Tribunal: TJES
Processo: 0027372-53.2015.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-08-18

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO – AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – DIREITO PROCESSUAL CIVIL, CIVIL E DO CONSUMIDOR – ILEGITIMIDADE ATIVA
AD CAUSAM
DA PESSOA JURÍDICA QUANTO AOS DANOS MORAIS – CULPA EXCLUSIVA DA EMPRESA RECORRIDA – AUSÊNCIA DE PRUDÊNCIA NA EMISSÃO DE BOLETO E NO PAGAMENTO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA – ILEGITIMIDADE ATIVA DA APELADA QUANTO AO PEDIDO INDENIZATÓRIO POR DANOS MORAIS – IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO AUTORAL À INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS – ÔNUS SUCUMBENCIAL INVERTIDO.

1.
Da leitura da exordial, percebe-se que não houve alegação de afronta à honra objetiva da sociedade empresária, e sim de afronta a direitos da personalidade da sócia, vez que negado o atendimento pela operadora de plano de saúde. Portanto, é evidente a ilegitimidade ativa da recorrida para pleitear indenização por danos morais. Inteligência do art. 18 do CPC e do art. 49-A do CC.

2.
A apelada não agiu com a prudência exigida tanto na emissão do boleto quanto na quitação por meio do terminal de autoatendimento, vez que não se valeu dos canais oficiais do banco requerido e efetuou pagamento em prol de terceiro.

3.
Nesta hipótese, a falta de zelo da apelada denota a sua culpa exclusiva pelo evento danoso, circunstância que afasta a responsabilidade civil do apelante e do banco litisconsorte pelos danos materiais sofridos por aquela.

4
.
Recurso conhecido e provido. Sentença reformada. Ilegitimidade ativa da apelada quanto ao pleito de indenização por danos morais. Improcedência da pretensão indenizatória por danos materiais. Ônus sucumbencial invertido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0027372-53.2015.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: AMORA CONFECCOES LTDA
APELADO: BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO – AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – DIREITO PROCESSUAL CIVIL, CIVIL E DO CONSUMIDOR – ILEGITIMIDADE ATIVA
AD CAUSAM
DA PESSOA JURÍDICA QUANTO AOS DANOS MORAIS – CULPA EXCLUSIVA DA EMPRESA RECORRIDA – AUSÊNCIA DE PRUDÊNCIA NA EMISSÃO DE BOLETO E NO PAGAMENTO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA – ILEGITIMIDADE ATIVA DA APELADA QUANTO AO PEDIDO INDENIZATÓRIO POR DANOS MORAIS – IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO AUTORAL À INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS – ÔNUS SUCUMBENCIAL INVERTIDO.

1.
Da leitura da exordial, percebe-se que não houve alegação de afronta à honra objetiva da sociedade empresária, e sim de afronta a direitos da personalidade da sócia, vez que negado o atendimento pela operadora de plano de saúde. Portanto, é evidente a ilegitimidade ativa da recorrida para pleitear indenização por danos morais. Inteligência do art. 18 do CPC e do art. 49-A do CC.

2.
A apelada não agiu com a prudência exigida tanto na emissão do boleto quanto na quitação por meio do terminal de autoatendimento, vez que não se valeu dos canais oficiais do banco requerido e efetuou pagamento em prol de terceiro.

3.
Nesta hipótese, a falta de zelo da apelada denota a sua culpa exclusiva pelo evento danoso, circunstância que afasta a responsabilidade civil do apelante e do banco litisconsorte pelos danos materiais sofridos por aquela.

4
.
Recurso conhecido e provido. Sentença reformada. Ilegitimidade ativa da apelada quanto ao pleito de indenização por danos morais. Improcedência da pretensão indenizatória por danos materiais. Ônus sucumbencial invertido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO para reformar integralmente a r. sentença, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por
BANESTES S/A – BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. sentença de fls. 72/75, proferida pelo douto magistrado da 5ª Vara Cível da Serra – Comarca da Capital –, que, na ação de indenização por danos materiais e morais movida por
AMORA CONFECÇÕES LTDA
em desfavor do ora apelante e de
BANCO BRADESCO S/A
, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na exordial, tendo resolvido o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

O juiz de primeiro grau fundamentou que “
o pagamento efetuado diretamente no caixa de atendimento não é impugnado pelo BANESTES, do que decorre a prova do vício na prestação do serviço, pois a conferência deveria ser efetuada pelo atendente, o que não ocorreu
” (fl. 73).

