Tribunal: TJES
Processo: 0003543-51.2015.8.08.0013
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Calúnia
Data de julgamento: 2023-03-02

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA. DOLO COMPROVADO. CONDENAÇÃO MANTIDA. AFASTADA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. AUSÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO.

ARBITRAMENTO DE
HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS
DE DEFENSOR DATIVO EM GRAU RECURSAL
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não se há falar em ausência de dolo na conduta da ré, porquanto patente a vontade de prejudicar o ofendido judicialmente, sabendo ser inocente, uma vez que em nenhum momento leu qualquer mensagem enviada pela vítima a seu filho com cunho sexual e mesmo assim atribuiu a ele a prática de crime.

2. Em recurso repetitivo no STJ (REsp 1675874/MS), restou estabelecido as seguintes premissas para a fixação de indenização civil mínima, seja para dano material, seja para dano moral: (1) existência de pedido expresso do MP ou da parte ofendida; (2) instrução probatória em relação ao dano material, com prova do prejuízo efetivo ou lucro cessante; (3) prova da ocorrência do crime em relação ao dano moral, sendo esta espécie de dano moral “in re ipsa”. No caso dos autos, não houve pedido expresso na denúncia, não sendo possível a fixação de ofício da indenização em sede de sentença.

3. Necessária a fixação de honorários advocatícios ao defensor dativo nomeado diante da apresentação de razões recursais, com base compatível nos parâmetros estabelecidos pelo art. 85 do CPC c/c art. 3º do CPP.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0003543-51.2015.8.08.0013
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ELISANGELA BROEDEL NASCIMENTO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
ELISANGELA BROEDEL NASCIMENTO
contra a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara de Castelo, que condenou a ré pela prática do crime previsto no art. 339 do CP, fixando-lhe a pena de 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa em regime aberto, sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas penas restritivas de direitos. A ré ainda foi condenada ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais) em favor da vítima.

Em razões recursais, a apelante pleiteia a sua absolvição, sustentando a ausência de dolo, bem como a ocorrência da excludente de ilicitude do estrito cumprimento do dever legal. Subsidiariamente, pugna pelo afastamento da condenação de reparação pelos supostos danos morais sofridos pela vítima, ou a aplicação da pena no patamar mínimo, assim como “a diminuição da prestação pecuniária relativa ao pagamento de indenização moral”. Por fim, pugna pelo arbitramento dos honorários advocatícios ao advogado dativo.

Contrarrazões ministeriais pelo improvimento do apelo.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça pelo provimento do recurso (ID 3128357).

Manifestação da Procuradoria do Estado pela estipulação de honorários proporcionais e razoáveis, levando-se em consideração a simplicidade do caso concreto (ID 3341605).

Eis o breve relatório.
À revisão.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se Apelação Criminal interposta por
ELISANGELA BROEDEL NASCIMENTO
contra a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara de Castelo, que condenou a ré pela prática do crime previsto no art. 339 do CP, fixando-lhe a pena de 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, em regime aberto, sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas penas restritivas de direitos. A ré ainda foi condenada ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais) em favor da vítima.

Em razões recursais, a apelante pleiteia a sua absolvição, sustentando a ausência de dolo, bem como a ocorrência da excludente de ilicitude do estrito cumprimento do dever legal. Subsidiariamente, pugna pelo afastamento da condenação de reparação pelos supostos danos morais sofridos pela vítima, ou a aplicação da pena no patamar mínimo, assim como “a diminuição da prestação pecuniária relativa ao pagamento de indenização moral”. Por fim, pugna pelo arbitramento dos honorários advocatícios ao advogado dativo.

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento do apelo.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça pelo provimento do recurso (ID 3128357).

Manifestação da Procuradoria do Estado pela estipulação de honorários proporcionais e razoáveis, levando-se em consideração a simplicidade do caso concreto (ID 3341605).

De acordo com a denúncia, no dia 04 de abril de 2014, no Gabinete da 2ª Promotoria de Justiça, Castelo/ES, a denunciada, deu causa à instauração de inquérito policial contra o Conselheiro Tutelar Ulysses Andreão Calegário, imputando-lhe crime de exploração sexual de criança ou adolescente (art. 218-B, caput, do CP), mesmo sabendo de sua inocência.

Ao contrário do que aduz a douta defesa, as provas amealhadas aos autos indicam de forma segura a responsabilidade criminal da apelante pelo crime descrito na denúncia.

A ré noticiou ao Ministério Público que o Conselheiro Tutelar Ulysses teria enviado mensagem de cunho sexual ao seu filho Ronald Nascimento Zagoto através da rede social denominada FACEBOOK na qual o teria oferecido R$ 300,00 (trezentos reais) para que saíssem juntos, mas durante a investigação policial disse não saber quem havia enviado a mensagem.

