Tribunal: TJES
Processo: 0000789-87.2022.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-11-30

Ementa:
SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0000789-87.2022.8.08.0047

APTE :
JONATH DE JESUS CONCEIÇÃO

APDO : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.
ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL – INOCORRÊNCIA – FUNDADA SUSPEITA - PRECEDENTES DESTA CORTE – INVASÃO DE DOMICÍLIO NÃO CONFIGURADA – CRIME PERMANENTE – PRECEDENTES DESTE SODALÍCIO – AUTORIZAÇÃO DO PROPRIETÁRIO DO IMÓVEL -
PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE –
DESCLASSIFICAÇÃO – NÃO CABIMENTO -
NÚCLEO DO TIPO - V
ENDER
–
FIXAÇÃO DA PENA - DOSIMETRIA ADEQUADA AO CONTEXTO DOS FATOS –
AFASTAMENTO DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS -

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
Conforme
entendimento desta corte:
Tanto na descrição da denúncia, quanto nos depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante, ficou demonstrado que o réu estava em local de intenso tráfico de drogas e tentou se evadir quando avistou a guarnição, atitude que demonstrou a fundada suspeita para a realização da busca pessoal, não havendo violação às garantias constitucionais do acusado. 2. 3. 4. Recurso conhecido e provido.
Data: 26/Jun/2023 Órgão julgador: 1ª Câmara Criminal Número: 0014043-36.2021.8.08.0024 Magistrado: RACHEL DURAO CORREIA LIMA Classe: APELAÇÃO CRIMINAL

2. Adequado ao contexto dos autos, entendimento pretérito desta corte quando afirma que “c
onsiderando a natureza do delito de tráfico de drogas como crime permanente, no qual a situação de flagrância se prolonga no tempo, não há que se falar em nulidade do flagrante por suposta violação de domicílio, sendo dispensável a apresentação de mandado de busca e apreensão, tendo em vista a evidente flagrância delitiva, que é de natureza permanente e, portanto, preexistia à operação policial. Não obstante a inviolabilidade do domicílio seja reconhecida como direito fundamental, a entrada dos policiais na residência estava abarcada por previsão constitucional expressa, que dispensa de mandado judicial para ingresso, sem a autorização do proprietário da residência, em caso de flagrante delito, como é o caso dos autos, razão pela qual o desprovimento do pleito absolutório é medida é que se impõe.
Data: 06/Jul/2023 Órgão julgador: 2ª Câmara Criminal Número: 0016877-53.2018.8.08.0012 Magistrado: HELIMAR PINTO Classe: APELAÇÃO CRIMINAL

3.
As provas nos autos conduzem ao reconhecimento da materialidade do crime
de tráfico
, inconteste e da autoria,
corroborada pela apreensão da substância, laudos toxicológico
s, bem como a embalagem das substâncias apreendidas.

4
.

Conforme entendimento do STJ, sendo ínfima a quantidade de droga apreendida, deve ser afastada a incidência do art.42 da Lei de Drogas.

5. Demonstrado nos autos, conforme denúncia anônima e pela prisão em tempos pretéritos pelo exercício da traficância, que o recorrente se dedica ao exercício de atividade criminosa, razão pela qual, incabível a aplicação do tráfico privilegiado.

6
.

Recurso conhecido e
parcialmente
provido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso e
este
DAR PARCIAL
PROVIMENTO
, nos termos do voto d
o
Relator,
somente para fixar a pena-base no mínimo legal.

