Tribunal: TJES
Processo: 0004129-51.2017.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MANOEL ALVES RABELO
Órgão julgador: MANOEL ALVES RABELO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Alienação Fiduciária
Data de julgamento: 2023-03-09

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – BUSCA E APREENSÃO - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – MORA DO DEVEDOR – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL NO ENDEREÇO INFORMADO PELO DEVEDOR – PRESSUPOSTOS DE CONSTITUIÇÃO E DE DESENVOLVIMENTO VÁLIDO E REGULAR DO PROCESSO – DEC LEI 911/69 -PURGAÇÃO DA MORA - TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL - INCIDÊNCIA SUBSIDIÁRIA DO CÓDIGO CIVIL – IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES DO STJ – SENTENÇA CITRA PETITA – TEORIA DA CAUSA MADURA - RECURSO PROVIDO.

1.
Trata-se de apelação cível interposta em face de

sentença que nos autos da Ação de Busca e Apreensão acolheu o pedido autoral para consolidar a propriedade do bem para a parte requerente, ora apelada, com fundamento no art. 487, I, do CPC, fixando a verba honorária em 5% (cinco por cento) do valor atribuído a causa com base no art. 80, § 5°, do CPC.

2
.Em suas razões alega a apelante

I)preliminarmente: i)a ausência de requisito da ação de busca a apreensão diante da comprovada ausência de notificação válida sobre os valores supostamente não adimplidos; ii)a falta de interesse processual por não haver resistência do apelante para pagar o valor realmente devido dando ensejo à extinção da ação na forma do art. 485, inciso VI do CPC; II)no mérito: i)pela aplicação ao presente caso da teoria do adimplemento substancial, já que do valor de R$ 35.170,08 (soma das 48 parcelas) a serem pagas no contrato de financiamento, restaria apenas R$ 4.807,00 como saldo devedor, fato negligenciado na petição inicial;

3. O recorrente argui não foram enfrentados pelo juízo de piso os pedidos formulados na reconvenção

e requer, por fim, a condenação da apelada em custas e honorários advocatícios em favor do fundo de aparelhamento da Defensoria Pública.

4.
Fundamenta o apelante pelo permissivo contido no art. 3º na forma estabelecida no §2º, do artigo 2º do DL 911/69 com bem como precedentes do STJ e de tribunais estaduais.

4
. Em que pese a notificação extrajudicial ter sido encaminhada para o endereço fornecido pelo devedor, esta se refere a outro momento do contrato e sobre os valores supostamente não adimplidos, não sendo, portanto, válida a mesma. Ademais, pleiteia o apelado na ação originária a quantia de R$ 15.493,53 (quinze mil, quatrocentos e noventa e três reais e cinquenta e três centavos) desconsiderando o valor já pago da primeira parcela do acordo, por ele mesmo entabulado.

5.
Importante ressaltar o posicionamento acerca do tema purgação da mora pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça que firmou compreensão de que, após o advento da Lei nº 10.931/04, que conferiu nova redação ao art. 3º do Decreto-lei nº 911/69. não há que se falar mais em purgação da mora.

7.
Quanto à aplicação da teoria do adimplemento substancial suscitado pelo recorrente não se aplica aos casos de alienação fiduciária tendo em vista a impossibilidade de incidência do Código Civil, notadamente as normas gerais, em relação à propriedade/titularidade fiduciária sobre bens que não sejam móveis infungíveis, regulada por leis especiais, é excepcional, somente se afigurando possível no caso em que o regramento específico apresentar lacunas e a solução ofertada pela "lei geral" não se contrapuser às especificidades do instituto regulado pela lei especial (Art. 1.368-A).

8.
Compulsando os autos, verifica-se que não fora analisada pelo juízo primevo a ausência de notificação extrajudicial válida, bem como os pedidos formulados pelo requerido, ora apelante, em reconvenção, sendo, portanto, a sentença
citra petita,
comportando julgamento por esta e. Câmara para suprir a omissão, com base na teoria da causa madura (art. 1.013, § 3º, inciso II do CPC).

9.
Recurso conhecido e provido para: a) Acolher a preliminar de ausência de requisito da ação de busca a apreensão, extinguindo a ação sem resolução de mérito na forma do art. 485, inciso IV do CPC. a.1) Condenar o apelado ao pagamento de custas e honorários sucumbenciais fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa atualizada, a teor do que dispõe os parágrafos 2º e 6º do art. 85 do CPC. b)
No mérito:
condenar o apelado a:
b.1)
restituir ao apelante o valor remanescente apurado com a venda do veículo após a quitação da dívida (última parcela do acordo não quitada no valor de R$ 4.807,00), ambos com as devidas correções;
b.2)
a pagar ao apelante a título de repetição do indébito o valor igual ao dobro do que fora indevidamente cobrado (1ª parcela paga pelo apelante do acordo no valor de R$ 9.010,00), ou seja, no valor de R$ 18.020,00 (dezoito mil e vinte reais).
b
.
3
)ao pagamento das custas e honorários advocatícios em favor do fundo de aparelhamento da Defensoria Pública, fixado em 10% sobre o valor da condenação.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0004129-51.2017.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ANTONIO VENANCIO DE SOUZA
APELADO: BANCO GMAC S.A.
RELATOR(A
):MANOEL ALVES RABELO

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Relator / 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto do eminente Relator.

