Tribunal: TJES
Processo: 0005716-12.2019.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Prestação de Serviços; Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Assistência Judiciária Gratuita; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-04-13

Ementa:
INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. ESCELSA. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. APLICAÇÃO DO CDC. LEITURA POR ESTIMATIVA. AC
Ú
MULO NA FATURA SEGUINTE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS PARA INFIRMAR A ALEGAÇÃO AUTORAL. REEMBOLSO NA FORMA SIMPLES.
EAREsp 676608/RS.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.
1.
P
or se tratar de relação de consumo, correta a inversão do ônus probatório, cabendo a concessionária de serviço público trazer elementos de prova para afastar a alegação autoral, nos termos do art. 6º, VIII do CDC.
Portanto, i
nstada a se manifestar
no
s
aneador
sobre as provas que pretendia produzir, manifestou-se satisfeita quanto as já produzidas.
2.
Neste contexto, conclui-
se
pela prova produzida unilateralmente pela apelante acerca de o medidor da apelada estar em pleno funcionamento, uma vez que não foi objeto de fraude ou de alteração de consumo de energia elétrica na unidade de instalação nº 160594833 de propriedade da recorrida.
3.
Entretanto, não
consegu
e-se

extrair
das provas documentais produzidas a regular cobrança pelas faturas de consumo da consumidora, notadamente porque ao que parece a recorrida sempre se pautou no pagamento em dia de suas contas, tendo,
inclusiv
e
,
contestado via Procon o desacerto dos valores das faturas
mencion
a
das
.
4.
D
iante das inconsistências alegadas pela apelante, eis que dentro do seu ônus probatório deixou de trazer elementos firmes de suas alegações, permanece a conclusão de que a consumidora foi cobrada indevidamente quanto aos valores, configurando-se falha na prestação do serviço e, por consequência, o dever de ressarcir pelos danos materiais devidamente demonstrados.

5
.
E
m razão da modulação dos efeitos do EAREsp 676608/RS - paradigma do
TEMA 929/STJ,
não é possível condenar a concessionária de serviço público ao ressarcimento em dobro, uma vez que
o
tal
entendimento somente recai em relação
a fatura paga
após
a publicação do Acórdão.
6.

De ofício,
alter
a-se

o termo inicial dos juros de mora, a partir da citação,
exclusivamente pela taxa SELIC
, vedada sua cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
, até o efetivo pagamento.
7.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0005716-12.2019.8.08.0012
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
APELADO: GISLAINE GOMES DA SILVA
RELATOR(A):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. ESCELSA. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. APLICAÇÃO DO CDC. LEITURA POR ESTIMATIVA. AC
Ú
MULO NA FATURA SEGUINTE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS PARA INFIRMAR A ALEGAÇÃO AUTORAL. REEMBOLSO NA FORMA SIMPLES.
EAREsp 676608/RS.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.
1.
P
or se tratar de relação de consumo, correta a inversão do ônus probatório, cabendo a concessionária de serviço público trazer elementos de prova para afastar a alegação autoral, nos termos do art. 6º, VIII do CDC.
Portanto, i
nstada a se manifestar
no
s
aneador
sobre as provas que pretendia produzir, manifestou-se satisfeita quanto as já produzidas.
2.
Neste contexto, conclui-
se
pela prova produzida unilateralmente pela apelante acerca de o medidor da apelada estar em pleno funcionamento, uma vez que não foi objeto de fraude ou de alteração de consumo de energia elétrica na unidade de instalação nº 160594833 de propriedade da recorrida.
3.
Entretanto, não
consegu
e-se

extrair
das provas documentais produzidas a regular cobrança pelas faturas de consumo da consumidora, notadamente porque ao que parece a recorrida sempre se pautou no pagamento em dia de suas contas, tendo,
inclusiv
e
,
contestado via Procon o desacerto dos valores das faturas
mencion
a
das
.
4.
D
iante das inconsistências alegadas pela apelante, eis que dentro do seu ônus probatório deixou de trazer elementos firmes de suas alegações, permanece a conclusão de que a consumidora foi cobrada indevidamente quanto aos valores, configurando-se falha na prestação do serviço e, por consequência, o dever de ressarcir pelos danos materiais devidamente demonstrados.

5
.
E
m razão da modulação dos efeitos do EAREsp 676608/RS - paradigma do
TEMA 929/STJ,
não é possível condenar a concessionária de serviço público ao ressarcimento em dobro, uma vez que
o
tal
entendimento somente recai em relação
a fatura paga
após
a publicação do Acórdão.
6.

De ofício,
alter
a-se

o termo inicial dos juros de mora, a partir da citação,
exclusivamente pela taxa SELIC
, vedada sua cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
, até o efetivo pagamento.
7.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por unanimidade, CONHECER do recurso e DAR PARCIAL PROVIMENTO, e de ofício alterar termo inicial dos juros de mora pela SELIC, nos termos do voto relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0005716-12.2019.8.08.0012

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

Advogado do(a) APELANTE: GUSTAVO ANTONIO FERES PAIXAO - ES26921-S
APELADO: GISLAINE GOMES DA SILVA

Advogado do(a) APELADO: KARINA FAVARO LOYOLA - ES25997-A

VOTO

Senhor Presidente, eminentes Pares.

A
parte requerente, ora apela
d
a
,
narrou aos autos que
foi surpreendid
a

com o
parcelamento de sua fatura em novembro de 2016.
A
apelante
informou-lhe
então
que
não
foi
realiz
ada
a leitura do medidor
no mês
, motivo pelo qual cobrou o valor mínimo de R$ 78,48 (setenta e oito reais e quarenta e oito centavos), causando um acúmulo de R$ 396,19 (trezentos e noventa e seis reais e dezenove centavos), dividi
n
do
a fatura
em duas parcelas de R$ 196,59 (cento e noventa e seis reais e cinquenta e nove centavos) cada.

Afirma que mesmo tendo procurado a requerida, ante a ausência de resposta, pagou o parcelamento.

Ocorre que em março de 2017 identificou outro parcelamento na sua fatura,
cujas
informações prestadas
eram idênticas às
anterior
es, notadamente porque
seriam devidos pelo acúmulo do consumo do mês de janeiro de 2017.

Assim, foi dividido em duas parcelas de R$ 1.171,86 (um mil, cento e setenta e um reais e oitenta e seis centavos), as quais foram acrescidas nas contas das faturas com vencimento em 12/04/2017 e 12/05/2017
e, no intuito de resolver o problema
, foi acordado o pagamento de uma entrada de R$ 928,27 (novecentos e vinte e oito reais e vinte e sete centavos) e o restante do débito seria dividido em 7 (sete) parcelas de R$ 397,84 (trezentos e noventa e sete reais e oitenta e quatro centavos).

Entretanto, já no mês seguinte (setembro de 2017), veio a primeira parcela do acordo da dívida acima mencionado além de um valor de R$ 1.171,86 (um mil, cento e setenta e um reais e oitenta e seis centavos), que não entende a origem.

Pois bem.

No ponto, a controvérsia dos autos cinge-se em verificar se
o valor cobrado da consumidora é causado pel
o
acúmulo do consumo,
porque dentro da tarifa
mínim
a
nos meses acima mencionados
ou se houve falha na prestação do serviço
.

P
or se tratar de relação de consumo, correta a inversão do ônus probatório, cabendo a concessionária de serviço público trazer elementos de prova para afastar a alegação autoral, nos termos do art. 6º, VIII do CDC.
Portanto, i
nstada a se manifestar
no
s
aneador
sobre as provas que pretendia produzir, manifestou-se satisfeita quanto as já produzidas.

Neste contexto, pude concluir pela prova produzida unilateralmente pela apelante acerca de o medidor da apelada estar em pleno funcionamento, uma vez que não foi objeto de fraude ou de alteração de consumo de energia elétrica na unidade de instalação nº 160594833 de propriedade da recorrida.

Entretanto, não consegui extrair das provas documentais produzidas a regular cobrança pelas faturas de consumo da consumidora, notadamente porque ao que parece a recorrida sempre se pautou no pagamento em dia de suas contas, tendo, inclusive, contestado via Procon o desacerto dos valores das faturas mencionadas.

Sobretudo porque se levado em conta o histórico dos valores pagos mensalmente pela recorrida, por exemplo, entre os meses de
março
a
outubro
de
2016
, a média aferida no consumo foi de
R
$ 340,00
(trezentos e quarenta reais), valor este bem inferior aos cobrados posteriormente pela concessionária – R$ 2.912,82 (dois mil, novecentos e doze reais e oitenta e dois centavos).

Assim, diante das inconsistências alegadas pela apelante, eis que dentro do seu ônus probatório deixou de trazer elementos firmes de suas alegações, permanece a conclusão de que a consumidora foi cobrada indevidamente quanto aos valores
1
, configurando-se falha na prestação do serviço e, por consequência, o dever de ressarcir pelos danos materiais devidamente demonstrados.