Após a instauração do inquérito policial, a vítima Ulysses Andreão Calegário prestou depoimento perante a autoridade policial e forneceu sua senha do Facebook à Polícia Civil que, após perícia, não constatou qualquer mensagem de cunho sexual enviada ao menor Ronald Nascimento Zagoto.

Assim, o menor foi intimado pela autoridade policial e, em novo depoimento, esclareceu que em uma oportunidade foi flagrado com uma faca dentro da escola e ao ser encaminhado à Promotoria de Justiça junto com o Conselheiro Ulysses este teria dito que o menor e seu irmão era dois marginais, o que foi ouvido por sua mãe que passou a sentir raiva de Ulysses. O menor esclareceu ainda que recebeu uma mensagem de um homossexual que pediu para "ficar" com ele em troca dinheiro e que não sabe quem foi a pessoa que lhe enviou, mas que sua mãe passou a dizer que tinha sido Ulysses por sentir raiva dele.

Vejamos parte do depoimento:

“
(...) QUE o declarante e LORRAN foram encaminhados para a promotoria de justiça deste Município; QUE eles foram no carro da polícia militar e ULYSSES também estava dentro da viatura; QUE ULYSSES disse que o declarante e LORRAN eram dois marginais; QUE a mãe do declarante disse que também ouviu ULYSSES dizer tal coisa; QUE a mãe do declarante não gostou da conduta de ULYSSES e passou sentir raiva

dele; QUE um tempo depois, o declarante recebeu em seu celular uma mensagem de um homossexual que pediu para "ficar" com ele em troca de dinheiro; QUE o declarante não sabe informar quem é esse homossexual; QUE a mãe do declarante acabou lendo a mensagem e foi a conselheira tutelar LUCIMAR mostrar a mensagem; QUE a mãe do declarante passou a dizer que quem mandou a mensagem havia sido ULYSSES e sempre que ela mostrava a mensagem a alguém, escondia o remetente para que ninguém visse quem realmente mandou a mensagem; QUE o declarante afirma que ULYSSES não mandou qualquer mensagem e que tudo foi invenção de sua mãe que não gostava de ULYSSES; QUE a todo momento a mãe do declarante dizia a ele para confirmar que fosse ULYSSES e que caso o declarante confirmasse, não daria problema nenhum para ele por ser menor de idade; (...)”

A ré, ora apelante, também foi ouvida na esfera policial quando então declarou que apenas suspeitava que a mensagem havia sido encaminhada por Ulysses e que não sabe dizer quem enviou a mensagem, vejamos:

“
(...) ;QUE no ano de 2014, RONALD recebeu uma mensagem em seu celular onde o remetente ofereceu a ele dinheiro em troca de sexo; QUE a declarante então comunicou o fato ao Conselho Tutelar pra que fossem adotadas as providências cabíveis; QUE a declarante não sabe dizer quem enviou a mensagem e quando afirmou que havia sido ULYSSES apenas o fez porque suspeitou dele; QUE suspeitou que fosse ULYSSES em razão de uma residência que ele possui em Marataízes onde são organizadas festas e seu filho dias antes foi escondido a uma dessas festas;(...)”

Em declaração datada de 04 de abril de 2014 e encaminhada ao Conselho Tutelar a apelante relatou que
em uma conversa realizada em um aplicativo de bate-papo no celular de seu filho Ronald Nascimento Broedel de 16 anos constatou uma conversa com o conselheiro tutelar Ulysses Calegari Andreão, na qual o mesmo propôs ao adolescente dinheiro na quantia de R$ 300,00 (Trezentos reais) para um ROCK, na qual o conselheiro dizia que para ganhar essa quantia só bastava chupar e beijar.

Diferente do que alega a defesa, as provas revelam que a ré tinha conhecimento da falsidade da imputação.

A Conselheira Tutelar Lucimar Nunes Andreon foi ouvida em Juízo como testemunha tendo confirmado que a ré compareceu ao Conselho Tutelar e acusou Ulysses de enviar mensagens de cunho sexual ao seu filho, mas não foi possível ler as mensagens porque o menor não deixou, tendo apenas conseguido ver rapidamente palavras como “beijar e chupar” e “trezentos reais”.

A vítima Ulysses Andreão Calegário também foi ouvida em Juízo, ocasião em que negou ter enviado qualquer mensagem ao filho da ré. Disse também, que seu único contato com ele foi estritamente profissional diante de problemas relacionados ao menor no ambiente escolar.

Portanto, as provas amealhadas aos autos permitem concluir, com suficiente segurança, que a apelante tinha plena consciência da inocência de Ulysses, porquanto, mesmo sem ter lido qualquer mensagem enviada por ele a seu filho, deu causa à instauração de investigação policial em desfavor da vítima.

Nota-se, por tudo, que a prova colhida evidencia o dolo necessário à configuração do crime de denunciação caluniosa, de modo que a condenação da apelante é medida que se impõe.

Destarte, não há que
se

falar em ausência de dolo na conduta da ré, porquanto patente a vontade de prejudicar o ofendido judicialmente, sabendo ser inocente, uma vez que em nenhum momento leu qualquer mensagem enviada por Ulysses a seu filho e mesmo assim atribuiu a ele a prática de crime.

A apelante alega ainda que em nenhum momento teve conhecimento de que Ulysses era inocente, sendo apontado pelo filho menor que este seria o autor dos fatos. Assim, alega que agiu no cumprimento de seu direito, buscando resguardar o direito e a integridade de seu filho, razão pela qual estaria abarcada a excludente de ilicitude prevista no art. 23, III, do CP.

Ora, a versão apresentada não encontra amparo nas provas colhidas já que restou evidente que a apelante leu a mensagem no celular do filho e até mostrou para outras pessoas, não sendo crível a versão de que seria seu filho quem teria apontado Ulysses como autor da mensagem de cunho sexual.

Portanto, a condenação pelo crime do artigo 339 do Código Penal era mesmo de rigor, na medida em que a apelante imputou a Ulysses a prática de crime em relação ao qual sabia ser ele inocente.

Quanto à dosimetria da pena, não há qualquer consideração a tecer, eis que fixada no mínimo legal.

No que tange à indenização por danos morais, entendo que assiste razão à defesa.

Estabelece o art. 387, inciso IV, do CPP que o juiz, ao proferir sentença condenatória fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido. Interpretando o referido dispositivo, doutrina e jurisprudência entendem que poderá o magistrado fixar tanto os danos patrimoniais como os danos morais.

Ocorre que para a fixação de indenização por danos morais é necessário que conste pedido expresso na denúncia, nos termos da jurisprudência do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 387, IV. DO CPP. PEDIDO INDENIZATÓRIO FORMULADO NA DENÚNCIA. FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO A TÍTULO DE DANOS MORAIS. INDICAÇÃO DE VALOR A SER FIXADO.

1. "A fixação de valor mínimo para reparação dos danos morais causados pela infração exige apenas pedido expresso na inicial, sendo desnecessárias a indicação de valor e a instrução probatória específica. No caso dos autos, como houve o pedido de indenização por danos morais na denúncia, não há falar em violação ao princípio do devido processo legal e do contraditório, pois a Defesa pôde se contrapor desde o início da ação penal" (AgRg no REsp 1940163/TO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 03/03/2022).

2. Ademais, conforme afirmado pelo Tribunal de origem, "o valor fixado pelo juízo a quo - de três mil reais, baseado nas declarações judiciais da vítima - divergiu do termo de avaliação realizado em delegacia e do depoimento extrajudicial do ofendido (segundo os quais o prejuízo foi na ordem de R$ 1.300,00)", ressaltando a sentença, outrossim, que houve impugnação específica da defesa sobre o ponto, não havendo falar-se em desrespeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa, e, ainda, na ocorrência de prejuízo processual, mormente porque houve uma redução do quantum condenatório.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.973.602/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022.) GRIFEI

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. REPARAÇÃO POR DANOS. AUSÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO DA DENÚNCIA. INADMISSIBILIDADE.

1. Incabível a fixação de valor mínimo para reparação por danos materiais e morais, nos termos do art. 387, IV, do Código de Processo Penal, porquanto, além de constar no julgado a inexistência de contencioso específico sobre o assunto, não houve pedido expresso na denúncia.

2. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.971.541/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.)

No caso dos autos, não houve pedido expresso na denúncia, não sendo possível a fixação da indenização em sede de sentença,
de ofício
. Vale destacar ainda que o julgamento do REsp 1.643.051/MS citado pela magistrada refere-se a casos de violência contra a mulher praticados no âmbito doméstico e familiar, não guardando qualquer relação com o caso dos autos.

Por derradeiro, passo a analisar o requerimento de arbitramento de honorários advocatícios ao defensor dativo que patrocinou a defesa da Apelante.

Diante da omissão do Código de Processo Penal quanto a necessidade de arbitramento de honorários ao advogado dativo, faz-se necessária a aplicação analógica das regras do art. 85, §§2º, 8º e 11º do Código de Processo Civil de 2015.

Neste sentido:

APELAÇÃO. PORTE/POSSE ILEGAL DE ARMA DE USO RESTRITO. ABSOLVIÇÃO. AUTORIA. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. CONDENAÇÃO. REDUÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO IMPROVIDO. 1. A autoria e materialidade delitiva foram devidamente comprovadas pelo auto de apreensão, auto de constatação provisório, laudo de exame de arma, além dos depoimentos das provas testemunhais juntadas aos autos. [...]. 4.
Necessária a fixação de honorários advocatícios ao defensor dativo nomeado diante da apresentação de razões recursais, com base compatível nos parâmetros estabelecidos pelo art. 85 do CPC c/c art. 3º do CPP.
5. Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050180094562, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator Substituto : MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 02/02/2022, Data da Publicação no Diário: 16/02/2022)

Há que se ressaltar que esta C. Câmara Criminal também possui entendimento no sentido de que a tabela da OAB e o Decreto Estadual nº 2821-R/2011 não vinculam o Poder Judiciário na fixação da verba honorária, a qual deverá ser arbitrada consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, bem como, também os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Neste sentido:

“PENAL E PROCESSO PENAL. RECEPTAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. RÉU APREENDIDO COM MOTOCICLETA FURTADA. ÔNUS DA DEFESA DE PROVAR A ORIGEM LÍCITA DO BEM OU O DESCONHECIMENTO DA ILICITUDE. INOBSERVÂNCIA. ART. 156 DO CPP. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL. HONORÁRIOS DE DEFENSOR DATIVO. PROPORCIONALIDADE DA VERBA ESTIPULADA PELA ATUAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. NOVOS HONORÁRIOS PELA ATUAÇÃO EM GRAU RECURSAL DEVIDOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. No crime de receptação, se o bem houver sido apreendido em poder do réu, cabe à defesa apresentar prova acerca da origem lícita do bem ou de sua conduta culposa, sem que possa falar em inversão do ônus da prova. Precedentes.
2. Com relação ao arbitramento de honorários devidos pela atuação do advogado dativo, quando não há Defensores Públicos para atender à demanda judicial na defesa do réu hipossuficiente, diante da omissão do CPP, esta Corte orienta que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual nº 2821-R/2011 vinculam o Poder Judiciário na fixação da verba, servindo apenas como orientadores para os parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade, a serem sopesadas também com arrimo nas diretrizes fixadas pela norma processual civil. 3. Sabe-se que atuando na fase recursal, faz jus o defensor dativo à nova fixação de honorários (TJES, Classe: Apelação Criminal, 048180010430, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 19/05/20
21, Data da Publicação no Diário: 31/05/2021)
. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido.” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 020170010670, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/12/2021, Data da Publicação no Diário: 17/01/2022).

Diante de tais considerações, verifico que trata-se de uma causa com baixa complexidade, em razão da presença de apenas uma assistida, e, nada obstante o alto grau de zelo do Advogado na defesa da representada durante esta seara recursal, foi realizado apenas um único ato processual (apresentação de razões de apelação).

Neste sopesar, com esteio no art. 85, §§2º e 8º, do Código de Processo Civil de 2015 c/c com o disposto no artigo 3º do Código de Processo Penal, fixo os honorários advocatícios no
quantum
de R$400,00 (quatrocentos reais), por entender adequado e proporcional ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do presente recurso de Apelação Criminal para, no mérito,
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, tão somente para excluir a indenização por danos morais fixada na sentença e arbitrar honorários pela atuação do defensor dativo em grau recursal, na ordem de R$400,00 (quatrocentos reais).

É como
voto.

VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA. DOLO COMPROVADO. CONDENAÇÃO MANTIDA. AFASTADA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. AUSÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO.

ARBITRAMENTO DE
HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS
DE DEFENSOR DATIVO EM GRAU RECURSAL
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não se há falar em ausência de dolo na conduta da ré, porquanto patente a vontade de prejudicar o ofendido judicialmente, sabendo ser inocente, uma vez que em nenhum momento leu qualquer mensagem enviada pela vítima a seu filho com cunho sexual e mesmo assim atribuiu a ele a prática de crime.

2. Em recurso repetitivo no STJ (REsp 1675874/MS), restou estabelecido as seguintes premissas para a fixação de indenização civil mínima, seja para dano material, seja para dano moral: (1) existência de pedido expresso do MP ou da parte ofendida; (2) instrução probatória em relação ao dano material, com prova do prejuízo efetivo ou lucro cessante; (3) prova da ocorrência do crime em relação ao dano moral, sendo esta espécie de dano moral “in re ipsa”. No caso dos autos, não houve pedido expresso na denúncia, não sendo possível a fixação de ofício da indenização em sede de sentença.

3. Necessária a fixação de honorários advocatícios ao defensor dativo nomeado diante da apresentação de razões recursais, com base compatível nos parâmetros estabelecidos pelo art. 85 do CPC c/c art. 3º do CPP.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO

À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.