Tribunal: TJES
Processo: 0000248-32.2019.8.08.0056
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Ordenação da Cidade / Plano Diretor; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2023-05-15

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL
.
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
.
PRELIMINARES: ILEGITIMIDADE ATIVA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. NULIDADE
PROCESSUAL
POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
PRELIMINARES
AFASTADA
S
.
MÉRITO:
EDIFICAÇÃO IRREGULAR.

AUSÊNCIA DE
ALVARÁ DE LICENÇA DE OBRA E DE
PROJETO
APROVADO PELO MUNICÍPIO
ALVARÁS.
IRREGULARIDADE SANÁVE
L
.

INEXISTÊNCIA
DE RISCO À SEGURANÇA DA POPULAÇÃO.
DEMOLIÇÃO
DO EDIFÍCIO
.
MEDIDA DESPROPORCIONAL.
POSSIBILIDADE DE
ADOÇÃO DE PENALIDADES

MENOS GRAVOSAS
.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1)

Preliminar de ilegitimidade ativa:
De acordo com a teoria da asserção, a presença das condições da ação deve ser aferida superficialmente, a partir das alegações feitas pelo autor na petição inicial, sem maior desenvolvimento cognitivo.
Preliminar rejeitada.

2)

Preliminar de ausência de interesse de agir:
Reputa-se útil a providência jurisdicional na medida em que, por sua natureza, verdadeiramente se revele apta a tutelar, de maneira tão completa quanto possível, a atuação jurídica do requerente.
Preliminar rejeitada.

3)

Preliminar de nulidade por ausência de intimação do Ministério Público:
A ausência de intimação do Ministério Público, por si só, não enseja a declaração de nulidade do julgado, exigindo-se a demonstração de efetivo prejuízo.
Preliminar rejeitada.

4
)
A

demolição de obra, por ser medida extrema, não deve ser determinada em razão da existência de irregularidades administrativas que possam ser sanadas pelo proprietário, especialmente quando inexista comprovação de que o imóvel ofereça risco para seus ocupantes ou para a coletividade. Precedentes TJES.

5
)

Recurso
parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000248-32.2019.8.08.0056
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ORLANDINO LOPES FERREIRA
APELADO: MUNICIPIO DE SANTA MARIA DE JETIBA
RELATOR(A):JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL
.
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
.
PRELIMINARES: ILEGITIMIDADE ATIVA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. NULIDADE
PROCESSUAL
POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
PRELIMINARES
AFASTADA
S
.
MÉRITO:
EDIFICAÇÃO IRREGULAR.

AUSÊNCIA DE
ALVARÁ DE LICENÇA DE OBRA E DE
PROJETO
APROVADO PELO MUNICÍPIO.
ALVARÁS.
IRREGULARIDADE SANÁVE
L
.

INEXISTÊNCIA
DE RISCO À SEGURANÇA DA POPULAÇÃO.
DEMOLIÇÃO
DO EDIFÍCIO
.
MEDIDA DESPROPORCIONAL.
POSSIBILIDADE DE
ADOÇÃO DE PENALIDADES

MENOS GRAVOSAS
.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1)

Preliminar de ilegitimidade ativa:
De acordo com a teoria da asserção, a presença das condições da ação deve ser aferida superficialmente, a partir das alegações feitas pelo autor na petição inicial, sem maior desenvolvimento cognitivo.
Preliminar rejeitada.

2)

Preliminar de ausência de interesse de agir:
Reputa-se útil a providência jurisdicional na medida em que, por sua natureza, verdadeiramente se revele apta a tutelar, de maneira tão completa quanto possível, a atuação jurídica do requerente.
Preliminar rejeitada.

3)

Preliminar de nulidade por ausência de intimação do Ministério Público:
A ausência de intimação do Ministério Público, por si só, não enseja a declaração de nulidade do julgado, exigindo-se a demonstração de efetivo prejuízo.
Preliminar rejeitada.

4
)
A

demolição de obra, por ser medida extrema, não deve ser determinada em razão da existência de irregularidades administrativas que possam ser sanadas pelo proprietário, especialmente quando inexista comprovação de que o imóvel ofereça risco para seus ocupantes ou para a coletividade. Precedentes TJES.

5
)

Recurso
parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, rejeitar as preliminares suscitadas e dar parcial provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA DE
MUNICÍPIO DE SANTA MARIA DE JETIBÁ

Inicialmente, o recorrente aduz carecer legitimidade ao
Município de Santa Maria de Jetibá
para propor a demanda, pois, em tese, não se vislumbra “justo motivo” à deflagração do litígio.

Como cediço, a legitimidade é uma das condições da ação, relacionada à pertinência subjetiva da demanda.

A vertente hipótese cuida de legitimação ordinária, considerando que o Município apelado se apresentou como titular da relação jurídica de direito material.

Segundo as lições de Cassio Scarpinella Bueno,

“A 'legitimidade para agir', por sua vez, é a tradução processual dos polos subjetivos da relação controvertida.
Todo aquele que afirmadamente está naquela relação tem legitimidade para agir.
É o que boa doutrina chama de “situação legitimante”. Se tomar a iniciativa de ingressar em juízo, formulando pedido de tutela jurisdicional, será autor; caso não tome a iniciativa, em face dele, sendo formulado o pedido de tutela jurisdicional, será réu”. (
In:
Manual de direito processual civil, 8
a
edição. São Paulo: SaraivaJur, 2022, p. 263)

De acordo com a
teoria da asserção
, a presença das condições da ação deve ser aferida superficialmente, a partir das alegações feitas pelo autor na petição inicial, sem maior desenvolvimento cognitivo.

No caso, a pertinência subjetiva do recorrido e a titularidade do direito se manifestam no inciso VIII do art. 30 da Constituição Federal c/c art. 1º da Lei Municipal nº 27/1989,
in verbis
:

Art. 30. Compete aos Municípios:

VIII - promover, no que couber,
adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano
;

Art. 1º
Qualquer construção
ou reforma de iniciativa pública ou privada,
somente poderá ser executada após exame, aprovação do projeto e concessão pela Prefeitura Municipal
, de acordo com as exigências contidas nesta Lei e mediante responsabilidade de profissional legalmente habilitado.

Do exposto,
rejeito a preliminar.

PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR

Ao que de depreende,
Município de Santa Maria de Jetibá
ajuizou a presente ação para compelir o apelante à regularização de obra, nos lindes da legislação municipal, adotando providências como elaboração de projeto, submissão de documentos à Secretaria de Obras, obtenção de alvarás e do “habite-se”.

Contudo, o apelante argui ausência de interesse de agir do ente político como decorrência da “falta de finalidade e justo motivo” para a ação demolitória.

Pois bem. Como consabido, o interesse de agir decorre da conjugação da
utilidade
,

concernente à expectativa da parte a obter situação mais vantajosa por meio da demanda, à
necessidade
, que resulta da obrigatoriedade de utilização da tutela jurisdicional para alcançar a vantagem pretendida.

A esse respeito, confira-se a lição de Fredie Didier Júnior:

“Há utilidade da jurisdição toda vez que o processo puder propiciar ao demandante o resultado favorável pretendido. A providência jurisdicional reputa-se útil na medida em que, 'por sua natureza, verdadeiramente se revele – sempre em tese – apta a tutelar, de maneira tão completa quanto possível, a atuação jurídica do requerente'. [...] O exame da 'necessidade da jurisdição' fundamenta-se na premissa de que a jurisdição tem de ser encarada como última forma de solução de conflito.”
1

No mesmo sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Segunda Câmara Cível:

CONSTITUCIONAL. PENAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. FURTO QUALIFICADO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO REPOUSO NOTURNO (CP, ART. 155, § 1º).TESE RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.[...]
Como é cediço, o interesse de agir "representa a necessidade de requerer, ao Estado-juiz, a prestação da tutela jurisdicional como vistas à obtenção de uma posição de vantagem (a doutrina costuma se referir a esta vantagem como utilidade) que, de outro modo não seria possível alcançar. O interesse de agir, portanto, toma como base o binômio 'necessidade-utilidade'. Necessidade da atuação jurisdicional em prol da obtenção de uma dada utilidade
" (Cassio Scarpinella Bueno). 03. Habeas corpus não conhecido.(HC 289.809/MG, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC), QUINTA TURMA, julgado em 07/04/2015, DJe 15/04/2015)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. REVISÃO CONTRATUAL. CONTRATO DE MÚTUO BANCÁRIO. I.
PRELIMINAR: AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL
. NÃO CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO NO TOCANTE AO PLEITO DE REFORMA DA SENTENÇA ENVOLVENDO A DISCUSSÃO ACERCA DA POSSIBILIDADE DE INSCRIÇÃO DO NOME DO RECORRIDO JUNTO AOS CADASTROS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO, OU A POSSIBILIDADE DE ANOTAÇÃO REFERENTE À EXISTÊNCIA DA PRESENTE AÇÃO. PRELIMINAR ACOLHIDA. [...]
I.I A existência de interesse de agir pressupõe um conflito a ser solvido pelo Poder Judiciário, devendo o Recurso se mostrar útil ou necessário a proporcionar ao Recorrente situação mais vantajosa do que aquela que exsurge do decisum combatido, na forma preceituada pelo artigo 996, do Código de Processo Civil
. I.II. II. MÉRITO: [...].(TJES, Classe: Apelação, 11150029194, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018)

No caso, o interesse de agir do Município exsurge da necessidade de implementação de medidas que somente seriam possíveis pela via jurisdicional.

Do exposto,
rejeito a preliminar.

PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL POR AUSÊNCIA DE INTERVENÇÃO DO
MINISTÉRIO PÚBLICO

Aduz o apelante serem nulos os atos processuais praticados após a citação, porquanto não fora intimado o
Ministério Público
a se manifestar.

Contudo, sem razão.

Inicialmente, verifica-se que
a matéria versada nos autos não está compreendida nas hipóteses d
o art. 127 da
Constituição
Federal
ou art. 178 do CPC,
que contemplam

os casos de

participação processual do Ministério Público
:

Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos
interesses sociais e individuais indisponíveis
.

Art. 178. O Ministério Público será intimado para, no prazo de 30 (trinta) dias, intervir como fiscal da ordem jurídica nas
hipóteses previstas em lei ou na Constituição Federal e nos processos que envolvam
:

I - interesse público ou social;

II - interesse de incapaz;

III - litígios coletivos pela posse de terra rural ou urbana.

Ademais, ainda que o litígio envolvesse interesse social ou individual indisponível,
o que certamente não se observa
, a ausência de intimação do Ministério Público, por si só, não enseja a declaração de nulidade do julgado,
exigindo-se a demonstração de efetivo prejuízo
.

Nesse sentido, a jurisprudência do STJ:

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. NULIDADE. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO EM SEGUNDA INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA N. 283/STF. PREJUÍZOS CONCRETOS. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO. DECLARAÇÃO DE NULIDADE. IMPOSSIBILIDADE. [...] 2. Além disso, de acordo com a pacífica jurisprudência do STJ,
"a ausência de intimação do Ministério Público, por si só, não enseja a decretação de nulidade do julgado, a não ser que se demonstre o efetivo prejuízo às partes"
(AgInt no AREsp n. 1.529.823/RJ, Relator Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 18/2/2020, DJe 12/3/2020), ônus do qual o agravante não se desincumbiu. [...] (AgInt no REsp n. 1.890.341/SP, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 25/10/2021, DJe de 28/10/2021.)

Oportunamente, com vistas a afastar eventual nulidade, os autos foram remetidos à douta Procuradoria de Justiça, ocasião em que fora emitido parecer pela ausência de interesse que justificasse a intervenção do
Parquet
no feito (Id. 3034699).

Ademais,
reputa-se preclusa a arguição
tardia da
nulidade,
inaugurada
em instância recursal
,
ex vi
do art. 278 do CPC:

Art. 278. A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão.

Do exposto,
rejeito a preliminar.

MÉRITO

Ao que se depreende, o apelante promoveu edificação residencial sobre terreno situado na Rua Projetada, Bairro Vila Hammer, Santa Maria de Jetibá, sem a exigida autorização prévia da municipalidade.

Descumprido o embargo administrativo, o recorrido propôs a ação de obrigação de não fazer, requerendo a regularização da obra, sem prejuízo da autorização de demolição.

Como cediço, a Administração Pública possui o poder-dever de velar pela observância do código de posturas e regularidade das edificações erigidas em áreas urbanas, estando, inclusive, dotada de poder para fiscalizar, embargar e até mesmo demolir obras irregulares, quando for o caso.

Todavia, este Sodalício consolidou entendimento de que “
a demolição de obra,
por ser medida extrema,

não deve ser determinada em razão da existência de irregularidades administrativas

que podem ser sanadas por seu proprietário,

especialmente quando inexiste comprovação de que o imóvel oferece risco para seus ocupantes ou para a coletividade
”
. (TJES, Classe: Apelação, 035120045261, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/10/2018, Data da Publicação no Diário: 26/10/2018).

Isso porque, à

míngua de comprovação de risco para a comunidade, a ausência de licença prévia emitida pelo Município para a realização da obra deve ser mitigada, prevalecendo os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, evitando-se a aplicação da sanção extrema quando possível a manutenção da edificação.

Tal entendimento decorre da ponderação entre os interesses contrapostos, quais sejam, o direito à moradia e o respeito às normas de edificação, a fim de encontrar a melhor solução para o interesse público, a qual certamente não perpassa a destruição do imóvel residencial e desalojamento de uma família.

In casu
, não obstante seja incontroverso o início da obra sem a devida licença, as fotografias da obra finalizada (fls. 111/115) aparentam ser coerentes com o projeto arquitetônico adunado às fls. 35/36, cabendo apenas o cumprimento das exigências formais impostas pela Administração para regularização do prédio.

Portanto, não havendo a comprovação de que o imóvel ofereça risco para os ocupantes ou para a coletividade,
deve ser reformada a parte final da sentença,
afastando-se a
possibilidade de
demoli
ção do edifício
.

Com efeito, deve ser
mantida a condenação
do apelante para que promova, a suas expensas, a
regularização da propriedade
no prazo de 90 dias.

Registre-se que, à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, em caso de descumprimento da ordem judicial de regularização do imóvel, poderá o Município aplicar, conforme a situação exigir, as demais penalidades previstas nos incisos I a III do art. 41 da Lei Municipal nº 27/89, a saber: multa, embargo de obra e interdição do prédio ou dependência.

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso e
a ele

dou parcial
provimento
.

Via de consequência, diante da sucumbência recíproca, condena-se as partes ao pagamento de honorários advocatícios ao advogado da parte contrária, fixados em 12% do valor atualizado da causa, nos termos do § 11º do art. 85 do CPC.

É como voto.

1
DIDIER JR. Fredie.
Curso de Direito Processual Civil
. v. I. 12ª ed. Salvador: Juspodivm, 2010, p. 213.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar o voto de relatoria