Vitória/ES

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000789-87.2022.8.08.0047

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JONATH DE JESUS CONCEICAO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0000789-87.2022.8.08.0047

APTE :
JONATH DE JESUS CONCEIÇÃO

APDO : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.
ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL – INOCORRÊNCIA – FUNDADA SUSPEITA - PRECEDENTES DESTA CORTE – INVASÃO DE DOMICÍLIO NÃO CONFIGURADA – CRIME PERMANENTE – PRECEDENTES DESTE SODALÍCIO – AUTORIZAÇÃO DO PROPRIETÁRIO DO IMÓVEL -
PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE –
DESCLASSIFICAÇÃO – NÃO CABIMENTO -
NÚCLEO DO TIPO - V
ENDER
–
FIXAÇÃO DA PENA - DOSIMETRIA ADEQUADA AO CONTEXTO DOS FATOS –
AFASTAMENTO DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS -

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
Conforme
entendimento desta corte:
Tanto na descrição da denúncia, quanto nos depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante, ficou demonstrado que o réu estava em local de intenso tráfico de drogas e tentou se evadir quando avistou a guarnição, atitude que demonstrou a fundada suspeita para a realização da busca pessoal, não havendo violação às garantias constitucionais do acusado. 2. 3. 4. Recurso conhecido e provido.
Data: 26/Jun/2023 Órgão julgador: 1ª Câmara Criminal Número: 0014043-36.2021.8.08.0024 Magistrado: RACHEL DURAO CORREIA LIMA Classe: APELAÇÃO CRIMINAL

2. Adequado ao contexto dos autos, entendimento pretérito desta corte quando afirma que “c
onsiderando a natureza do delito de tráfico de drogas como crime permanente, no qual a situação de flagrância se prolonga no tempo, não há que se falar em nulidade do flagrante por suposta violação de domicílio, sendo dispensável a apresentação de mandado de busca e apreensão, tendo em vista a evidente flagrância delitiva, que é de natureza permanente e, portanto, preexistia à operação policial. Não obstante a inviolabilidade do domicílio seja reconhecida como direito fundamental, a entrada dos policiais na residência estava abarcada por previsão constitucional expressa, que dispensa de mandado judicial para ingresso, sem a autorização do proprietário da residência, em caso de flagrante delito, como é o caso dos autos, razão pela qual o desprovimento do pleito absolutório é medida é que se impõe.
Data: 06/Jul/2023 Órgão julgador: 2ª Câmara Criminal Número: 0016877-53.2018.8.08.0012 Magistrado: HELIMAR PINTO Classe: APELAÇÃO CRIMINAL

3.
As provas nos autos conduzem ao reconhecimento da materialidade do crime
de tráfico
, inconteste e da autoria,
corroborada pela apreensão da substância, laudos toxicológico
s, bem como a embalagem das substâncias apreendidas.

4
.

Conforme entendimento do STJ, sendo ínfima a quantidade de droga apreendida, deve ser afastada a incidência do art.42 da Lei de Drogas.

5. Demonstrado nos autos, conforme denúncia anônima e pela prisão em tempos pretéritos pelo exercício da traficância, que o recorrente se dedica ao exercício de atividade criminosa, razão pela qual, incabível a aplicação do tráfico privilegiado.

6
.

Recurso conhecido e
parcialmente
provido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso e
este
DAR PARCIAL
PROVIMENTO
, nos termos do voto d
o
Relator,
somente para fixar a pena-base no mínimo legal.

Vitória/ES, 29/11/23

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0000789-87.2022.8.08.0047

APTE :
JONATH DE JESUS CONCEIÇÃO

APDO : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR
:
DESEMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme consta no Relatório, t
rata-se de Apelação Criminal
interposta por
JONATH DE JESUS CONCEIÇÃO
não se conformando com a
sentença
que lhe fora desfavorável, tempestivamente, apela à instância superior, buscando a sua reforma e apresenta as respectivas razões de seu apelo.

Em suas razões a defesa sustenta a nulidade da sentença eis que a prova deriva de busca e apreensão irregular e invasão de domicílio. Quanto ao mérito, sustenta a necessidade de desclassificação do delito para o tipo penal descrito no art. 28 da Lei 11.343/06.

Contrarrazões
p
elo Ministério Público no sentido do improvimento do recurso, conforme
evento de número 5913175.