APTE : ANTONIO VENÂNCIA DE SOUZA

APDA. : BANCO GMAC SA

RELATOR : DESEMBARGADOR MANOEL ALVES RABELO

V O T O - VISTA

Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira

Conforme já relatado na sessão pretérita, trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
ANTÔNIO VENÂNCIO DE SOUZA

em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Cível de Vila Velha que, nos autos da Ação de Busca e Apreensão,

julgou procedente o pedido autoral
para consolidar a propriedade do bem em favor da parte autora, confirmando a liminar deferida.

O eminente relator, Manoel Alves Rabelo, em seu voto condutor deste julgamento deu provimento ao recurso do requerido na sessão pretérita, a fim de acolher a preliminar de ausência de requisito da ação de busca e apreensão arguida, extinguindo a ação sem resolução de mérito, na forma do art. 485, IV do CPC, uma vez ter reconhecido a invalidade da notificação extrajudicial expedida pelo apelado para constituir em mora o devedor, e por fim, condenou o apelado ao pagamento de custas e honorários sucumbenciais fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa atualizada, a teor do que dispõe os parágrafos 2º e 6º do art. 85 do CPC.

Ato contínuo, em que pese a extinção da demanda principal, registrou ser necessária a análise do pedido reconvencional do réu, eis que não examinado na sentença que restou omissa neste ponto, a merecer saneamento. Assim, enfrentando o pedido reconvencional do apelante, concluiu por condenar o banco Gmac SA apelado a (a) restituir ao apelante o valor remanescente apurado com a venda do veículo, após a quitação da dívida (última parcela do acordo não quitada no valor de R$ 4.807,00), ambos com as devidas correções; (b) e a pagar ao apelante a título de repetição do indébito o valor igual ao dobro do que fora indevidamente cobrado, ou seja, R$ 18.020,00 (dezoito mil e vinte reais); por fim, condenando o banco ao pagamento de custas e honorários em favor do fundo de aparelhamento da Defensoria Pública, fixado em 10% sobre o valor da condenação.

Respeitosamente, pedi vista dos autos para melhor averiguar a casuística, mormente acerca do pedido de repetição do indébito em dobro, o qual fora acolhido no voto de relatoria.

Preambularmente, de fato, para o manejo de ação de busca e apreensão de veículo, cujo contrato prevê a garantia por alienação fiduciária, deve haver a anterior notificação extrajudicial do devedor, nos termos da norma de regência (Decreto 911/69) e da Súmula STJ n. 72. do colendo STJ, e não restou comprovado o envio de notificação extrajudicial a se reputar válida, porquanto demonstrado nos autos ter sido encaminhado ao devedor e ora apelante comunicação de mora acerca da 9ª parcela do financiamento vencida em 06.10.2015, que já estava ao tempo do ajuizamento, há muito, quitada, e inexistindo provas de que o devedor fora notificado da prestação que se alegou inadimplente na exordial (nº 22 vencida em 06.11.2016), conclui-se ausente o pressuposto de constituição e de desenvolvimento válido e regular da ação de busca e apreensão, a merecer o desfecho proposto no voto de relatoria, pela extinção da ação sem resolução do mérito e condenação da casa bancária aos ônus de sucumbência.

Não obstante a extinção da demanda, como bem observado, em razão da omissão da sentença que deixou de enfrentar os pedidos reconvencionais do apelante formulados na própria contestação sob permissivo do §6º do art.343 do NCPC, necessário reconhecer a nulidade do édito neste ponto e sanear o vício, mediante aplicação do art. 1.013, §3º, III do mesmo diploma legal.

Na reconvenção o apelante requer: a repetição do indébito em dobro ao valor indevidamente cobrado e pago, ou seja, no valor de R$ 18.020,00 (dezoito mil e vinte reais); e a aplicação da regra do art. 2º do Decreto Lei 911/66, para determinar ao apelado que a restituição do remanescente apurado após a quitação da dívida com a venda do veículo, com as devidas correções.

Ao que observo dos autos, o apelante logrou êxito em demonstrar ter celebrado acordo com o banco apelado para pagamento do valor total de R$ 13.817,00, dividido em duas parcelas, a primeira com vencimento em agosto/2016 no valor de R$ 9.010,00, e a segunda, com vencimento em setembro de 2016, no valor de R$ 4.807,00, conforme boletos por ele juntado aos autos.

A parcela de pouco mais de nove mil reais foi quitada. Mas, o réu acabou não conseguindo quitar a segunda, em razão da notória greve dos bancários ocorrida no mesmo mês e ano e que somente terminou em outubro/2016, sendo até hoje reconhecida como uma das maiores greves no setor em âmbito nacional, conforme amplamente noticiado. Ao final da greve, em out/16, o apelante procurou o PROCON/ES para tentar que fosse emitido outro boleto com novo vencimento para pagar a prestação renegociada, mas o banco recusou-se, segundo o réu, alegando rompimento do acordo. Os autos se encontram suficientemente instruídos pelo requerido com documentos que demonstram a existência de acordo de renegociação, da quitação da 1ª parcela, da tentativa de solucionar a mora, mediante intervenção do PROCON, e a impossibilidade temporária de quitar a 2ª parcela.

Em relação ao pedido de repetição em dobro do valor de R$ 9.010,00 pago pelo réu, segundo a jusrisprudência do c.STJ, a sanção prevista no art. 940 do CC/2002, aplicável a quem demanda por dívida paga, somente é cabível nas hipóteses em que constatada a má-fé do credor do credor,

in verbis:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. RECONVENÇÃO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 300, 301, 302, 303, 473, 515 E 517 DO CPC/73. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. PAGAMENTO DA DÍVIDA. ART. 940 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. NÃO COMPROVAÇÃO DA MÁ-FÉ DO CREDOR. SÚMULA 7/STJ. PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça delineia que a devolução em dobro prevista no art. 940 do Código Civil de 2002 somente é cabível quando caracterizada a má-fé do credor ao demandar o devedor por dívida já paga, total ou parcialmente, sem ressalvar valores recebidos.
2. In casu, a inexistência de má-fé da parte recorrida foi expressamente reconhecida pelas instâncias ordinárias. Tal conclusão somente pode ser afastada por meio de novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp n. 1.520.787/SP, relator Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 14/11/2022, DJe de 30/11/2022.).

“(...)
2. A sanção prevista no art. 940 do CC/2002, aplicável a quem demanda por dívida paga, somente é cabível nas hipóteses em que constatada a ma-fé do credor. Precedentes.
3. Agravo interno a que se nega provimento”. (AgInt no AREsp n. 1.839.236/SP, relator Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 3/10/2022, DJe de 5/10/2022.).

(...). 8.
A aplicação do art. 940 do Código Civil, que determina a repetição em dobro de eventuais indébitos, exige, além da cobrança de quantia indevida, a configuração de má-fé do credor, o que não se verificou no caso em apreço.
(...). (AgInt no REsp n. 1.656.686/DF, relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/11/2021, DJe de 22/11/2021.)

In casu
, após cotejo dos autos, realmente entendo por
demonstrada a
má-fé da casa bancária.

O banco ajuizou em 2017 a ação de busca e apreensão do veículo sob alienação fiduciária, em razão de suposta inadimplência de 26 prestações que somadas totalizaram o valor de R$ 15.493,53 (quinze mil, quatrocentos e noventa e três reais e cinquenta e trés centavos). Ocorre que sequer menciona em sua exordial a existência do acordo celebrado com o devedor que dividiu, em agosto/16, o valor do saldo devedor em duas prestações, uma de R$ 9.010,00, a qual foi paga, e outra de quase cinco mil reais pendente.

Considerando restar caracterizada a má-fé do credor ao demandar o devedor por dívida já paga, total ou parcialmente, sem ressalvar valores recebidos, segundo jurisprudência já citada do c.STJ, não tenho dúvidas em acompanhar o relator também neste capítulo.

Possível que o banco sustentasse que a inadimplência do réu relativa a prestação de quase cinco mil reais representou o rompimento do acordo de renegociação, de forma a possibilitar a cobrança do valor original do contrato de financiamento. Ocorre que, evidentemente, deveria abater da suposta dívida original o valor comprovadamente pago pelo réu de pouco mais de nove mil reais em agosto de 2016,
o que não
se extrai dos autos ter sido realizado.

Por fim, muito embora os autos da busca e apreensão tenham sido instruídos com planilha que demonstra que o banco subsidiou a demanda com base em prévia cobrança de dívida total do financiamento no valor de R$ 15.493,53, sobre o pedido reconvencional para que fosse devolvido ao apelante o saldo remanescente apurado com a venda do veículo e quitação do débito, na forma do caput do art. 2º do DL 911/69, o apelado quedou-se silente e inerte, inexistindo resistência ou controvérsia.

Aliás, a parte autora não se insurgiu,
em nenhum momento
, em relação aos pedidos reconvencionais da parte requerida.

Pelo exposto, sem mais delongas,
acompanho
integralmente o voto do e. Relator, para dar
provimento
ao recurso.

É como voto.

VOTO VENCEDOR

V O T O

Conforme relatado, trata-se de Apelação Cível interposta por
ANTÔNIO VENÂNCIO DE SOUZA
em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Cível de Vila Velha que, nos autos da Ação de Busca e Apreensão n.º
0004129-51.2017.8.08.0035
que acolheu o pedido para consolidar a propriedade do bem para a parte autora, ora apelada, com fundamento no art. 487, I, do CPC, fixando a verba honorária em 5% (cinco por cento) do valor atribuído a causa com base no art. 80, § 5°, do CPC.

Aduz o apelante: I)preliminarmente: i)a ausência de requisito da ação de busca a apreensão diante da comprovada ausência de notificação válida sobre os valores supostamente não adimplidos; ii)a falta de interesse processual por não haver resistência do apelante para pagar o valor realmente devido dando ensejo à extinção da ação na forma do art. 485, inciso VI do CPC; II)no mérito: i) entendeu pela aplicação ao presente caso da teoria do adimplemento substancial, já que do valor de R$ 35.170,08 (soma das 48 parcelas) a serem pagas no contrato de financiamento, restaria apenas R$ 4.807,00 como saldo devedor, fato negligenciado na petição inicial; ii) não foram enfrentados pelo juízo de piso os pedidos formulados na reconvenção de fls. 60v/61.

Por fim, requereu o apelante que seja o presente recurso conhecido e provido para:

a)Acolher as preliminares de ausência de requisito da ação de busca a apreensão e de falta de interesse processual, reformando integralmente a r.
Sentença
de piso, para julgar extinta a ação sem julgamento do mérito, devendo o apelado restituir o veículo do apelante no mesmo estado de conservação, ou depositar o valor correspondente ao do veículo, conforme tabela FIPE.

b)Caso ultrapassada a preliminar, que seja julgado procedente o presente recurso de apelação para reformar integralmente a r. Sentença de fls. 78/78v., julgando improcedente a ação de busca apreensão nos termos acima dispostos, determinando ao apelado a restituição do veículo indevidamente apreendido, no mesmo estado de conservação, ou depositar o valor correspondente ao do veículo, conforme tabela FIPE, devidamente atualizado.

C) Seja julgado procedente a reconvenção de fls. 60v/61 para condenar a apelada na repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que está sendo indevidamente cobrado, ou seja, no valor de R$ 18.020,00(dezoito mil e vinte reais).

d) Ainda sobre a reconvenção, aplicada a regra do art. 2º do Decreto Lei 911/66, para determinar ao apelado que faça a restituição do remanescente apurado após a quitação da dívida, com as devidas correções.

e) A condenação da apelada em custas e honorário advocatícios em favor do fundo de aparelhamento da Defensoria Pública.

Apesar de devidamente intimado o apelado não apresentou Contrarrazões (certidão fls. 92 e 92/v).

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a decidir.

I – PRELIMINARMENTE

I.I – DA PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE REQUISITO DA AÇÃO DE BUSCA A APREENSÃO

Quanto a alegada preliminar de ausência de requisito da ação de busca a apreensão é sabido que o Decreto-Lei n.º 911/69, em seu art. 3º, positiva que o proprietário fiduciário ou credor poderá, desde que comprovada a mora, na forma estabelecida pelo §2º do art. 2º, requerer contra o devedor a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente.

Registro que a Súmula n.º 72 do Colendo Superior Tribunal de Justiça estabelece que
“A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente”
.

Neste sentido, prevê o art. 2º, §2º, do Decreto-Lei nº 911/69,
in verbis
:

Art. 2
o
No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato, devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito e das despesas decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver, com a devida prestação de contas.

(...)

§ 2
o

A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por
carta registrada com aviso de recebimento
,
não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário
.

(Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014)
.

Dessa forma, em caso de alienação fiduciária, a mora deve ser comprovada por meio de notificação extrajudicial a ser entregue no domicílio do devedor,
sendo dispensada a notificação pessoal
,
ou mediante o protesto do título, sob pena de não comprovação da mora, nos termos do art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei nº 911/69.

No caso em tela, verifico às fls. 45, que a notificação extrajudicial refere-se à 9ª parcela do financiamento, com vencimento em 06/10/2015 e as demais subsequentes ao contrato e não da 22ª parcela com vencimento em 06/11/2016 como descrito na inicial.

Diante da invalidade da notificação expedida pelo apelado ao apelante, disso, acolho a preliminar arguida, razão pela qual extinguo ação sem resolução de mérito na forma do art. 485, inciso IV do CPC.

Condeno o apelado ao pagamento de custas e honorários sucumbenciais que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa atualizada, a teor do que dispõe os parágrafos 2º e 6º do art. 85 do CPC.

É como voto.

I.II – DA PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL

A preliminar arguida se confunde com o mérito da demanda, razão pela qual com a mesma deve ser analisada em momento oportuno.

II – DO MÉRITO

Em que pese a extinção da ação de busca e apreensão por ausência de requisito essencial á propositura da demanda, passo a análise do mérito recursal no que tange aos pedidos reconvencionais não analisados na sentença objurgada.

Pois bem.

O apelante em sua peça recursal aduz a falta de interesse processual do banco, ora apelado, para a propositura da ação de busca e apreensão, diante da inequívoca manifestação do recorrente em quitar o débito, o que não fora analisado pelo juízo primevo. Vejamos os fatos e fundamentos da alegação.

Conforme consta na planilha de cálculo de fl. 48 o débito da parte apelante, com os acréscimos pactuados no Contrato e atualizado até 01/02/2017, somava o valor de R$ 15.493,53 (quinze mil, quatrocentos e noventa e três reais e cinquenta e trés centavos).

Outrossim, consoante boletos de fls. 68 e 53 dos autos, percebe-se a existência de acordo para pagamento das parcelas em aberto no valor de R$ 13.817,00 divididos em duas parcelas uma no valor de R$ 9.010,00 com vencimento para o dia 18/08/16 e outra de R$ 4.807,00 com vencimento em 19/09/16, tendo sido a primeira quitada na data de seu vencimento.

Alega o recorrente que em relação à parcela de R$ 4.807,00 com vencimento em 19/09/16 esta não foi paga por conta da greve nacional dos bancários, e como o valor excedia o limite de recebimento dos correspondentes bancários o consumidor ficou impossibilitado de efetuar o pagamento.

Sustenta o apelante que por esse motivo a apelada através da empresa de cobrança jurídica informou que o não pagamento gerou a quebra de acordo e voltaram a cobrar o valor total de sua dívida, fato este que ensejou seu ingresso com Reclamação perante o PROCON de Vila Velha em 26/10/2016, com audiência de conciliação designada para o dia 02/12/2016 Às 9: 30 horas (doc. fl. 73),a fim de que fosse gerado pela reclamada ora apelada novo boleto para pagamento pelo apelante no valor de R$ 4.807,00 referente a última parcela do acordo.

Importante ressaltar o posicionamento acerca do tema purgação da mora pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça que firmou compreensão de que, após o advento da Lei nº 10.931/04, que conferiu nova redação ao art. 3º do Decreto-lei nº 911/69. não há que se falar mais em purgação da mora.

Assim preceitua o aludido dispositivo:

“Art 3º O Proprietário Fiduciário ou credor, poderá requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, desde que comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor.

§ 1
o
Cinco dias após executada a liminar mencionada no
caput
, consolidar-se-ão a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário, cabendo às repartições competentes, quando for o caso, expedir novo certificado de registro de propriedade em nome do credor, ou de terceiro por ele indicado, livre do ônus da propriedade fiduciária.

§ 2
o
No prazo do § 1
o
, o devedor fiduciante poderá pagar a integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, hipótese na qual o bem lhe será restituído livre do ônus
.”

Portanto, sob a novel sistemática, depois de decorrido o prazo de cinco dias contados da execução da liminar, a propriedade do bem fica consolidada com o credor fiduciário,
devendo o inadimplente efetuar o pagamento da integralidade
do débito remanescente a fim de obter a restituição do bem livre de ônus.

I
nclusive, o STJ julgou o REsp nº 1418593/MS, definindo a seguinte tese para efeitos do artigo 543-C do CPC:
“
Nos contratos firmados na vigência da Lei n° 10.931/2004, compete ao devedor, no prazo de cinco dias após a execução da liminar na ação de busca e apreensão, pagar a integralidade da dívida - entendida esta como os valores apresentados e comprovados pelo credor na inicial -, sob pena de consolidação da propriedade do bem móvel objeto de alienação fiduciária.
”

Contudo, em análise à documentação acostada aos autos, penso que assiste razão, em parte, ao apelante. Explico.

Ao apresentar a contestação (fl. 59/61) nos autos originários, o apelante fez consignar seu interesse em quitar o débito faltante em parcela única, desde que considerado todo o valor já pago pelo apelante, inclusive, o referido no boleto de fls. 68.

Percebe-se que na presente Ação de Busca e Apreensão, o requerente, ora apelado, pleiteia a cobrança da quantia de R$ 15.493,53 (quinze mil, quatrocentos e noventa e três reais e cinquenta e três centavos) desconsiderando o valor já pago da primeira parcela do acordo, por ele mesmo entabulado.

Resta, portanto, evidenciado nos autos que não houve por parte do apelante resistência para pagar o valor remanescente devido, o que, inclusive, é corroborado pelo ingresso do recorrente ao PROCON para que fosse emitido boleto com o valor restante do saldo, objeto do acordo de quitação do contrato.

Compulsando os autos, verifica-se que tal fato não fora analisado pelo juízo primevo, bem como os pedidos formulados pelo requerido, ora apelante, em reconvenção, sendo, portanto, a sentença
citra petita,
comportando julgamento por esta e. Câmara para suprir a omissão, com base na teoria da causa madura (art. 1.013, § 3º, inciso II do CPC). Nesse sentido.

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. APREENSÃO DE VEÍCULO EM ANTERIOR AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. RESTITUIÇÃO POSTERIOR DO BEM. ALEGAÇÃO DE SUBSTITUIÇÃO DE PEÇAS ORIGINAIS. NÃO COMPROVAÇÃO. SENTENÇA QUE DEIXOU DE APRECIAR TODOS OS PEDIDOS (CITRA PETITA). NULIDADE. APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA. IRREGULAR MANUTENÇÃO DO NOME DA AUTORA NOS ÓRGÃOS RESTRITIVOS DE CRÉDITO. DANO MORAL CONFIGURADO. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I - (...)

II - (...)

III -
Já em relação ao pedido de danos morais em razão da inscrição do autor nos órgãos de proteção ao crédito, vislumbra-se que, de fato, houve um equívoco quanto à apreciação da matéria pelo magistrado, vez que a sentença mostra-se citra petita e, via de regra, nula. Porém, considerando ser a matéria unicamente de direito, deve ser aplicada a Teoria da Causa Madura, de acordo com o art. 1.013, § 3.º, III, do CPC
. (...) (TJ-AM - AC: 06087173420188040001 AM 0608717-34.2018.8.04.0001, Relator: Nélia Caminha Jorge, Data de Julgamento: 17/06/2020, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: 17/06/2020)grifo meu

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO INDENIZATÓRIA - APREENSÃO DE VEÍCULO - BUSCA E APREENSÃO IMPROCEDENTE - SENTENÇA ULTRA PETITA - NULIDADE - TEORIA DA CAUSA MADURA - DEVER DE INDENIZAR RECONHECIDO - DANO MATERIAL - AUSÊNCIA DE PROVA - DANO MORAL - PARCIAL PROCEDÊNCIA. - Cabe ao magistrado julgar a lide conforme os contornos em que foi proposta, sob pena de nulidade - Configura-se extra petita a sentença que se estende além do que fora pedido nos autos - Aplica-se a teoria da causa madura, nos casos em que, cassada/anulada a sentença, o feito encontra-se em condições de imediato julgamento (art. 1.013, § 3º, inciso II do CPC)- Configura ato ilícito indenizável a apreensão irregular de veículo, objeto de cláusula de garantia fiduciária, cuja indenização pode ser perseguida em ação autônoma - A indenização por danos materiais, em regra, demanda prova do dano sofrido - A improcedência da ação de busca e apreensão de veículo alienado fiduciariamente, na qual restou inviável a restituição do bem em razão do leilão extrajudicial, caracteriza abalo moral ao consumidor injustificadamente privado do uso do veículo - Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca. (STJ. Súmula 326).(TJ-MG - AC: 10000200452407001 MG, Relator: Maria das Graças Rocha Santos (JD Convocada), Data de Julgamento: 26/11/2021, Câmaras Cíveis / 11ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 30/11/2021)

O apelante argumenta que o presente caso se coaduna à teoria do cumprimento substancial do contrato. Nesse ponto vejo que não assiste razão ao mesmo.

Conforme orientação do Superior Tribunal de Justiça incidência subsidiária do Código Civil, notadamente as normas gerais, em relação à propriedade/titularidade fiduciária sobre bens que não sejam móveis infungíveis, regulada por leis especiais, é excepcional, somente se afigurando possível no caso em que o regramento específico apresentar lacunas e a solução ofertada pela "lei geral" não se contrapuser às especificidades do instituto regulado pela lei especial (Art. 1.368-A). Vejamos:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE VEÍCULO, COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA REGIDO PELO DECRETO-LEI 911/69. INCONTROVERSO INADIMPLEMENTO DAS QUATRO ÚLTIMAS PARCELAS (DE UM TOTAL DE 48). EXTINÇÃO DA AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO (OU DETERMINAÇÃO PARA ADITAMENTO DA INICIAL, PARA TRANSMUDÁ-LA EM AÇÃO EXECUTIVA OU DE COBRANÇA), A PRETEXTO DA APLICAÇÃO DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. DESCABIMENTO. 1. ABSOLUTA INCOMPATIBILIDADE DA CITADA TEORIA COM OS TERMOS DA LEI ESPECIAL DE REGÊNCIA. RECONHECIMENTO. 2. REMANCIPAÇÃO DO BEM AO DEVEDOR CONDICIONADA AO PAGAMENTO DA INTEGRALIDADE DA DÍVIDA, ASSIM COMPREENDIDA COMO OS DÉBITOS VENCIDOS, VINCENDOS E ENCARGOS APRESENTADOS PELO CREDOR, CONFORME ENTENDIMENTO CONSOLIDADO DA SEGUNDA SEÇÃO, SOB O RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS (REsp n. 1.418.593/MS). 3. INTERESSE DE AGIR EVIDENCIADO, COM A UTILIZAÇÃO DA VIA JUDICIAL ELEITA PELA LEI DE REGÊNCIA COMO SENDO A MAIS IDÔNEA E EFICAZ PARA O PROPÓSITO DE COMPELIR O DEVEDOR A CUMPRIR COM A SUA OBRIGAÇÃO (AGORA, POR ELE REPUTADA ÍNFIMA), SOB PENA DE CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE NAS MÃOS DO CREDOR FIDUCIÁRIO. 4. DESVIRTUAMENTO DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL, CONSIDERADA A SUA FINALIDADE E A BOA-FÉ DOS CONTRATANTES, A ENSEJAR O ENFRAQUECIMENTO DO INSTITUTO DA GARANTIA FIDUCIÁRIA. VERIFICAÇÃO. 5. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1.
A incidência subsidiária do Código Civil, notadamente as normas gerais, em relação à propriedade/titularidade fiduciária sobre bens que não sejam móveis infugíveis, regulada por leis especiais, é excepcional, somente se afigurando possível no caso em que o regramento específico apresentar lacunas e a solução ofertada pela "lei geral" não se contrapuser às especificidades do instituto regulado pela lei especial (ut Art. 1.368-A, introduzido pela Lei n. 10931/2004). 1.1 Além de o Decreto-Lei n. 911/1969 não tecer qualquer restrição à utilização da ação de busca e apreensão em razão da extensão da mora ou da proporção do inadimplemento, é expresso

em exigir a quitação integral do débito como condição imprescindível para que o bem alienado fiduciariamente seja remancipado. Em seus termos, para que o bem possa ser restituído ao devedor, livre de ônus, não basta que ele quite quase toda a dívida; é insuficiente que pague substancialmente o débito; é necessário, para esse efeito, que quite integralmente a dívida pendente.
2.(...)

STJ - REsp: 1622555 MG 2015/0279732-8, Relator: Ministro MARCO BUZZI, Data de Julgamento: 22/02/2017, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 16/03/2017)

Diante de todo exposto
CONHEÇO do presente recurso E DOU PROVIMENTO
ao mesmo para: a) Acolher a preliminar de ausência de requisito da ação de busca a apreensão, extinguindo a ação sem resolução de mérito na forma do art. 485, inciso IV do CPC. a.1) Condenar o apelado ao pagamento de custas e honorários sucumbenciais fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa atualizada, a teor do que dispõe os parágrafos 2º e 6º do art. 85 do CPC. b)
No mérito:
condenar o apelado a:
b.1)
restituir ao apelante o valor remanescente apurado com a venda do veículo após a quitação da dívida (última parcela do acordo não quitada no valor de R$ 4.807,00), ambos com as devidas correções;

b.2)
a pagar ao apelante a título de repetição do indébito o valor igual ao dobro do que fora indevidamente cobrado (1ª parcela paga pelo apelante do acordo no valor de R$ 9.010,00), ou seja, no valor de R$ 18.020,00 (dezoito mil e vinte reais).
b
.
3
)ao pagamento das custas e honorários advocatícios em favor do fundo de aparelhamento da Defensoria Pública, fixado em 10% sobre o valor da condenação.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – BUSCA E APREENSÃO - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – MORA DO DEVEDOR – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL NO ENDEREÇO INFORMADO PELO DEVEDOR – PRESSUPOSTOS DE CONSTITUIÇÃO E DE DESENVOLVIMENTO VÁLIDO E REGULAR DO PROCESSO – DEC LEI 911/69 -PURGAÇÃO DA MORA - TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL - INCIDÊNCIA SUBSIDIÁRIA DO CÓDIGO CIVIL – IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES DO STJ – SENTENÇA CITRA PETITA – TEORIA DA CAUSA MADURA - RECURSO PROVIDO.

1.
Trata-se de apelação cível interposta em face de

sentença que nos autos da Ação de Busca e Apreensão acolheu o pedido autoral para consolidar a propriedade do bem para a parte requerente, ora apelada, com fundamento no art. 487, I, do CPC, fixando a verba honorária em 5% (cinco por cento) do valor atribuído a causa com base no art. 80, § 5°, do CPC.

2
.Em suas razões alega a apelante

I)preliminarmente: i)a ausência de requisito da ação de busca a apreensão diante da comprovada ausência de notificação válida sobre os valores supostamente não adimplidos; ii)a falta de interesse processual por não haver resistência do apelante para pagar o valor realmente devido dando ensejo à extinção da ação na forma do art. 485, inciso VI do CPC; II)no mérito: i)pela aplicação ao presente caso da teoria do adimplemento substancial, já que do valor de R$ 35.170,08 (soma das 48 parcelas) a serem pagas no contrato de financiamento, restaria apenas R$ 4.807,00 como saldo devedor, fato negligenciado na petição inicial;

3. O recorrente argui não foram enfrentados pelo juízo de piso os pedidos formulados na reconvenção

e requer, por fim, a condenação da apelada em custas e honorários advocatícios em favor do fundo de aparelhamento da Defensoria Pública.

4.
Fundamenta o apelante pelo permissivo contido no art. 3º na forma estabelecida no §2º, do artigo 2º do DL 911/69 com bem como precedentes do STJ e de tribunais estaduais.

4
. Em que pese a notificação extrajudicial ter sido encaminhada para o endereço fornecido pelo devedor, esta se refere a outro momento do contrato e sobre os valores supostamente não adimplidos, não sendo, portanto, válida a mesma. Ademais, pleiteia o apelado na ação originária a quantia de R$ 15.493,53 (quinze mil, quatrocentos e noventa e três reais e cinquenta e três centavos) desconsiderando o valor já pago da primeira parcela do acordo, por ele mesmo entabulado.

5.
Importante ressaltar o posicionamento acerca do tema purgação da mora pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça que firmou compreensão de que, após o advento da Lei nº 10.931/04, que conferiu nova redação ao art. 3º do Decreto-lei nº 911/69. não há que se falar mais em purgação da mora.

7.
Quanto à aplicação da teoria do adimplemento substancial suscitado pelo recorrente não se aplica aos casos de alienação fiduciária tendo em vista a impossibilidade de incidência do Código Civil, notadamente as normas gerais, em relação à propriedade/titularidade fiduciária sobre bens que não sejam móveis infungíveis, regulada por leis especiais, é excepcional, somente se afigurando possível no caso em que o regramento específico apresentar lacunas e a solução ofertada pela "lei geral" não se contrapuser às especificidades do instituto regulado pela lei especial (Art. 1.368-A).

8.
Compulsando os autos, verifica-se que não fora analisada pelo juízo primevo a ausência de notificação extrajudicial válida, bem como os pedidos formulados pelo requerido, ora apelante, em reconvenção, sendo, portanto, a sentença
citra petita,
comportando julgamento por esta e. Câmara para suprir a omissão, com base na teoria da causa madura (art. 1.013, § 3º, inciso II do CPC).

9.
Recurso conhecido e provido para: a) Acolher a preliminar de ausência de requisito da ação de busca a apreensão, extinguindo a ação sem resolução de mérito na forma do art. 485, inciso IV do CPC. a.1) Condenar o apelado ao pagamento de custas e honorários sucumbenciais fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa atualizada, a teor do que dispõe os parágrafos 2º e 6º do art. 85 do CPC. b)
No mérito:
condenar o apelado a:
b.1)
restituir ao apelante o valor remanescente apurado com a venda do veículo após a quitação da dívida (última parcela do acordo não quitada no valor de R$ 4.807,00), ambos com as devidas correções;
b.2)
a pagar ao apelante a título de repetição do indébito o valor igual ao dobro do que fora indevidamente cobrado (1ª parcela paga pelo apelante do acordo no valor de R$ 9.010,00), ou seja, no valor de R$ 18.020,00 (dezoito mil e vinte reais).
b
.
3
)ao pagamento das custas e honorários advocatícios em favor do fundo de aparelhamento da Defensoria Pública, fixado em 10% sobre o valor da condenação.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, para acolher a preliminar de ausência de requisito da ação de busca a apreensão, condenando o apelado ao pagamento de custas e honorários sucumbenciais fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa atualizada. No mérito condenar o apelado a restituir ao apelante o valor remanescente apurado com a venda do veículo após a quitação da dívida, ambos com as devidas correções e a pagar ao apelante a título de repetição do indébito o valor igual ao dobro do que fora indevidamente cobrado, bem como ao pagamento das custas e honorários advocatícios em favor do fundo de aparelhamento da Defensoria Pública, fixado em 10% sobre o valor da condenação.