Tribunal: TJES
Processo: 5002378-02.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Área de Preservação Permanente; Reserva legal; Zoneamento Ecológico e Econômico
Data de julgamento: 2023-07-12

Ementa:
EMENTA.
CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO POPULAR. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL. DESCABIMENTO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

1. A ação popular não é cabível para o exercício do controle abstrato de constitucionalidade, sendo inadmissível quando proposta contra lei em tese, sem a demonstração de ato administrativo de efeitos concretos. Precedentes do STJ e TJES.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002378-02.2021.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: FERNANDO DOS SANTOS RAULINO
APELADO: MUNICIPIO DE VILA VELHA
RELATOR(A):SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

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EMENTA

EMENTA.
CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO POPULAR. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL. DESCABIMENTO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

1. A ação popular não é cabível para o exercício do controle abstrato de constitucionalidade, sendo inadmissível quando proposta contra lei em tese, sem a demonstração de ato administrativo de efeitos concretos. Precedentes do STJ e TJES.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores da SEGUNDA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, à unanimidade, negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002378-02.2021.8.08.0035

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : FERNANDO DOS SANTOS RAULINO

ADVOGADO : FILIPE RIBEIRO PIASSAROLI - OAB ES32744-A

RECORRIDO : MUNICIPIO DE VILA VELHA

ADVOGADO : PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

MAGISTRADO : DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

A questão controvertida consiste em aferir a (in) adequação da Ação Popular proposta pelo ora Apelante em face da Lei Municipal de Vila Velha nº 6.447/21, que criou a Unidade de Conservação do Morro do Moreno.

Na r. sentença, o juízo de origem extinguiu a demanda sem resolução do mérito, considerando a inadequação da Ação Popular visando à declaração de inconstitucionalidade da lei municipal com efeitos
erga omnes,
como sucedâneo à ação direta de inconstitucionalidade.

Nas razões recursais, o Apelante afirma a viabilidade da demanda, uma vez que seria possível a declaração incidental de inconstitucionalidade da lei, sendo que o pedido principal consiste em determinar ao Município que promova a delimitação adequada da Unidade de Conservação.

De todo modo, não vejo como acolher a pretensão recursal.

A jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça orienta que a ação popular não é cabível para o exercício do controle abstrato de constitucionalidade, sendo inadmissível quando proposta contra lei em tese, sem a demonstração de ato administrativo de efeitos concretos. Vejam:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO POPULAR. ANULAÇÃO DE LEI MUNICIPAL COM BASE EM CONTRARIEDADE À CONSTITUIÇÃO DO ESTADO. ART. 1º DA LEI N. 4.717/65. OFENSA CONFIGURADA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA AÇÃO POPULAR COMO MEIO DE CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE.

1. Verifica-se não ter ocorrido ofensa ao art. 535 do CPC/73, na medida em que o Tribunal a quo dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos, não se podendo, ademais, confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.

2. Cuida-se, na origem, de ação popular que pretende, nos termos da peça vestibular: "provimento jurisdicional com o fim de ser definitivamente declarada nula a Lei 2.099/2003, bem como de todos os atos dela por ventura originados, ou subsidiariamente para que sua execução seja suspensa até que sejam efetuados todos os estudos de vizinhança e impacto ambiental, como também seja dada oportunidade de esclarecimento à população por intermédio de Audiência Pública, ficando então demonstrado o atendimento dos parâmetros ambientais e participativos" (fl. 17).

3.
De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, "A ação popular é imprópria para o controle da constitucionalidade das leis pelo sistema concentrado. Admite-se, apenas, quando a declaração de inconstitucionalidade for incidenter tantum" (REsp 958.550/SC, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, Primeira Turma, DJe 24/4/2008).

4.
No caso concreto, a ação popular é manejada, inegavelmente, para efetuar o controle de constitucionalidade da Lei n. 2.099/2003 do Município de Niterói, razão pela qual deve ser extinta, sem apreciação do mérito, por inadequação da via eleita
.

5.
Como ensina MARÇAL JUSTEN FILHO, "a ação popular não é meio para o controle em abstrato da constitucionalidade de atos legais" e, por isso, o "ato impugnado por meio de ação popular deve ter sido praticado por agente público no exercício de competência administrativa"
(Curso de direito administrativo. 13. ed. São Paulo: Thomson Reuters, 2018, p. 1196).

6. Recurso especial da municipalidade provido.

(REsp n. 1.870.470/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 22/9/2020, DJe de 7/10/2020.)

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO POPULAR. FUNDO PENITENCIÁRIO NACIONAL - FUNPEN. LC. N. 79, DE 07.01.94.

1.
A ação popular não é via própria para se considerar uma lei inconstitucional, sem que se prove a prática de atos administrativos concretos.

2. Pretensão de que, em sede de ação popular, seja declarada a inconstitucionalidade da LC n. 79, de 07.01.94, sem se apontar qualquer ato administrativo praticado pelas partes demandadas que tenha causado lesão ao patrimônio público.

3.
A ação popular é imprópria para o controle da constitucionalidade das leis pelo sistema concentrado. Admite-se, apenas, quando a declaração de inconstitucionalidade for incidenter tantum.

4. Precedentes: REsp 441.761/SC, Primeira Turma, DJ 18.12.2006; REsp 505.865/SC, Segunda Turma; REsp 504.552/SC, Segunda Turma.

5. Recurso da União que se conhece e se lhe dá provimento.

(REsp n. 958.550/SC, relator Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 8/4/2008, DJe de 24/4/2008.)

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO POPULAR. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI FEDERAL. ART 36 DO ADCT. ART. 165, § 9º, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM ANÁLISE DO MÉRITO.

1.
O STJ vem firmando o entendimento de que é possível a declaração de inconstitucionalidade incidenter tantum de lei ou ato normativo federal ou local em sede ação coletiva. Todavia, in casu, a dita imoralidade perpetrada pelos réus equivale à inconstitucionalidade formal da Lei n. 8.173/91, sendo certo que a ação popular é via imprópria para o controle da constitucionalidade de leis.

2. A causa de pedir na ação popular está assentada no seguinte: o Fundo do Estado Maior das Forças Armadas é lesivo à moralidade administrativa porque foi extinto pela Constituição Federal (art. 36 do ADCT), não tendo havido ratificação do Congresso Nacional. Por sua vez, este somente poderia ratificar a existência do fundo por meio de lei complementar, na forma que dispõe o inciso II do § 9º do artigo 165 da CF. Como a lei que recriou os fundos em 1991 (Lei n. 8.173) é lei ordinária, ela fere, formalmente, os dispositivos constitucionais.

3. Portanto,
está o autor da ação popular impugnando a inconstitucionalidade ou legalidade (Lei n. 8.173) do Fundo do Estado-Maior das Forças Armadas, fato que acarreta a extinção do processo sem apreciação do mérito.

4. Recurso especial conhecido parcialmente e provido.

(REsp n. 505.865/SC, relator Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado em 19/6/2007, DJ de 2/8/2007, p. 437.)

No mesmo sentido, este e. TJES:

ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEIS E ATOS NORMATIVOS. IPTU. TAXAS DE LIMPEZA E DE COLETA DE LIXO. AÇÃO POPULAR. PECULIARIDADES DO PEDIDO. VIA IMPRÓPRIA PARA CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. RECURSO DESPROVIDO. 1. - O MM. Juiz de primeiro grau acolheu preliminar de ausência de interesse adequação suscitada pelo réu e pelo Ministério Público, dado o evidente intento dos autores buscar provimento jurisdicional (via ação popular) tipicamente genérico e de eficácia erga omnes dedutível em ação direta de inconstitucionalidade, para benefício de todos os contribuintes do Município de Castelo. 2. - Aos jurisdicionados é dado acesso do Poder Judiciário (art. 5º, LIV, da CF) para dirimir suas questões, desde que atendam ao devido processo legal. Em outras palavras, quando eles apresentam demanda cuja carência por inadequação é reconhecida, não há falar em ofensa ao princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário. 3. -
Sobre o tema em questão e acerca da similaridade ao caso dos autos o STJ entende ser possível a declaração incidental de inconstitucionalidade em Ação Popular, desde que a controvérsia constitucional não figure como pedido, mas sim como causa de pedir, fundamento ou simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal, em torno da tutela do interesse público. Nesse sentido: AgInt no REsp 1.352.498/DF, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJ: 08-6-2018; AgRg nos EDcl no REsp 14.95.317/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJ: 22-3-2016; AgInt no REsp 1705539/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJ: 22-4-2019
. 4. - Recurso desprovido. Sentença mantida em reexame necessário.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 013180009600, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 02/03/2021, Data da Publicação no Diário: 28/05/2021)

No caso em julgamento, muito embora louvável a atitude e preocupação do cidadão Demandante quanto à preservação do meio ambiente, a demanda impugna, diretamente, a criação da Unidade de Conservação do Morro do Moreno, perpetrada pela Lei Municipal de Vila Velha nº 6.447/2021, e não indica atos administrativos de efeitos concretos que pudessem ser discutidos na via eleita.

Tanto é que a fundamentação expressa nas razões recursais delimita que “
o objeto central da
demanda é nitidamente evitar a lesão ao patrimônio público, garantir a preservação do meio ambiente e a busca da moralidade administrativa
”, com a afirmada incompatibilidade entre a norma e o plano diretor municipal.

Na verdade, o Autor questiona, essencialmente, o processo legislativo que culminou com a edição da Lei Municipal em questão, de maneira que a pretensão se funda em atos normativos com eficácia abstrata, inviável na Ação Popular.

Logo, permanece hígida a r. sentença.

Em face do exposto,
NEGO PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)