Nos termos do evento de número
6098290
, a Procuradoria opina no sentido de ser mantida a sentença
.

Edificado o relatório, passo a análise do mérito recursal, eis que admitido o recurso em análise.

N
ULIDADE DAS PROVAS

Segundo a defesa deve ser reconhecida a nulidade das provas que constam no processo em desfavor do acusado, já que a busca pessoal se deu sem motivação e a busca domiciliar não respeitou as garantias constitucionais do réu.

Em observância aos precedentes desta corte, conforme consta nos autos, o acusado estava em local intenso de tráfico, evadiu-se ao vislumbrar a viatura vindo a destacar-se no contexto dos transeuntes. Neste sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE NULIDADE NA PROVA OBTIDA ATRAVÉS DE BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE. PROVA TESTEMUNHAL. PALAVRA DOS POLICIAIS. CONDENAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Tanto na descrição da denúncia, quanto nos depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante, ficou demonstrado que o réu estava em local de intenso tráfico de drogas e tentou se evadir quando avistou a guarnição, atitude que demonstrou a fundada suspeita para a realização da busca pessoal, não havendo violação às garantias constitucionais do acusado. 2. 3. 4. Recurso conhecido e provido.
Data: 26/Jun/2023 Órgão julgador: 1ª Câmara Criminal Número: 0014043-36.2021.8.08.0024 Magistrado: RACHEL DURAO CORREIA LIMA Classe: APELAÇÃO CRIMINAL

Devo destacar o que consta nas contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público ao apontar o resumo dos fatos:

Primeiro
, existiam notícias pretéritas à atuação policial informando a prática de tráfico no local, indicando, inclusive, de forma bastante específica, as características físicas do agente delituoso que, ressalta-se, eram coincidentes com as do apelantes. O policial RAPHAEL PONATH, a esse respeito, destacou que as informações eram de que se tratava de um indivíduo magro com luzes no cabelo, que realizava tráfico de entorpecente na rua atrás da casa dele, local conhecido como valão.
Segundo
, a área em que o réu foi avistado era notoriamente conhecida como de intenso tráfico de drogas.
Terceiro
, ao avistar os militares, JONATH tentou escapar, antes mesmo de qualquer tentativa de abordagem por parte dos policiais.

Amoldam-se os fatos aos precedentes desta corte que reconhecem a licitude da prova emanada da abordagem policial neste contexto. Assim, não acolho a suposta nulidade da prova decorrente da busca pessoal.

Prossegue a defesa quanto a tese de nulidade, apontando que o ingresso na residência se deu de forma irregular. Ocorre que o sogro do recorrente autorizou a entrada dos policiais, embora tenha se retratado em juízo. Entretanto, como já pacificou este sodalício:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06). ABSOLVIÇÃO. VIOLAÇÃO DO DOMICÍLIO DO RÉU. ENTRADA SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. CRIME PERMANENTE. PRESCINDÍVEL MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REINCIDÊNCIA. NÃO CABIMENTO. RECURSO IMPROVIDO. 1. Discute-se o alcance do direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, previsto no art. 5º, XI, da Constituição da República, à luz da interpretação conferida pelos Tribunais Superiores, em especial no Recurso Extraordinário nº 603.616/RO, pelo c. Supremo Tribunal Federal. 2. É firme a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo. Afere-se a justa causa para o ingresso forçado em domicílio mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência. Precedentes STJ. 3. Considerando a natureza do delito de tráfico de drogas como crime permanente, no qual a situação de flagrância se prolonga no tempo, não há que se falar em nulidade do flagrante por suposta violação de domicílio, sendo dispensável a apresentação de mandado de busca e apreensão, tendo em vista a evidente flagrância delitiva, que é de natureza permanente e, portanto, preexistia à operação policial. 4. Não obstante a inviolabilidade do domicílio seja reconhecida como direito fundamental, a entrada dos policiais na residência estava abarcada por previsão constitucional expressa, que dispensa de mandado judicial para ingresso, sem a autorização do proprietário da residência, em caso de flagrante delito, como é o caso dos autos, razão pela qual o desprovimento do pleito absolutório é medida é que se impõe. 5. Recurso a que se nega provimento.
Data: 06/Jul/2023 Órgão julgador: 2ª Câmara Criminal Número: 0016877-53.2018.8.08.0012 Magistrado: HELIMAR PINTO Classe: APELAÇÃO CRIMINAL

