Tribunal: TJES
Processo: 5011055-54.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2023-02-01

Ementa:
APELAÇ
ÃO
CÍVE
L

E REMESSA NECESSÁRIA
–
PROCESSUAL CIVIL –
TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO ADVOGADO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - SENTENÇA DE EXTINÇÃO – INTIMAÇÃO VIA DT-e – PREVISÃO LEGAL - VALIDADE – DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DO PATRONO

–
SENTENÇA
REFORMADA EM REMESSA NECESSÁRIA A FIM DE REJEITAR A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE OPOSTA E DETERMINAR O PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO EXECUTIVA
– APELAÇÃO PREJUDICADA
.

1.
A
despeito de
dispensada
a remessa necessária do feito a este E. Tribunal
de Justiça
, o caso
é de sujeição à referida remessa,
posto que analogicamente aplicado o artigo 496, II do CPC, consoante entendimento
firmado pel
o C. Superior Tribunal de Justiça
(STJ. 2ª Turma. REsp 1415603-CE, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 22/5/2014)
.

2.

V
alidade
da intimação
d
a empresa contribuinte via domicílio tributário eletrônico (DT-e),
a qual possui expressa previsão legal –
artigo 136, §5º, VI, “a”, e “b”
da Lei Estadual nº 7.000/2001 e
artigo 812, VI e §5º, VI
do
Regulamento do ICMS (RICMS - Decreto nº 1.090-R/2002) -
sendo considerada
intimação pessoal para todos os efeitos legais, dispensando outras formas previstas na própria legislação
.

3.

O comprovante de acesso no domicílio tribuário eletrônico evidencia a ciência inequívoca do contribuinte acerca da decisão administrativa proferida.

4
.
No
contexto que o processo administrativo tributário, como todo ato administrativo, goza de presunção de legitimidade e veracidade, fato que acarreta ao contribuinte/executado o ônus da descaracterização inequívoca do ato, o que não ocorreu
in casu
.

5.

Não confirmada a sentença em sede de remessa necessária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5011055-54.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: WID TRANSPORTES LTDA
RELATOR(A
):SERGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para, em remessa necessária, reformar a sentença proferida, a fim de rejeitar a exceção de pré-executividade oposta e determinar o prosseguimento da ação executiva, restando, assim, prejudicado recurso de apelação cível.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado,
tratam-se os autos de
apelaç
ão
cíve
l
interposta
p
elo

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

contra a r. sentença de
ID
3192528
,
proferida
pel
o
d
.

M
agistrad
o

da
1
ª
Vara
Privativa das Execuções Fiscais
de Vitória – Comarca da Capital

qu
e

acolheu a exceção de pré-executividade apresentada por

WID TRANSPORTES LTDA
,
e
extingui
u
o feito executivo sem resolução de mérito
.
Ato contínuo, condenou
o então excepto,
ora Apelante,
ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais que arbitrou em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa,
nos termos do art. 85, §3º, inciso I, do CPC/2015
.

Nas razões recursais (ID 3192530)
, o
A
pelante sustenta, em síntese, que a verba honorária sucumbencial deve ser arbitrada por apreciação equitativa (art. 85, §8º do CPC), uma vez que
“
a fixação de honorários na proporção de 10% tendo como base o valor de R$935.965,18 (novecentos e trinta e cinco mil, novecentos e sessenta e cinco reais e dezoito centavos) valor não atualizado, gera manifesta desproporção entre a atuação do advogado e o valor recebido. Por consequência lógica, o valor a ser arbitrado a título de honorários advocatícios deve ser razoável e proporcional, tendo em vista os parâmetros impostos no artigo 85, §2º do CPC (...)
”
constituindo, tal monta,
em

uma
penalização do Estado pelo exercício do seu direito de perquirir um crédito público.

Nessa toada, sustenta o Apelante que
deve ser reduzido
o patamar da condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, em razão da proporcionalidade e razoabilidade e vedação ao enriquecimento indevido, adequando-os à regra do artigo 85, §8º
do CPC
.

Subsidiariamente, requer que seja observado o correto escalonamento
disposto no §5º do art. 85 do CPC
, com a fixação no patamar mínimo na faixa subsequente (oito por cento), consoante art. 85, §3º, II do CPC.

Contrarrazões ofertadas pelo Apelado no ID 3192532, pelo desprovimento do recurso.

De início, cumpre salientar que, a despeito de ter sido dispensada pelo Juízo primevo a remessa necessária do feito a este E. Tribunal de Justiça, o caso é de sujeição à referida remessa, posto que analogicamente aplicado o artigo 496, II do CPC, consoante entendimento firmado pelo C. Superior Tribunal de Justiça. Veja-se:

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. TÉCNICA DE DEFESA QUE REPRESENTA CRIAÇÃO JURISPRUDENCIAL. ACOLHIMENTO PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. SUBMISSÃO AO REEXAME NECESSÁRIO, SOMENTE QUANDO A SENTENÇA REJEITAR IMPUGNAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 475, II, DO CPC. NECESSIDADE DE APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, PARA CONFERIR TRATAMENTO ISONÔMICO ÀS PARTES, EM RELAÇÃO AO INSTITUTO QUE NÃO ENCONTRA DISCIPLINA POR LEI. HIPÓTESE EM QUE O TRIBUNAL DE ORIGEM, EQUIVOCADAMENTE, ENTENDEU CABÍVEL O REEXAME NECESSÁRIO, APESAR DE A SENTENÇA EXTINTIVA DA DEMANDA TER POR BASE O ART. 26 DA LEF (CANCELAMENTO DA CDA, PELA FAZENDA PÚBLICA, APÓS SUA INTIMAÇÃO PARA IMPUGNAR EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE). REVISÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM EMBARGOS À EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE, UMA VEZ QUE O AFASTAMENTO DA REGRA DO ART. 475, II, DO CPC IMPLICOU TRÂNSITO EM JULGADO DO CAPÍTULO RELATIVO À CONDENAÇÃO NOS ENCARGOS DE SUCUMBÊNCIA.

1. Controverte-se a respeito do cabimento do Reexame Necessário (art. 475 do CPC) na hipótese de extinção da Execução Fiscal decorrente do acolhimento da Exceção de Pré-Executividade, com trânsito em julgado certificado nos autos.

2. O Código de Processo Civil nada dispôs sobre o instituto do Reexame Necessário na hipótese do decisum que acolhe a Exceção de Pré-Executividade, porque se trata de criação jurisprudencial. Em outras palavras, a lei não disciplina o referido instituto.

3. O reexame necessário, nos Embargos à Execução Fiscal, cabe na hipótese de sentença proferida contra o ente público, decorrente do julgamento de procedência do pedido neles deduzido, que pode se referir à questão processual (nulidade do título executivo, ilegitimidade ativa ou passiva, falta de interesse em razão de parcelamento concedido de forma prévia e com as prestações em dia) ou de fundo (prescrição, compensação já realizada e informada em DCTF, pagamento, inexistência de responsabilidade tributária, etc.).

4. Em qualquer dessas hipóteses - questões de direito processual ou material -, o acolhimento do pedido enseja reexame necessário, razão pela qual o intérprete deve ter cautela máxima ao analisar o que se deve entender por julgamento de mérito.

5.
Se a extinção da Execução Fiscal decorre do acolhimento de Exceção de Pré-Executividade, o Reexame Necessário só deve ser dispensado na hipótese em que a Fazenda Pública, intimada para se manifestar sobre a referida objeção processual, expressamente concordou com a procedência do seu conteúdo.

6.
A lógica que justifica esse entendimento encontra amparo na constatação da necessidade de conferir o mesmo tratamento que seria dispensado caso a matéria tivesse sido suscitada nos Embargos à Execução Fiscal.

7. No que se refere especificamente aos honorários advocatícios fixados nesse contexto, deve-se entender que, da mesma forma que a Exceção de Pré-Executividade não pode afastar o Reexame Necessário quando a Fazenda Pública for vencida, a condenação ao pagamento dos encargos de sucumbência, por si só, não enseja a aplicação do art. 475 do CPC.

8. A imposição do dever de pagamento dos honorários advocatícios possui natureza condenatória, mas reflete mera decorrência da derrota da parte, de modo que, se se entender que representa, por si, hipótese sujeita ao disposto no art. 475 do CPC, o procedimento da submissão ao duplo grau de jurisdição constituirá regra aplicável em qualquer hipótese, isto é, nos casos de julgamento com ou sem resolução do mérito, conclusão, em nosso sentir, inadmissível.

9.
Somente a condenação ao pagamento dos honorários que tenha por fonte causadora a derrota da Fazenda Pública em relação ao conteúdo da Exceção de Pré-Executividade é que estará sujeita ao reexame necessário
(aplicação, por analogia, da Súmula 325/STJ).

10. Caso a Execução Fiscal seja encerrada por força do cancelamento da CDA (art. 26 da Lei 6.830/1980), seja este motivado por reconhecimento expresso da Fazenda Pública quanto à procedência das alegações lançadas na objeção pré-executiva, seja por iniciativa de ofício do Fisco, o cabimento em si da condenação ao pagamento de verba honorária, ou o litígio quanto ao seu montante, somente poderá ser debatido por meio de recurso voluntário, afastada a incidência do art. 475, I, do CPC.

11. Hipótese em que, em Embargos à Execução de Título Judicial (sentença que arbitrou os honorários advocatícios após o acolhimento da Exceção de Pré-Executividade, para extinguir Execução Fiscal diante do cancelamento da CDA, sem irresignação da Fazenda Nacional), o Tribunal de origem, com base no art. 475 do CPC, procedeu ao reexame necessário para reduzir a verba honorária de R$711.215,92 (setecentos e onze mil, duzentos e quinze reais, e noventa e dois centavos) para R$10.000,00 (dez mil reais).

12. Não obstante, na Exceção de Pré-Executividade, afirmou-se ser impossível que a empresa, que requereu e obteve da Receita Federal em 1995 a baixa de sua inscrição no CNPJ por encerramento de atividades, fosse devedora de tributos cujos fatos geradores ocorreram em 1998. A Procuradoria da Fazenda Nacional, embora tenha se limitado a tardiamente devolver os autos com requerimento simples de extinção com base no art. 26 da LEF, juntou o espelho da CDA, no qual consta que a Receita Federal reconheceu a "indevida constituição do crédito".

13. Recurso Especial provido para afastar a aplicação do art. 475 do CPC e fazer prevalecer a coisa julgada.

STJ. 2ª Turma. REsp 1415603-CE, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 22/5/2014.

No caso em comento, o acolhimento da objeção de pré-executividade ocasionou a extinção da executória, não tendo a Fazenda Pública sequer se manifestado acerca da peça de exceção apresentada pela parte executada nos autos. Assim, não sendo caso de dispensa, a remessa necessária é medida que se impõe.

Diante da devolução integral das matérias a este E. TJES em sede de remessa necessária, passa-se, inicialmente, à apreciação da remessa, com análise posterior do recurso de apelação.

A fim de melhor elucidar os fatos, é de ressaltar que, nos autos origem, ação de execução fiscal ajuizada em face da empresa WID TRANSPORTES LTDA, ora Apelada, após ser devidamente citada, a executada opôs exceção de pré-executividade cujo fundamento é a “
afronta ao princípio constitucional do contraditório e ampla defesa – da ausência de intimação do patrono constituído no processo administrativo 7.556.921-3
”, tendo em vista a existência de pedido expresso na impugnação ao auto de infração pela intimação do advogado.

Acolhida a exceção pelo d. Juiz primevo, foi proferida sentença extintiva condenando a Fazenda Pública, ora Apelante, ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais.

Depreende-se dos autos que a questão cinge-se à apreciação da (in)validade da intimação do contribuinte efetuada nos autos do procedimento administrativo fiscal.

No ponto, merece reforma a sentença prolatada, posto que indevido o acolhimento da peça de objeção, diante da validade da intimação da empresa contribuinte via domicílio tributário eletrônico (DT-e).

A intimação do contribuinte via domicílio tributário eletrônico (DT-e) é expressamente prevista na Lei Estadual nº 7.000/2001 (a qual dispõe sobre o ICMS) em seu artigo 136, §5º, VI, “a”, e “b”, bem como no Regulamento do ICMS (RICMS - Decreto nº 1.090-R/2002) em seu artigo 812, VI e §5º, VI. Confira-se, respectivamente:

Art. 136. As intimações previstas nesta lei serão feitas, alternativamente, por uma das seguintes formas:

(...)

§ 5.º Considera-se feita a intimação:

(...)

VI - se por meio eletrônico:

a) decorridos 10 (dez) dias, contados da data registrada:

1. no comprovante de entrega no DT-e do sujeito passivo; ou

2. no meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo; ou

b) na data em que o sujeito passivo efetuar consulta no DT-e, se ocorrida antes do prazo previsto na alínea “a”, 1.

Art. 812. As intimações previstas neste Regulamento serão feitas, alternativamente, por uma das seguintes formas:

(...)

VI - por meio eletrônico, mediante envio de comunicação ao DT-e do sujeito passivo.

§ 5.º Considera-se feita a intimação:

(...)

VI - se por meio eletrônico, decorridos dez dias, contados da data registrada:

a) no comprovante de entrega no DT-e do sujeito passivo; e

b) no meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo.

Esta Egrégia Corte de Justiça possui como entendimento pacífico a plena validade da comunicação de decisões e atos processuais ao contribuinte via eletrônica por meio do domicílio tributário eletrônico (DT-e), o qual é considerado como intimação pessoal para todos os efeitos legais, dispensando outras formas previstas na própria legislação, tal como a intimação do advogado. Nesse sentido, julgados deste E. TJES:

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. NULIDADE INTIMAÇÃO DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO ELETRÔNICO. NÃO CONFIGURAÇÃO. ADESÃO CONTRIBUINTE. DESNECESSIDADE DE ALERTA DE AVISO. NOTIFICAÇÃO EFETIVADA DE FORMA REGULAR. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
A comunicação eletrônica realizada por meio do Domicílio Tributário Eletrônico (DT-e) poderá ser utilizada para cientificar o sujeito passivo acerca de quaisquer decisões, termos ou atos administrativos, bem como para apresentação de impugnações e recursos em processos administrativos. 2. Realizada a intimação da decisão proferida pela Turma de Julgamento, à fl. 232, veiculada através do DT-e do contribuinte apelante em 05/06/2018, às 10h23min, no endereço informado por ele quando da sua habilitação, não há que se falar na sua nulidade
. 3. Manual de Domicílio Tributário Eletrônico da SEFAZ, é expresso no sentido de que os alertas são apenas uma funcionalidade de aviso aos usuários e que o não recebimento do alerta não constitui óbice à formalização da intimação, sendo dever do contribuinte sua checagem periódica. 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES; AC 0006324-71.2019.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Raphael Americano Câmara; Julg. 12/07/2022; DJES 25/07/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. INTIMAÇÃO POR MEIO ELETRÔNICO. ICMS/ES. LEI Nº 7000/2001. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. RECURSO PROVIDO. 1 -
A Lei nº 7.000/2001 prevê as formas de intimação do sujeito passivo, no artigo 136. 2 - A Administração Fazendária possui mecanismos alternativos para a realização da intimação do sujeito passivo, inclusive por meio do envio ao Domicílio Tributário Eletrônico (DT-e). 3 - O RICMS/ES dispõe que a comunicação eletrônica realizada por meio de DT-e será utilizada para cientificação do sujeito passivo de quaisquer decisões, termos ou atos administrativos, bem como para apresentação de impugnações e recursos em processos administrativos.
4 - O envio do e-mail não é obrigatório, sendo apenas um facilitador. 5 -
O art. 136 da Lei nº 7.000/2001 prevê que a intimação ocorrerá quando transcorrido o prazo fixado em Lei (10 dias) a contar do envio ao sujeito passivo, independentemente do acesso ao conteúdo da decisão. E independente de intimação pessoal.
6 - A pretensão do recorrido de fazer prova que o sistema da Fazenda Estadual falhou não se coaduna com a via do Mandado de Segurança, a qual pressupõe prova pré-constituída do direito. 7 - Recurso do Estado provido para para indeferir a tutela urgência perseguida pelo agravado nos autos de origem. (TJES; AI 0010132-84.2019.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Manoel Alves Rabelo; Julg. 21/10/2019; DJES 16/01/2020)

