Tribunal: TJES
Processo: 0000562-60.2021.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Substituição da Pena; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-03-16

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000562-60.2021.8.08.0006 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: EDUARDO DA CONCEICAO NUNES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL
. TRÁFICO DE DROGAS
E
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
ART.
33,
CAPU
T
,
C/C ART. 40, INCISO IV, E ART. 35 C/C ART. 40, INCISO IV, TODOS DA LEI Nº 11.343/06, NA FORMA DO ART. 69 DO CÓDIGO PENAL.

1
.
ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.
2
.

ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO POR NÃO HAVER PROVA DA EXISTÊNCIA DO FATO. POSSIBILIDADE.
NÃO
DEMONSTRAÇÃO DE VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE
.
3.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. ART. 28, §2º, DA LEI Nº 11.343/06.

4.
FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL.
VIABILIDADE.
DECOTE DA
CULPABILIDADE, ANTECEDENTES, CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE DO AGENTE
. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. 5.
ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. NEGATIVA DO CRIME.

6
.
REGIME INICIAL MAIS BRANDO. INVIABILIDADE. PENA
SUPERIOR A 08 (OITO) ANOS. RÉU REINCIDENTE. ART. 33, §2º, ALÍNEA “A”, DO CÓDIGO PENAL. 7.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.
IMPOSSIBILIDADE. ART. 44, INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL. 8.
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INVIABILIDADE. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RÉU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL.
9. ISENÇÃO D
O PAGAMENTO DE
CUSTAS. INVIABILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO.

10
.
RECURSO CONHECIDO

E
PARCIALMENTE PROVIDO
.

1
.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente co
mprovadas
quanto
ao crime de tráfico de drogas
,
através da prova material contida nos autos bem como pelos depoimentos d
os policiais
militares
na esfera policial e em juízo
,
razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório
por insuficiência probatória.
2
.
Configura-se o delito de associação para o tráfico quando o agente une-se a terceiro(s), de forma estável, para o cometimento de qualquer das condutas típicas punidas no artigo 33, caput e §1º do artigo 34, da Lei nº 11.343/2006. Na espécie, a sentença recorrida busca fundamentos
nos depoimentos dos policiais militares
, o
s
qua
is
não evidencia
m
a ocorrência de um vínculo associativo estável para a prática dos crimes descritos, razão pela qual, à míngua de qualquer demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa, como divisão de tarefas ou um mínimo planejamento de ações conjuntas.
I
mpositiva a reforma da sentença para decretar a absolvição d
o apelante
da prática do crime de associação para o tráfico.
3
.
O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas,
torna-se possível concluir
que as substâncias apreendidas destinavam-se à mercancia ilícita.

4
.
Inviável
a fixação da pen
a
-base

do crime de tráfico

no patamar mínimo legal,
tendo em vista a valoração negativa
acertada
da
s
circunstâncias
do crime
e
quantidade e
natureza
d
a
droga
apreendida
, de forma idônea e devidamente fundamentada,
com fulcro no art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei nº 11.343/06
.
De rigor, entretanto, a
redução
da pena-base, em razão do decote da
culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do agente
.
5
.
P
or ocasião
do
interrogatório,
o réu
nega a prática do crime de tráfico de drogas,
admitindo tão somente a incidência da causa de aumento de pena referente ao emprego de arma de fogo,
não fazendo jus à atenuante da confissão
.

6
.
De rigor a manutenção do regime inicial fechado, nos moldes do art. 33, §2º, alínea “a”, do Código Penal, considerando a pena definitiva superior a 08 (oito) anos e a reincidência do réu.
7
.
I
nviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista a pena definitiva superior a 04 (quatro) anos, bem como pela reincidência do réu, nos moldes do art. 44, incisos I e II, do Código Penal.
8
.
A
pelante
preso durante toda a instrução criminal e presentes os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, deve ser mantida a custódia.
9
.
O pedido de isenção das custas processuais constitu
i
matéria afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.