Neste sentido, refuto ambas as teses apresentadas pela defesa quanto a nulidade das provas, sendo a mesma regular.

DESCLASSIFICAÇÃO – ART.28 DA LEI 11.343/06

Após regular instrução, com oitiva das testemunhas, com laudo de apreensão preliminar, e auto de constatação definitivo, bem como o depoimento do representado, a sentença fixou a procedência do pedido vestibular, tendo por base as provas robustas para a condenação.

A primeira análise que entendo pertinente é sobre o crime de tráfico que, segundo os termos do art. 33 da Lei 11.343/2006:

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Assim,
o crime em destaque é de conteúdo típico alternativo, de perigo abstrato (exceção ao art. 39 do diploma normativo) sendo o tráfico crime material, mormente no que concerne a conduta de vender e, de igual forma, o
“guardar”,
ambos
se amolda
ndo
ao contexto legal.

N
este sentido, a prova contundente da traficância deriva, não só da declaração dos policiais, mas também
da quantidade e diversidade das substâncias apreendidas, exatamente quando o recorrente se ausentava da residência
.

Desta forma, a apreensão da quantidade de drogas, aliada a apreensão d
e
telefone celular
, conjugada com o depoimento dos policiais restou comprovada a traficância por parte do acusado e a correta
subsunção ao tipo descrito na denúncia.

Assim,
restou indene de dúvida
s

pelo interrogatório e
pelas declarações
d
as testemunhas ouvidas em juízo
e na esfera policial
,
demonstra
ndo
o liame subjetivo do recorrente com as substâncias apreendidas bem como os demais artefatos,
e
demonstrada a subsunção de sua conduta ao delito descrito no artigo 33 da Lei 11.343/06
.

Válido ressaltar, que conforme orientação há muito sedimentada na Corte Superior, “
O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova,
”
(
AgRg no AREsp 1142626/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 13/12/2017)
, como
verificado
in casu.

Eminentes pares, como assentado pelos precedentes do Superior Tribunal de Justiça, ainda que inclinados a considerar as inúmeras hipóteses da r
eforma da sentença
, no caso em concreto não há equívocos a serem sanados por este Tribunal revisor.

A ausência de precedentes em relação ao caso em concreto deixa de ser preponderante a luz da fundamentação reproduzida da sentença, posto que o acusado possuía diversas subs
tâncias em s
eu poder
, com valor total
em notas pequenas
.

Neste sentido:

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/2006. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTO IDÔNEO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. PRIMARIEDADE DO PACIENTE. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. SÚMULAS N.os 718 E 719/STF. SÚMULA N.º 440/STJ. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. APLICAÇÃO DO ART. 33, § 2.º, ALÍNEA B, DO CP. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. A desconstituição do entendimento do Tribunal de origem por via do presente mandamus é inviável, pois obstado pela impossibilidade do Superior Tribunal de Justiça reapreciar o contexto fático-probatório, notadamente na hipótese, em que "houve fundamentação concreta por parte das instâncias ordinárias para o afastamento do tráfico privilegiado,
consubstanciada na conclusão de que a paciente se dedicava a atividades criminosas (traficância), em razão das circunstâncias da apreensão dos entorpecentes (local conhecido como base do tráfico na região), bem como pelas testemunhas policiais
" (HC 405.554/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 11/10/2017). 2. 3. 4. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida apenas para fixar o regime inicial semiaberto. (HC n. 474.680/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 21/5/2019, DJe de 3/6/2019.)