Salientou que o Banco Bradesco S/A “
responde por evidente falha de segurança, a qual permitiu que terceiros tomassem conhecimento dos dados sigilosos da fatura do cliente, possibilitando-se a emissão de fatura falsa unicamente quanto ao número do código de barras, o que gerou o desvio do pagamento para terceiro
” (fls. 73/74).

Por isso, condenou os requeridos, solidariamente, ao pagamento da quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de danos morais, que deve ser corrigida monetariamente desde o arbitramento, nos ditames da súmula nº 362 do Superior Tribunal de Justiça, e acrescida de juros de mora a partir da citação; e a restituir a importância de R$ 653,17 (seiscentos e cinquenta e três reais e dezessete centavos) pelos danos materiais, que deve atualizada monetariamente desde o desembolso e acrescida de juros de mora a partir da citação.

Neste caso, verifico o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade do apelo, logo, passo a apreciar as teses recursais.

DA ILEGITIMIDADE ATIVA DA APELADA QUANTO À INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

Como é cediço, o art. 18 do CPC preconiza que ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico, sendo que a pessoa jurídica não se confunde com os seus sócios, de acordo com o art. 49-A do CC.

Da leitura da exordial (fls. 02/05), percebe-se que não foi alegada afronta a direitos da personalidade da sociedade limitada, mas sim de sua sócia beneficiária do plano de saúde Golden Cross, que teve o atendimento negado por falta de pagamento.

Nesse contexto, é evidente não houve alegação de afronta à honra objetiva da sociedade empresária capaz de ensejar a incidência da súmula nº 227 do Superior Tribunal de Justiça, e sim de afronta a direitos da personalidade da sócia, o que revela a ilegitimidade ativa
ad causam
da Amora Confecções Ltda. para requerer indenização por danos morais. Nessa linha de entendimento:

DIREITO CIVIL / PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. IMPOSSIBILIDADE DE PLEITEAR DIREITO ALHEIO EM NOME PRÓPRIO. Preliminar ex officio de ilegitimidade ativa acolhida. Venda de empresa. Ausência de prova de que a pessoa jurídica era franquia. Responsabilidade por lucros cessantes não configurada. Recurso conhecido e desprovido.
1. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que a personalidade jurídica da sociedade não se confunde com a personalidade jurídica dos sócios, motivo pelo qual não tem legitimidade para pleitear direito destes. Considerando que os alegados danos morais e parte dos danos materiais dizem respeito unicamente aos sócios da empresa, impõe-se o reconhecimento da ilegitimidade ativa da empresa apelante. Preliminar ex officio de ilegitimidade ativa da apelante acolhida.
2. O art. 6º da Lei nº 8.955/94 (revogada pela Lei nº 13.966/2019) preceituava que o contrato de franquia deveria ser sempre escrito e assinado na presença de duas testemunhas, ao passo que, segundo o art. 2º da Lei nº 4.886/65, a representação comercial exige registro no conselho regional, requisitos esses que não foram comprovados pela apelante, seja de forma documental ou testemunhal. 3. Não é possível atribuir à apelante a responsabilidade por lucros cessantes decorrentes da não concretização da venda de móveis orçados, eis que o cancelamento da parceria de compra e venda dos produtos em decorrência da alteração do contrato social estava dentro da liberalidade da empresa apelada. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; AC 0025920-86.2011.8.08.0035; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Janete Vargas Simões; Julg. 17/08/2021; DJES 13/09/2021)

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. LEGITIMIDADE ATIVA DO BENEFICIÁRIO. PLANO DE SAÚDE. APLICAÇÃO DO CDC. EXAME. AUSÊNCIA DE EXCLUSÃO TAXATIVA. RECUSA INDEVIDA. DANO MORAL CONFIGURADO. VALOR. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. Tratando-se de contrato coletivo de plano de saúde, o beneficiário do estipulante tem legitimidade para promover ação contra a operadora.
2. Ao contrato de prestação de serviços de atendimento médico são aplicáveis as normas do Código de Defesa do Consumidor, em especial os princípios da boa-fé e da transparência contratual. 3. Revela-se abusiva e injusta a negativa de cobertura de procedimento quando não há cláusula restritiva clara e precisa no contrato. 4. O consumidor tem direito ao reembolso das despesas efetivadas com a realização de exame, não havendo cláusula expressa de exclusão no regulamento do seu plano de saúde. 5. A negativa injusta de realização de exame necessário ao tratamento de paciente idosa, que sofria fortes dores, decorrentes de acidente domiciliar, constitui ato passível de reparação por danos morais. 6. O quantum a ser fixado para a indenização deve levar em conta as dificuldades da positivação, traços e contornos do dano moral, devendo ser estabelecida uma reparação eqüitativa, considerando as peculiaridades de cada caso, como a culpa do agente, a extensão do prejuízo causado e a capacidade econômica do ofensor. 7. A indenização arbitrada em 1ª instância deve ser mantida, quando atende aos critérios da razoabilidade e proporcionalidade. 8. Nos casos em que os honorários advocatícios de sucumbência são fixados em valor razoável não deve ocorrer sua majoração. (TJMG; APCV 1.0153.12.010506-6/002; Rel. Des. Wagner Wilson; Julg. 02/12/2015; DJEMG 11/12/2015)

