Tribunal: TJES
Processo: 5006898-76.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Tutela de Urgência; Obrigação Acessória
Data de julgamento: 2023-03-22

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – PODER DE POLÍCIA – PROCESSO ADMINISTRATIVO – RECURSO PROVIDO.

1.
Em que pese a Administração Pública poder impor medida restritiva concernente ao Poder de Polícia de forma preventiva, não pode fazê-lo sem que tenha instaurado o processo administrativo, sob pena de infringência ao Princípio do Devido Processo Legal, da Ampla Defesa e Contraditório.

2.
Tendo a Administração Pública imposto a medida restritiva sem a instauração do processo administrativo, o fato da Administração corrigir o erro e, posteriormente, e instaurar o procedimento não altera a situação de ilegalidade perpetrada pelo ente público.

3.
Recurso provido

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5006898-76.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: SERRA ATACADO E DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDA
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - LUIZ GUILHERME RISSO - Relator / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Vogal
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NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes pares,

Pedi vista dos autos para aprofundar a análise da matéria vertida no Recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto em razão de
DECISÃO
proferida pelo
JUÍZO DA 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL DE VITÓRIA - ES
, nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA
(Processo nº
5024215-15.2022.8.08.0024
), cujo
decisum
indeferiu o pleito liminar, mantendo a suspensão da emissão e recepção de notas fiscais eletrônicas da Impetrante/Agravante
SERRA ATACADO DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDA.

Rememorando, a Recorrente sustentou em suas razões recursais que a determinação administrativa de suspensão de emissão e recepção de notas fiscais eletrônicas não teria sido precedida da instauração de processo administrativo, com respeito aos princípios da ampla defesa e do contraditório.

Em análise preliminar do Recurso de Agravo de Instrumento, deferiu-se o pleito de efeito ativo, porquanto o ato administrativo inquinado coator, de fato, não observara a instauração de processo administrativo, portanto, deixou de assegurar à Contribuinte a ampla defesa e o contraditório.

Sobreveio a interposição de Agravo Interno pelo Estado do Espírito Santo, com ulterior redistribuição do feito à luz do artigo 36, §1º, do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça, ensejando a prolação de nova Decisão pelo Eminente Desembargador JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS que, apreciando o pedido de retratação, houve por bem
“conferir ... o prazo de sessenta dias para regularização do procedimento administrativo tributário de fiscalização pertinente ao contribuinte ex adverso, interregno em que hão de perdurar os efeitos do ato administrativo de restrição à emissão de documentos fiscais”
.

Por sua vez, o Eminente Relator, Desembargador Substituto LUIZ GUILHERME RISSO, ao proferir julgamento do mérito recursal, conferiu provimento ao Recurso de Agravo de Instrumento, inclusive, restabelecendo a primitiva Decisão proferida nestes autos, sob o fundamento que
“
embora seja possível decretar a medida de forma preventiva, não se pode fazê-la sem a instauração de processo administrativo, porquanto tal circunstância acaba por ferir o Princípio do devido processo legal e impedir o exercício do contraditório de forma diferida”
.

Com efeito, a interpretação que alcancei a partir da análise integral do conjunto probatório e das Decisões até então proferidas nos autos,
concessa maxima venia
, é no sentido da impossibilidade da imposição da suspensão da emissão e recepção das notas fiscais eletrônicas da empresa Recorrente, em razão da postura adotada pelo Fisco Estadual.

Registra-se, inclusive, que a correção
a posteriori
do vício e instauração de ampla defesa e do contraditório, a meu sentir, não possui o condão trazer ares de legalidade ao pretérito ato coator, que não observou os princípios constitucionais.

A rigor, não há qualquer empecilho no sentido de que o Estado promova novas diligências no sentido de impor as restrições administrativas à Recorrente, desde que observado o prévio procedimento administrativo, cuja situação, no entanto, desafiaria a eventual interposição de um novo
mandamus
e não solução no mesmo
writ
.

Em suma, uma vez que a realidade apresentada quando da impetração do
mandamus
era de ilegalidade do primitivo ato administrativo questionado, torna imperiosa a concessão da medida liminar postulada inicialmente, porquanto alicerçada no
fumus boni iuris
e
periculum in mora,
merecendo provimento o presente Recurso de Agravo de Instrumento, com a preservação da tutela de urgência e respectiva concessão dos efeitos suspensivo e ativo, porquanto, repisa-se, o direito surgiu do cotejo das provas acostadas à inicial, considerando a incontroversa realidade existente naquele momento, sobretudo porque não ilidida pelo Recorrido, o qual, inclusive, praticou a deflagração de superveniente Procedimento Administrativo, ensejando a concretização de um segundo Ato Administrativo, não relacionado ao contexto do presente
mandamus
.

Isto posto,
acompanho integralmente o Voto do Eminente Relator, para conferir provimento ao Recurso de Agravo de Instrumento, reformando a Decisão objurgada, para deferir o pleito de concessão de Medida Liminar postulado no
mandamus
de origem, suspendendo o ato inquinado coator, por inobservância dos princípios da ampla defesa e do contraditório, consoante fundamentação contida na Decisão de efeito, a qual fica preservada, nos termos da fundamentação supracitada.

É como voto, respeitosamente.

Desª. Substituta ANA CLÁUDIA RODRIGUES DE FARIA

(documento datado e assinado eletronicamente)

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO e AGRAVO INTERNO Nº 5006898-76.2022.8.08.0000

AGRAVANTE;AGRAVADO: SERRA ATACADO E DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDA

AGRAVADO/AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. SUBST. LUIZ GUILHERME RISSO

VOTO

Como relatado, cuidam os autos de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
, com pedido liminar, interposto por
SERRA ATACADO E DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDA
em face da r. decisão ID 3034711, que indeferiu o pedido liminar deduzido pelo contribuinte agravante nos autos do Mandado de Segurança n.º 5024215-15.2022.8.08.0024.

Em suas razões recursais (ID nº 2654412), o agravante sustenta a existência de prova apta a infirmar a presunção de legalidade de que goza a medida aplicada pela Receita Estadual, uma vez aplicada à revelia dos princípios constitucionais da livre atividade econômica, da ampla defesa e contraditório.

Decisão ID 3085850 em que o E. Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho deferiu a liminar para reestabelecer o direito da agravante de emitir e receber notas fiscais eletrônicas.

Inconformado, o Estado do Espírito Santo manejou pedido de reconsideração (ID 3417859) e Agravo Interno (ID 3344880), visando a reforma da decisão liminar. Ante o afastamento do E. Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, o E. Des. Jorge Henrique Valle dos Santos, acolheu o pleito do ente público, a fim de
“conferir ao Estado do Espírito Santo o prazo de sessenta dias para regularização do procedimento administrativo tributário de fiscalização pertinente ao contribuinte ex adverso, interregno em que hão de perdurar os efeitos do ato administrativo de restrição à emissão e recepção de documentos fiscais
”.

Contrarrazões ao agravo de instrumento ID 3472530.

Intimado, SERRA ATACADO E DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDA não apresentou contrarrazões ao agravo interno.

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo, em parecer ID 4010921, manifestou-se pelo desprovimento do recurso.

Para melhor compreensão da controvérsia, colhe-se da leitura da cópia da petição inicial a narrativa de que, em 13.07.2022, a empresa contribuinte SERRA ATACADO E DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDA recebeu a notícia de que a possibilidade de emissão e recebimento de notas fiscais eletrônicas teria sido suspendida, ante os fatos apurados pela Operação Decanter, deflagrada no dia anterior e com a finalidade de investigar suposta organização criminosa atuante no segmento de vinhos no estado do Espírito Santo.

Alega que, apesar de ter sido envolvida na referida operação deflagrada a pedido do Ministério Público Estadual, o que considera indevido, a Impetrante consta com o CNPJ bloqueado como destinatário de nota fiscal, assim como a sua emissão também está impedida, restrições que lhe teriam sido aplicadas sem qualquer aviso, intimação ou fundamentação para a tomada da referida decisão pela CHEFIA DA AGÊNCIA DA RECEITA ESTADUAL DE VITÓRIA.

Irresignada, então, com a impossibilidade de desenvolver normalmente as suas atividades, sobretudo, porque permanece com sua inscrição estadual ativa e regular, em 04.08.2022, a empresa contribuinte resolveu impetrar, na origem, mandado de segurança (n.º 5024215-15.2022.8.08.0024), pleiteando que a Autoridade Coatora restabeleça a possibilidade de emissão e recepção de notas fiscais eletrônicas da impetrante, até que se deflagre e julgue definitivamente eventual procedimento administrativo a ser instaurado contra a mesma, se for o caso.

Ao receber a inicial, o juízo de origem concluiu pelo indeferimento da medida liminar pleiteada pela contribuinte impetrante, por considerar que as restrições impostas pela Administração Pública estão em plena consonância com os ditames legais e pertinentes ao caso.

Foi, então, contra a referida decisão liminar que o contribuinte impetrante interpôs o presente recurso.

Pois bem. Após análise dos autos tenho por bem acolher a alegação da agravante, nos mesmos moldes em que fez o E. Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho.

No caso vertente, verifico que, em consonância com os argumentos expostos pela parte agravante, isso porque não ficou comprovado ter sido deflagrado pelo Fisco Estadual processo administrativo para apuração do ato, o que era de rigor, sob pena de afronta aos princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e contraditório.

Por certo, não desconheço que a jurisprudência desta Eg. Corte admite o contraditório diferido nos casos em que se faz presente o risco de frustrar a finalidade das medidas cautelares de restrição à emissão e recepção de documentos fiscais para evitar a ocorrência de crimes contra a ordem tributária, a ordem econômica, a economia popular e a concorrência.

A propósito, confira-se:

ADMINISTRATIVO APELAÇÃO CÍVEL MANDADO DE SEGURANÇA RESTRIÇÃO DE EMISSÃO E RECEPÇÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – PODER DE POLÍCIA POSSIBILIDADE ATIVIDADES NÃO REALIZADAS EM LOCAL INFORMADO RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1
A restrição de emissão e recepção de documentos fiscais, forma de externalização do poder de polícia administrativo, é medida restritiva preventiva que pode ser adotada pelo Fisco Estadual, com fundamento no art. 54-A, II, b do RICMS-ES, quando o contribuinte não se encontrar em atividade no local indicado no cadastro de contribuintes do imposto
. Precedente do TJES. [...] (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024180170516, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/10/2020, Data da Publicação no Diário: 18/11/2020).

Não obstante, a distinção que deve ser feita é no sentido de que, embora seja possível decretar a medida de forma preventiva, não se pode fazê-la sem a instauração de processo administrativo, porquanto tal circunstância acaba por ferir o Princípio do devido processo legal e impedir o exercício do contraditório de forma diferida.

Saliento que, a instauração posterior de processo administrativo, conforme determinado na decisão ID 3438671, não altera a situação de ilegalidade perpetrada pelo ente público.

Inclusive, em caso análogo, em que o Estado aplicou a mesma medida administrativa à outra empresa no bojo da mesma investigação, esta Corte entendeu que:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - SUSPENSÃO DE INSCRIÇÃO ESTADUAL - VÍCIO DE NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO INSTAURADO - AUSÊNCIA DE OPORTUNIZAÇÃO DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA - CORREÇÃO DO VÍCIO EM NOVO PROCESSO ADMINISTRATIVO - INDEPENDÊNCIA DOS ATOS - LIMINAR CONFIRMADA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. A violação ao devido processo legal administrativo obsta a adoção de qualquer medida cautelar por parte da administração pública, haja vista o Estado sequer haver formalizado o procedimento para permitir o exercício do contraditório e da ampla defesa pelo contribuinte, ainda que de forma diferida
.

2. Uma vez que a realidade apresentada quando da impetração do mandamus era de ilegalidade do primitivo ato administrativo questionado, torna imperiosa a concessão da medida liminar postulada inicialmente, porquanto alicerçada no fumus boni iuris e periculum in mora, merecendo provimento o presente Recurso de Agravo de Instrumento, com a preservação da tutela de urgência e respectiva concessão dos efeitos suspensivo e ativo, porquanto, o direito surgiu do cotejo das provas acostadas à inicial, considerando a incontroversa realidade existente naquele momento, sobretudo porque não ilidida pelo Recorrido, o qual, inclusive, praticou a deflagração de superveniente Procedimento Administrativo, ensejando a concretização de um segundo Ato Administrativo, não relacionado ao contexto do presente mandamus, ensejando a prática de um novo ato coator, resultante de suspensão da inscrição estadual da Impetrante.

3. Deferimento da concessão de Medida Liminar postulado no mandamus de origem, suspendendo o ato inquinado coator, por inobservância dos princípios da ampla defesa e do contraditório

4. LIMINAR CONFIRMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

(TJES – Agravo de Instrumento 5006482-11.2022.8.08.0000 – Orgão: Terceira Câmara Cível – Relator: Des. Sérgio Ricardo de Souza – Julgado em 13/12/2022)

Pelo exposto
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento para
DAR-LHE PROVIMENTO
, a fim de reestabelecer o direito da agravante de emitir e receber notas fiscais eletrônicas.

Por conseguinte,
JULGO PREJUDICADO o agravo interno.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – PODER DE POLÍCIA – PROCESSO ADMINISTRATIVO – RECURSO PROVIDO.

1.
Em que pese a Administração Pública poder impor medida restritiva concernente ao Poder de Polícia de forma preventiva, não pode fazê-lo sem que tenha instaurado o processo administrativo, sob pena de infringência ao Princípio do Devido Processo Legal, da Ampla Defesa e Contraditório.

2.
Tendo a Administração Pública imposto a medida restritiva sem a instauração do processo administrativo, o fato da Administração corrigir o erro e, posteriormente, e instaurar o procedimento não altera a situação de ilegalidade perpetrada pelo ente público.

3.
Recurso provido

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.