Tribunal: TJES
Processo: 0010089-40.2011.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Responsabilidade Civil
Data de julgamento: 2023-06-14

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COBRANÇA E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DE MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE ACORDO HOMOLOGADO NO INVENTÁRIO DO PAI DAS PARTES. AUSÊNCIA DE PROVA DO DANO MORAL ALEGADO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1) A atuação do autor apelante, regular ou irregular, como administrador dos imóveis da família em Guarapari, apesar de afastar a tese de defesa de invasão de domicílio, não legitima a sua intenção de que o réu apelado reerga o muro que demoliu, na medida em que a partilha amigável homologada no bojo do inventário do pai das partes não detalhou a quem competia edificar a divisória ou muro no terraço existente sobre as lojas em questão. Nessa perspectiva, não tinha o autor apelante a obrigação de construir o muro e, obviamente, optando por fazê-lo deveria ter o consentimento explícito dos coproprietários respectivos e deveria observar as normativas pertinentes para a regularidade da obra. Tendo o autor apelante agido de modo irregular, tanto na iniciativa para a edificação do muro quanto na inobservância das regras administrativas necessárias à regularização da obra, não atuou com vistas ao cumprimento da partilha amigável, o que afasta, por consequência, a possibilidade de se imputar ao réu recorrido a conduta de descumprimento do acordo.
2) A irregularidade anterior, consistente na construção irregular do muro pelo autor apelante, não pode ser convalidada, obrigando-se o requerido apelado, consequentemente, a reconstruir em situação de irregularidade senão de ilicitude.
3) O dano moral caracteriza-se pela violação dos direitos integrantes da personalidade do indivíduo, atingindo valores internos e anímicos da pessoa, tais como, a dor, a intimidade, a vida privada e a honra, entre outros. Deixando a parte requerente apelante de produzir provas hábeis a demonstrar a ocorrência de lesão a seus direitos da personalidade, inviável o arbitramento de indenização por danos morais.
4) Recurso de apelação conhecido e improvido, para manter a sentença guerreada, que rejeitou a pretensão inicial.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0010089-40.2011.8.08.0021
APELANTE: WADIH ANTONIO GARIOS
APELADO: LOCMEN GARIOS FILHO
RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COBRANÇA E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DE MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE ACORDO HOMOLOGADO NO INVENTÁRIO DO PAI DAS PARTES. AUSÊNCIA DE PROVA DO DANO MORAL ALEGADO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1) A atuação do autor apelante, regular ou irregular, como administrador dos imóveis da família em Guarapari, apesar de afastar a tese de defesa de invasão de domicílio, não legitima a sua intenção de que o réu apelado reerga o muro que demoliu, na medida em que a partilha amigável homologada no bojo do inventário do pai das partes não detalhou a quem competia edificar a divisória ou muro no terraço existente sobre as lojas em questão. Nessa perspectiva, não tinha o autor apelante a obrigação de construir o muro e, obviamente, optando por fazê-lo deveria ter o consentimento explícito dos coproprietários respectivos e deveria observar as normativas pertinentes para a regularidade da obra. Tendo o autor apelante agido de modo irregular, tanto na iniciativa para a edificação do muro quanto na inobservância das regras administrativas necessárias à regularização da obra, não atuou com vistas ao cumprimento da partilha amigável, o que afasta, por consequência, a possibilidade de se imputar ao réu recorrido a conduta de descumprimento do acordo.
2) A irregularidade anterior, consistente na construção irregular do muro pelo autor apelante, não pode ser convalidada, obrigando-se o requerido apelado, consequentemente, a reconstruir em situação de irregularidade senão de ilicitude.
3) O dano moral caracteriza-se pela violação dos direitos integrantes da personalidade do indivíduo, atingindo valores internos e anímicos da pessoa, tais como, a dor, a intimidade, a vida privada e a honra, entre outros. Deixando a parte requerente apelante de produzir provas hábeis a demonstrar a ocorrência de lesão a seus direitos da personalidade, inviável o arbitramento de indenização por danos morais.
4) Recurso de apelação conhecido e improvido, para manter a sentença guerreada, que rejeitou a pretensão inicial.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de apelação interposto por
WADIH ANTÔNIO GARIOS
(fls. 474/480), com vistas ao reexame da r. sentença constante de fls. 466/471, que, em sede de “ação indenizatória” proposta em face de
LOCMEN GARIOS FILHO
, julgou improcedente a pretensão inicial.

Antes da apreciação das razões recursais, porém, é preciso tecer breves considerações acerca da lide.

Narra o autor apelante,
WADIH ANTÔNIO GARIOS
, que é proprietário da unidade residencial n.º 202 do Condomínio do Edifício Garios, localizado na Av. Desembargador Lourival de Almeida, n.º 100, Praia das Castanheiras, Centro, Guarapari/ES. Sustenta que ao lado desse imóvel possui uma loja comercial, que está alugada, denominada “Pastelonça”, sendo que ao lado desse comércio possui, em conjunto com sua mãe, outra sala comercial, onde funciona um comércio de roupas, denominado “Stampamar”. Esclarece que sobre essas duas lojas o terraço é descoberto e unificado. Registra que as duas lojas foram recebidas por sucessão e não possuem escada ou acesso direto ao piso superior, o terraço. Consigna que o respectivo acesso somente é possível através do seu apartamento (202). Destaca que em junho/2010, nos autos do inventário de seu pai, houve partilha amigável dos bens e restou estabelecido que seria feita uma divisória entre os dois terraços sobre as lojas, que poderia até ser um muro de alvenaria, desde que observados os procedimentos técnicos de engenharia visando a segurança, a funcionalidade e a salubridade das duas edificações. Entende que o réu recorrido, Locmen Garios Filho, que é seu irmão, invadiu o apartamento residencial (202), na sua ausência, com pedreiros, e construiu um muro de alvenaria na divisa dos dois terraços. Considera que o apelado praticou várias ilicitudes, dentre elas: (i) invasão de domicílio, transformando o apartamento num corredor de acesso à obra irregular, sem a observância das normas de segurança; (ii) a edificação de muro de alvenaria sem nenhuma orientação técnica, sem a realização de cálculos estruturais de engenharia, de forma clandestina, com potencial possibilidade de desmoronamento; (iii) o ocasionamento de diversas rachaduras nas paredes, mureta (guarda-peito) e piso do terraço; (iv) um corte na laje pré-moldada da loja que é de sua propriedade em condomínio, na proporção de 20% (vinte por cento), de forma a fazer um buraco no teto, prejudicando a estrutura do imóvel, pois cortadas as vigas de sustentação do peso da laje. Diante do exposto, requer indenização por danos morais e materiais (consistentes no desfazimento do muro e fechamento da abertura da laje), bem como determinação de que o recorrido promova os reparos nos dois terraços, relativamente aos danos estruturais, ou indenização substitutiva (fls. 02/07).

Seguido o “iter” procedimental, foram apresentadas contestação (fls. 55/76) e réplica (fls. 157/168). Em sua defesa, argumentou o réu apelado que por ocasião da construção do muro divisório no terraço em questão era o administrador dos bens de toda a família no Município de Guarapari, sendo que pediu demissão após a homologação da partilha dos bens deixados por seu pai. Pontua, ainda, que o autor apelante demoliu o muro, em inobservância ao acordo homologado judicialmente e fechou o vão da escada, obstruindo o acesso dos co-proprietários e frustrando o espírito do acordo entabulado. Salienta, também, que as trincas já existiam antes da construção do muro e omitiu que no terraço havia uma piscina, que possivelmente foi a real causadora das fissuras, trincas e infiltrações.

