Tribunal: TJES
Processo: 0014995-40.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-05-19

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0014995-40.2021.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: RAFAEL LINHARES RODRIGUES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS.
ART.
33,
CAPUT
,
DA LEI Nº 11.343/06
. 1.
PRELIMINAR
DE
NULIDADE ABSOLUTA
EM RAZÃO DA ILEGALIDADE DA ATUAÇÃO DOS GUARDAS MUNICIPAIS
.
FLAGRANTE DELITO.

EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES A LEGITIMAR
A ABORDAGEM
.
PRELIMINAR
REJEITADA.

2
.
MÉRITO
.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06.
3
.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06.
IN
VIABILIDADE.
NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. 4.
ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS
. INVIABILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO.

5
.
RECURSO CONHECIDO,
PRELIMINAR REJEITADA
E,
NO MÉRITO,

IM
PROVIDO
.

1.
PRELIMINAR
DE
NULIDADE ABSOLUTA
EM RAZÃO DA ILEGALIDADE DA ATUAÇÃO DOS GUARDAS MUNICIPAIS
.
En
contra
ndo
-se o
apelante
em estado de flagrância,
legitimada
a atuação dos guardas municipais,
não havendo ilegalidade na abordagem e apreensão
.
Preliminar rejeitada.
2
.
MÉRITO
.
O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas,
torna-se possível concluir
que as substâncias apreendidas destinavam-se à mercancia ilícita.
3
.
O fato de o
réu ostenta
r

outra
condenação criminal com trânsito em julgado,
pelo crime de roubo tentado
,
por si só, demonstra a dedicação do agente a atividades criminosas
e impede a concessão da benesse.

4
.
O pedido de
concessão de
isenção do pagamento de custas processuais
constitu
i
matéria afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.

5
.
Recurso conhecido,
preliminar rejeitada
e,
no mérito, im
provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0014995-40.2021.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: RAFAEL LINHARES RODRIGUES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0014995-40.2021.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: RAFAEL LINHARES RODRIGUES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS.
ART.
33,
CAPUT
,
DA LEI Nº 11.343/06
. 1.
PRELIMINAR
DE
NULIDADE ABSOLUTA
EM RAZÃO DA ILEGALIDADE DA ATUAÇÃO DOS GUARDAS MUNICIPAIS
.
FLAGRANTE DELITO.

EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES A LEGITIMAR
A ABORDAGEM
.
PRELIMINAR
REJEITADA.

2
.
MÉRITO
.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06.
3
.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06.
IN
VIABILIDADE.
NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. 4.
ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS
. INVIABILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO.

5
.
RECURSO CONHECIDO,
PRELIMINAR REJEITADA
E,
NO MÉRITO,

IM
PROVIDO
.

1.
PRELIMINAR
DE
NULIDADE ABSOLUTA
EM RAZÃO DA ILEGALIDADE DA ATUAÇÃO DOS GUARDAS MUNICIPAIS
.
En
contra
ndo
-se o
apelante
em estado de flagrância,
legitimada
a atuação dos guardas municipais,
não havendo ilegalidade na abordagem e apreensão
.
Preliminar rejeitada.
2
.
MÉRITO
.
O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas,
torna-se possível concluir
que as substâncias apreendidas destinavam-se à mercancia ilícita.
3
.
O fato de o
réu ostenta
r

outra
condenação criminal com trânsito em julgado,
pelo crime de roubo tentado
,
por si só, demonstra a dedicação do agente a atividades criminosas
e impede a concessão da benesse.

4
.
O pedido de
concessão de
isenção do pagamento de custas processuais
constitu
i
matéria afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.

5
.
Recurso conhecido,
preliminar rejeitada
e,
no mérito, im
provido
.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À UNANIMIDADE, REJEITAR A PRELIMINAR SUSCITADA E, NO MÉRITO, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0014995-40.2021.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: RAFAEL LINHARES RODRIGUES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA: NULIDADE ABSOLUTA DO PROCESSO EM RAZÃO DA ILEGALIDADE DE ATUAÇÃO DOS GUARDAS MUNICIPAIS

Em sede
preliminar,
a defesa
aventa a nulidade
absoluta
do processo, alegando
a ilegalidade da
abordagem procedida pelos guardas municipais

e, consequentemente, da apreensão
das substâncias entorpecentes
.

Na hipótese,
consta que
os guardas municipais foram acionados por populares, os quais informaram que o réu estava traficando drogas na região
.

C
hegando ao local, constataram que o réu tinha exatamente as características passadas
e estava em atividade para o tráfico de drogas
, razão pela qual foi feita a abordagem.

Dessa forma, encontrava-se o
apelante
em estado de flagrância, sendo
legítima a atuação dos guardas municipais
.

C
onfira-se posicionamento d
este Egrégio Tribunal de Justiça
em situação semelhante:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. TRÊS RÉUS. ARTIGO ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. 1. ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. AMBOS APELANTES. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 2. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS PARA O DISPOSTO NO ARTIGO 28 DA MESMA LEI. IMPOSSIBILIDADE. COMPROVADO O TRÁFICO DE ENTORPECENTE. 3. PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇAO MÁXIMA DE DIMINUIÇÃO DE PENA REFERENTE À CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO DO SEGUNDO E TERCEIRA APELANTE. PROVIMENTO. 4. RECURSOS CONHECIDOS. IMPROVIDO O RECURSO DO PRIMEIRO RÉU E PARCIALMENTE PROVIDO OS RECURSOS DE SEGUNDO E TERCEIRO APELANTES. 1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, demonstram a presença de elementos de autorias e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput , da Lei nº. 11.343/06. No vertente caso, em que pese a negativa de autoria por parte dos apelantes, certo é que a forma de acondicionamento da droga apreendida, bem como toda as circunstâncias da apreensão do entorpecente, e principalmente o fato de um réu ligar para o outro visando realizar a entrega de drogas para venda, demonstram que todos os denunciados estavam envolvidos na compra e venda de entorpecentes. Destaca-se, ainda, que os depoimentos dos policiais que diligenciaram no caso, quando colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, ganham especial importância, principalmente no crime de tráfico de drogas, porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime.
[...]
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 050170037191, Relator: SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/09/2020, Data da Publicação no Diário: 13/10/2020).

Pelo exposto
,
rejeito

a preliminar.

É como voto.

MÉRITO RECURSAL

Conforme relatado,
t
rata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
RAFAEL LINHARES RODRIGUES
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pel
o
MM. Ju
iz
de Direito da
4
ª Vara Criminal d
a Serra
, que o condenou como incurso nas sanções do art.
33,
caput
,
d
a Lei nº 11.343/06
,
à pena definitiva

de
06 (seis) anos de reclusão e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa
,
para cumprimento em regime inicial
semi
aberto
.

Narra a denúncia, em síntese,
que
no dia
31 de outubro de 2021, o denunciado trazia consigo 24 (vinte e quatro) buchas de maconha e 32 (trinta e dois) pinos de cocaína,
tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, além da quantia de R$ 304,00 (trezentos e quatro reais) em espécie.

Em suas razões recursais, requer a
defesa,
n
o mérito,
(
I)

desclassificação para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/06;
(II) reconhecimento do tráfico privilegiado; e (III) isenção do pagamento de custas processuais
.

Pois bem.

A
materialidade

do delito

restou comprovada pelo

boletim unificado nº 4
6229679
,
auto de apreensão,
auto de constatação
provisório de natureza e quantidade de drogas
,
laudo pericial de exame químico nº
8.967/2021
,
bem como por toda a prova oral produzida nos autos
.

C
ompulsando o
caderno processual
,

verifico que a
autoria delitiva
restou demonstrada em desfavor
do apelante.

O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas, conclui-se que as substâncias apreendidas certamente destinavam-se à mercancia ilícita.

Nã
o é demais lembrar que o crime descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 é de ação múltipla e conteúdo variado, materializando-se com a prática de qualquer dos dezoito núcleos descritos, sendo o efetivo comércio de substâncias entorpecentes apenas um deles. Nesse diapasão, o ato de “
trazer consigo
” as drogas, atrai a incidência do tipo em comento e autoriza, por si só, um veredito condenatório.

Desta forma, o conjunto probatório carreado aos autos não deixa dúvidas acerca da caracterização da conduta criminosa consistente no tráfico de entorpecentes.

Assim, suficientemente comprovada a incursão do
réu
no crime previsto no artigo 33,
caput
,
da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar na pretendida desclassificação da
s
sua
s
conduta
s
para o delito tipificado no artigo 28 do citado diploma.

N
ada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras - usuário e traficante - de maneira que, ainda que o réu de fato seja usuário de drogas, resta demonstrado que praticava
m
conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, inviabilizando o reconhecimento da desclassificação.

Neste sentido
colaciono entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça
:

APELAÇÃO CRIMINAL INEXISTÊNCIA DE ILEGITIMIDADE DE PARTE IMPOSSIBILIDADE DE RECORRER EM LIBERDADE -TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/2006 AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADOS - IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO DE TRÁFICO PARA USO, ART. 28 DA LEI DE DROGAS - PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PRESENÇA DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA PENA-BASE CORRETAMENTE APLICADA CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006 DIANTE DA CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO, ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA E SUBSTITUIÇÃO DA PENA ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS DEVIDOS A ATUAÇÃO COMO DATIVO APELOS IMPROVIDOS [...] 5) Inviável a desclassificação do delito de tráfico pelo previsto no art. 28 da Lei de Drogas, a condição de usuário não obsta a coexistência com a do traficante, mormente para sustentar seu vício. [...] 14) Apelos improvidos.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 014180073216, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 19/10/2022, Data da Publicação no Diário: 24/10/2022).

S
eguindo na linha de irresignação
, requer
e
u
a defesa

a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

C
ontudo,
o réu ostenta condenação criminal com trânsito em julgado nos autos nº
00242
41-41.2013.8.08.0048
,
pelo crime de roubo te
ntado
,
o que, por si só, demonstra a dedicação do agente a atividades criminosas
e impede a concessão da benesse.

Por fim, concluo que o pedido de isenção do pagamento de custas processuais constitui matéria afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre o assunto, conforme aresto que segue:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DUPLICIDADE DE RECURSOS CONTRA O MESMO ACÓRDÃO. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE E PRECLUSÃO CONSUMATIVA. AGRAVO DESPROVIDO. [...] 3. Quanto ao pedido de concessão da gratuidade de justiça, "de acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução (...)" (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 19/10/2016). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.183.380/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 13/12/2022).

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO,
REJEITO A PRELIMINAR SUSCITADA

E,
NO MÉRITO,

NEGO
-LHE

PROVIMENTO,
mantendo-se incólume a r. senten
ç
a
nos termos em que prolatada
.

É como voto.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o entendimento do Eminente Relator.