Tal conclusão é alcançada principalmente porque não é possível pelo faturamento mínimo de um mês acumular de tal forma que chegue a mais que dobrar a aferição de consumo seguinte. Assim, dentro de um juízo de probabilidade das alegações, em confronto com as provas então produzidas, reforço o entendimento da magistrada de primeiro grau em manter a sentença quanto aos ressarcimento dos danos materiais.

Todavia, em razão da modulação dos efeitos do EAREsp 676608/RS - paradigma do TEMA 929/STJ
2
, não é possível condenar a concessionária de serviço público ao ressarcimento em dobro, uma vez que o tal entendimento somente recai em relação a fatura paga após a publicação do Acórdão, senão vejamos:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. TELEFONIA FIXA. COBRANÇA INDEVIDA. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TARIFAS. 1) RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO (PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 42 DO CDC). DESINFLUÊNCIA DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO DO FORNECEDOR QUE REALIZOU A COBRANÇA INDEVIDA. DOBRA CABÍVEL QUANDO A REFERIDA COBRANÇA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA. 2) APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL DO CÓDIGO CIVIL (ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL). APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 412/STJ. 3) MODULAÇÃO PARCIAL DOS EFEITOS DA DECISÃO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO INTEGRAL DO RECURSO. 1. Trata-se de embargos de divergência interpostos contra acórdão em que se discute o lapso prescricional cabível aos casos de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia. Discute-se, ainda, acerca da necessidade de comprovação da má-fé pelo consumidor para aplicação do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. 2. Na configuração da divergência do presente caso, temos, de um lado, o acórdão embargado da Terceira Turma concluindo que a norma do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor pressupõe a demonstração de que a cobrança indevida decorreu de má-fé do credor fornecedor do serviço, enquanto os acórdãos-paradigmas da Primeira Seção afirmam que a repetição em dobro prescinde de má-fé, bastando a culpa. Ilustrando o posicionamento da Primeira Seção: EREsp 1.155.827/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 30/6/2011. Para exemplificar o posicionamento da Segunda Seção, vide: EREsp 1.127.721/RS, Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, Rel. p/ Acórdão Min. Marco Buzzi, Segunda Seção, DJe 13/3/2013. 3. Quanto ao citado parágrafo único do art. 42 do CDC, abstrai-se que a cobrança indevida será devolvida em dobro, "salvo hipótese de engano justificável". Em outras palavras, se não houver justificativa para a cobrança indevida, a repetição do indébito será em dobro. A divergência aqui constatada diz respeito ao caráter volitivo, a saber: se a ação que acarretou cobrança indevida deve ser voluntária (dolo/má-fé) e/ou involuntária (por culpa). 4. O próprio dispositivo legal caracteriza a conduta como engano e somente exclui a devolução em dobro se ele for justificável. Ou seja, a conduta base para a repetição de indébito é a ocorrência de engano, e a lei, rígida na imposição da boa-fé objetiva do fornecedor do produto ou do serviço, somente exclui a devolução dobrada se a conduta (engano) for justificável (não decorrente de culpa ou dolo do fornecedor). 5. Exigir a má-fé do fornecedor de produto ou de serviço equivale a impor a ocorrência de ação dolosa de prejudicar o consumidor como requisito da devolução em dobro, o que não se coaduna com o preceito legal. Nesse ponto, a construção realizada pela Segunda Seção em seus precedentes, ao invocar a má-fé do fornecedor como fundamento para a afastar a duplicação da repetição do indébito, não me convence, pois atribui requisito não previsto em lei. 6. A tese da exclusividade do dolo inviabiliza, por exemplo, a devolução em dobro de pacotes de serviços, no caso de telefonia, jamais solicitados pelo consumidor e sobre o qual o fornecedor do serviço invoque qualquer "justificativa do seu engano". Isso porque o requisito subjetivo da má-fé é prova substancialmente difícil de produzir. Exigir que o consumidor prove dolo ou má-fé do fornecedor é imputar-lhe prova diabólica, padrão probatório que vai de encontro às próprias filosofia e ratio do CDC. 7. Não vislumbro distinção para os casos em que o indébito provém de contratos que não envolvam fornecimento de serviços públicos, de forma que também deve prevalecer para todas as hipóteses a tese, que defendi acima, de que tanto a conduta dolosa quanto culposa do fornecedor de serviços dá azo à devolução em dobro do indébito, de acordo com o art. 42 do CDC. Nessas modalidades contratuais, também deve prevalecer o critério dúplice do dolo/culpa. Assim, tanto a conduta dolosa quanto a culposa do fornecedor de serviços dão substrato à devolução em dobro do indébito, à luz do art. 42 do CDC. 8. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.113.403/RJ, de relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki (DJe 15/9/2009), submetido ao regime dos recursos repetitivos do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ 8/2008, firmou o entendimento de que, ante a ausência de disposição específica acerca do prazo prescricional aplicável à prática comercial indevida de cobrança excessiva, é de rigor a incidência das normas gerais relativas à prescrição insculpidas no Código Civil na ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto. Assim, tem-se prazo vintenário, na forma estabelecida no art. 177 do Código Civil de 1916, ou decenal, de acordo com o previsto no art. 205 do Código Civil de 2002. Diante da mesma conjuntura, não há razões para adotar solução diversa nos casos de repetição de indébito dos serviços de telefonia. 9. A tese adotada no âmbito do acórdão recorrido, de que a pretensão de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia, configuraria enriquecimento sem causa e, portanto, estaria abrangida pelo prazo fixado no art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, não parece ser a melhor. A pretensão de enriquecimento sem causa (ação in rem verso) possui como requisitos: enriquecimento de alguém; empobrecimento correspondente de outrem; relação de causalidade entre ambos; ausência de causa jurídica; inexistência de ação específica. Trata-se, portanto, de ação subsidiária que depende da inexistência de causa jurídica. A discussão acerca da cobrança indevida de valores constantes de relação contratual e eventual repetição de indébito não se enquadra na hipótese do art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, seja porque a causa jurídica, em princípio, existe (relação contratual prévia em que se debate a legitimidade da cobrança), seja porque a ação de repetição de indébito é ação específica. Doutrina. 10. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos privados, seguia compreensão que, com o presente julgamento, passa a ser superada, em consonância com a dominante da Primeira Seção, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados. 11. Assim, proponho modular os efeitos da presente decisão para que o entendimento aqui fixado seja empregado aos indébitos de natureza contratual não pública pagos após a data da publicação do acórdão. 12. Embargos de divergência conhecidos e providos integralmente, para impor a devolução em dobro do indébito.
13. Fixação das seguintes teses. Primeira tese: A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva. Segunda tese: A ação de repetição de indébito por cobrança de valores referentes a serviços não contratados promovida por empresa de telefonia deve seguir a norma geral do prazo prescricional decenal, consoante previsto no artigo 205 do Código Civil, a exemplo do que decidido e sumulado no que diz respeito ao lapso prescricional para repetição de tarifas de água e esgoto (Súmula 412/STJ). Modulação dos efeitos:

