Tribunal: TJES
Processo: 5009544-85.2021.8.08.0035
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão julgador: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Consórcio
Data de julgamento: 2023-12-04

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5009544-85.2021.8.08.0035
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: CNK ADMINISTRADORA DE CONSORCIO LTDA.
RECORRIDO: RAPHAEL GUSTAVO CALIMAN LADISLAU
RELATOR(A):
RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
PJE - RECURSO INOMINADO Nº 5009544-85.2021.8.08.0035
RECORRENTE: CNK ADMINISTRADORA DE CONSORCIO LTDA.

RECORRIDO: RAPHAEL GUSTAVO CALIMAN LADISLAU
RECORRENTE: CNK ADMINISTRADORA DE CONSORCIO LTDA.

RELATOR: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

EMENTA:
RECURSO INOMINADO. CONSÓRCIO. ERRO. PARTE RÉ QUE NÃO SE DESIMCUMBIU DE COMPROVAR FATO MODIFICATIVO, EXTINTIVO OU IMPEDITIVO DO DIREITO AUTORAL. VÍCIO DO CONSENTIMENTO. CONFIGURADO. RESTITUIÇÃO IMEDIATA. POSSIBILIDADE. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO QUE NÃO PODERÁ SER RETIDA. FUNDO DE RESERVA. POSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO. IMEDIATA. RECURSO DO RÉU IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

Conheço do recurso, uma vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade previstos no art. 42 e seu § 1o, da Lei no 9.099/95.

Dispensado o relatório, na forma do art. 46 da Lei 9.099/95.

Em síntese, trata-se de ação, por meio da qual a parte autora alega que
em junho de 2021
,
atraído por um anúncio de venda de uma retroescavadeira, passou a fazer contato com os prepostos da Requerida, na intenção de adquirir o bem.

Aduz que durante toda a tratativa entre as partes, o vendedor da Requerida, chamado Raul, lhe fez acreditar que se tratava de uma aquisição direta do bem, inclusive com tramites para já ser providenciado o envio e transporte
, o que não ocorreu, pelo que requereu o cancelamento,
contudo foi informado que essa ocorreria no final do consócio, sem juros e correção, com descontos de multa e de taxa de administração
, pelo que postula a restituição de
R$ 17.178,04 (dezessete mil cento e setenta e oito reais e quatro centavos
e reparação moral.

O magistrado
a quo
julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais.

Irresignado, o réu interpôs Recurso Inominado (ID 24148434), no qual defende que não há abusividade nas cláusulas contidas no contrato de consórcio, uma vez que o contrato formulado pela Recorrente foi formalizado nos termos da Lei nº 11.795/2008, ou seja, não é possível que se atribua ilegalidade, até mesmo porque a empresa foi avaliada satisfatoriamente pelo BACEN – órgão fiscalizador imediato. No mérito, defende que a parte autora sabia dos termos do contrato de consórcio quanto à ausência de garantia de data de contemplação.

Alega que não há no que se falar em ilegalidade ou abusividade da taxa de administração, tampouco na sua redução, devendo ser descontado seu percentual do montante a ser restituído ao consorciado. Quanto à restituição do valor referente ao seguro de vida, entende que configuraria enriquecimento injustificado do consorciado. Já, em relação ao fundo de reserva, aduz que a sua devolução somente é cabível ao final do consórcio, isto é, após o encerramento do grupo, tão somente se houver saldo (positivo) remanescente.

Por fim, defende a possibilidade de incidência da cláusula penal, pela impossibilidade de correção monetária e que os juros somente poderão incidir a partir do encerramento do grupo ou quando da contemplação.

No mérito, é inegável, analisando o conjunto probatório, que a Recorrente, em momento algum, se preocupou em demonstrar fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do direito da parte autora, não se desincumbindo de seu ônus probatório, nos termos do artigo 373, inciso II do CPC/2015, visto que não há quaisquer documentos que comprovem a inverdade de tais fatos, de forma inequívoca, como, por exemplo, que a parte autora sabia dos termos do contrato quanto à ausência de garantia de data de contemplação, ou, até mesmo, a existência de quaisquer excludentes de responsabilidade civil.

A transcrição da conversa, apresentada pela Recorrente: “
A SUA COTA PODERÁ SER CONTEMPLADA TANTO NA PRIMEIRA ASSEMBLEIA COMO NO DECORRER DO PLANO. ENTÃO CASO ESTEJA OMITINDO ALGUMA INFORMAÇÃO OU CANCELE FUTURAMENTE, A DEVOLUÇÃO OCORRERÁ ATRAVÉS DE SORTEIOS NAS ASSEMBLEIAS MENSAIS OU NO ENCERRAMENTO DO GRUPO DEDUZINDO MULTA ESTIPULADA EM CONTRATO. ALGUMA DÚVIDA?”. E o Recorrido responde: “PERFEITO
!”, a meu ver, se mostra insuficiente, vez que é posterior a assinatura do contrato.