Foi proferida decisão saneadora à fl. 182, com a fixação dos pontos controvertidos e a determinação de intimação das partes para especificarem as provas a produzir, oportunidade em que o autor apelante peticionou requerendo a produção de prova oral (fl. 184) e o réu apelado requereu prova pericial e oral (fls. 186/187). Laudo pericial acostado às fls. 246/272, com laudo complementar às fls. 369/378. Realizada audiência de instrução e julgamento (fls. 409/413), com a oitiva de testemunhas. Na sequência, foram oferecidas alegações finais por ambas as partes (fls. 421/439 e 451/458).

Nesse cenário, foi prolatada sentença (fls. 466/471), com a rejeição do pedido inicial, no moldes anteriormente delineados, sob o fundamento de que “as provas dos autos não indicam que a conduta do requerido [apelado] tenha provocado os danos descritos na inicial, e tampouco que este tenha atuado em abuso de direito ou de má-fé”. Entendeu que “embora a conduta do requerido [apelado] não tenha se pautado pela legalidade estrita, não se nota dos autos que estivesse imbuído de intenção de lesar o patrimônio então comum às partes. [...] Não se nota patente intenção de lesar o autor [apelante] ou o acervo inventariado”.

Irresignado,
WADIH ANTÔNIO GARIOS
interpôs apelação (fls. 474/480), pugnando pelo reexame do édito sentencial, pelos seguintes argumentos:
(i)
invasão de seu domicílio para a edificação de muro irregular;
(ii)
construção ilícita de muro divisório no terraço em foco; e
(iii)
realização de obras sem respaldo técnico, colocando em risco a edificação.

Traçadas essas premissas, passo à análise das razões recursais nos limites da devolutividade.

A controvérsia nestes autos e, em específico neste apelo, decorre da edificação de um muro divisório no terraço de duas lojas comerciais herdadas do falecido pai das partes; além da realização de acesso pelo interior das lojas para os respectivos terraços, já que somente era possível o ingresso no terraço através do apartamento do autor apelante, localizado no prédio vizinho.

Acerca dos alegados danos decorrentes da construção desse muro e da abertura de acesso aos terraços, o laudo pericial é bastante elucidativo e me fundarei, assim como o fez o juízo “a quo”, em suas conclusões. Explico.

Saliento que é assente a orientação jurisprudencial do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “[...]
da mesma forma que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo, inclusive, formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos,
inexiste empecilho para que ele o adote integralmente como razões de decidir, dispensando as outras provas produzidas
, inclusive os laudos apresentados pelos assistentes técnicos das partes, desde que dê a devida fundamentação
” (STJ, 1ª Turma, REsp nº 857.768/BA, Relatora: Ministra Denise Arruda, DJ 31/05/2007). A esse propósito, menciono o seguinte julgado:

[...]
É entendimento pacífico no STJ que, com base no convencimento motivado,
pode o juiz julgar com amparo no laudo pericial
ou em conformidade com outras provas produzidas nos autos que deem sustentação à sua decisão [...] (STJ, REsp 1682112/SP, Relator: Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, J 03/10/2017, DJ 17/10/2017).

Assim, embora o Julgador não esteja adstrito ao laudo pericial, “[...]
apresentando-se este convincente, a descrição de seus elementos, a análise fundamentada e a conclusão lógica do que foi periciado
somente serão invalidados por outros elementos probatórios sólidos, que os desmereçam e os tornem infirmados
. Ausentes provas capazes de ilidir a prova técnica, mantém-se a conclusão do expert judicial
” (TJES, Remessa Necessária com Apelação n.º 0032218-69.2007.8.08.0024, Relator Substituto: José Augusto Farias de Souza, Quarta Câmara Cível, J 25/11/2019, DJ 04/12/2019).

Na situação vertente, o laudo pericial (fls. 246/272 e 369/378) é enfático no sentido de que não se pode afirmar que as trincas e fissuras existentes no terraço das lojas foram causadas pela construção do muro pelo réu apelado. Retrata que não há como precisar se antes da construção do muro (que de fato se deu de modo irregular) já havia fissuras no imóvel ou se apareceram depois da construção do muro. Enfatiza que a abertura da laje, em que pese irregular, não trouxe danos à estrutura. A perícia realça que o terraço é aberto e, portanto, as trincas e fissuras podem decorrer de dilatação térmica e contração de piso devido à ação de intempéries. O perito, então, conclui que: (i) não há indícios de que a construção do muro causou danos estruturais; (ii) as trincas e fissuras existente no terraço não representam risco à estabilidade estrutural do imóveis e não há indícios de que tenham nexo causal com a construção do muro; (iii) as infiltrações identificadas no terraço não podem ser atribuídas à construção do muro e sim à falhas na impermeabilização do piso do terraço, que é descoberto; (iv) a construção do muro não causou danos à estabilidade estrutural na “laje em balanço o pavimento terraço”; e (v) tanto a construção quanto a demolição do muro foram irregulares, por ausência de laudo técnico e anotação de responsabilidade técnica
. Seguem os principais trechos em destaque:

“[...] Não há acesso ao pavimento terraço internamente pelas lojas e sobrelojas.
O acesso ao pavimento terraço se dá pelo apartamento 202 do Edifício Garios que é vizinho as lojas pelo seu lado direito
[...].

3.2 -
Para efetuar a construção de um muro de aproximadamente 2,20 m de altura e aproximadamente 5,00 m de comprimento sobre um terraço de um edifício antigo construído na década de 90, onde este muro não faz parte do projeto estrutural e que também se apoia sobre um balanço de 1,50 m, há necessidade de uma avaliação técnica? Resposta: Sim, há necessidade de uma avaliação técnica
[...].

3.3 -
Se a carga desse muro realmente causou avarias na estrutura, como rachaduras, trincas, fissuras, conforme as fotografias apresentadas pelo Autor?
Resposta: Na vistoria ao imóvel, foram constatadas fissuras e trincas no piso e paredes do terraço, conforme relatado nas constatações item 2 deste laudo. Não foram constatadas trincas ou fissuras nas paredes e lajes das lojas e sobre-lojas.
Não se pode afirmar que as trincas e fissuras verificadas no terraço das lojas foram causadas pela construção do muro pelo Requerido. Não foram encontrados nos autos e nas diligências evidências de que, antes da construção do muro, não haviam fissuras no imóvel e que as mesmas apareceram após a construção
.

3.10 - Se a perfuração da laje, como mostra as fotografias apresentadas pelo Autor, foi correta e se foi tomada as devidas medidas de segurança, tendo em vista que foi cortada parte estrutural do prédio, ou seja, as vigas apoiadas da laje pré-moldada ficaram sem um dos seus apoios? Esta atitude está de acordo com a ABNT? Resposta: [...]
É importante ressaltar, que não foram verificados danos estruturais aparentes na laje de piso no entorno da abertura, o que nos permite afirmar que mesmo a abertura tendo sido executada em desacordo com as normas técnicas, não houve dano aparente na estrutura
.

3.12 — As rachaduras encontradas na parede de um cômodo, surgida após essa obra e deslocamento de cargas nessa laje foram decorrentes de um recalque recente da estrutura, conforme fotografias acostadas pelo Autor? Resposta:
Não foi possível levantar elementos técnicos nos autos e nas diligências que nos permitam afirmar que as trincas na parede [...] foram decorrentes da construção do muro e não eram preexistentes
[...].

3.17 — Se o balanço cedeu com os esforços (movimento fletor, esforço cortante, peso, dilatação, etc) provocado pelo muro retirado? Resposta:
A laje em balanço não apresenta trincas e fissuras perceptíveis a olho nu e não há sinais de deformação
[...].

4.6 — Pede-se ao Sr. Perito esclarecer se o local onde foi construído o muro trata-se de uma área descoberta, ou seja, exposta diretamente ao sol, chuva e efeitos da maresia? Resposta:
O local onde foi construído o muro trata-se de área descoberta, exposta a sol, chuva, intempéries e efeitos da maresia
.

4.7 - Considerando a resposta ao item anterior, no caso de se tratar de área descoberta, sujeita a efeitos do sol e da chuva, é possível existir fissuras e trincas que sejam provenientes de dilatações e contrações características do local e da idade da obra Resposta:
As trincas e fissuras verificadas no terraço, na área descoberta, podem ter como uma das causas a dilatação térmica e contração do piso devido a ação das intempéries
[...].

4.
CONCLUSÕES FINAIS
: Após a vistoria realizada no local da lide, das diligências, da análise dos documentos e projetos constantes dos autos, consulta as normas técnicas inerentes à perícia e das respostas aos quesitos apresentados, chegamos as conclusões relatadas na sequência.

•
Não há indícios de que a construção do muro tenha causado danos estruturais aos imóveis objeto da perícia
.

•
As trincas e fissuras existentes no pavimento terraço não representam risco aparente a estabilidade estrutural dos imóveis e não há indícios de que elas tenham nexo causal com a construção do muro
.

•
Não foram verificadas trincas ou fissuras no pavimento sobreloja e loja. Eventuais danos estruturais, tais como recalque diferencial e flexão das lajes, ocasionados pela construção do muro, resultariam em trincas e fissuras nos pavimentos da loja e sobreloja e não exclusivamente no terraço como foi verificado
.

•
Foram identificados sinais de infiltração na laje de teto, imediatamente abaixo do terraço. As infiltrações verificadas não podem ser atribuídas a construção do muro e sim em falhas na impermeabilização do piso do terraço que é descoberto
.

•
Não foram verificadas trincas ou fissuras aparentes na laje em balanço do pavimento terraço, o que nos permite concluir que a construção do muro não causou danos a estabilidade estrutural do balanço
.

•
A construção do muro não atendeu aos requisitos técnicos da legislação e das normas técnicas, uma vez que não foi feito laudo técnico e Anotação de Responsabilidade Técnica
.

•
A demolição do muro não atendeu aos requisitos técnicos da legislação e das normas técnicas, uma vez que não foi feito laudo técnico e Anotação de Responsabilidade Técnica
[...]”.

O laudo complementar ressalta que a demolição do muro pelo autor apelante também se deu de modo irregular e representou riscos, não se podendo avaliar qual das duas ações representaram maior ou menor risco à edificação. Assentou que a demolição irregular foi tão imprudente, imperita e negligente quanto a construção irregular:

“[...] 3. Esse risco foi minorado pela retirada do muro? Considerando as duas ações - a construção do muro, a ausência de obras complementares e o corte da laje, de um lado e do outro o desfazimento do muro, qual ação das partes importou em risco para a edificação e para as demais pessoas? Resposta:
Não se pode afirmar que o risco foi minorado pela retirada do muro. A demolição do muro também não atendeu aos requisitos técnicos da legislação e das normas técnicas, e sendo assim, também representou risco a segurança dos usuários e de terceiros. Não se pode avaliar qual das duas ações representou maior ou menor risco a edificação, uma vez que ambas foram executadas em desacordo com as normas técnicas
[...].

5. Considerando sua resposta ao item 3.3 em fl. 258 - trecho final - atestando que a carga adicional poderia ser absorvida pela laje sem dano estrutural. Houve precipitação do Requerente em determinar a demolição do muro? Resposta:
O Requerente ao demolir o muro sem que tivesse tido a avaliação de um profissional habilitado, conforme determina a legislação e norma técnicas pertinentes, foi tão imprudente, imperito e negligente quanto o Requerido quando construiu o muro também sem atender a legislação e norma técnicas pertinentes
[...]” (fls. 369/378).

Ressalto que a partilha amigável dos bens deixados pelo pai das partes contém previsão de construção de divisória ou parede de alvenaria no terraço entre as lojas, à época, “Pastelonça” e “El Shadai”, conforme item 9 da avença que passo a transcrever:

“9 -
Será erguida divisória ou parede de alvenaria entre as lojas
‘Pastelonça’ e ‘El Shadai’ (D. Conceição) lojas estas situadas no terreno da Rua Joaquim da Silva Lima, 89, de frente para a Avenida Desembargador Lourival de Almeida. Devendo ressaltar que devem ser feitas todas as modificações necessárias para as mudanças advindas, tais como captação de água e outras” (fl. 116).

Portanto, os herdeiros consentiram, por ocasião da partilha amigável, firmada em junho/2010, na edificação de divisória ou muro de alvenaria no terraço das lojas em discussão, mas não houve delimitação de como isso se daria.
A prova dos autos sinaliza que o réu recorrido atuava como administrador dos imóveis da família em Guarapari, tanto que peticionou ao juízo do inventário informando a construção do muro, com vistas ao cumprimento do acordado na partilha, e a demolição pelo autor apelante, que, a seu sentir, se deu em desobediência ao convencionado (fls. 126/126). As declarações acostadas às fls. 131/136 corroboram essa circunstância
. Detalho.

À fl. 131, Washington Pinheiro Santana, porteiro, registra que o réu apelado administrava todos os apartamentos do Edifício Gairos, além das lojas anexas, e, para tanto, tinha acesso a todos os apartamentos e lojas. Retrata o porteiro, inclusive, que o réu apelado tinha acesso específico às chaves do apartamento 202 do Edifício Gairos do autor recorrente para a manutenção respectiva e ele, na condição de porteiro, entregava a chave ao apelado.
No mesmo sentido são as declarações de Gesilda Ramalhete Lyra, faxineira, Renata Sangali Teixeira, secretária do Condomínio, e José do Nascimento Martins Pereira, porteiro, às fls. 132, 133 e 135
. Para melhor elucidar a questão, colaciono os principais trechos das afirmações do porteiro:

“[...] Declarante: WASHINGTON PINHEIRO SANTANA. [...] Porteiro [...]
Que Locmen Garios Filho sempre teve acesso as chaves de todos os apartamentos Ed Garios e Gaivota e que sempre ele se dirigia a mim para pedir a chave do apartamento que necessitava de alguma manutenção
. Que em momento algum ele negou que estava fazendo uma parede divisória no terraço entre a Pastelaria Pastelonça e a Loja ‘EL Shadai’ conforme o formal de partilha, parede esta feita por pedreiro e ajudantes. Que o apartamento 202 do Ed Garios era regularmente locado para turista há alguns anos e só era utilizado esporadicamente pelo atual proprietário.
Que a única forma de acesso ao terraço em cima da pastelaria PASTELONÇA e da loja EL Shadai é pelo apartamento 202 do Ed Garios. Que Locmen por muitas vez geriu obras de manutenção do apartamento 202 sem qualquer oposição do proprietário. Que Locmen arios Filho tinha acesso às Chaves do apartamento 202 do Ed Garios para manutenção do mesmo
[...]” (fl. 131).

A declaração de Rudnei Porto Pereira, pedreiro, bombeiro hidráulico e eletricista, que construiu o muro de divisória do terraço, é enfática no sentido de que o réu recorrido administrava os imóveis da família em Guarapari e inclusive que ele já prestou serviços anteriormente no apartamento 202 com o acompanhamento pelo apelado e não do proprietário recorrente:

“[...] Declarante: RUDNEI POR PEREIRA. Fiz vários serviços de pedreiro, bombeiro e eletricista nos apartamentos do Edifício Garios, Edifício Gaivota e também nas lojas da galeria.
Que várias vezes ele me solicitou para fazer reparos no apartamento 202 do Edifício Garios sob supervisão
. Inclusive o muro de divisória (comentado por ele que era um acordo feito no formal de partilha face do falecimento de seu pai) entre a loja Pastelonça e El Shadai, foi por mim declarante efetuado e para realizar a obra tivemos de passar pelo apartamento 202 do Edificio Garios porque era o único meio acesso ao terraço. Nunca nenhum porteiro se recusou a entregar qualquer chave para o Senhor Locmen Garios Filho, já que ele administrava todos os bens do Condomínio. Que O Senhor Locmen Garios Filho sempre solicitava para fazer vários serviços de bombeiro, pedreiro e eletricista em todos os apartamentos e lojas precisavam de reparos. Todas as vezes que foram necessários maiores serviços no apartamento 202 do Edifício Garios aguardava a saída de turistas, para não incomodá-los, a não ser os de emergência, para que as necessidades fossem atendidas e sua estadia fosse boa [...]”.

Nessa perspectiva, considerando as evidências de que o recorrido atuava como administrador dos imóveis da família em Guarapari, tendo acesso constante às chaves do apartamento 202, de propriedade do apelante e do qual há acesso ao terraço sobre as lojas em discussão,
resta fragilizada a tese do autor apelante de que houve invasão de seu domicílio para ingresso no terraço das lojas
.

Entendo, assim como o Magistrado Singular, que “a prova pericial atestou que as intervenções [construção do muro] foram irregulares mas, em igual perspectiva, a demolição por parte do requerente [apelante] não passa longe da conduta adotada pelo requerido [recorrido]. Ao tempo que as obras foram realizadas, observa-se que havia um condomínio necessário entre todos os herdeiros, uma vez que a propriedade dos bens do falecido é imediatamente transferida aos herdeiros com a abertura da sucessão, na forma do art. 1.784 do CC e em razão do princípio da ‘saisine’, razão pela qual todos os herdeiros se tornam, a partir desse momento, coproprietários do todo unitário intitulado herança [...]. As provas dos autos não indicam que a conduta do requerido tenha provocado os danos descritos na inicial, e tampouco que este tenha atuado em abuso de direito ou de má-fé [...]. Embora a conduta do requerido [apelado] não tenha se pautado pela legalidade estrita, não se nota dos autos que estivesse imbuído de intenção de lesar o patrimônio então comum às partes. Embora não tenha realmente agido com perícia na administração de certos bens, não se nota patente intenção de lesar o autor [apelante] ou o acervo inventariado. Não se nota, pois, que na qualidade de gestor (regular ou irregular) dos bens, tenha atuado de má-fé ou abuso de direito, de sorte a não incidir o comando do art. 187 do CC, com a interpretação contida no enunciado doutrinário majoritário, cristalizado pelo enunciado n° 37 do CJF (responsabilidade objetiva). E inobstante tenha realmente concretizado o ato, os danos indicados pelos autos não se revelam associados à sua conduta, mesmo porque sua conduta, no particular, não se diferenciou muito da adotada pelo autor [apelante], ao demolir a construção de maneira igualmente irregular [...]”.

A meu ver, “[...] o fato da perícia ser contrária aos interesses da parte não consubstancia razão suficiente para torná-la inidônea, se as conclusões da perícia decorrem do exame de perito nomeado pelo Juízo cuja isenção e capacidade técnica não foram impugnadas pelas partes
[...]” (TJES, Remessa Necessária com Apelação n.º 024180208183, Relator: Annibal de Rezende Lima, Primeira Câmara Cível, J 23/02/2021, DJ 05/03/2021).

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto por
WADIH ANTÔNIO GARIOS
(fls. 474/480), e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter a sentença guerreada (fls. 466/471), que rejeitou o pleito inaugural.

Tendo em vista o não provimento do apelo, condeno o recorrente em honorários advocatícios recursais que fixo em 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa. Nesse aspecto, os honorários advocatícios sucumbenciais, a serem suportados pelo apelante, serão majorados de 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa para 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 26/05/2023 às 15:41:49, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
46381026052023
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR