Tribunal: TJES
Processo: 5000396-24.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Dívida Ativa não-tributária
Data de julgamento: 2023-05-31

Ementa:
EMENTA
: PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO SANEADA. TRIBUTÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO. DEIXAR DE EMITIR DOCUMENTO FISCAL. EFEITOS INFRINGENTES. MULTA LIMITADA AO TETO FIRMADO PELO STF E AO ART. 75, §3º, INCISO XVII, DA LEI 7.000/2001. EMBARGOS ACOLHIDOS.

1.
O STF tem entendimento consolidado no sentido de que, “
Em relação ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido
.” (ARE 905685 AgR-segundo, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-237 DIVULG 07-11-2018 PUBLIC 08-11-2018). (ID 2690370);

2. Tratando-se da hipótese de autuação por “deixar de emitir documento fiscal”, a multa aplicada pelo Estrado deve observar o limite de 30% sobre o tributo, na forma da interpretação conferida por esta Corte ao inciso XVII do §3º do art. 75 da Lei 7.000/2001, suspendendo-se a exigibilidade dos valores que ultrapassar;

3. Omissão saneada. Efeitos infringentes. Embargos Acolhidos.

Vitória, 30 de maio de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000396-24.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: IBITURUNA TV POR ASSINATURA LTDA
RELATOR(A):JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA
: PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO SANEADA. TRIBUTÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO. DEIXAR DE EMITIR DOCUMENTO FISCAL. EFEITOS INFRINGENTES. MULTA LIMITADA AO TETO FIRMADO PELO STF E AO ART. 75, §3º, INCISO XVII, DA LEI 7.000/2001. EMBARGOS ACOLHIDOS.

1.
O STF tem entendimento consolidado no sentido de que, “
Em relação ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido
.” (ARE 905685 AgR-segundo, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-237 DIVULG 07-11-2018 PUBLIC 08-11-2018). (ID 2690370);

2. Tratando-se da hipótese de autuação por “deixar de emitir documento fiscal”, a multa aplicada pelo Estrado deve observar o limite de 30% sobre o tributo, na forma da interpretação conferida por esta Corte ao inciso XVII do §3º do art. 75 da Lei 7.000/2001, suspendendo-se a exigibilidade dos valores que ultrapassar;

3. Omissão saneada. Efeitos infringentes. Embargos Acolhidos.

Vitória, 30 de maio de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de embargos de declaração opostos por Ibituruna TV por Assinatura Ltda. contra o acórdão constante do ID 3603751 que, à unanimidade, acolheu os embargos de declaração opostos pelo Estado do Espírito Santo, com efeitos infringentes para “
dar parcial provimento ao agravo de instrumento para suspender a exigibilidade apenas do valor fixado para multa punitiva que ultrapassar 100% do tributo
”.

Em suas razões (ID 3732639), o embargante aponta omissão no acórdão, sob o argumento de que não houve enfrentamento sobre o enquadramento da multa ao inciso XVII, §3º, do art. 75, da Lei 7.000/2001, que limita a multa por omissão de documento fiscal a 30% do imposto.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (ID 4155367).

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES, 28 de abril de 2023.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

A via estreita dos embargos de declaração, na forma delineada pelo art. 1.022 do CPC, apenas autoriza o seu acolhimento quando verificada a presença de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, sendo via imprópria para rediscussão de matéria ou prova já apreciada.

A irresignação da embargante merece acolhimento, na medida em que em que, de fato, não houve pronunciamento sobre a aplicabilidade das regras do art. 75, §3º, da Lei 7.000/2001, que regulamenta o ICMS em âmbito estadual.

Conforme consignado no acórdão embargado, o STF tem entendimento consolidado no sentido de que, “
Em relação ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido
.” (ARE 905685 AgR-segundo, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-237 DIVULG 07-11-2018 PUBLIC 08-11-2018). (ID 2690370)

Todavia, o auto de infração lavrado em desfavor da empresa, do qual desencadeou a multa questionada, teve como fundamento os art. 621 e 623 do RICMS/ES (Decreto nº. 1.090-R), descrevendo como ato infrator a “falta de emissão de documentos fiscais”.

Ao tratar das sanções decorrentes do descumprimento das regras fiscais, a Lei 7.000/2001, antes das alterações introduzidas pela Lei 10.647/2017, período abrangido pelo auto de infração objeto da ação, estabelecia em seu art. 75, §3º, XVII, “
a multa de 30% (trinta por cento) do valor da operação ou prestação, nunca inferior a 100 (cem) VRTEs por operação ou prestação
”, para a hipótese de “
deixar de emitir documento fiscal
”.

Aponta-se, no entanto, que a Primeira Câmara, interpretando o dispositivo, já se posicionou esclarecendo que, “
quando a hipótese dizer respeito à omissão na emissão de documento fiscal, onde
o percentual de 30% sobre o valor do tributo
é a quantia adequada para punição e não aquela referente à operação
, diante do caráter acessório da penalidade, conforme interpretação do art. 75 da Lei nº 7.001/2000
.” [...] 7. Embargos de declaração rejeitados. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap - Reex, 047160094992, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/05/2022, Data da Publicação no Diário: 02/06/2022).

No mesmo sentido, é a jurisprudência da Terceira Câmara:

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL. AUSÊNCIA DE PROVAS. SENTENÇA REFORMADA. 1. Da leitura atenta das razões do apelo verificou-se que os argumentos apresentados pelo recorrente são suficientes à impugnação da sentença vergastada, sendo capazes de demonstrar o intuito de modificação do decisum, os quais, aliás, traduzem-se na indignação, sobretudo, em relação a anulação do auto de infração lavrado em desfavor da parte autora, e respectiva CDA, sob o argumento maior de que, diversamente do que externado em sentença, a autuação/tributação do Fisco Estadual foi sobre serviços de (comunicação) internet banda larga e não serviço de provedor de acesso à internet, não havendo que se falar em aplicabilidade da Súmula n. 334 do STJ ao caso. Arguição de ausência de dialeticidade rejeitada. 2. Com esteio na própria jurisprudência desta Egrégia Corte, entendeu-se que os precedentes do Tribunal da Cidadania que fundamentaram a Súmula 334 estabelecem que a não incidência do ICMS abrange apenas o serviço de provedor da acesso à internet, isto é, aquele no qual o provedor não fornece o canal físico onde ocorre a transmissão do conteúdo, situação diferente das atuais empresas de telecomunicações provedoras de internet banda larga, em que a empresa utiliza da sua própria estrutura física no fornecimento da internet. 3. Ademais, segundo também a jurisprudência desta Casa, para que o serviço prestado pelo requerente configurasse valor adicionado, incumbia a ele demonstrar que a atividade acrescenta ao serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, e com o qual não se confunde, - no caso, serviço de TV a cabo -, as utilidades relacionadas ao acesso à internet. 4. Na hipótese, verificou-se que a parte autora não logrou comprovar que seja mera provedora de acesso a internet como afirma, não havendo nos autos qualquer elemento que a corrobore, eis que limitou-se a afirmar que contrata da Embratel a infraestrutura para prestação do serviço de acesso à internet. Destarte, não há como presumir que a apelada atue tão somente como provedora de acesso a internet, de modo a tornar inaplicável o teor da Súmula 334 do C. STJ. 5. Os atos administrativos são dotados de presunção de veracidade, legalidade e legitimidade, cabendo ao interessado produzir provas hábeis a infirmar tal presunção, ônus do qual, in casu, não se desincumbiu, razão pela qual manifestou-se o julgador pela rejeição da pretensão anulatória vertida na exordial. 6.É admissível a redução da multa tributária para mantê-la abaixo do valor do tributo, à luz do princípio do não confisco.
No caso concreto, deve ser seguido posicionamento deste E. TJES que deu interpretação conforme ao art. 75 da Lei Estadual n. 7.001/2000 e estabeleceu que a multa decorrente da omissão na emissão de documento fiscal é de 30% sobre o valor do tributo e não da operação
. Precedentes. 7. Apelos conhecidos. Negado provimento ao interposto pela RCA Company e parcialmente provido o interposto pelo ente estatal. Remessa Necessária prejudicada. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024140164146, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/03/2022, Data da Publicação no Diário: 08/04/2022)

Diante do exposto,
acolho os embargos de declaração
para sanear a omissão suscitada, com efeitos infringentes, dando parcial provimento ao recurso, determinando que a multa aplicada pelo Estrado ao caso deve observar o limite de 30% sobre o tributo, na forma do inciso XVII do §3º do art. 75 da Lei 7.000/2001, suspendendo-se, portanto, a exigibilidade dos valores que ultrapassar.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão do dia 16.05.2023

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: Acompanhar a Relatora.

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 16.05.2023:

Respeitosamente, peço vista dos autos.

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 23.05.2023:

Adio o presente julgamento.

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 30.05.2023:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000396-24.2022.8.08.0000

EMBARGANTE: IBITURUNA TV POR ASSINATURA LTDA

EMBARGADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA: DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES

1º VOGAL: DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

2ª VOGAL: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme consta no Relatório lançado, cuida-se de
Embargos de Declaração
opostos por
IBITURUNA TV POR ASSINATURA LTDA
em face do acórdão que, à unanimidade, acolheu os embargos de declaração opostos pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, com efeitos infringentes para “
dar parcial provimento ao agravo de instrumento para suspender a exigibilidade apenas do valor fixado para multa punitiva que ultrapassar 100% do tributo
”.

A Eminente Desembargadora Relatora acolheu os aclaratórios para dar parcial provimento ao recurso e determinar que a multa aplicada pelo Estado ao caso deve observar o limite de 30% sobre o tributo, na forma do inciso XVII do §3º do art. 75 da Lei 7.000/2001, suspendendo-se, portanto, a exigibilidade dos valores que ultrapassar, sendo acompanhada pelo Eminente Desembargador Ewerton Schwab Pinto Junior.

Pois bem, analisando detidamente os autos, conclui de modo divergente, pelos fundamentos a seguir expostos.

Na hipótese, a empresa ora Embargante foi autuada pelo Fisco Estadual por
falta de emissão de documentos fiscais, nas prestações de serviços de comunicação na distribuição de sinais de TV p/assinatura, no período de janeiro/2005 a abril/2010, conforme cópias reprográficas dos contratos de prestações de serviços de sinais de programação de TV
(A.I. nº 2.070.137-3), sendo imposto o pagamento do tributo correspondente (ICMS) no valor de R$ 871.510,41 e a aplicação da multa prevista no artigo 75, §3º, XVII, “a” da Lei Estadual nº 7.000/2001,
in verbis:

Art. 75. A pena de multa será aplicada nos casos previstos

nos parágrafos 1° s 8° deste artigo.

[...]

§3° Faltas relativas à documentação fiscal:

[...]

XVII - deixar de emitir documento fiscal:

a) multa de 30% (trinta por cento) do
valor da operação ou prestação
, nunca inferior a 100 (cem) VRTE's por operação ou prestação; [...]

Nesse mister, entendo que não merece acolhida os embargos de declaração, não havendo omissão a ser sanada no Acórdão que deu
parcial
provimento ao recurso de agravo de instrumento para suspender a exigibilidade do valor fixado para a multa punitiva que ultrapassar 100% do tributo, pois em se tratando de multa
punitiva
, ou seja, multa atrelada ao descumprimento de obrigação acessória com reflexo na falta de recolhimento do tributo respectivo, a

jurisprudência pacífica do Excelso Supremo Tribunal Federal e desta Egrégia Corte Estadual entende que as multas punitivas que ultrapassem o patamar de 100% do valor do imposto devido são consideradas confiscatórias, motivo pelo qual deve ser
suspensa a exigibilidade do crédito tributário relativo à multa no que ultrapassar 100% do imposto devido
. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO.
MULTA PUNITIVA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. REDUÇÃO AO PATAMAR DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO. POSSIBILIDADE.
DESPROVIMENTO DO AGRAVO.
1. É admissível a redução da multa tributária para mantê-la em patamar igual ao valor do tributo, à luz do princípio do não confisco.
Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STF; Ag-RE-AgR 1.355.155; PR; Segunda Turma; Rel. Min. Edson Fachin; DJE 02/06/2022; Pág. 135)

DIREITO TRIBUTÁRIO. MULTA APLICADA EQUIVALENTE A MAIS DE ONZE VEZES O VALOR DO IMPOSTO DEVIDO. CARÁTER CONFISCATÓRIO.

CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. COMPREENSÃO DIVERSA. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO.
1. O entendimento da Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal, no sentido da inconstitucionalidade da multa tributária aplicada em valor superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo.
Compreensão diversa demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. 2. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Majoração em 10% (dez por cento) dos honorários anteriormente fixados, obedecidos os limites previstos no art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC/2015, ressalvada eventual concessão do benefício da gratuidade da Justiça. 4. Agravo interno conhecido e não provido.

(ARE 1.315.562-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 20/9/2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
TRIBUTÁRIO. MULTA CONFISCATÓRIA. MULTA QUE EXTRAPOLA EM MAIS DE 100% O VALOR DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PRINCIPAL. REDUÇÃO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DA EXECUÇÃO FISCAL POR INTERMÉDIO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
. DESNECESSIDADE DE DEPÓSITO INTEGRAL DO MONTANTE DEVIDO. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.
1. A multa, uma vez que ultrapassa até mesmo o valor do montante principal devido, assume contornos confiscatórios, devendo ser suspensa a sua exigibilidade na parcela em que ultrapassar o valor correspondente ao principal. Precedente. 2.A suspensão da multa confiscatória não suspende automaticamente o valor do débito principal, que pode ser executado normalmente enquanto se discute a legalidade da multa. Precedente
. 3.O art. 151, do Código Tributário Nacional, prevê em inciso próprio (inciso V) que, independente de depósito integral (inciso II), a suspensão da exigibilidade do crédito tributário possa ser alcançada a partir da concessão de liminar em ação anulatória, como ocorre na espécie. Precedente. 4.Recurso provido parcialmente, para limitar a suspensão da exigibilidade do crédito tributária à parcela da multa considerada confiscatória.

(TJES; AI 0027113-91.2019.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Simões Fonseca; Julg. 15/12/2020; DJES 22/01/2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL.
MULTA CONFISCATÓRIA. PRECEDENTES DO STF EM LIMITAR O PERCENTUAL AO VALOR DO TRIBUTO
. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 - Não há que se falar na suspensão de todo o executivo fiscal, na forma pleiteada pela agravante, posto que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no entendimento acerca da impossibilidade de ser deferida a suspensão do executivo fiscal apenas ante o ajuizamento de ação anulatória, sem que estejam presentes os pressupostos para o deferimento de tutela antecipada ou esteja garantido o juízo ou, ainda, ausente o depósito do montante integral do débito como preconizado pelo art. 151 do CTN. Precedentes (AGRG no AREsp 298.798/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 04-02-2014, DJe 11-02-2014).
2 - No que se refere à multa fixada, o entendimento firmado pelo e. Supremo Tribunal Federal é no sentido de limitar a sanção tributária punitiva ao patamar de 100 % (cem por cento) sobre valor do tributo devido
.
3 - Verificado que o valor da multa aplicada excede o parâmetro fixado pela Jurisprudência pátria, torna-se imperiosa a suspensão da exigibilidade tributária da multa no quantum que ultrapassar o montante de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido
4 - Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; AI 0006039-78.2019.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Julg. 23/09/2019; DJES 04/10/2019)

Logo, enquanto não realizado o julgamento definitivo do
Tema 1195 do STF
(
possibilidade de fixação de multa tributária punitiva, não qualificada pela sonegação, fraude ou conluio, em montante superior a 100% - cem por cento do tributo devido
), nos casos em que a
multa punitiva
for maior do que o imposto,
deve ser suspensa a exigibilidade do crédito tributário relativo à multa apenas no que ultrapassar o montante de 100% do tributo
.

Ante o exposto, respeitosamente, divirjo da Eminente Desembargadora Relatora para
negar provimento aos embargos de declaração
.

É como voto.

Marianne Júdice de Mattos

Desembargadora