Por via reflexa, é evidente a existência de falha na prestação do serviço e, portanto, de responsabilidade civil do fornecedor pelo vício do consentimento, nos termos do artigo 14, CDC, o que enseja,
in casu
, a necessidade de restituição do valor, de forma imediata.

Vejamos:

CONSÓRCIO – Ação de rescisão contratual c.c. devolução de quantias pagas – Alegada aquisição de seis cotas de consórcio de imóvel em virtude de falsa promessa de contemplação, no prazo de 60 dias, após a assinatura dos contratos - Prova documental inequívoca das alegações da autora de que houve a falsa promessa de contemplação em curto prazo - Legítimas expectativas da consumidora frustradas com as falsas promessas das rés relativamente a elementos essenciais do contrato de consórcio - Defeito de informação que macula o elemento volitivo do contrato – Anulação do consórcio e determinação para devolução simples e imediata dos valores pagos, sem qualquer retenção por parte da administradora de consórcios – Procedência decretada nesta instância ad quem – Recurso provido. (TJSP;
Apelação Cível 1013206-94.2019.8.26.0003
; Relator (a): Correia Lima; Órgão Julgador: 20ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional III - Jabaquara - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 27/06/2020; Data de Registro: 27/06/2020)

EMENTA: APELAÇÃO - CONSÓRCIO - PROMESSA FALSA DO VENDEDOR - INDUÇÃO DA COMPRADORA A ERRO - NULIDADE DO CONTRATO - RESCISÃO - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - DECISÃO PRECLUSA - DEVOLUÇÃO DAS QUANTIAS PAGAS AO CONSORCIADO - DECISÃO MANTIDA. A hipossuficiência econômica não enseja na presença dos requisitos disciplinados pelo art.
373
,
§ 1º
, do
CPC
, devendo, por conseguinte, ser mantida a decisão que mantém a distribuição dinâmica do ônus da prova. Se a prova dos autos revela que a compradora da quota do consórcio foi ludibriada pelo vendedor, tendo sido levada a erro, mediante promessa falsa de certa contemplação, é de se ter por nulo o contrato firmado, do que decorre a obrigação da administradora de consórcio de devolver imediatamente as quantias pagas. (TJMG -
Apelação Cível 1.0382.17.006276-6/001
, Relator (a): Des.(a) Luiz Artur Hilário , 9ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 03/12/0019, publicação da sumula em 13/12/2019)

Neste sentido, ainda, cumpre salientar que, acerca da nulidade das cláusulas contratuais, o juiz poderá reconhecer, de ofício, as consideradas abusivas, o que se verifica no caso, ante o vício do consentimento configurado.

Além disso, não poderá a empresa reter qualquer importe a título de taxa de administração, seguro ou quaisquer outros encargos, haja vista que esta foi quem deu causa à não concretização do negócio.

Ademais, quanto à restituição dos valores referentes ao fundo de reserva, ressalta-se que devolução há de ser imediata, pois houve efetiva falha na prestação de serviços, a viciar a vontade do consumidor, portanto, não havendo que se falar em postergação da restituição dos valores.

Quanto à cláusula penal de desistência, o entendimento jurisprudencial é de que só é devida se for demonstrado efetivo prejuízo, o que impediria a devolução imediata dos valores pagos, conforme se abstrai da jurisprudência supracitada e como já mencionado. Sendo assim, reputo como indevida a cobrança de multa neste caso, uma vez que não restou comprovado efetivo prejuízo.

Assim, em análise ao conjunto instrutório dos autos, concluo que a sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos. Nesse sentido, o Enunciado nº 11 deste Colegiado Recursal assevera que
“a sentença poderá ser mantida pelos seus próprios fundamentos, a teor do que dispõe o artigo 46 da lei 9099/95, sem a necessidade de nova fundamentação jurídica”.

ISTO POSTO, com base na fundamentação supra, conheço do recurso, NEGANDO-LHE PROVIMENTO.

Sem condenação em custas e honorários advocatícios, ante a exegese do art. 55 da Lei 9.099/95.

É como voto.

Submeto o projeto de voto à apreciação para homologação, nos termos do artigo 40 da Lei n° 9.099/95.

Vitória/ES, 13 de novembro de 2023.

MÔNICA PIMENTA JÚDICE

Juíza Leiga

Homologo o projeto de voto apresentado pela Juíza Leiga, na forma do artigo 40 da Lei 9.099/95.

Vitória/ES,
13 de novembro de 2023
.

RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

Juiz de Direito Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)