De posse dos autos, bem como aquilatando a análise pormenorizada efetuada pelo magistrado, não se observam equívocos a serem sanados por esta corte,
já que a redação do art. 28, em seu §2º, determina:

Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente

A
ssim, o contexto dos autos encontra-se em sentido contrário ao acolhimento da tese de
desclassificação, já que a droga estava fracionada e devidamente embalada, apta a comercialização,
conforme faz prova a fotografia que consta às fls. 107/108 dos autos.

DOSIMETRIA

Em continuidade, invoca a defesa que
seja na fixação da pena base, valorada em consonância com o entendimento do STJ
quanto a quantidade de droga que foi apreendida em poder do recorrente.

Em consideração aos termos legais, conforme dicção do art. 42 da Lei de Drogas,
o magistrado deve considerar a preponderância da quantidade de droga apreendida, bem como a diversidade das mesmas
em uma única fase conforme tema 712 do STF.

E,
nos termos do entendimento do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO AGRAVADA QUE REDUZIU A PENA-BASE AO PATAMAR MÍNIMO LEGAL, AFASTOU A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E APLICOU O REDUTOR EM SUA FRAÇÃO MÁXIMA. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS CRITÉRIO IDÔNEO, MAS DESPROPORCIONAL NA HIPÓTESE DOS AUTOS. ÍNFIMA QUANTIDADE DE DROGAS. ANTECEDENTES, REINCIDÊNCIA E AFASTAMENTO DO PRIVILÉGIO COM BASE EM DUAS CONDENAÇÕES ANTERIORES POR USO DE DROGAS. INADEQUAÇÃO. AFASTAMENTO DOS MAUS ANTECEDENTES, DA REINCIDÊNCIA E DO FUNDAMENTO UTILIZADO PARA NÃO APLICAR A MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 2. Em relação à exasperação da pena-base no crime de tráfico, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do estatuto repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006.
3. No caso, embora a natureza e a diversidade dos entorpecentes sejam critério idôneo para dosar as penas nos crimes de tráfico de drogas, conforme o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, na espécie, a quantidade das drogas apreendidas não é expressiva - 1,8g de cocaína e 2g de crack -, revelando-se desproporcional o incremento com base nessa motivação. Precedentes em hipóteses análogas. (...) (AgRg no HC 382.880/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 03/12/2019

N
este sentido, deve ser revista a pena base considerada a respectiva análise do art. 42 da Lei de Drogas,
fixando-se a pena no mínimo legal, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa,
já que os vetores do art.59 do CP restaram neutros.

Deixo de aplicar a causa especial de diminuição de pena pertinente ao tráfico privilegiado, eis que há prova nos autos
de que o recorrente se dedica a atividades criminosas no que é pertinente a traficância.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. MODUS OPERANDI. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS (10,880KG DE COCAÍNA). CIRCUNSTÂNCIA DO CASO CONCRETO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA DEVIDAMENTE DEMOSTRADA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO WRIT. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - II - III - IV - V - Houve fundamentação concreta quando ao afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada não só pela quantidade de droga apreendida, mas também nas demais circunstâncias evidenciadas pelo modus operandi empregado na prática da traficância, tudo corroborando que o acusado se dedicava a atividades criminosas, fazendo disso seu meio de vida. VI - VII - Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 812.524/AC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 6/11/2023.)

A
s provas nos autos demonstram que o acusado é conhecido na região pelo exercício do tráfico. Prova disso fora a denúncia anônima recebida, descrevendo-o como indivíduo que estava vendendo drogas no local, não sendo esta a primeira vez que é flagrado na mesma situação. Assim, realmente descabido o acolhimento da figura privilegiada.

Por todo o exposto,
CONHEÇO do Apelo e
DOU PARCIAL
PROVIMENTO AO MESMO
,
somente para redimensionar a pena-base.

É como voto.

03

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)