DA CULPA EXCLUSIVA DA CONSUMIDORA

Ao contrário do que compreendeu o juiz de primeiro grau, a prova documental elucida que a apelada não se valeu do auxílio de funcionários do Banestes para realizar o pagamento do boleto fraudulento, porque utilizou o caixa eletrônico, consoante se depreende da carta pesquisa de fl. 11 e da guia de pagamento de fl. 13, que indicam que a transação foi efetivada em terminal de autoatendimento.

Além disso, chama à atenção que a empresa apelada não trouxe ao feito cópia do boleto fraudulento, sendo que o mero fato de ter sido procedida a inversão do ônus da prova (art. 6º, inciso VIII, do CDC) na decisão de saneamento (fls. 64/65) não acarreta a procedência automática dos pleitos autorais. Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. CONSUMIDOR. SEGURO DE AUTOMÓVEL. SINISTRO. DEFEITO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DEMORA INJUSTIFICADA NO SOCORRO. NÃO COMPROVAÇÃO. EXCESSO DE PRAZO PARA O CONSERTO DO VEÍCULO. INOCORRÊNCIA. NEXO CAUSAL ENTRE O REPARO REALIZADO E O DANO ULTERIOR ALEGADO. NÃO COMPROVAÇÃO.
1. - O microssistema legislativo consumerista estabelece a inversão do ônus da prova como mecanismo destinado a contrabalancear a hipossuficiência jurídica do consumidor em relação ao fornecedor, de forma a facilitar a obtenção de provas que a ele seriam inacessíveis ou muito difíceis de produzir. No entanto, a inversão não implica na necessária procedência do pedido do consumidor, muito menos o isenta da obrigação de produzir as provas que estão ao seu alcance para demonstrar o fato constitutivo de seu direito.
2. - Caso concreto em que não comprovada a demora na prestação de serviços alusivos ao socorro encaminhado pela seguradora. 3. - Não se deve confundir tempo de carro reserva com prazo para o reparo do automóvel. As rés devolveram o veículo à segurada em tempo razoável, considerando as avarias constatadas no veículo, não havendo falar em extensão não prevista no contrato do prazo de disponibilização de carro reserva em favor da segurada. 4. - Ausência de prova do nexo causal entre o defeito posteriormente verificado no veículo segurado e a alegada má-prestação do serviço pelas rés. 5. - Recurso desprovido. (TJES; AC 0000332-13.2016.8.08.0032; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira; Julg. 17/11/2020; DJES 22/01/2021)

A cópia do boleto pago indevidamente era prova que estava ao alcance da apelada, uma vez que admitiu na petição inicial que foi a responsável por retirar o documento de sítio eletrônico supostamente pertencente ao requerido Bradesco.

O boleto com vencimento no dia 10 de fevereiro de 2014 (fl. 12), referente a prestação de dezembro de 2013 do plano de saúde, foi quitado no dia 07 de fevereiro de 2014, e o boleto cujo vencimento se deu no dia 30 de dezembro de 2013 não possui comprovante de pagamento (fl. 12-verso), enquanto o fraudulento foi pago no dia 23 de janeiro de 2014 (fl. 10-verso), o que foi narrado na própria peça pórtica (fl. 03).

Acrescente-se que a apelada não agiu com a prudência exigida tanto na emissão do boleto quanto no pagamento, haja vista que o banco efetivamente favorecido foi a Caixa Econômica Federal e por afirmar categoricamente na exordial que emitiu o documento em sítio eletrônico fraudado do Bradesco, isto é, não pelos canais oficiais do requerido.

Por conseguinte, concluo que houve culpa exclusiva da apelada (art. 14, §3º, inciso II, do CDC), circunstância que afasta a responsabilidade civil do apelante e do banco litisconsorte (art. 1.005,
caput
, do CPC) pelos danos materiais sofridos pela sociedade limitada recorrida. Nessa toada:

APELAÇÃO. Ação indenizatória. Pagamento de boleto falsificado. Pedido improcedente. Pleito de reforma. Impossibilidade. Cerceamento de defesa. Juízo que é destinatário final da prova, cabendo a ele avaliar a pertinência de sua produção. Inocorrência. Negócio celebrado de forma precipitada e sem a observância de cautelas de praxe. Autor que modificou os fatos durante o processo. Afirmação inicial no sentido de que havia solicitado o boleto ao Banco BV, por meio de ligação e recebido o documento por e-mail. Documentos não trazidos aos autos. Apresentação posterior da mensagem constante em tela de aplicativo, por meio do qual perpetrado o golpe. Mensagens trocadas com o suposto gerente não coligidas aos autos. Valor devido ao BV, muito superior ao boleto fraudado que, segundo a praxe adotada pela instituição, não permitia acordo. Indício de fraude evidente. Requerente que não confirmou os dados do beneficiário previamente ao encerramento da operação.
Comprovante que indica o pagamento realizado em terminal de autoatendimento. Inexistência de indício de falha do Banco Bradesco. Ausência de cuidado. Falha na prestação do serviço não verificada. Culpa exclusiva do autor aliada à atuação de terceiro. Pedidos improcedentes.
Recurso improvido. (TJSP; AC 1046675-79.2021.8.26.0224; Ac. 16085031; Guarulhos; Décima Nona Câmara de Direito Privado; Relª Desª Claudia Grieco Tabosa Pessoa; Julg. 27/09/2022; DJESP 05/10/2022; Pág. 2388)

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. Alegação de falha na prestação dos serviços. Autora que pagou boleto que teve como destinatário final terceiro fraudador. Pretensão de condenação dos réus à restituição dos numerários transferidos, bem assim ao pagamento de indenização por danos morais. Sentença de improcedência. Insurgência da autora. Descabimento. Hipótese em que os prejuízos decorreram de culpa exclusiva do consumidor e de terceiros, nos termos do art. 14, § 3º, do Código de Defesa do Consumidor. Operação que foi realizada pelo próprio consumidor. Circunstâncias dos autos que denotam que a autora não adotou cautelas mínimas para se certificar da idoneidade da operação.
Ausência de prova de que a autora tenha utilizado os canais de comunicação oficiais do banco réu para solicitar o boleto. Ademais, não há elementos mínimos que demonstrem a existência de indícios de vazamentos de informações do contrato. Inexistência de nexo causal entre o ato ilícito praticado por falsário e a conduta dos réus.
Sentença mantida. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJSP; AC 1029609-08.2022.8.26.0562; Ac. 16884396; Santos; Décima Primeira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Renato Rangel Desinano; Julg. 27/06/2023; DJESP 17/07/2023; Pág. 2108)

DISPOSITIVO

Firme a tais considerações,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
DOU
-LHE

PROVIMENTO
para reformar na íntegra a sentença, no sentido de reconhecer a ilegitimidade ativa ad causam da apelada/requerente quanto à indenização por danos morais, extinguindo o feito sem resolução de mérito na forma do art. 485, inciso VI, do CPC em relação a esse pleito e, na sequência,
JULGO IMPROCEDENTE
o pedido indenizatório por danos materiais, resolvendo o mérito da lide quanto a esse capítulo, nos dizeres do art. 487, inciso I, do CPC.

Ato seguinte, inverto o ônus sucumbencial e condeno a apelada/requerente ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §2º, do CPC, dada a baixa complexidade da demanda e o lugar de prestação dos serviços.

Sem condenação da apelada/requerente ao pagamento de honorários recursais, visto que somente são devidos nos casos de inadmissibilidade ou desprovimento do apelo, assim como pelo fato de que não houve arbitramento de verba honorária em seu desfavor no juízo de origem
1
.

Por fim, com arrimo no art. 98, §3º, do CPC, suspendo a exigibilidade da cobrança das verbas sucumbenciais, uma vez que a apelada milita amparada pela gratuidade de justiça deferida pelo órgão
a quo
.

É como voto.

1
AgInt nos EREsp n. 1.539.725/DF, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Segunda Seção, julgado em 9/8/2017, DJe de 19/10/2017.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator.

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR