Tribunal: TJES
Processo: 5020308-32.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Concessão
Data de julgamento: 2023-09-18

Ementa:
EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. COMPLEMENTAÇÃO DE BENEFÍCIOS.
SUPRESSÃO UNILATERAL. EMENDA CONSTITUCIONAL 103/2019. INSTITUTO DIVERSO. APOSENTADORIA PELO INSS E COMPLEMENTAÇÃO PELO ÓRGÃO PRIVADO. REGIME CELETISTA. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. CRÉDITO NÃO TRIBUTÁRIO. SENTENÇA
MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1.
A Constituição da República impõe à administração pública a observância da legalidade, atribui aos litigantes em geral, sejam em processos judiciais, sejam administrativos, a obediência à garantia fundamental do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, da CF/1988). Todavia, não se deve confundir o poder de agir de ofício, ou seja, de iniciar um procedimento independentemente de provocação das partes, com a tomada de decisões sem a prévia oitiva dos interessados. É nesse contexto, portanto, que se inserem os enunciados das Súmulas 346 e 473 do STF. Precedentes do STJ
.
2.

O
instituidor do benefício previdenciário pretendido pela parte autora, ora Apelada, possuía vínculo celetista para com o Departamento de Edificações e de Rodovias do Estado do Espírito Santo, o que, por si só, afasta a aplicação da norma utilizada pelo Apelante para fazer cessar a complementação da pensão
.
3.

N
o bojo do REsp repetitivo n. 1.495.146/MG, “consignou que as condenações judiciais em desfavor da Fazenda Pública referentes à servidores e empregados públicos sujeitam-se aos seguintes encargos: (i) até julho de 2001: juros de mora de 1% ao mês (capitalização simples) e correção monetária pelos índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro de 2001; (ii) agosto de 2001 a junho de 2009: juros de mora de 0,5% ao mês e correção monetária segundo o IPCA-E; (iii) a partir de julho de 2009 – hipótese destes autos: juros de mora de acordo com a remuneração oficial da caderneta de poupança e correção monetária pelo IPCA-E”.

4
.
Sentença mantida.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5020308-32.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: DEPARTAMENTO DE EDIFICACOES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO - DER-ES

APELADO: WANDA FIOROT SOELLA

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. COMPLEMENTAÇÃO DE BENEFÍCIOS.
SUPRESSÃO UNILATERAL. EMENDA CONSTITUCIONAL 103/2019. INSTITUTO DIVERSO. APOSENTADORIA PELO INSS E COMPLEMENTAÇÃO PELO ÓRGÃO PRIVADO. REGIME CELETISTA. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. CRÉDITO NÃO TRIBUTÁRIO. SENTENÇA
MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1.
A Constituição da República impõe à administração pública a observância da legalidade, atribui aos litigantes em geral, sejam em processos judiciais, sejam administrativos, a obediência à garantia fundamental do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, da CF/1988). Todavia, não se deve confundir o poder de agir de ofício, ou seja, de iniciar um procedimento independentemente de provocação das partes, com a tomada de decisões sem a prévia oitiva dos interessados. É nesse contexto, portanto, que se inserem os enunciados das Súmulas 346 e 473 do STF. Precedentes do STJ
.
2.

O
instituidor do benefício previdenciário pretendido pela parte autora, ora Apelada, possuía vínculo celetista para com o Departamento de Edificações e de Rodovias do Estado do Espírito Santo, o que, por si só, afasta a aplicação da norma utilizada pelo Apelante para fazer cessar a complementação da pensão
.
3.

N
o bojo do REsp repetitivo n. 1.495.146/MG, “consignou que as condenações judiciais em desfavor da Fazenda Pública referentes à servidores e empregados públicos sujeitam-se aos seguintes encargos: (i) até julho de 2001: juros de mora de 1% ao mês (capitalização simples) e correção monetária pelos índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro de 2001; (ii) agosto de 2001 a junho de 2009: juros de mora de 0,5% ao mês e correção monetária segundo o IPCA-E; (iii) a partir de julho de 2009 – hipótese destes autos: juros de mora de acordo com a remuneração oficial da caderneta de poupança e correção monetária pelo IPCA-E”.

4
.
Sentença mantida.
Recurso desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL
N
.º 5020308-32.2022.8.08.0024

APELANTE
: DEPARTAMENTO DE EDIFICAÇÕES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – DER-ES

APELADA
: WANDA FIOROT SOELLA

RELATOR:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Cível em razão da Sentença de id 5003583, por meio da qual a Magistrada da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital, nos autos da Ação Ordinária proposta pela Apelada em desfavor do Apelante, julgou procedente o pedido da exordial para declarar a nulidade do ato de cessação do pagamento da complementação de pensão por morte em favor da parte autora, bem como condenou a devolução dos valores retidos indevidamente, acrescidos de juros de mora e correção monetária, extinguindo o processo, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil (CPC).

A parte autora sustenta, em suma, que: 1) “recebia complementação de pensão por morte, com fundamento no artigo 2º da Lei Estadual nº 4.565/91, (doc. 06), concedida pelo DER-ES, em
21.06.2021
, (doc. 07), retroativo à 08.01.2021, data do óbito do instituidor”; 2) “em
18.05.2022
, a Autora foi comunicada pelo DER-ES da cessação do pagamento da complementação de pensão”; 3) “Segundo informou o Réu na notificação recebida pela Autora, o ato de cessação teve por base entendimento, segundo o qual após a publicação da EC 103/2019 foi vedada a concessão de complementação de pensão”; 4) ”A decisão do DER-ES não encontra amparo constitucional, legal e jurisprudencial, pois tomada unilateralmente, sem que fosse a Autora notificada para se manifestar, previamente, frustrando-se, assim, o contraditório e a ampla defesa, além aplicar indevidamente a norma contida no § 15 do artigo 37 da CF, na redação dada pelo artigo 1º da EC 103/2019”; 5) a cessação do pagamento da complementação de pensão aos dependentes de empregados de DER/ES aposentados pelo INSS viola os princípios da dignidade humana e da vedação ao retrocesso social; 6) não se aplica ao caso o disposto no § 15, art. 37 da Constituição Federal na redação dada pela Emenda Constitucional 103/2019.

