentido de que inexistiam provas no
sentido de que o exercício do cargo público exercido
pela Recorrida, intitulado Professor Pedagogo, não
abrangeria a regência de classe, de forma a evidenciar a
natureza eminentemente técnica que o Recorrente
alega ter e, consequente, a impossibilidade de
acumulação. III. O Recorrente não buscou produzir quaisquer
outras provas a fim de sustentar a sua tese recursal de que a
função pedagógica exercida pela Recorrida excluía, por
completo, a regência de classe, sendo de notar, inclusive, a
protocolização de petição em 07/03/2019 (fl. 271), noticiando o
desinteresse em produzir novas provas, na medida em que os
pontos controvertidos são essencialmente questões de direito,
sendo desnecessária a colheita de prova oral para o devido
esclarecimento. lV. Recurso conhecido e desprovido. Majoração
dos Honorários de Sucumbência para R$ 3.000,00 (três mil
reais). (TJES; AC 0003880-95.2017.8.08.0069; Segunda
Câmara Cível; Rel. Des. Namyr Carlos de Souza Filho; Julg.
12/04/2022; DJES 24/05/2022)

Desta feita, constato que a cumulação dos cargos de professor em função
pedagógica é perfeitamente lícita e abarcada pela norma constitucional
de regência (art. 37, XVI, “b”, da CF/88).

Portanto, ausentes os elementos que evidenciem a probabilidade do
direito invocado pela parte agravada, deve ser provido o recurso.

Ante o exposto, peço vênia para divergir do Eminente Desembargador
Relator, e conheço e nego provimento ao recurso mantendo o
deferimento da tutela provisória de urgência até o julgamento
final da ação principal.

É como voto.

Marianne Júdice de Mattos

Desembargadora

VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. PROFESSOR-PEDAGOGO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS APTOS A EVIDENCIAR O EXERCÍCIO DE ATIVIDADE DE NATUREZA TÉCNICA OU CIENTÍFICA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. O art. 37, XVI, da CF/88 proíbe a cumulação de cargos públicos, excepcionando a hipótese de dois cargos de professor.

2. Na hipótese, conclui-se do exame das legislações municipais respectivas de cada cargo ocupado pela agravada (Município de Cariacica – Lei Municipal nº 4.442/2006 e Município de Vitória – Lei Municipal nº 6.754/2006), especificamente no que concerne às atribuições do professor em função pedagógica que não se trata de natureza técnica ou científica, sobretudo porque pode ser exercido diretamente no âmbito da educação infantil e do ensino fundamental nas unidades escolares (função de docência).

3.Dentro dos cargos de magistério (denominados como professor), a natureza técnica ou científica consubstancia-se em exceção, cujas características e o efetivo exercício devem ser comprovados por meio de elementos concretos, o que não ocorreu no caso em exame.

4. Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
Por maioria de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Desª. Marianne J. de Mattos, designada Relatora para a elaboração do acórdão.