10
.
Recurso conhecido

e

parcialmente provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000562-60.2021.8.08.0006
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: EDUARDO DA CONCEICAO NUNES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000562-60.2021.8.08.0006 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: EDUARDO DA CONCEICAO NUNES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado,
t
rata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
EDUARDO DA CONCEIÇÃO NUNES
, por encontra
r
-se inconformado com a respeitável sentenç
a
prolatada pel
o
MM. Ju
i
z
de Direito da
2
ª Vara Criminal de A
racruz
, que o condenou como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso IV, e art. 35 c/c art. 40, inciso IV, todos da Lei nº 11.343/06, na forma do art. 69 do Código Penal, à pena definitiva de 27 (vinte e sete) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e ao pagamento de 3.033 (três mil e trinta e três) dias-multa, em regime inicial fechado.

Narra a denúncia, em síntese,
que
no dia
05 de fevereiro de 2021, o denunciado mantinha em depósito 169 (cento e sessenta e nove) pedras de crack e 27 (vinte e sete) papelotes de cocaína, tudo sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Nas mesmas circunstâncias, foi flagrado portando 01 (um) revólver calibre .38 Special, municiado com 08 (oito) munições de mesmo calibre,
também sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Nas
razões recursais, requer a defesa,
(I) absolvição por insuficiência probatória;
(II) desclassificação do tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06; (III) fixação das penas-bases no mínimo legal; (IV) atenuante da confissão; (V) regime inicial mais brando; (VI) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; (VII)
direito de recorrer em liberdade; e (VIII)
isenção do pagamento de custas processuais
.

Pois bem.

A
materialidade

do delito
restou demonstrada através do auto de apreensão, auto de constatação de eficiência de arma de fogo, auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas, boletim unificado nº 44253333, laudo pericial de exame de arma de fogo e material nº 1.576/2021, laudo pericial de exame químico nº 1.339/2021, bem como por toda a prova oral produzida nos autos
.

Compulsando o caderno processual, verifico que a
autoria delitiva
restou demonstrada em desfavor do apelante, conforme será a seguir demonstrado.

Interrogad
o
e
m juízo
,
o acusado negou a propriedade das drogas,
ao argumento de que
foi ao local apenas para adquirir entorpecentes
,
contudo,
admitiu que portava a arma de fogo apreendida, bem como que
sempre andou armado
por ter problemas referentes a ato análogo a homicídio quando menor de idade
.

Ao contrário,
necessário destacar as declarações prestadas pel
o
s policiais militares
,
sendo ele
s
os responsáveis pela prisão em flagrante do réu:

“
[...
]
que reconhece o acusado na audiência;
[...] que depois de umas quatro horas observando no meio do mato, a força tática recebeu a mesma informação sobre os indivíduos; que a força tática veio ao encontro dos indivíduos para tentar realizar a abordagem; que tinha cerca de oito elementos armados e traficando na região; que quando as viaturas da força tática se aproximaram os elementos correram; [...] que seis indivíduos entraram na frente de sua equipe; que os indivíduos efetuaram pelo menos três disparos contra a guarnição; [...] que os acusados correram para a mata; que ouviu o barulho do Eduardo na mata e deu voz de comando para o acusado se render; que o acusado veio em direção aos policiais; que conversando com o acusado a respeito da arma, prontamente Eduardo mostrou onde a mesma estava; que o acusado havia escondido a arma; que realizaram a prisão de Eduardo; que, posteriormente, retornaram para onde os indivíduos estavam inicialmente; que neste lugar, no alto de uma casa, encontraram uma sacola com as drogas;
[...] que conheceu Eduardo no dia da prisão; que tinha informações sobre ele em relação a uma guerra do tráfico entre Itaparica e Santa Cruz; que ouvia falar do acusado;
[...]

que Eduardo estava envolvido com o pessoal do tráfico de drogas; [...] que o local inicial é ponto de venda de drogas;
[...] que não foi possível a identificação dos outros indivíduos
[...]”
(PM Evaldo de Almeida)
.

