Tribunal: TJES
Processo: 0012085-20.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Compra e Venda; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-09-22

Ementa:
APELAÇ
ÕES CÍVEIS – RECURSO PRINCIPAL E ADESIVO – AÇÃO ORDINÁRIA – EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO – ALEGADA ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM – MATÉRIA ENFRENTADA PELO TRIBUNAL – INCIDÊNCIA DO ART. 926 DO CPC/2015 – PRAZO PARA ENTREGA DO IMÓVEL – ELASTECIMENTO EM ASSEMBLEIA GERAL – MERA COMUNICAÇÃO PELA CONSTRUTORA DE NOVEL PRAZO – INEXISTÊNCIA DE AJUSTE EM COMUM ACORDO COM OS ADQUIRENTES – PREVALÊNCIA DO PRAZO ORIGINÁRIO – ATRASO DESCORTINADO – PRAZO DE TOLERÂNCIA – VALIDADE – DEVER DE INFORMAÇÃO OBSERVADO – RESSARCIMENTO POR LUCROS CESSANTES – AUSÊNCIA DE CLÁUSULA PENAL A SER INVERTIDA – VALOR LOCATÍCIO – OSCILAÇÃO ENTRE 0,5% A 1% DO VALOR DO IMÓVEL – JURISPRUDÊNCIA DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – MANUTENÇÃO DO PARÂMETRO PARA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA – SUCUMBÊNCIA EXCLUSIVA DA REQUERIDA – ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA MANTIDOS – APELAÇÃO CÍVEL DE GALWAN CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA – APELAÇÃO ADESIVA DE ILZA VIANA EVANGELISTA CONHECIDA E DESPROVIDA.

1
)
Nos termos do art. 926 do CPC/2015, “Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”, o que deve ser observado em relação aos pontos a serem enfrentados, haja vista a multiplicidade de demandas envolvendo o mesmo empreendimento imobiliário e a mesma problemática atinente ao (des)cumprimento do prazo para entrega das unidades.

2)
Na Assembleia Geral Extraordinária realizada em 16/10/2014, não foi ajustado o elastecimento do prazo para entrega das unidades autônomas, e sim, foi comunicado pela construtora que “tínhamos uma expectativa de entregar essa obra em novembro de 2014, no entanto não teremos condições de obter o habite-se nesta data e nem entregar a obra também nesta data. A nossa expectativa é de conseguir obter o habite-se em janeiro de 2015. E após revisão geral, arremates, ajustes e complementação das montagens e vistoria em todas as unidades e área comum, poder instalar o Condomínio em 20 de março de 2015”, isto é, a postergação do prazo de entrega não ocorreu em comum acordo entre os adquirentes e a construtora, porquanto esta apenas comunicou que o prazo inicialmente previsto não seria observado.

3)
Deve ser reconhecido o atraso na conclusão do empreendimento imobiliário a partir do exaurimento do prazo de 42 (quarenta e dois) meses – contado da data da Assembleia de Instituição do Condomínio (20/12/2010) – findando em 20/06/2014, com seu elastecimento até o dia 20/12/2014, por força do prazo de tolerância, que é válido e não deve ser desconsiderado para fins de contagem do prazo de entrega.

4
)
A construtora enviou missiva à Comissão de Representantes do Condomínio Residencial Jardins a fim de justificar a impossibilidade de cumprir o prazo inicialmente pactuado, diante do cômputo de 106 (cento e seis) dias úteis de paralisação na obra por fatores diversos (greves, embargo, chuvas intensas), de modo que a previsão de entrega seria março de 2015, ou seja, a construtora cientificou os adquirentes que se valeria do prazo de tolerância, o que observa o dever de informação.

5)
Se admitida a validade do prazo de tolerância, dele pode dispor integralmente a construtora (180 dias), ainda que menor tenha sido o prazo necessário para conclusão do empreendimento imobiliário e entrega das chaves àquele que adquiriram as unidades autônomas.

6)
Tendo em vista o recebimento das chaves pela autora no dia 14/07/2015, o inadimplemento contratual por parte da construtora, por ter inobservado o prazo de entrega, foi de 7 (sete) meses (20/12/2014 a 14/07/2015), não obstante o cômputo de 9 (nove) meses na sentença.

7)
No julgamento do REsp nº 1.635.428/SC, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou a tese de que “A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, é, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes” (Tema 970), o que, em tese, ensejaria a aplicação invertida da cláusula penal costumeiramente prevista em favor da construtora.

8) Não foi prevista cláusula penal no contrato particular celebrado entre as partes, de modo que o valor condenatório a título de lucros cessantes deve ocorrer, de acordo com a jurisprudência majoritária do Superior Tribunal de Justiça, na forma de aluguel mensal com base no valor locatício de imóvel assemelhado, que oscila entre 0,5% e 1% do valor do imóvel (Temas 970, 971 e 996).

8)
No que diz respeito ao aspecto quantitativo, a autora formulou 2 (dois) pedidos (de desconstituição do instrumento que elasteceu o prazo de entrega do imóvel e de ressarcimento por lucros cessantes), obtendo êxito em ambos. Ao seu turno, a partir do critério jurídico (qualitativo), não é diverso o resultado da análise, uma vez que os pedidos ostentam semelhante relevância, não obstante a procedência do segundo pleito decorrer do acolhimento do primeiro, o que descortina a sucumbência exclusiva da construtora, tal qual reconhecido no Juízo de 1º grau.

9)
Apelação cível de Galwan Construtora e Incorporadora S/A provida em parte. Apelação adesiva de Ilza Viana Evangelista desprovida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0012085-20.2018.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: GALWAN CONSTRUTORA E INCORPORADORA S/A e outros

APELADO: ILZA VIANA EVANGELISTA e outros

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇ
ÕES CÍVEIS – RECURSO PRINCIPAL E ADESIVO – AÇÃO ORDINÁRIA – EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO – ALEGADA ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM – MATÉRIA ENFRENTADA PELO TRIBUNAL – INCIDÊNCIA DO ART. 926 DO CPC/2015 – PRAZO PARA ENTREGA DO IMÓVEL – ELASTECIMENTO EM ASSEMBLEIA GERAL – MERA COMUNICAÇÃO PELA CONSTRUTORA DE NOVEL PRAZO – INEXISTÊNCIA DE AJUSTE EM COMUM ACORDO COM OS ADQUIRENTES – PREVALÊNCIA DO PRAZO ORIGINÁRIO – ATRASO DESCORTINADO – PRAZO DE TOLERÂNCIA – VALIDADE – DEVER DE INFORMAÇÃO OBSERVADO – RESSARCIMENTO POR LUCROS CESSANTES – AUSÊNCIA DE CLÁUSULA PENAL A SER INVERTIDA – VALOR LOCATÍCIO – OSCILAÇÃO ENTRE 0,5% A 1% DO VALOR DO IMÓVEL – JURISPRUDÊNCIA DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – MANUTENÇÃO DO PARÂMETRO PARA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA – SUCUMBÊNCIA EXCLUSIVA DA REQUERIDA – ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA MANTIDOS – APELAÇÃO CÍVEL DE GALWAN CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA – APELAÇÃO ADESIVA DE ILZA VIANA EVANGELISTA CONHECIDA E DESPROVIDA.

1
)
Nos termos do art. 926 do CPC/2015, “Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”, o que deve ser observado em relação aos pontos a serem enfrentados, haja vista a multiplicidade de demandas envolvendo o mesmo empreendimento imobiliário e a mesma problemática atinente ao (des)cumprimento do prazo para entrega das unidades.

2)
Na Assembleia Geral Extraordinária realizada em 16/10/2014, não foi ajustado o elastecimento do prazo para entrega das unidades autônomas, e sim, foi comunicado pela construtora que “tínhamos uma expectativa de entregar essa obra em novembro de 2014, no entanto não teremos condições de obter o habite-se nesta data e nem entregar a obra também nesta data. A nossa expectativa é de conseguir obter o habite-se em janeiro de 2015. E após revisão geral, arremates, ajustes e complementação das montagens e vistoria em todas as unidades e área comum, poder instalar o Condomínio em 20 de março de 2015”, isto é, a postergação do prazo de entrega não ocorreu em comum acordo entre os adquirentes e a construtora, porquanto esta apenas comunicou que o prazo inicialmente previsto não seria observado.

