Tribunal: TJES
Processo: 0035257-59.2016.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Contribuição sobre Nota Fiscal de Execução de Serviços; ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2023-02-04

Ementa:
EMENTA: A
PELAÇÃO CÍVEL
.
AÇÃO ANULATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO
.
SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA.
NÃO INCIDÊNCIA DE
ICMS NOS DESLOCAMENTOS DE MERCADORIA DE UM PARA OUTRO ESTABELECIMENTO DA
REQUERENTE
.
PRONUNCIAMENTO JUDICIAL EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA.
TRANSFERÊNCIA FÍSICA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE.
CONDUTA QUE
NÃO CONSTITUI FATO GERADOR DE ICMS,
INDEPENDENTEMENTE D
E COMPROVAÇÃO DE NÃO APROVEITAMENTO DO CRÉDITO
.

RECURSO CONHECIDO E

DES
PROVIDO.
REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1)
Conforme entendimento pacífico do STJ, somente quando houver a transferência da posse ou propriedade de uma mercadoria, que passa do patrimônio de uma pessoa para outra, através de um ato de mercância empreendido com o propósito de obtenção de lucro, é que restará caracterizada a hipótese de incidência do ICMS. Logo, não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

2)
Esta Câmara entende que o deferimento do pedido de restituição de indébito tributário decorrente da não incidência de ICMS sobre a transferência de mercadorias de estabelecimentos do mesmo titular independe da comprovação de que o valor recolhido não foi utilizado como crédito. Isso porque, inexistindo alteração na titularidade da posse ou propriedade da mercadoria, mas mera circulação física, não há que se falar em exigência do referido imposto. A circulação econômica do bem, pois, é imprescindível para a ocorrência do fato gerador do ICMS.

3)
A prevalecer a tese do ente federado, estar-se-ia impondo ao contribuinte a comprovação de fato negativo, cuja prova é impossível ou excessivamente difícil de ser produzida. Deveras, exigir da requerente que demonstre não ter se aproveitado do crédito constitui inegável prova diabólica, cuja produção se revela absolutamente inócua diante do escopo da presente demanda, que se restringe à restituição de imposto que foi pago de maneira indevida.

4
)

Recurso conhecido e desprovido. Remessa necessária prejudicada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0035257-59.2016.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: PETROLEO BRASILEIRO SA PETROBRAS
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
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VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator.

ACOMPANHO A E. DESEMBARGADORA RELATORA PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.

VOTO VENCEDOR

Como sumariamente relatado, trata-se de
remessa necessária
e
apelação
cíve
l
interposta pelo
Estado do Espírito Santo
contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória (fls. 88/92) que, na
ação anulatória
ajuizada por
Petróleo Brasileiro S.A. – Petrobrás
, julgou procedente a pretensão autoral, para desconstituir o ato administrativo impugnado e condenar o ente federado à restituição atualizada do indébito.

Em sua peça recursal (fls. 95/100), o Estado sustenta, em síntese, que para fazer jus à restituição de montante recolhido a título de ICMS no deslocamento de bens entre estabelecimentos do mesmo titular, tem-se como imprescindível a comprovação de que o valor do imposto não foi utilizado como crédito pelo estabelecimento destinatário, sob pena de configurar enriquecimento ilícito do contribuinte.

Por estarem reunidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade previstos no Código de Processo Civil,
conheço
d
a
apelaç
ão
interposta
e passo ao exame do seu mérito.

Pois bem. Cuida-se de ação anulatória de decisão administrativa denegatória de restituição cumulada com repetição de indébito, por meio do qual a sociedade de economia mista pretende que a Fazenda Estadual restitua o montante indevidamente recolhido a título de ICMS quanto às mercadorias deslocadas da unidade do Espírito Santo para a unidade localizada na Zona Franca de Manaus.

Acerca do ICMS, não é demais rememorar que, ao distribuir a competência impositiva entre os entes tributantes, nossa Carta Maior outorgou aos Estados e ao Distrito Federal a competência para instituir o imposto sobre as “
operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior
” (art. 155, inc. II), demarcando, com isso, os comportamentos suscetíveis de serem colhidos pelo legislador como hipótese de incidência do aludido tributo.

Decotando da referida hipótese a prestação dos serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, por sua irrelevância para o caso vertente, remanesce ao apelante a prerrogativa de tributar as “
operações relativas à circulação de mercadorias
” realizadas pela apelada, assim compreendidas na sua acepção jurídica, como o ato capaz de acarretar a modificação da titularidade de um “
bem econômico que alguém, com o propósito deliberado de lucro, produz para vender ou compra para revender
”, conforme nos esclarece o saudoso mestre Aliomar Baleeiro (
In
“ICM sobre Importação de Bens de Capital para Uso do Importador”, Revista Forense vol. 250, p. 143).

Ou seja,
somente quando houver a transferência
da posse ou propriedade de uma mercadoria
, que passa do patrimônio de uma pessoa para outra, através de um ato de mercância empreendido com o propósito de obtenção de lucro, é que restará caracterizada a hipótese de incidência do ICMS.

Nas situações onde essa circulação é apenas física, por ter sido realizada entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, sem qualquer alteração na titularidade da posse ou propriedade da mercadoria, não há substrato para a exigência do supracitado imposto, diante da manifesta impossibilidade de realizar um negócio jurídico consigo mesmo, mesmo porque a relação jurídica pressupõe a participação de, no mínimo, duas pessoas em polos opostos.

Referido entendimento, consolidado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça desde a edição da Súmula nº 166, segundo a qual “
não constitui fato gerador
do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
”, cujo teor foi reafirmado pelo Pretório Excelso em julgado recente, ocasião em que se definiu que a não incidência do tributo abarca até mesmo as hipóteses em que os estabelecimentos se localizam em estados distintos
(
STF. Plenário. ARE 1255885 RG, Rel. Ministro Presidente Dias Toffoli, julgado em 14/08/2020 (Repercussão Geral – Tema 1099
).

Seguindo esta linha de intelecção, em recente decisão, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucionais os dispositivos da LC nº 87/96 que preveem a incidência de ICMS em caso de mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular (STF. Plenário. ADC 49/RN, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 16/4/2021).

Na hipótese em apreço, é fato incontroverso nos autos que o ICMS recolhido pela apelada, consubstanciado pela nota fiscal nº 2621 s-6, decorre de operações envolvendo estabelecimentos da própria empresa estatal, consistente em mera transferência de mercadoria. O Estado, porém, argumenta que a requerente não comprovou que o seu estabelecimento destinatário não utilizou o valor do imposto como crédito, o que obstaria a procedência do pleito autoral, sob pena de configurar enriquecimento ilícito do contribuinte.

Todavia, ao contrário do asseverado nas razões recursais, entendo que tal circunstância não constitui óbice ao deferimento do pedido de restituição, haja vista, repito, ser incontroverso que não houve fato gerador do ICMS. É dizer, não havendo dúvidas de que se trata de mera circulação física da mercadoria, faz-se mister reconhecer que foi indevido o recolhimento do imposto – o que, por sua vez, justifica a restituição do indébito, na forma do art. 165 do Código Tributário Nacional.

Com efeito, a prevalecer a tese do ente federado, estar-se-ia impondo ao contribuinte a comprovação de fato negativo, cuja prova é impossível ou excessivamente difícil de ser produzida. Deveras, exigir da requerente que demonstre não ter se aproveitado do crédito constitui inegável prova diabólica, cuja produção se revela absolutamente inócua diante do escopo da presente demanda, que se restringe à restituição de imposto que foi pago de maneira indevida.

Aliás, convém registrar que o pleito autoral seria acolhido até mesmo se houvesse comprovação de que o valor foi utilizado como crédito pelo estabelecimento destinatário, eis que a legitimidade para cobrar o montante creditado seria do Estado do Amazonas, e não do Estado do Espírito Santo, tendo em vista que o aproveitamento teria sido efetivado em operação realizada naquela unidade federativa.

Bem por isso, forçoso convir pela aplicação da jurisprudência pacífica dos Tribunais Superiores, eis que, inexistindo alteração na titularidade da posse ou propriedade da mercadoria, mas mera circulação física, não há que se falar em exigência do imposto em apreço. Isso porque, frisa-se à exaustão,
a circulação
econômica
do bem é imprescindível para a ocorrência do fato gerador do ICMS
.

À luz do exposto, sem maiores delongas,
conheço

da apelação cível

e
lhe nego
provimento
. Outrossim, reputo
prejudicada
a remessa necessária.

Diante do desfecho que se anuncia, em prol da manutenção da sentença, majoro os honorários advocatícios fixados em desfavor da apelante, de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para R$ 6.000,00 (seis mil reais), conforme determina o art. 85, §11, do Diploma Processual Civil.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

EMENTA: A
PELAÇÃO CÍVEL
.
AÇÃO ANULATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO
.
SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA.
NÃO INCIDÊNCIA DE
ICMS NOS DESLOCAMENTOS DE MERCADORIA DE UM PARA OUTRO ESTABELECIMENTO DA
REQUERENTE
.
PRONUNCIAMENTO JUDICIAL EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA.
TRANSFERÊNCIA FÍSICA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE.
CONDUTA QUE
NÃO CONSTITUI FATO GERADOR DE ICMS,
INDEPENDENTEMENTE D
E COMPROVAÇÃO DE NÃO APROVEITAMENTO DO CRÉDITO
.

RECURSO CONHECIDO E

DES
PROVIDO.
REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1)
Conforme entendimento pacífico do STJ, somente quando houver a transferência da posse ou propriedade de uma mercadoria, que passa do patrimônio de uma pessoa para outra, através de um ato de mercância empreendido com o propósito de obtenção de lucro, é que restará caracterizada a hipótese de incidência do ICMS. Logo, não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

2)
Esta Câmara entende que o deferimento do pedido de restituição de indébito tributário decorrente da não incidência de ICMS sobre a transferência de mercadorias de estabelecimentos do mesmo titular independe da comprovação de que o valor recolhido não foi utilizado como crédito. Isso porque, inexistindo alteração na titularidade da posse ou propriedade da mercadoria, mas mera circulação física, não há que se falar em exigência do referido imposto. A circulação econômica do bem, pois, é imprescindível para a ocorrência do fato gerador do ICMS.

3)
A prevalecer a tese do ente federado, estar-se-ia impondo ao contribuinte a comprovação de fato negativo, cuja prova é impossível ou excessivamente difícil de ser produzida. Deveras, exigir da requerente que demonstre não ter se aproveitado do crédito constitui inegável prova diabólica, cuja produção se revela absolutamente inócua diante do escopo da presente demanda, que se restringe à restituição de imposto que foi pago de maneira indevida.

4
)

Recurso conhecido e desprovido. Remessa necessária prejudicada.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, bem como reputar prejudicada a remessa necessária, nos termos do voto do Relator.