“
[...
]
que conhece o acusado do bairro Coqueiral de Aracruz; que Eduardo é envolvido em muitos crimes; que o acusado é envolvido com o tráfico e já cometeu o crime de homicídio;
[...]
que
Eduardo é envolvido com o tráfico no bairro Coqueiral; [...] que o acusado é envolvido com o tráfico desde que era menor de idade;
que Eduardo traficava
a cerca de 50 metros de sua casa; [...] que tinha informações que em Santa Cruz tinha 6 ou 7 pessoas andando armadas pelo bairro; que os indivíduos ostentavam suas armas;
[...]
que quando a viatura entrou no bairro os indivíduos começaram a correr; que teve troca de tiros com os militares que estavam na mata; que os policiais abordaram Eduardo dentro da mata escondido;
que conversaram com o acusado e o mesmo disse que tinha jogado a arma próximo de onde estava; que apreenderam a arma; que o resto dos indivíduos fugiu; que foram encontradas drogas na laje da casa onde os indivíduos estavam inicialmente;
[...]
que a droga foi apreendida na esquina onde estavam todos os indivíduos;
que foi apreendido um revólver calibre .38;
[...] que o acusado dispensou a arma e apontou em que lugar estava;
[...]
que
a droga estava no local onde o acusado estava, junto de outras seis pessoas;
[...] que a polícia tinha informações de que Eduardo
e mais duas pessoas que estavam a frente do tráfico de drogas no bairro;
[...] que o tráfico
era feito com o apoio de adolescentes;
[...] que a região estava em guerra;
[...] que a mãe do acusado tem medo de Eduardo;
[...] que ele tentava influenciar seus irmãos menores e sua mãe não queria;
[...] que o acusado era um dos que estavam a frente do tráfico; que Eduardo gerenciava o tráfico

[...]” (PM Frederick Martins).

Observa-se que os militares esclareceram a apreensão das substâncias entorpecentes bem como da arma de fogo,
todos relacionados ao acusado e aos demais indivíduos que obtiveram êxito de fuga
.

A
jurisprudência de nossos tribunais
reconhece
que o depoimento d
os
policiais
responsáveis pela prisão
, quando em consonância com os demais elementos de prova,
são aptos a formar o convencimento do julgador e subsidiar a condenação
.
Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM DESACORDO COM A LEI. TEMAS NÃO ENFRENTADOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS QUE SUSTENTAM A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA VIOLÊNCIA EXCESSIVA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 4. Consoante pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, é possível a utilização de depoimentos dos policiais como meio de prova, os quais merecem a credibilidade e a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, notadamente quando corroborados pelos demais elementos de provas nos autos, assim como no caso dos autos. [...] 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 734.804/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022).

Portanto,
além das provas materiais colacionadas aos autos,
as firmes e congruentes declarações prestadas p
elo
s
agente
s
policia
is
em
sede
policial e
judicial
demonstram de forma clara a culpabilidade
d
o
apelante em relação ao crime previsto no art. 33,
caput
,
c/c art. 40, inciso IV, ambos
da Lei nº 11.343/06
,
razão pela qual é medida que se impõe a manutenção da condenação,
não havendo que se falar em insuficiência probatória
.

A mesma conclusão, no entanto, não é possível em relação ao crime de associação para o tráfico.

Configura-se o delito em referência quando o agente une-se a terceiro(s), de forma estável, para o cometimento de qualquer das condutas típicas punidas no artigo 33,
caput
e §1º do artigo 34, da Lei nº 11.343/2006.

No mesmo sentido, o entendimento pacificado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. REQUISITOS DE ESTABI LIDADE E PERMANÊNCIA. EXISTÊNCIA. INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS QUE PRESSUPÕEM UMA CONDUTA ORGANIZADA E PERPETRADA AO LONGO DO TEMPO. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO FIXADO EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. OS RECORRENTES SEQUER CHEGARAM A SER DENUNCIADOS PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO DIANTE DA QUANTIDADE DE PENA E DA AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. 1. Revela-se indispensável, para a configuração do crime de associação para o tráfico, a evidência do vínculo estável e permanente do acusado com outros indivíduos. Há que ser provado, de forma concreta e contextualizada, o crime de associação, autônomo, independentemente dos crimes individuais praticados pelo grupo associado.
[...]
(AgRg no HC n. 752.664/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 15/12/2022).

A sentença recorrida, ao dispor sobre o crime de associação para o tráfico, buscou fundamentos unicamente nos depoimentos prestados pelos policiais militares, já citados anteriormente. Os relatos, no entanto, não evidenciam a ocorrência de um vínculo associativo estável para a prática dos crimes descritos acima.

Assim, à míngua de qualquer demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa, como divisão de tarefas ou um mínimo planejamento de ações conjuntas, é impositiva a reforma da sentença para decretar a absolvição do apelante da prática do crime de associação para o tráfico.

Desta forma,
ABSOLVO o réu
EDUARDO DA CONCEIÇÃO NUNES
do crime previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06
.

S
ubsidiariamente,
pugn
ou

a
defesa pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06.

O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas, conclui-se que as substâncias apreendidas certamente destinavam-se à mercancia ilícita.

Nã
o é demais lembrar que o crime descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 é de ação múltipla e conteúdo variado, materializando-se com a prática de qualquer dos dezoito núcleos descritos, sendo o efetivo comércio de substâncias entorpecentes apenas um deles. Nesse diapasão, o ato de

“t
er em depósito
” as drogas atrai a incidência do tipo em comento e autoriza, por si só, um veredito condenatório.

Desta forma, o conjunto probatório carreado aos autos não deixa dúvidas acerca da caracterização da conduta criminosa consistente no tráfico de entorpecentes.

Assim, suficientemente comprovada a incursão do
s

réu
s
no crime previsto no artigo 33,
caput
,
da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar na pretendida desclassificação da
s
sua
s
conduta
s
para o delito tipificado no artigo 28 do citado diploma.

N
ada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras - usuário e traficante - de maneira que, ainda que o
s
réu
s
de fato seja
m
usuário
s
de drogas, resta demonstrado que praticava
m
conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, inviabilizando o reconhecimento da desclassificação.

Neste sentido
colaciono entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça
:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRAFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO - ABSOLVIÇÃO - DESCLASSIFICAÇÃO - REDUÇÃO DA PENA-BASE - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA - RECURSO DESPROVIDO.1. A conduta descrita encontra-se inserida no núcleo do tipo descrito no artigo 33 da Lei n.º 11.343/06, na medida em que o apelante guardava drogas destinadas a comercialização, estando correto o juízo condenatório. 2. A subsunção da conduta no artigo 28 ou 33 da Lei n.º 11.343/06, depende da avaliação do magistrado, uma vez que a referida conduta está prevista nos dois tipos penais (artigo 28, § 2º da Lei n.º 11.343/06) e a alegada condição de usuário, por si só, não impede que o apelante também comercialize drogas. A apreensão se deu em razão de denúncia anterior, sendo encontrada na casa do apelante grande quantidade de crack, incompatível com o mero uso; em local escondido e devidamente embaladas em porções de diferentes tamanhos, não sendo possível acolher o pedido de desclassificação para porte de drogas para consumo pessoal.
[...]

(TJES, Classe: Apelação Criminal, 016170019190, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 18/11/2020, Data da Publicação no Diário: 27/11/2020).

E
m seguida,

pugnou o requerente pel
a fixação da
s
pena
s
-base
s
no patamar mínimo legal, com o decote da
s
circunstância
s
judicia
is

negativamente valoradas
.

Em relação ao crime de tráfico de drogas,
o MM. Juiz considerou negativa
s

a
culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, circunstâncias do crime e natureza das drogas
, sob os seguintes argumentos:

