Tribunal: TJES
Processo: 0008666-94.2015.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Isonomia/Equivalência Salarial; Assistência Judiciária Gratuita; Antecipação de Tutela / Tutela Específica
Data de julgamento: 2023-12-14

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. EQUIPARAÇÃO DO CARGO DE AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS COM O CARGO DE AUXILIAR ADMINISTRATIVO. EQUIPARAÇÃO NÃO COMPROVADA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1)
A discussão trazida à análise se subsume à possibilidade de reconhecimento de desvio funcional entre os cargos de AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS e AUXILIAR ADMINISTRATIVO e o pagamento de indenização correspondente às diferenças remuneratórias, que a parte Requerente, ora Apelante, alega existir. Para além disso, no presente recurso, analisar se há, ou não, provas da alegação de que a parte Recorrente exerceu, em desvio de função, atividade laboral diversa da qual foi contratada.

2)
Em que pese a parte Recorrente afirmar que o desvio de função teria sido comprovado por meio do conteúdo nos autos de suposta Reclamação Trabalhista nº onde teria sido declarado o desvio de função do autor, o fato é que, compulsando os autos, inexiste qualquer prova documental acerca de tal alegação, ao passo que as informações produzidas em audiência são as únicas existentes nos autos acerca das funções desempenhadas pelo Autor, conforme já devidamente observado pelo MM. Juiz de Direito.

3)
Também como bem pontuado pelo Magistrado
a quo,
dentre

as atribuições legais do cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, constantes no documento acostado à fl. 180 dos autos físicos, estão as funções de “executar tarefas de informática e outras correlatas com o cargo, colaborando para o permanente aprimoramento da prestação dos serviços” e “executar serviços de carga e descarga de volumes, atendendo solicitações de remanejamento físico de materiais, medicamentos, móveis, máquinas e equipamentos”.

4)
O desvio de função implica em alteração substancial na prestação do serviço, de modo a impor ao servidor o exercício de funções outras, para as quais não foi admitido ou promovido. Seria o caso, por exemplo, de exigir atividades incompatíveis e de maior complexidade que as efetivamente contratadas, o que indubitavelmente implicaria em desequilíbrio em benefício da administração.

5)
As provas dos autos não demonstram, cabalmente, que o servidor Recorrente desempenhava atividades exclusivas do cargo que alega e, portanto, torna-se descabida a pretensão da percepção das diferenças vencimentais decorrentes do alegado desvio de função como indenização, tendo em vista o teor do art. 373, inciso I, do Estatuto Processual Civil. Precedentes TJES.

6)
Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida. Honorários advocatícios sucumbenciais majorados em 2% (dois por cento). Exigibilidade suspensa, nos termos do art. 98, §3º, do CPC.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008666-94.2015.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: AMARILDO CATRINQUE PECANHA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
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RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto por
AMARILDO CATRINQUE PEÇANHA
com vistas ao reexame de r. sentença proferida pelo d. juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que, nos autos da “Ação de Procedimento Comum” ajuizada em face de
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou improcedente o pedido autoral, considerando que não restou qualquer comprovação de que a parte requerente tenha laborado em desvio de função. Outrossim, condenou a parte requerente ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios sucumbenciais no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, suspendendo, contudo, a exigibilidade dos pagamentos das verbas sucumbenciais em razão da concessão da Assistência Judiciária Gratuita.

Irresignado, o Recorrente sustenta, em síntese, que:
(i)
o desvio de função teria sido comprovado por meio do conteúdo nos autos da Reclamação Trabalhista nº 43.1994.003, onde restou declarado o desvio de função do autor, sendo que apenas foi reconhecido o período celetista (anterior a 2000);
(ii)
“em que pese o autor ter ingressado nos quadros públicos para exercer a função de auxiliar de serviços gerais, ele não passou a exercer função diversa por sua culpa, mas sim por culpa exclusiva da própria administração que determinou”;
(iii)
“se Administração Publica desviou o Apelado de sua função, deve ela se responsabilizar por seus atos, não cabendo agora alegar a má-fé do autor, pois a administração quem agiu fora dos ditames da lei, com o intuito de pagar urna remuneração menor ao servidor, incorrendo em locupletamento ilícito”.

Diante de tais argumentos e por entender que as provas produzidas nos autos e a prova testemunhal seriam aptas a comprovar o alegado desvio de função, o Apelante pugna pela reforma da r. sentença para que seja dado provimento integral do pleito autoral, de modo a condenar o Apelado a pagar a diferença da remuneração atinente a função de Auxiliar Administrativo para a remuneração da função de Auxiliar de Serviços Gerais.

Contrarrazões apresentadas pela parte Apelada às fls. 277-284 dos autos físicos, pugnando pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.

VOTO CONDUTOR

Conforme brevemente relatado, cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto por
AMARILDO CATRINQUE PEÇANHA
com vistas ao reexame de r. sentença proferida pelo d. juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que, nos autos da “Ação de Procedimento Comum” ajuizada em face de
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou improcedente o pedido autoral, considerando que não restou qualquer comprovação de que a parte requerente tenha laborado em desvio de função. Outrossim, condenou a parte requerente ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios sucumbenciais no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, suspendendo, contudo, a exigibilidade dos pagamentos das verbas sucumbenciais em razão da concessão da Assistência Judiciária Gratuita.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a análise.

Convém tecer breves considerações acerca da lide posta na origem.

Em sua peça vestibular, a parte Autora, ora Recorrente, sustenta fazer
jus
ao pagamento das diferenças remuneratórias e seus reflexos entre o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais (cargo no qual ingressara) e o cargo de Auxiliar Administrativo, sob alegação de desvio de função desde 1990 até a data de ajuizamento da demanda. Além disso, pugna pelo seu reenquadramento funcional, com o respectivo pagamento das diferenças de adicionais, gratificações, abonos e demais direitos funcionais com base na gratificação do cargo de Auxiliar Administrativo. Por fim, também, pleiteia a declaração de não incidência de Imposto de Renda e de Contribuição Previdenciária sobre as eventuais verbas devidas.

Após ter sido devidamente citado, a parte Requerida, ora Apelada, apresentou contestação às fls. 102-113, alegando, preliminarmente, a ocorrência de prescrição. No mérito, defendeu a inexistência de comprovação de desvio de função, obstando o recebimento das indenizações pretendidas. Não obstante, aduziu que receber tal indenização esbarraria no Princípio da Vedação do Benefício com a Própria Torpeza. Assim, pugnou pela rejeição do pedido autoral.

Por meio de decisão saneadora às fls. 194-195, foi acolhida a questão prejudicial da prescrição quinquenal, declarando prescrita a pretensão de recebimento das verbas anteriores ao quinquênio que precedeu a data de ajuizamento desta demanda, eventualmente devidas à parte requerente em razão do imbróglio dos presentes autos.

Audiências realizadas nas datas de 19/02/2019 (fl. 224) e 23/04/2019 (fl. 232).

Seguindo o
iter
procedimental, sobreveio sentença. conforme já delineado, julgando improcedente o pleito autoral, consoante os seguintes fundamentos:

Uma vez que já foram enfrentadas as questões preliminares/prejudiciais em decisão de saneamento e organização do processo, passo a analisar o mérito do feito. Neste tocante, saliento que o litígio dos autos cinge em sabe se a parte requerente laborou em desvio de função de 24.03.2010 a 24.03.2015 (período não fulminado pela prescrição), laborando como Auxiliar Administrativo em vez de laborar como Auxiliar de Serviços Gerais (cargo original), perante o Estado requerido. Confirmada essa premissa, há de se decotar quais verbas remuneratórias a parte requerente tem direito a ser indenizada em contrapartida do alegado desvio de função. Ademais, deve ser analisado se, sobre essa indenização, incidirá Imposto de Renda e Contribuição Previdenciária. Por fim, também é imperioso delimitar se a parte requerente faz jus a reenquadramento funcional no cargo de Assistente Administrativo.

Passo, então, a analisar o pedido de reenquadramento funcional da parte autora. Acerca dessa temática, desde logo, ressalto que o Reenquadramento Funcional não encontra amparo no ordenamento jurídico pátrio, a teor do artigo 37, II, da Constituição Federal. Vejamos:

“Art. 37 – A administração pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.”

Como se vê, a Constituição Federal é intransigente em relação à imposição do Princípio Constitucional do Concurso Público, como regra de ingresso em cargos públicos efetivos. Dessa forma, ferirá a Carta Magna qualquer Lei ou decisão judicial que opere transformações em cargos, permitindo que, sem concurso público, os ocupantes dos cargos originários sejam investidos em cargos emergentes, de carreira diversa daquela para a qual ingressaram no serviço público.

Coroando esse entendimento, a Suprema Corte editou a Súmula STF nº 685, cujo teor dispõe que “é inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado a seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido”.

Portanto, não havendo qualquer possibilidade legal de investidura em cargo público efetivo sem a prévia aprovação em concurso, torna-se impossível o acolhimento do pedido autoral de reenquadramento funcional.

No entanto, isso não significa que a parte requerente não fará jus a nenhuma compensação financeira, caso comprovado o alegado desvio de função. Sobre esse ponto em testilha, há estável jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração” (REsp 1689938/SP, DJe 10/10/2017).

Por ser entendimento remansoso da Corte Cidadã, ele foi cristalizado na Súmula STJ nº 378, preceituando que, "reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes". Dessa forma, vejamos se há comprovação nos autos de que a parte requerente laborou em desvio de função no período de 24.03.2010 a 24.03.2015.

Adentrando as provas documentais nos autos, constato que, às fls. 141-142, foi produzida prova oral em audiência de instrução, consistente na oitiva de três testemunhas. Na ocasião, foi ouvida a servidora pública aposentada Edna Maria Fernandes do Nascimento Souza dos Santos, a qual alegou ter laborado com a parte requerente no Hospital Estadual Dório Silva. Em seu depoimento, expôs que, no Setor de Patrimônio do referido Hospital, a parte requerente exerceu as seguintes funções: “ia até os setores para identificar materiais inservíveis para descarte, procedia ao levantamento de materiais dentro do hospital, procedendo ao inventário; que o autor emplaquetava o material que chegava ao hospital”. Na mesma linha, o servidor público João Alexandre Villas Boas Maia, também ouvido na mesma audiência, depôs que a parte requerente “recebia o material quando chegava, emplaquetava o material, verificava as notas dos materiais; que o autor fazia pesquisas no sistema de informática a respeito da localização de materiais; que o autor ao manipular o sistema de informática o fazia como procedimento normal daquele setor; que o autor também fazia conferência de material pelo sistema de informática”. Ainda, a testemunha Miriam Rocha de Moura forneceu as informações de que a parte requerente realizava “a movimentação de material”, consistente em “levar bens móveis de um setor para o outro dentro do hospital”. Ademais, afirmou “que havia um sistema de informática para controle de material e que era tal sistema operado tanto pela depoente quanto pelo autor; que o autor operacionalizava o sistema apenas quando a depoente não se encontrava no setor; que o autor operacionalizava o sistema de informática em questão esporadicamente”.

Essas informações produzidas em audiência são as únicas existentes nos autos acerca das funções desempenhadas pela parte requerente. Isso porque, ao compulsar o corpo probatório, verifiquei inexistir qualquer prova documental capaz de demonstrar os tipos de funções desempenhadas pela parte requerente. Dessa forma, vejamos se as funções acima mencionadas em audiência estão compatíveis com aqueles previstas em lei para o cargo da parte requerente.

Sobre esse particular, observo que, às fls. 180, foi juntado documento no qual estão elencadas as atribuições legais do cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, para o qual a parte requerente foi aprovada em concurso público. Adentrando seu teor, vejo que, no setor de escritório, estão legalmente previstas as funções de “executar tarefas de informática e outras correlatas com o cargo, colaborando para o permanente aprimoramento da prestação dos serviços”. Ademais, em sede de atividades de serventia, está prevista a função de “executar serviços de carga e descarga de volumes, atendendo solicitações de remanejamento físico de materiais, medicamentos, móveis, máquinas e equipamentos”. Diante disso, entendo que as funções desempenhadas pela parte requerente, conforme relatadas pelas testemunhas, estão em perfeito enquadramento com essas atribuições legais do cargo de Auxiliar de Serviços Gerais. Portanto, não encontro, nos autos, qualquer comprovação de que a parte requerente tenha laborado em desvio de função, razão pela qual não fará jus ao recebimento de qualquer indenização.

Diante dessa conclusão, fica dispensada a análise dos pedidos de não incidência de IRRF e de contribuição previdenciária sobre eventuais verbas devidas, já que inexistem verbas a serem pagas à parte requerente.

Assim, nos termos acima expostos, deverá ser rejeitada a pretensão autoral.

Em face de todo o exposto, nos termos do artigo 487, inc. I, do CPC/15, REJEITO a pretensão autoral. Com isso, JULGO O PROCESSO EXTINTO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.

CONDENO a parte requerente ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios sucumbenciais, os quais fixo em 10% do valor da causa (art. 85, §3º, I, do CPC/15). No entanto, SUSPENDO a exigibilidade dos pagamentos das verbas sucumbenciais, haja vista Gratuidade da Justiça (art. 98, §3º, CPC/15).

Irresignado, o Recorrente sustenta, em síntese, que:
(i)
o desvio de função teria sido comprovado por meio do conteúdo nos autos da Reclamação Trabalhista nº 43.1994.003, onde restou declarado o desvio de função do autor, sendo que apenas foi reconhecido o período celetista (anterior a 2000);
(ii)
“em que pese o autor ter ingressado nos quadros públicos para exercer a função de auxiliar de serviços gerais, ele não passou a exercer função diversa por sua culpa, mas sim por culpa exclusiva da própria administração que determinou”;
(iii)
“se Administração Pública desviou o Apelado de sua função, deve ela se responsabilizar por seus atos, não cabendo agora alegar a má-fé do autor, pois a administração quem agiu fora dos ditames da lei, com o intuito de pagar uma remuneração menor ao servidor, incorrendo em locupletamento ilícito”.

Diante de tais argumentos e por entender que as provas produzidas nos autos e a prova testemunhal seriam aptas a comprovar o alegado desvio de função, o Apelante pugna pela reforma da r. sentença para que seja dado provimento integral do pleito autoral, de modo a condenar o Apelado a pagar a diferença da remuneração atinente a função de Auxiliar Administrativo para a remuneração da função de Auxiliar de Serviços Gerais.

Contrarrazões apresentadas pela parte Apelada às fls. 277-284 dos autos físicos, pugnando pelo desprovimento do apelo.

Pois bem.

A demanda diz respeito ao suposto exercício de funções diversas pelo servidor público e que não foram remuneradas adequadamente e, nessas hipóteses a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que
“o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração
” (REsp nº 689938/SP, Rel. Exmo Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/09/2017, DJe 10/10/2017) - (destaquei).

Inclusive tal entendimento foi cristalizado por meio do verbete nº 378 do colendo Superior Tribunal de Justiça, na qual aduz que
"Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes"
(destaquei).

O pretenso “reenquadramento” não é possível, uma vez que o provimento de cargos públicos deve ser feito através de concurso público de provas ou de provas e títulos, já tendo o Excelso Pretório inclusive sedimentado o entendimento de que
“A jurisprudência da Corte é no sentido da necessidade de prévia aprovação em concurso público para a investidura em cargo ou emprego público. O exercício de cargo com desvio de função não confere direito a reenquadramento em cargo diverso do qual se é titular, ainda que o desvio tenha se iniciado antes da Constituição Federal de 1988
(ARE 1002303 AgR, Relator Exmo. Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 31/03/2017) – (destaquei).

A Administração é livre para organizar o quadro de seus servidores em virtude da estrutura do Direito Administrativo se fundar na perspectiva de que as relações mantidas entre a Administração e seus funcionários não se baseiam em qualquer vínculo puramente privado, dito contratual; no âmbito da Administração todas as relações com os servidores são marcadas pela natureza institucional do vínculo.

A propósito disso, é importante referir que “o Estado, ressalvadas as pertinentes disposições constitucionais impeditivas, deterá o poder de alterar a legislativamente o regime jurídico de seus servidores, inexistindo a garantia de que continuarão sempre disciplinados pelas disposições vigentes quando de seu ingresso. Então, benefícios ou vantagens, dantes previstos podem ser ulteriormente suprimidos. Bem por isso, os direitos que deles derivem não se incorporam integralmente, de imediato, ao patrimônio jurídico do servidor..." (Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 28ª Ed, p. 286).

Destaco que a Administração, ao contrário do que sucede com os particulares, só pode atuar conforme a lei (art. 37 da CRFB e art. 19 da CE). É a materialização do que a doutrina e a jurisprudência chamam de primado da legalidade, consoante a lição de Hely Lopes Meirelles,
in verbis
:

“A legalidade, como princípio de administração (CF, art. 37, “caput”), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e dele não pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil ou criminal, conforme o caso.

(...).

Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa “poder fazer assim”; para o administrador público significa “deve fazer assim” (in Direito Administrativo Brasileiro, 30ª edição, p. 87-8).

Também deve se pautar a atuação administrativa pelo respeito ao princípio da proporcionalidade (razoabilidade), mesmo não estando expresso diretamente em quaisquer dos artigos da Constituição da República Federativa do Brasil, opera como critério de interpretação inseparável da Constituição e de aplicação obrigatória pelo administrador em seu agir.

A discussão trazida à análise se subsume à possibilidade de reconhecimento de desvio funcional entre os cargos de
AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS
e
AUXILIAR ADMINISTRATIVO
e o pagamento de indenização correspondente às diferenças remuneratórias, que a parte Requerente, ora Apelante, alega existir. Para além disso, no presente recurso, analisar se há, ou não, provas da alegação de que a parte Recorrente exerceu, em desvio de função, atividade laboral diversa da qual foi contratada, de modo que, cheguei à mesma conclusão proferida na Sentença, de que não restou comprovado que a recorrente exerceu trabalho em desvio de função.

Explico.

Analisando detidamente as provas acostadas nestes autos, observo que foi produzida prova oral em audiência de instrução, consistente na oitiva de três testemunhas.

Na primeira oitiva, a servidora pública aposentada Edna Maria Fernandes do Nascimento Souza dos Santos, que alegou ter laborado com a parte Requerente no Hospital Estadual Dório Silva, em seu depoimento, expôs que:

[o autor] “ia até os setores para
identificar materiais inservíveis para descarte
, procedia ao
levantamento de materiais dentro do hospital
,
procedendo o inventário
; que o autor
emplaquetava o material que chegava no hospital
; que no setor de patrimônio, na época em que o autor ali trabalhou, também trabalhavam outras pessoas, que desempenhavam funções diferentes do autor; que como exemplo de função diferenciada cita a digitalização no computador, esclarecendo a depoente que
nunca viu o autor proceder a digitalização no computador
; que não sabe informar se o autor fazia pesquisas no sistema de informática do hospital Dório Silva; Dada a palavra a douta advogada: que no período de 1996 até 2015 o autor trabalhou no setor de patrimônio do hospital Dório Silva” - (destaquei)

O servidor público João Alexandre Villas Boas Maia, em mesmo sentido, depôs o seguinte:

“que começou a trabalhar no setor de patrimônio no ano de 2006, junto com o autor, sendo que o autor já trabalhava naquele setor quando o depoente ali começou a trabalhar; que trabalhou com o autor quando o mesmo se aposentou, o que ocorreu acerda de 02 anos atrás; que o autor desempenhava as seguintes funções no setor de patrimônio: recebia o material quando chegava, emplaquetava o material, verificava as notas dos materiais; que o autor fazia
pesquisas no sistema de informática a respeito da localização de materiais
; que a pessoa de nome Ronaldo na época e até o presente momento é o gerente do núcleo de serviços gerais; que o autor ao manipular o sistema de informática o
fazia como procedimento normal daquele setor
; que o autor também fazia conferência de material pelo sistema de informática; que o depoente, quando começou a trabalhar no setor, também lá trabalhavam o autor e a Sra. Miram; que tanto o autor quanto a Sra. Miriam ocupavam o cargo de auxiliar de serviços gerais; que
o autor era mais operacional
e o depoente e a Sra. Miriam ficavam mais no escritório; Dada a palavra a douta advogada que arrolou a testemunha: que existia a pessoa de nome Luiz que, quando necessário para a realização de serviço mais pesado, ajudava no setor; que não se recorda o cargo que o Luiz ocupava; Dada a palavra a douta Procuradora: que
o trabalho de abertura de processo para aquisição de novos materiais era feito pelo depoente e pela Sra. Miram, sendo que o autor não fazia tal serviço ou tarefa
; que a inclusão e exclusão de material no sistema, normalmente era feito pelo depoente e pela Sra. Miriam; que
o autor era quem levava os materiais e os equipamentos de pequeno porte do setor de patrimônio até o setor de destino
; que
uma das atribuições do autor era a conferência do material quando chegava no setor de patrimônio
. Nada mais foi perguntado, deu-se por encerrado o depoimento” - (destaquei)

Por sua vez, a testemunha Miriam Rocha de Moura forneceu as informações de que a parte requerente realizava
“a movimentação de material”
, consistente em
“levar bens móveis de um setor para o outro dentro do hospital”
. Ademais, afirmou “que havia um
sistema de informática para controle de material
e que era tal sistema
operado tanto pela depoente quanto pelo autor
; que o autor
operacionalizava o sistema apenas quando a depoente não se encontrava no setor
; que o autor operacionalizava o sistema de informática em questão esporadicamente”.

Em que pese a parte Recorrente afirmar que o desvio de função teria sido comprovado por meio do conteúdo nos autos da Reclamação Trabalhista nº 43.1994.003, onde teria sido declarado o desvio de função do autor, o fato é que, compulsando os autos,
inexiste qualquer prova documental acerca de tal alegação
, ao passo que

as informações produzidas em audiência são as únicas existentes nos autos acerca das funções desempenhadas pelo Autor
, conforme já devidamente observado pelo MM. Juiz de Direito.

Também como bem pontuado pelo Magistrado
a quo,
dentre

as atribuições legais do cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, constantes no documento acostado à fl. 180 dos autos físicos, estão as funções de
“executar tarefas de informática e outras correlatas com o cargo, colaborando para o permanente aprimoramento da prestação dos serviços”
e

“executar serviços de carga e descarga de volumes, atendendo solicitações de remanejamento físico de materiais, medicamentos, móveis, máquinas e equipamentos”
.

Portanto, não demonstrado de forma cabal que desempenhava atividades exclusivas do cargo que alega, descabida a pretensão da percepção das diferenças vencimentais decorrentes do alegado desvio de função como indenização, tendo em vista o teor do art. 373, inciso I, do Estatuto Processual Civil.

Destaca-se, por fim, que o desvio de função implica em alteração substancial na prestação do serviço, de modo a impor ao servidor o exercício de funções outras, para as quais não foi admitido ou promovido. Seria o caso, por exemplo, de exigir atividades incompatíveis e de maior complexidade que as efetivamente contratadas, o que indubitavelmente implicaria em desequilíbrio em benefício da administração.

Em mesmo sentido, destaco os seguintes arestos deste Sodalício:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. EQUIPARAÇÃO DO CARGO DE SERVIÇOS GERAIS COM O CARGO DE AUXILIAR DE SERVIÇO ADMINISTRATIVO. EQUIPARAÇÃO NÃO COMPROVADA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo pela qual foi investido, embora não tenha direito ao reenquadramento, faz jus ao direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período em que desempenhou as tarefas.

2. Analisando as provas acostadas nestes autos, observa-se que a declaração emitida pelo Hospital Estadual Infantil, expedida pelo Núcleo de Trabalho de Recursos Humanos, consta que a Apelante exerceu atividades atuando no setor da recepção realizando atividades de internação e cadastros de pacientes, utilizando conhecimento de informática, bem como auxiliava no controle de fluxo de pessoal (acompanhante), dentro do pronto socorro.

3. Consta nos autos também a declaração emitida pela Secretaria de Estado de Saúde onde se verifica que a recorrente exerceu cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, conforme regulamentação do Decreto nº 1.523-N, Lei 4.876/94 e Lei 5.632/98.

4. Diante do contorno probatório, tanto dos depoimentos quanto dos documentos colacionados, não se observa, na presente hipótese, que a parte Apelante tenha exercido função fora das atribuições legais do cargo de Auxiliar de Serviços Gerais.

5. O Apelado colaciona nos autos a síntese de atribuições inerentes ao cargo de auxiliar administrativo, que compreendem: classificar documentos, coletar dados diversos, desarquivar documento, efetuar cálculos, atualização de arquivos, dentre outras, as quais a parte Apelante não comprova que realizava.

6. Recurso conhecido e improvido. (TJ-ES, Apelação Cível nº 0009116-66.2017.8.08.0024, Relator: Desembargador Substituto MARCOS VALLS FEU ROSA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data do Julgamento: 01/03/2023)

ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO DIREITO ADMINISTRATIVO DESVIO DE FUNÇÃO AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO HONORÁRIOS RECURSAIS. 1. O apelante não se desincumbiu do ônus de comprovar que desempenhou atividades estranhas às atribuições do cargo de agente de arrecadação do município de Brejetuba. Na realidade, o acervo probatório denota que foram executadas tarefas de competência do recorrente e correlatas ao seu cargo efetivo.

2. A falta de comprovação do desempenho de funções estranhas ao cargo para o apelado foi nomeado impede a percepção da diferença remuneratória pretendida.
3. Recurso conhecido e improvido. Condenação do apelante ao pagamento de honorários recursais. (TJES, Classe: Apelação Cível, 016200006019, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/10/2021, Data da Publicação no Diário: 29/10/2021)

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ORDINÁRIA - EXERCÍCIO DE ATIVIDADES CORRELATAS AO CARGO - ATRIBUIÇÕES PERTINENTES AO CARGO DE AUXILIAR ADMINISTRATIVO - DESVIO FUNCIONAL NÃO CONFIGURADO. 1. Para a configuração de trabalho em desvio de função exige-se prova capaz de convencer de forma irrefutável que o servidor efetivamente desempenhou funções inerentes a outro cargo, distintas das atribuições do cargo para o qual habilitou-se em concurso público. 3.
Ao contrário do desvio funcional, há prova de que as atividades desempenhadas pela apelante estão compreendidas nas atribuições do cargo de auxiliar administrativo, para o qual habilitou-se em concurso público.
4 . Recurso desprovido. VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas, À UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Relator. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024170037766, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 06/04/2021, Data da Publicação no Diário: 14/05/2021)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0003766-84.2014.8.08.0030 APELANTE: ADALBERTO GAMBERONI APELADO: SERVIÇO AUTONOMO DE AGUA E ESGOTO DE LINHARES - SAAE RELATOR: DES. CARLOS SIMÕES FONSECA EMENTA ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO CÍVEL - SERVIDOR PÚBLICO - PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DESVIO DE FUNÇÃO - CARGO PARA O QUAL FOI NOMEADO: SERVIÇO PÚBLICO - CARGO PARADIGMA: OPERADOR DE ESTAÇÃO DE TRATAMENTO DE ÁGUA E MOTORISTA IMPROCEDÊNCIA NÃO HÁ COMPROVAÇÃO DO DESVIO - RECURSO IMPROVIDO. 1. O direito ao reconhecimento do desvio de função, quando vítima o servidor público, encontra-se reconhecido pela jurisprudência pátria, dando ensejo à edição do verbete n. 378 da súmula do c. Superior Tribunal de Justiça, que possui o seguinte teor: Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.
2. A configuração de labor em desvio de função exige prova robusta, que seja capaz de convencer o julgador, de forma irrefutável, que o servidor efetivamente desempenhou, no exercício de seu cargo, funções inerentes a outro que não aquele.
3. As provas dos autos não demonstram, cabalmente, que o servidor apelado exercia as funções de Operador de Estação de Tratamento de Água e de Motorista. 4. Recurso desprovido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDA a Colenda Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata da sessão, à unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do relator. (TJES, Classe: Apelação, 030140036200, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/09/2019, Data da Publicação no Diário: 01/10/2019)

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível interposto por
AMARILDO CATRINQUE PEÇANHA
e, no tocante ao mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterada a sentença guerreada.

Outrossim, quanto aos honorários recursais de sucumbência, majoro a verba em 2% (dois por cento), nos termos do art. 85, §11, do CPC, mantendo, contudo, a suspensão da exigibilidade em razão da concessão do benefício da Assistência Judiciária Gratuita, conforme art. 98, §3º, do mesmo diploma legal.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.
Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. EQUIPARAÇÃO DO CARGO DE AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS COM O CARGO DE AUXILIAR ADMINISTRATIVO. EQUIPARAÇÃO NÃO COMPROVADA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1)
A discussão trazida à análise se subsume à possibilidade de reconhecimento de desvio funcional entre os cargos de AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS e AUXILIAR ADMINISTRATIVO e o pagamento de indenização correspondente às diferenças remuneratórias, que a parte Requerente, ora Apelante, alega existir. Para além disso, no presente recurso, analisar se há, ou não, provas da alegação de que a parte Recorrente exerceu, em desvio de função, atividade laboral diversa da qual foi contratada.

2)
Em que pese a parte Recorrente afirmar que o desvio de função teria sido comprovado por meio do conteúdo nos autos de suposta Reclamação Trabalhista nº onde teria sido declarado o desvio de função do autor, o fato é que, compulsando os autos, inexiste qualquer prova documental acerca de tal alegação, ao passo que as informações produzidas em audiência são as únicas existentes nos autos acerca das funções desempenhadas pelo Autor, conforme já devidamente observado pelo MM. Juiz de Direito.

3)
Também como bem pontuado pelo Magistrado
a quo,
dentre

as atribuições legais do cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, constantes no documento acostado à fl. 180 dos autos físicos, estão as funções de “executar tarefas de informática e outras correlatas com o cargo, colaborando para o permanente aprimoramento da prestação dos serviços” e “executar serviços de carga e descarga de volumes, atendendo solicitações de remanejamento físico de materiais, medicamentos, móveis, máquinas e equipamentos”.

4)
O desvio de função implica em alteração substancial na prestação do serviço, de modo a impor ao servidor o exercício de funções outras, para as quais não foi admitido ou promovido. Seria o caso, por exemplo, de exigir atividades incompatíveis e de maior complexidade que as efetivamente contratadas, o que indubitavelmente implicaria em desequilíbrio em benefício da administração.

5)
As provas dos autos não demonstram, cabalmente, que o servidor Recorrente desempenhava atividades exclusivas do cargo que alega e, portanto, torna-se descabida a pretensão da percepção das diferenças vencimentais decorrentes do alegado desvio de função como indenização, tendo em vista o teor do art. 373, inciso I, do Estatuto Processual Civil. Precedentes TJES.

6)
Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida. Honorários advocatícios sucumbenciais majorados em 2% (dois por cento). Exigibilidade suspensa, nos termos do art. 98, §3º, do CPC.

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ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.