Modulam-se os efeitos da presente decisão - somente com relação à primeira tese - para que o entendimento aqui fixado quanto à restituição em dobro do indébito seja aplicado apenas a partir da publicação do presente acórdão. A modulação incide unicamente em relação às cobranças indevidas em contratos de consumo que não envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por concessionárias, as quais apenas serão atingidas pelo novo entendimento quando pagas após a data da publicação do acórdão.

(EAREsp n. 676.608/RS, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021.) (grifei)

Por fim, de ofício, porque matéria de ordem pública, altero o termo inicial dos juros de mora, a partir da citação,
exclusivamente pela taxa SELIC
, vedada sua cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
, até o efetivo pagamento.

Diante de
tais considerações,
CONHEÇO DO RECURSO

e

DOU PARCIAL
PROVIMENTO
,
para
reforma
ndo a sentença, determinar que o reembolso seja realizado na forma simples
.

De ofício,
alter
a-se

o termo inicial dos juros de mora, a partir da citação,
exclusivamente pela taxa SELIC
, vedada sua cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
, até o efetivo pagamento.

É como voto.

1

(
i
)
R$ 1.171,86 (um mil, cento e setenta e um reais e oitenta e seis centavos) e
(ii)
R$ 1.065,57 (um mil, sessenta e cinco reais e cinquenta e sete centavos), que resultam em
R$ 2.237,43
(dois mil, duzentos e trinta e sete reais e quarenta e três centavos).

2
TEMA 929/STJ: Discussão quanto às hipóteses de aplicação da repetição em dobro prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 11.04.2023:

Acompanho o voto do Eminente Relator.