“
[...]
a
culpabilidade
do acusado é extremamente acentuada, posto que, segundo a prova dos autos (fl. 186), é envolvido com o tráfico de drogas há muito tempo, portanto age com dolo premeditado, intenso e duradouro, mediante clara divisão de tarefas e em concurso de várias pessoas,
inclusive mediante uso de adolescentes;
quanto aos
antecedentes criminais
, a prova dos autos (fls. 98/99) comprova que o acusado possui condenações criminais transitadas em julgado aptas a gerar maus antecedentes; quanto a
conduta social do acusado
, verifico que também é prejudicial ao acusado, posto que envolvido em infrações desde a adolescência, inclusive com graves problemas de relacionamento com sua própria genitora (fls. 186), tentativa de cooptar seus próprios irmãos para a criminalidade (fl. 186) e porte ostensivo de arma de fogo nas ruas do bairro em que reside (fl. 186); quanto a
personalidade do agente
, também verifico que lhe é prejudicial, posto que há informações nos autos (fls. 186) de que trata-se de pessoa extremamente agressiva, perigosa e exibicionista;
[...]
quanto as
circunstâncias do crime
, são prejudiciais ao acusado, posto que, durante a abordagem policial, o acusado e seus comparsas
trocaram diversos disparos de arma de fogo
contra policiais militares em meio a um bairro bastante povoado
(fls. 186);
[...]
por fim, quanto a
natureza e quantidade de drogas
apreendidas, devem ser valoradas negativamente, posto que apreendidas 169 (cento e sessenta e nove) pedras de crack e 27 (vinte e sete) papelotes de cocaína (fls. 14), drogas com alto poder viciante e rápido poder destrutivo à saúde humana.
Desta forma, considerando que sete das dez circunstâncias judiciais são desfavoráveis ao acusado, fixo-lhe, proporcionalmente, a pena em 12 (doze) anos de reclusão, e 1.200 (um mil e duzentos) dias-multa
[...]
”.

Para a exasperação, deve o Magistrado respaldar-se em fundamentos exógenos ao tipo, relevantes, que justifiquem o elevado grau de reprovação da conduta do réu, seja pelas circunstâncias judicias objetivas ou subjetivas descritas no art. 59 do Código Penal.

A
certadamente desvalorada
s
a
s circunstâncias do crime,
porquanto o réu
e os demais indivíduos não abordados desferiram diversos disparos de arma de fogo em direção à equipe policial,
colocando-os em iminente risco
,
resta
ndo
demonstrada a maior reprovabilidade da conduta.

Igualmente acertada a negativação da
quantidade e
natureza das drogas apreendidas,
uma vez que
é elemento apto à exasperação da pena-base, nos ditames do art. 42 da Lei nº 11.343/06,
considerando
a apreensão d
e
crack,
droga altamente lesiva
e viciante
.

N
este sentido, vejamos:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REQUISITO SUBJETIVO DO ART. 44, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL NÃO ATENDIDO. MEDIDA QUE NÃO É SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL. QUANTIDADE E QUALIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - As instâncias ordinárias deixaram de substituir a pena reclusiva do agravante por medidas restritivas de direitos, considerando a quantidade e a qualidade do material entorpecente apreendido: 157,41 gramas de maconha e 110,06 gramas de cocaína (fl. 14). - A motivação é idônea para o indeferimento da benesse, pelo inatendimento do seu requisito subjetivo, previsto no art. 44, inciso III, do Código Penal, a despeito de a pena-base ter sido fixada no mínimo legal. - Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 668.932/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 14/06/2021).

Já em relação à

culpabilidade,
conduta social e personalidade
,
o que verifico nos autos é que

o j
ulgador

utilizou
fundamentação genérica, em descompasso
com o art. 93,
inciso
IX, da Carta da República e com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, motivo pelo qual
o aumento

decorrente dessa circunstância
deve ser desconsiderad
o
dos crimes de tráfico de drogas
e falsa identidade
.

Arrolo abaixo precedente d
o
STJ
sobre o assunto:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXTORSÃO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL ADMISSÍVEL. AFASTADA A APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 182/STJ. DECISÃO REFORMADA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
[...]
2. "A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação"(AgRg no REsp n. 1.984.392/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022).
[...]
4. Provimento do agravo regimental. Conhecimento e provimento do recurso especial, para (re) fixar a condenação do recorrente em 6 anos de reclusão, em regime fechado, e 14 dias-multa. (AgRg no AREsp n. 2.073.714/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 5/8/2022).

Quanto aos antecedentes, constato que o MM. Juiz valeu-se da mesma ação penal com trânsito em julgado para valorá-los, bem como para fazer incidir a agravante da reincidência, motivo pelo qual referida circunstância judicial deve ser decotada.