3)
Deve ser reconhecido o atraso na conclusão do empreendimento imobiliário a partir do exaurimento do prazo de 42 (quarenta e dois) meses – contado da data da Assembleia de Instituição do Condomínio (20/12/2010) – findando em 20/06/2014, com seu elastecimento até o dia 20/12/2014, por força do prazo de tolerância, que é válido e não deve ser desconsiderado para fins de contagem do prazo de entrega.

4
)
A construtora enviou missiva à Comissão de Representantes do Condomínio Residencial Jardins a fim de justificar a impossibilidade de cumprir o prazo inicialmente pactuado, diante do cômputo de 106 (cento e seis) dias úteis de paralisação na obra por fatores diversos (greves, embargo, chuvas intensas), de modo que a previsão de entrega seria março de 2015, ou seja, a construtora cientificou os adquirentes que se valeria do prazo de tolerância, o que observa o dever de informação.

5)
Se admitida a validade do prazo de tolerância, dele pode dispor integralmente a construtora (180 dias), ainda que menor tenha sido o prazo necessário para conclusão do empreendimento imobiliário e entrega das chaves àquele que adquiriram as unidades autônomas.

6)
Tendo em vista o recebimento das chaves pela autora no dia 14/07/2015, o inadimplemento contratual por parte da construtora, por ter inobservado o prazo de entrega, foi de 7 (sete) meses (20/12/2014 a 14/07/2015), não obstante o cômputo de 9 (nove) meses na sentença.

7)
No julgamento do REsp nº 1.635.428/SC, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou a tese de que “A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, é, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes” (Tema 970), o que, em tese, ensejaria a aplicação invertida da cláusula penal costumeiramente prevista em favor da construtora.

8) Não foi prevista cláusula penal no contrato particular celebrado entre as partes, de modo que o valor condenatório a título de lucros cessantes deve ocorrer, de acordo com a jurisprudência majoritária do Superior Tribunal de Justiça, na forma de aluguel mensal com base no valor locatício de imóvel assemelhado, que oscila entre 0,5% e 1% do valor do imóvel (Temas 970, 971 e 996).

8)
No que diz respeito ao aspecto quantitativo, a autora formulou 2 (dois) pedidos (de desconstituição do instrumento que elasteceu o prazo de entrega do imóvel e de ressarcimento por lucros cessantes), obtendo êxito em ambos. Ao seu turno, a partir do critério jurídico (qualitativo), não é diverso o resultado da análise, uma vez que os pedidos ostentam semelhante relevância, não obstante a procedência do segundo pleito decorrer do acolhimento do primeiro, o que descortina a sucumbência exclusiva da construtora, tal qual reconhecido no Juízo de 1º grau.

9)
Apelação cível de Galwan Construtora e Incorporadora S/A provida em parte. Apelação adesiva de Ilza Viana Evangelista desprovida.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade de votos, dar parcial provimento à apelação cível de Galwan Construtora e Incorporadora S/A e, por igual votação, negar provimento à apelação adesiva de Ilza Viana Evangelista.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Como brevemente relatado, trata-se de recurso de
apelação cível
interposto por
Galwan Construtora e Incorporadora S/A
, bem como de
apelação adesiva
de
Ilza Viana Evangelista
, contra a sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Cível de Vitória que, na presente “
ação ordinária
” ajuizada pela apelante adesiva em face da apelante principal, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados a fim de:
(i)
declarar a nulidade do instrumento que estabelecera novo prazo para entrega das chaves do imóvel (11/04/2015); e
(ii)
condenar a requerida a ressarcir os lucros cessantes sofridos pela parte autora, no percentual correspondente a 0,5% do valor do imóvel, durante os 9 (nove) meses de atraso na entrega do imóvel.

Não há preliminares ou questões prejudiciais a serem examinadas por este Órgão Colegiado, daí porque avanço ao conteúdo meritório mediante análise em conjunto das razões recursais apresentadas pelas partes, eis que conflitantes entre si, a começar por uma breve síntese dos fatos subjacentes à demanda. Vejamos.

In casu
, relata a autora ter adquirido da construtora requerida uma unidade imobiliária integrante do empreendimento Residencial Jardins, nesta Capital, quando foi assinada uma solicitação de reserva do apto. 2004 do Ed. Bromélia e que, no ato da compra, recebeu cópia da Escritura Pública Declaratória para Instituição e Convenção do Condomínio Residencial Jardins, cujo Capítulo V, Seção I, art. 47, previa o prazo de 42 (quarenta e dois) meses para a edificação do empreendimento, a contar da Assembleia de Instituição do Condomínio.

Ainda conforme a sua narrativa, o condomínio foi instituído em 20/12/2010, conforme primeira Ata de Assembleia, de modo que o prazo de 42 (quarenta e dois) meses findaria 20/06/2014 e, se necessário fosse, seria utilizado o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, a prorrogar a data de entrega para o dia 20/12/2014.

Aduziu, ainda, ter sido informado pela construtora que o prazo para entrega seria de 48 (quarenta e oito) meses e que fatos extraordinários atrasaram a obra por 110 (cento e dez) dias, bem como que o empreendimento não foi finalizado no prazo acordado, só ocorrendo – com pendências – em setembro de 2015.

Em razão disso, formulou pedidos de nulificação do instrumento datado de 11/03/2015, que estabeleceu o dia 11/04/2015 como prazo de entrega do empreendimento; e de condenação da requerida ao pagamento dos aluguéis, no percentual de 0,5% do valor do imóvel por mês de atraso, a partir de 30/06/2014 ou, subsidiariamente, de 18/10/2014, até a efetiva entrega, conforme se apurar em liquidação de sentença.

Como já dito, foi proferida sentença de parcial procedência dos pedidos, a fim de
(i)
declarar a nulidade do instrumento que estabelecera novo prazo para entrega das chaves do imóvel (11/04/2015); e
(ii)
condenar a requerida a ressarcir os lucros cessantes sofridos pela parte autora, no percentual correspondente a 0,5% do valor do imóvel durante o período de atraso na entrega do imóvel que, todavia, foi reconhecido por 9 (nove) meses.

No escopo de infirmar sobredita conclusão, sustenta a apelante
Galwan
, em suma, que:
(i)
a construção se deu pelo regime de administração, tendo sido dilatado o prazo para entrega do empreendimento, conforme reconhecido em julgamento da egrégia Segunda Câmara Cível, referente ao mesmo empreendimento imobiliário;
(ii)
em sendo considerado o prazo validamente aprovado em assembleia, não houve atraso na entrega ou, se houve, por poucos dias;
(iii)
por se tratar de construção sob regime de administração, deve ser reconhecida a ilegitimidade passiva da Administradora, por somente acatar as ordens do condomínio;
(iv)
em sendo mantida a condenação ao ressarcimento por lucros cessantes, deve o valor locatício ser apurado em liquidação de sentença; e
(v)
devem ser redimensionados os ônus sucumbenciais a fim de reconhecer a sucumbência recíproca entre as partes, com a condenação da parte autora ao pagamento da verba devida sobre o proveito econômico obtido na demanda.

Por sua vez, sustenta a autora
Ilza
, também em síntese, que:
(i)
o atraso na entrega do imóvel se deu a partir de julho de 2014, assim totalizando 15 (quinze) meses, e não 9 (nove) meses conforme reconhecido na sentença;
(ii)
descabe a aplicação automática da cláusula que estipula prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, por ser necessária a presença de justa causa para a sua incidência;
(iii)
houve confissão por parte da apelada, na Cláusula 47 da Escritura Pública de Instituição do Condomínio, de que teve problemas que ocasionaram atraso de apenas 106 (cento e seis) dias, por motivos que não constituem força maior, por serem inerentes à atividade de construção civil; e
(iv)
deve ser reformada parcialmente a sentença a fim de reconhecer o atraso da construtora a partir de 30/06/2014, com o afastamento da cláusula de tolerância ou, subsidiariamente, para que a prorrogação do prazo seja limitada a 106 (cento e seis) dias, e não por 180 (cento e oitenta) dias.

A primeira questão a ser enfrentada é a aventada
ilegitimidade passiva
da requerida/apelante que, desde a contestação, defende a tese jurídica de que atuou somente como construtora e administradora do empreendimento, se limitando a acatar as ordens do condomínio.

Devo rememorar que, nos termos do art. 926 do CPC/2015, “
Os
tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente
”, o que deve ser observado em relação ao ponto sob análise e, como veremos adiante, no que se refere a outros pontos a serem oportunamente enfrentados, haja vista a multiplicidade de demandas envolvendo o mesmo empreendimento imobiliário e a mesma problemática atinente ao (des)cumprimento do prazo para entrega das unidades.

Todas as questões versadas nos recursos já foram exaustivamente debatidas noutras ações submetidas ao crivo deste egrégio Tribunal de Justiça, envolvendo o mesmo empreendimento imobiliário, a começar pelo regime de edificação e, via reflexa, a alegada ilegitimidade passiva da construtora, a exemplo do que decidiu esta egrégia Quarta Câmara Cível, sob a relatoria do eminente Des. Jorge do Nascimento Viana:

“(...) A construção do imóvel sob o regime de administração (preço de custo), na forma do artigo 58 da Lei nº 4.591/64, é negócio coletivo, administrado pelos próprios condôminos, adquirentes de frações ideais do empreendimento, que, por meio de uma comissão de representantes, recebe, administra e investe os valores vertidos por todos, motivo pelo qual os riscos do empreendimento são de responsabilidade dos próprios adquirentes.

(...)

Contudo, no caso em apreço, embora exista a figura do condomínio, o negócio jurídico entabulado possui contornos que, no tocante à entrega do empreendimento, o afastam um pouco do regime da construção a preço de custo, seja porque fora estabelecido um prazo certo para a entrega das unidades – o qual gerara expectativas legítimas nos contratantes, ora Agravados –, seja porque, com o emprego da denominada ‘conta garantida’, há razões para crer que a Agravante recebera de imediato as importâncias devidas para empregá-las na obra.

(...)

Em tais hipóteses, sobretudo quando a construtora desempenha funções financeiras que lhe outorgam um protagonismo nas mais diversas etapas do empreendimento, descaracteriza-se o regime de administração ou preço de custo para realização da obra, como bem ilustra o julgado a seguir: (...)”

(TJES, Quarta Câmara Cível, Agravo de Instrumento, Processo nº 0036716-96.2016.8.08.0024, rel. Des. Jorge do Nascimento Viana, julgado em 22/01/2018, DJe de 23/02/2018)

Já incursionando na questão atinente ao prazo para entrega da obra, é fato incontroverso que seria de 42 (quarenta e dois) meses, a contar da data da Assembleia de Instituição do Condomínio, que se deu no dia 20/12/2010 (fls. 55/58), nos termos do art. 47 da Escritura Pública Declaratória para Instituição e Convenção do Condomínio Residencial Jardins (fls. 38/53), de modo que findaria no dia 20/06/2014 ou, se admitido o cômputo do prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, em 20/12/2014.

Diante disso, a parte autora requer seja reconhecido o atraso por parte da construtora a partir de 20/06/2014, mediante afastamento do prazo de tolerância, ao passo que a construtora postula seja declarada a inocorrência de qualquer atraso, na medida em que novel prazo teria sido convencionado, em assembleia realizada no dia 16/10/2014, para que a conclusão do empreendimento e entrega das chaves ocorresse no dia 11/04/2015.

Pois bem, conforme adverti inicialmente, a questão atinente ao atraso na conclusão do empreendimento “Residencial Jardins” já foi objeto de análise nesta Instância recursal em várias oportunidades e, no julgamento do
agravo de instrumento nº 0010974-69.2016.8.08.0024
perante a egr. Terceira Câmara Cível, do que participei, sob a relatoria do eminente Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, restou decidido, no que ora interessa que:
(i)
o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias é válido e deve ser computado; e
(ii)
não prosperam as justificativas apresentadas pela construtora, em Assembleia Geral Extraordinária, para que o prazo de entrega fosse postergado até o dia 11/04/2015.

Em harmonia com esse entendimento, tem razão o magistrado sentenciante em seu fundamento de que, na Assembleia Geral Extraordinária realizada em 16/10/2014, não foi ajustado o elastecimento do prazo para entrega das unidades autônomas, e sim, foi comunicado pela construtora que “
tínhamos uma expectativa de entregar essa obra em novembro de 2014, no entanto não teremos condições de obter o habite-se nesta data e nem entregar a obra também nesta data. A nossa expectativa é de conseguir obter o habite-se em janeiro de 2015. E após revisão geral, arremates, ajustes e complementação das montagens e vistoria em todas as unidades e área comum, poder instalar o Condomínio em 20 de março de 2015
” (fl. 65-v), isto é,
a postergação do prazo de entrega não
ocorreu
e
m
comum acordo
entre os adquirentes e a construtora, porquanto esta apenas comunicou que o prazo inicialmente previsto não seria observado.

Portanto, deve ser reconhecido o atraso na conclusão do empreendimento imobiliário a partir do exaurimento do prazo de 42 (quarenta e dois) meses – contado da data da Assembleia de Instituição do Condomínio (20/12/2010) – findando em 20/06/2014, com seu elastecimento até 20/12/2014, por força do prazo de tolerância que, como já dito, é válido e não deve ser desconsiderado para fins de contagem do prazo de entrega.

Ainda sobre o tema, encontra-se sedimentada a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “
É válida a cláusula de tolerância, desde que observado o direito de informação do consumidor
” (cf. Quarta Turma, AgInt no REsp nº 1.869.783/SP, rel. Min. Raul Araújo, julgado em 16/11/2020, DJe de 14/12/2020).

In casu
, a construtora encaminhou missiva à Comissão de Representantes do Condomínio Residencial Jardins a fim de justificar a impossibilidade de cumprir o prazo inicialmente pactuado, diante do cômputo de 106 (cento e seis) dias úteis de paralisação na obra por fatores diversos (greves, embargo, chuvas intensas), de modo que a previsão de entrega seria março de 2015 (fls. 72/73), ou seja, a construtora cientificou os adquirentes que se valeria do prazo de tolerância, o que, a meu ver, observa o dever de informação.

Com isso,
rejeito
o argumento da apelante
Ilza
de que deve ser reconhecido o atraso da construtora a partir do dia 30/06/2014, mediante afastamento da cláusula de tolerância ou, subsidiariamente, de que a prorrogação do prazo seja limitada a 106 (cento e seis) dias, que corresponderia ao total de dias em que a obra foi paralisada, e assim entendo porque o prazo de tolerância possibilita a sua contagem de forma integral pela construtora, e não pela quantidade exata de dias sem que houvesse trabalho, seja em virtude de greves, chuvas etc., cuja cômputo pela construtora, via de regra, nem sequer ocorre.

Vale dizer: se admitida a validade do prazo de tolerância, dele pode dispor integralmente a construtora (180 dias), ainda que menor tenha sido o prazo necessário para conclusão do empreendimento imobiliário e entrega das chaves àquele que adquiriram as unidades autônomas.

Para concluir o tópico, faço uma ressalva em relação a extensão do atraso: não obstante o cômputo de 9 (nove) meses, tendo em vista o recebimento das chaves pela autora no dia 14/07/2015 (fl.128), o inadimplemento contratual por parte da construtora, por ter inobservado o prazo de entrega, foi de
7 (sete) meses
(20/12/2014 a 14/07/2015).

Na sequência, insurge-se a construtora contra a condenação ao pagamento, a título de ressarcimento por lucros cessantes, de percentual correspondente a 0,5% do valor do imóvel durante os meses de atraso na entrega do imóvel, para tanto argumentando que o montante devido a esse título deve ser apurado mediante liquidação de sentença, por não se aplicar, nas locações, o percentual de 0,5% sobre o valor do imóvel.

A meu ver, não deve prosperar a irresignação da construtora.

Em que pese ter a autora se referido a “aluguéis” ao formular o pedido (fl. 17), faz jus o adquirente do imóvel, uma vez descumprido pela construtora o prazo para a entrega, ao
ressarcimento por lucros cessantes
, haja vista ser presumido o prejuízo do comprador, consistente na injusta privação do uso do bem.

No julgamento do REsp nº 1.635.428/SC, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou a tese de que “
A
cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, é, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes
” (Tema 970), o que, em tese, ensejaria a aplicação invertida da cláusula penal costumeiramente prevista em favor da construtora.

No entanto, não foi prevista cláusula penal no contrato particular celebrado entre as partes, de modo que o valor condenatório a título de lucros cessantes deve ocorrer, de acordo com a jurisprudência majoritária do Superior Tribunal de Justiça, na forma de
aluguel mensal
com base no valor locatício de imóvel assemelhado, que oscila entre 0,5% e 1% do valor do imóvel (Temas 970, 971 e 996).

Confira-se:

“(...) 5. O entendimento firmado no Tema 970/STJ se refere à cláusula penal moratória corriqueiramente arbitrada em percentual
que varia de 0, 5% a 1% do valor total do imóvel a cada mês de atraso
, visto que representa o aluguel que o bem alugado, normalmente, produziria ao locador (...)

11. Recurso especial conhecido e parcialmente provido para afastar a condenação ao pagamento de indenização por danos morais e determinar que a liquidação do valor devido a título de lucros cessantes seja limitada aos prejuízos excedentes pelo período de atraso na entrega do imóvel”.

(STJ, Terceira Turma, REsp nº 2.067.706/MG, relª. Minª. Nancy Andrighi, julgado em 22/08/2023, DJe de 24/08/2023)

Portanto, a apuração do valor devido em sede de liquidação de sentença, tal qual requer a apelante, ocorrerá a partir desse parâmetro (0,5% sobre o valor do imóvel), e não mediante adoção de outro critério que, diga-se de passagem, nem sequer foi proposto pela parte devedora.

Por fim, requer a apelante sejam redimensionados os ônus sucumbenciais a fim de reconhecer a sucumbência recíproca entre as partes, com a condenação da autora ao pagamento da verba devida sobre o proveito econômico obtido na demanda.

Razão não lhe assiste, mais uma vez.

Como se sabe, a distribuição dos ônus sucumbenciais deve observar tanto o aspecto quantitativo, quanto o aspecto jurídico em que cada parte decai de suas pretensões e resistências, respectivamente impostas, ou seja, é essencial que a distribuição dos ônus sucumbenciais observe a importância, em seu aspecto jurídico (critério qualitativo) e não apenas o número (aspecto quantitativo) de pleitos acolhidos e rejeitados.

No que diz respeito ao
aspecto quantitativo
, verifico que a autora formulou 2 (dois) pedidos (de desconstituição do instrumento que elasteceu o prazo de entrega do imóvel e de ressarcimento por lucros cessantes), obtendo êxito em ambos.

Ao seu turno, a partir do critério
jurídico
(qualitativo), não é diverso o resultado da análise, uma vez que os pedidos ostentam semelhante relevância, não obstante a procedência do segundo pleito decorrer do acolhimento do primeiro, o que descortina a
sucumbência exclusiva
da construtora, tal qual reconhecido no Juízo de 1º grau.

Com tais considerações,
conheço da apelação cível
interposta por
Galwan Construtora e Incorporadora S/A
e
lhe dou provimento parcial
a fim de reduzir, de 9 (nove) para 7 (sete) meses, o período de atraso na entrega do imóvel adquirido pela autora (20/12/2014 a 14/07/2015).

Por sua vez,
conheço da
apelação adesiva

de
Ilza Viana Evangelista
e
lhe nego provimento
. Deixo de arbitrar honorários recursais em seu desfavor, por não ter sido condenada no Juízo de 1º grau.

É
como voto!

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pela E. Relatora.