O requerimento efetuado pelo causídico na peça de impugnação para que as intimações fossem efetuadas em seu nome não conduz à invalidação da intimação eletrônica realizada por meio do DT-e, posto que há regramento específico para o ICMS (Lei Estadual nº 7.000 e RICMS) admitindo-a com dispensa da intimação do patrono. Veja-se as recentes ementas com o exato sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DECADÊNCIA DA IMPETRAÇÃO. CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL.
INTIMAÇÃO DO CONTRIBUINTE POR MEIO ELETRÔNICO. DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO ELETRÔNICO (DT-E). DISPENSA DA INTIMAÇÃO DO ADVOGADO
. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O art. 136, VI, a da Lei Estadual n. º 7.000/01 prevê a hipótese de intimação do contribuinte por meio de envio da comunicação ao Domicílio Tributário Eletrônico (DT-e). 2. A habilitação do contribuinte no sistema eletrônico da Secretaria da Fazenda é facultativa, e aqueles que se habilitam no sistema ficam cientes de que a comunicação eletrônica realizada por meio do DT-e poderá ser utilizada para (...) cientificar o sujeito passivo acerca de quaisquer decisões, termos ou atos administrativos (art. 2º, § 1º, inciso I, da Lei Estadual n. º 10.379/15).
3. O fato de se fazer representar por advogado em processo administrativo fiscal, pelo menos no caso específico do ICMS em que há regra específica, não retira do contribuinte a sua legitimidade para receber intimações dos atos praticados no âmbito administrativo. 4.
Entendimento do e. TJES que se manifesta no sentido de que a intimação do contribuinte por meio do DT-e de decisões proferidas em processos administrativos fiscais dispensa a intimação do advogado.
Precedentes. 5. Se transcorridos mais de 120 (cento e vinte) dias da ciência do ato coator, impõe-se seja reconhecida a decadência do direito de impetrar mandado de segurança. 6. Sentença mantida. 7. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; AC 0002119-62.2020.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida; Julg. 23/08/2021; DJES 10/09/2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ICMS/ES. LEI Nº 7000/2001.
INTIMAÇÃO DO CONTRIBUINTE. DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO ELETRÔNICO. PRESCINDIBILIDADE DA INTIMAÇÃO DO ADVOGADO
. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I - Prevê a Lei nº 7.000/2001, que dispõe sobre o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação-ICMS, diversas formas de intimação do sujeito passivo, dentre as quais a por meio do envio ao Domicílio Tributário Eletrônico (DT-e), conforme art. 136, VI, a. II - Dada normativa estabelece, ainda, que a intimação eletrônica será considerada efetivada quando houver o transcurso do prazo de dez dias da data registrada, independentemente do acesso ao conteúdo da decisão (art. 136, § 5º, VI). III -
Subsistindo nos autos o comprovante de entrega da intimação eletrônica ao contribuinte agravado, a revelar a ciência inequívoca a respeito da decisão administrativa levada a efeito nos autos do processo administrativo nº 8.255.366-1 (fl. 87v), não há que se falar em mácula por ausência de intimação dirigida ao seu patrono constituído naqueles autos.
Precedentes desta Corte. lV - Recurso provido para indeferir a tutela urgência perseguida pelo agravado nos autos de origem. (TJES; AI 0011833-80.2019.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Jorge Henrique Valle dos Santos; Julg. 10/09/2019; DJES 19/09/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO. TUTELA DE URGÊNCIA. PEDIDO SUSPENSÃO CDA E SEUS EFEITOS. PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. ADVOGADO CONSTITUÍDO. VALIDADE INTIMAÇÃO FEITA NO DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO ELETRÔNICO. ADESÃO DO CONTRIBUINTE. NÃO OCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Ausência requisitos necessários para a tutela de urgência pleiteada na origem. 2. Hipótese em que a intimação do contribuinte, no âmbito de processo administrativo tributário, foi feita com base no seu Domicílio Tributário Eletrônico, nos termos do art. 136, §5º, VI, a, da Lei nº 7.000/2001, o que torna dispensável a intimação direta do seu advogado constituído. 3. O contribuinte se habilitou para utilização do Domicílio Tributário Eletrônico - DT-e (art. 769-C, IX e §1º do RICMS/ES), e o próprio RICMS/ES prevê que a comunicação eletrônica realizada por meio de DT-e será utilizada para cientificação do sujeito passivo de quaisquer decisões, termos ou atos administrativos, bem como para apresentação de impugnações e recursos em processos administrativos (art. 769-G, §1º, I e IV), além de estabelecer, em seu art. 812, §8º, que se considera, para fins de intimação, o domicílio tributário do sujeito passivo o endereço eletrônico http://AGV. Sefaz. ES. Gov. BR, autorizado no termo de opção pelo domicílio tributário eletrônico, conforme modelo constante do Anexo XCV.
4. O RICMS/ES prevê, expressamente, que a comunicação efetuada por meio do DT-e será considerada pessoal, para todos os efeitos legais, e dispensará outras formas previstas na legislação, ressalvado no interesse da Administração a comunicação mediante outras formas previstas no regulamento (art. 469-G, §§ 2º e 3º). 5. Não há cerceamento do direito de defesa pelo fato de a intimação para a apresentação de recurso voluntário ter sido feita pelo meio eletrônico, nada obstante a constituição de advogado no processo administrativo tributário, porquanto o contribuinte continua legítimo para receber intimações no regime ao qual expressamente aderiu. Validade. Precedentes.
6. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; AI 0023934-86.2018.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Subst. Des. Raimundo Siqueira Ribeiro; Julg. 19/03/2019; DJES 27/03/2019)

É de se notar ainda que há nos autos (ID 3192522, fl. 32) “
comprovante de entrega e de
acesso
no domicílio tributário eletrônico
”, o qual certifica expressamente o acesso do contribuinte, ainda que a legislação preveja que a intimação é considerada efetivada mesmo que não haja acesso, mas tão somente transcurso do prazo de acesso, evidenciando, assim, a ciência inequívoca do contribuinte acerca da decisão administrativa proferida:

Enviado para o Domicílio Tributário Eletrônico no dia 23/06/2017 17:33:42 e
acessado por WINDMARQUES RABELO DA COSTA, CPF 019.761.637-22, no dia 26/06/2017 14:45:46
(
Grifos nossos
).

Cabe rememorar, no contexto, que o processo administrativo tributário, como todo ato administrativo, goza de presunção de legitimidade e veracidade, fato que acarreta ao contribuinte/executado o ônus da descaracterização inequívoca do ato, o que não ocorreu
in casu
. No sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. AUTO DE INFRAÇÃO TRIBUTÁRIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. INTIMAÇÃO ELETRÔNICA CERTIFICADA. ATO ADMINISTRATIVO COM PRESUNÇÃO RELATIVA DE LEGITIMIDADE E VERACIDADE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INFIRME A PRESUNÇÃO. 1.
O sistema processual da SEFAZ é eletrônico, regulamentado pelo Decreto Estadual nº 1.090-R/2002, no qual, em seu art. 812, VI, estabelece que as intimações podem ser realizadas por meio eletrônico, mediante envio de comunicação ao DT-e do sujeito passivo. 2. A certidão pública tem presunção relativa de veracidade, incumbindo ao interessado que a questiona produzir provas que venham infirmar essa presunção.
3. Não havendo elementos que demonstrem a falha no sistema de intimação alegada ou que contraponha a certidão emitida pelo órgão administrativo, não se verifica, na presente fase processual, a probabilidade do direito para justificar a concessão da tutela de urgência. 4. Recurso desprovido. (TJES; AI 0003889-90.2020.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Fabio Clem de Oliveira; Julg. 23/03/2021; DJES 06/05/2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUTO DE INFRAÇÃO TRIBUTÁRIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. INTIMAÇÃO ELETRÔNICA CERTIFICADA. ATO ADMINISTRATIVO COM PRESUNÇÃO RELATIVA DE LEGITIMIDADE E VERACIDADE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INFIRME A PRESUNÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Conforme expressa o art. 300 do CPC/2015, a tutela de urgência só será concedida quando houver a concomitância da probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco de resultado útil do processo. Ausente a probabilidade de direito, indevida a concessão dada em primeiro grau. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035169006844, Relator: Fernando ESTEVAM BRAVIN Ruy, Órgão julgador: SEGUNDA Câmara Cível, Data de Julgamento: 01/08/2017, Data da Publicação no Diário: 08/08/2017). 2.
O sistema processual da SEFAZ é eletrônico, regulamentado pelo Decreto Estadual nº. 1.090-R/2002, no qual, em seu art. 812, VI, estabelece que as intimações podem ser realizadas por meio eletrônico, mediante envio de comunicação ao DT-e do sujeito passivo. As certidões de fls. 53 e 54 evidenciam o encaminhamento na data de 25/09/2018, às 15:23:29, cujo acesso foi registrado em 27/10/2018, às 06:59:08. 3. As certidões públicas têm presunção relativa de veracidade, incumbindo ao interessado que a questiona produzir provas que venham infirmar essa presunção.
Não havendo elementos que demonstrem suposta falha no sistema de intimação ou que contraponha a certidão emitida pelo órgão administrativo, não se verifica, na presente fase processual, a probabilidade do direito para justificar a concessão da tutela de urgência deferida em primeiro grau, devendo ser reformada a decisão. 4. Recurso conhecido e provido. (TJES; AI 0001284-11.2019.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Janete Vargas Simões; Julg. 07/05/2019; DJES 24/05/2019)

Diante de tais premissas, inquestionável a devida intimação do contribuinte no bojo do processo administrativo fiscal, não havendo que se falar em inobservância dos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

Nestes termos,
em remessa necessária REFORMO a sentença proferida, a fim de rejeitar a exceção de pré-executividade oposta e determinar o prosseguimento da ação executiva
, tendo, assim, por prejudicada a apelação interposta.

Inexistem verbas de sucumbência recursal tendo em vista a reforma da sentença com a determinação do prosseguimento do feito em primeiro grau.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

APELAÇ
ÃO
CÍVE
L

E REMESSA NECESSÁRIA
–
PROCESSUAL CIVIL –
TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO ADVOGADO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - SENTENÇA DE EXTINÇÃO – INTIMAÇÃO VIA DT-e – PREVISÃO LEGAL - VALIDADE – DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DO PATRONO

–
SENTENÇA
REFORMADA EM REMESSA NECESSÁRIA A FIM DE REJEITAR A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE OPOSTA E DETERMINAR O PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO EXECUTIVA
– APELAÇÃO PREJUDICADA
.

1.
A
despeito de
dispensada
a remessa necessária do feito a este E. Tribunal
de Justiça
, o caso
é de sujeição à referida remessa,
posto que analogicamente aplicado o artigo 496, II do CPC, consoante entendimento
firmado pel
o C. Superior Tribunal de Justiça
(STJ. 2ª Turma. REsp 1415603-CE, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 22/5/2014)
.

2.

V
alidade
da intimação
d
a empresa contribuinte via domicílio tributário eletrônico (DT-e),
a qual possui expressa previsão legal –
artigo 136, §5º, VI, “a”, e “b”
da Lei Estadual nº 7.000/2001 e
artigo 812, VI e §5º, VI
do
Regulamento do ICMS (RICMS - Decreto nº 1.090-R/2002) -
sendo considerada
intimação pessoal para todos os efeitos legais, dispensando outras formas previstas na própria legislação
.

3.

O comprovante de acesso no domicílio tribuário eletrônico evidencia a ciência inequívoca do contribuinte acerca da decisão administrativa proferida.

4
.
No
contexto que o processo administrativo tributário, como todo ato administrativo, goza de presunção de legitimidade e veracidade, fato que acarreta ao contribuinte/executado o ônus da descaracterização inequívoca do ato, o que não ocorreu
in casu
.

5.

Não confirmada a sentença em sede de remessa necessária.

DECISÃO
À unanimidade, em sede de remessa necessária reformar a sentença proferida, a fim de rejeitar a exceção de pré-executividade oposta e determinar o prosseguimento da ação executiva, bem como ter por prejudicada a apelação interposta, nos termos do voto do Relator.