Sendo assim, em vista da inidoneidade da fundamentação da
culpabilidade, antecedentes, conduta social
e
personalidade
,
é de rigor seja decotado da
s
pena
s
-base
s
o
quantum
recrudescido em razão desse
s
vetor
es
.

R
emanescente
s
a
s
circunstância
s
negativa
s
da
s

circunstâncias do crime e quantidade e natureza
das drogas
,
reduzo a pena de forma proporcional ao empregado na sentença (aumento de um ano para cada circunstância judicial
negativamente valorada)
,

fix
o
a pena-base
em
07 (sete) anos de reclusão e
750 (setecentos e cinquenta) dias-multa
.

I
nexistem circunstâncias atenuantes, merecendo destaque, neste ponto,
que não merece amparo o pleito defensivo pelo reconhecimento da confissão espontânea, uma vez que o réu, por ocasião de seu interrogatório,
nega a prática do crime de tráfico de drogas,
admitindo tão somente a incidência da causa de aumento de pena referente ao emprego de arma de fogo.

Presente a circunstância agravante da reincidência, motivo pelo qual exaspero a pena no patamar de 1/6 (um sexto),
fixando-a em 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa
.

Ausentes causas de diminuição de pena.

P
resente a causa de aumento prevista no inciso I
V (arma de fogo)
do art. 40 da Lei nº 11.343/06,
razão pela qual

mantenho a majoração da pena no patamar
mínimo
de 1/
6
(um
sexto
),
fixando

a reprimenda definitiva em 09 (nove) anos, 06 (seis) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa
.

Preservo o
regime inicial FECHADO
para cumprimento de pena, em conformidade com o disposto no art. 33, §2º, alínea “a”, do Código Penal.

Mantenho inalterados os demais termos da r. sentença.

Seguindo na linha de irresignação defensiva, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista a pena definitiva superior a 04 (quatro) anos, bem como pela reincidência do réu, nos moldes do art. 44, incisos I e II, do Código Penal.

Ademais, descabida a pretensão do direito de recorrer em liberdade da sentença condenatória, eis que ainda presentes os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal.

Destaco que o réu permaneceu preso durante toda a instrução criminal, de modo que não se afigura medida adequada a soltura após prolação de sentença de primeiro grau, conforme entendimento jurisprudencial do STJ:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. NEGATIVA DE AUTORIA. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. SEGREGAÇÃO CAUTELAR MANTIDA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA E RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 4. Com efeito, "Tendo o agravante permanecido preso durante todo o processo, não deve ser permitido o recurso em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada a soltura dele depois da condenação em primeiro grau" (AgRg no HC n. 742.659/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.). 5. Dessarte, "Estabelece a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que a manutenção da custódia cautelar no momento da sentença condenatória, em hipóteses em que o acusado permaneceu preso durante toda a instrução criminal, não requer fundamentação exaustiva. Entende-se suficiente, para a satisfação do art. 387, § 1 º, do Código de Processo Penal, declinar que permanecem inalterados os motivos que levaram à decretação da medida extrema em um primeiro momento, desde que estejam, de fato, preenchidos os requisitos legais do art. 312 do mesmo diploma (AgRg no HC 723.082/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/03/2022, DJe 22/03/2022)." (AgRg no HC n. 680.841/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022.). 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC n. 170.713/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 22/12/2022).

Por fim, concluo que o pedido de isenção do pagamento das custas processuais constitui matéria afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira dos réus no instante do pagamento.

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre o assunto, conforme aresto que segue:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DUPLICIDADE DE RECURSOS CONTRA O MESMO ACÓRDÃO. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE E PRECLUSÃO CONSUMATIVA. AGRAVO DESPROVIDO. [...] 3. Quanto ao pedido de concessão da gratuidade de justiça, "de acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução (...)" (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 19/10/2016). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.183.380/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 13/12/2022).

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO
DO RECURSO
INTERPOSTO

E

DOU-
LHE
PARCIAL PROVIMENTO
,

para
absolv
e
r o
apelante
do crime previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06
,
b
em como para reduzir-lhe a pena-base imposta
para o crime de tráfico de drogas
, mantendo-se incólume a r. sentença quanto aos demais termos
.

É como voto.

VOTO REVISOR
025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000562-60.2021.8.08.0006 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: EDUARDO DA CONCEICAO NUNES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL
. TRÁFICO DE DROGAS
E
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
ART.
33,
CAPU
T
,
C/C ART. 40, INCISO IV, E ART. 35 C/C ART. 40, INCISO IV, TODOS DA LEI Nº 11.343/06, NA FORMA DO ART. 69 DO CÓDIGO PENAL.

1
.
ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.
2
.

ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO POR NÃO HAVER PROVA DA EXISTÊNCIA DO FATO. POSSIBILIDADE.
NÃO
DEMONSTRAÇÃO DE VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE
.
3.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. ART. 28, §2º, DA LEI Nº 11.343/06.

4.
FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL.
VIABILIDADE.
DECOTE DA
CULPABILIDADE, ANTECEDENTES, CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE DO AGENTE
. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. 5.
ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. NEGATIVA DO CRIME.

6
.
REGIME INICIAL MAIS BRANDO. INVIABILIDADE. PENA
SUPERIOR A 08 (OITO) ANOS. RÉU REINCIDENTE. ART. 33, §2º, ALÍNEA “A”, DO CÓDIGO PENAL. 7.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.
IMPOSSIBILIDADE. ART. 44, INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL. 8.
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INVIABILIDADE. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RÉU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL.
9. ISENÇÃO D
O PAGAMENTO DE
CUSTAS. INVIABILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO.

10
.
RECURSO CONHECIDO

E
PARCIALMENTE PROVIDO
.

1
.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente co
mprovadas
quanto
ao crime de tráfico de drogas
,
através da prova material contida nos autos bem como pelos depoimentos d
os policiais
militares
na esfera policial e em juízo
,
razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório
por insuficiência probatória.
2
.
Configura-se o delito de associação para o tráfico quando o agente une-se a terceiro(s), de forma estável, para o cometimento de qualquer das condutas típicas punidas no artigo 33, caput e §1º do artigo 34, da Lei nº 11.343/2006. Na espécie, a sentença recorrida busca fundamentos
nos depoimentos dos policiais militares
, o
s
qua
is
não evidencia
m
a ocorrência de um vínculo associativo estável para a prática dos crimes descritos, razão pela qual, à míngua de qualquer demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa, como divisão de tarefas ou um mínimo planejamento de ações conjuntas.
I
mpositiva a reforma da sentença para decretar a absolvição d
o apelante
da prática do crime de associação para o tráfico.
3
.
O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas,
torna-se possível concluir
que as substâncias apreendidas destinavam-se à mercancia ilícita.

4
.
Inviável
a fixação da pen
a
-base

do crime de tráfico

no patamar mínimo legal,
tendo em vista a valoração negativa
acertada
da
s
circunstâncias
do crime
e
quantidade e
natureza
d
a
droga
apreendida
, de forma idônea e devidamente fundamentada,
com fulcro no art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei nº 11.343/06
.
De rigor, entretanto, a
redução
da pena-base, em razão do decote da
culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do agente
.
5
.
P
or ocasião
do
interrogatório,
o réu
nega a prática do crime de tráfico de drogas,
admitindo tão somente a incidência da causa de aumento de pena referente ao emprego de arma de fogo,
não fazendo jus à atenuante da confissão
.

6
.
De rigor a manutenção do regime inicial fechado, nos moldes do art. 33, §2º, alínea “a”, do Código Penal, considerando a pena definitiva superior a 08 (oito) anos e a reincidência do réu.
7
.
I
nviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista a pena definitiva superior a 04 (quatro) anos, bem como pela reincidência do réu, nos moldes do art. 44, incisos I e II, do Código Penal.
8
.
A
pelante
preso durante toda a instrução criminal e presentes os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, deve ser mantida a custódia.
9
.
O pedido de isenção das custas processuais constitu
i
matéria afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.

10
.
Recurso conhecido

e

parcialmente provido
.

DECISÃO
À UNANIMIDADE, dar parcial provimento ao RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.