A sentença foi de procedência do pedido.

O fundamento do pedido de reforma a Sentença está alicerçado nas seguintes assertivas:
(
1
)
o ato administrativo de cessação da complementação da pensão por morte está revestido de legalidade;
(2)
inexistência de distinção entre os regimes de contratação;
(3)
índice de correção monetária e juros de mora – necessidade da aplicação da taxa selic, uma única vez.

Pois bem. O cerne da controvérsia encartada nestes autos diz respeito ao direito da parte autora de continuar recebendo o benefício de complementação de aposentadoria do seu ex-cônjuge (pensão por morte e o benefício de complementação).

No caso que ora se examina, dois pontos merecem destaques.

O primeiro deles diz respeito ao fato de que a Administração Pública amparada em seu poder de autotutela, pode anular atos próprios que estejam maculados pelo vício da ilegalidade.

Nesse sentido, aliás, a Súmula n.º 473 do e. Supremo Tribunal Federal (STF): “
A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos a apreciação judicial
”.

Entretanto, nas hipóteses em que a anulação do ato implicar na supressão de direito individual, impõe-se a prévia instauração de processo administrativo no qual devem ser garantidos o contraditório e a ampla defesa inerentes ao devido processo legal, conforme determina o art. 5º, LIV e LV, da CR/88.

Art. 5º. (...)

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; (...).

Ou seja, a revisão do ato administrativo para suprimir direitos do servidor ou de seus beneficiários, deve ser amparada por prévio procedimento administrativo que lhes assegure a plena ciência e lhes oportunize a participação e o exercício do direito de defesa.

Nesse mesmo sentido, aliás, é o posicionamento do c. Superior Tribunal de Justiça (STJ), conforme ementa a seguir transcrita:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. SUPRESSÃO DE VANTAGEM. AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. [...]. 3.
A Constituição da República impõe à administração pública a observância da legalidade, atribui aos litigantes em geral, sejam em processos judiciais, sejam administrativos, a obediência à garantia fundamental do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, da CF/1988). Todavia, não se deve confundir o poder de agir de ofício, ou seja, de iniciar um procedimento independentemente de provocação das partes, com a tomada de decisões sem a prévia oitiva dos interessados. É nesse contexto, portanto, que se inserem os enunciados das Súmulas 346 e 473 do STF
. 4. Precedentes do STJ: RMS 58.008/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19/11/2018; AgRg no RMS 44.347/MG, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 2/6/2016; AgRg no REsp 1.494.749/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 9/2/2015; AgInt no AgRg no AREsp 760.681/SC, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 6/6/2019. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no RMS n. 55.909/MS, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 8/2/2021, DJe de 26/5/2021.)

Na hipótese, a Administração Pública por ato unilateral suprimiu os valores referentes a complementação da pensão por morte recebida pela parte autora, referente a seu ex-cônjuge, integrante dos quadros do Departamento Apelante.

A matéria, inclusive, foi objeto de recurso de Agravo de Instrumento – processo n.º 5007275-47.2022.8.08.0000 –, o qual manteve o pedido de antecipação de tutela concedido em favor da parte autora, ora Apelada, indeferindo o pedido de efeito suspensivo formulado pela parte Apelante.

Outro ponto diz respeito a previsão contida na Emenda Constitucional n.º 103/2019, a qual incluiu o §15 no artigo 37 da Constituição Federal, passando a prever:

“É vedada a complementação de aposentadorias de servidores públicos e de pensões por morte a seus dependentes que não seja decorrente do disposto nos §§ 14 a 16 do art. 40 ou que não seja prevista em lei que extinga regime próprio de previdência social”

Os mencionados §§ 14 a 16 do artigo 40 da Constituição Federal dispõem:

§ 14. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, regime de previdência complementar para servidores públicos ocupantes de cargo efetivo, observado o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social para o valor das aposentadorias e das pensões em regime próprio de previdência social, ressalvado o disposto no § 16.

§ 15. O regime de previdência complementar de que trata o § 14 oferecerá plano de benefícios somente na modalidade contribuição definida, observará o disposto no art. 202 e será efetivado por intermédio de entidade fechada de previdência complementar ou de entidade aberta de previdência complementar.

§ 16 - Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar.

Da leitura dos dispositivos transcritos, percebe-se que o regime previdenciário do servidor difere da hipótese constitucional, o qual não se encontra vinculado ao regime geral de previdência social.

Na hipótese, o instituidor do benefício previdenciário pretendido pela parte autora, ora Apelada, possuía vínculo celetista para com o Departamento de Edificações e de Rodovias do Estado do Espírito Santo, o que, por si só, afasta a aplicação da norma utilizada pelo Apelante para fazer cessar a complementação da pensão.

Outrossim, da carteira de trabalho e previdência social de Vitalino Soella, ex cônjuge da Autora e instituidor do benefício, se extrai que foi contratado pelo Departamento de Estradas de Rodagem do Espírito Santo como eletricista, pelo regime celetista (id n.º 15452915).

Ademais, a concessão da pensão por morte em favor da parte autora é realizada pelo Instituto Nacional de Seguro Social (INSS), ou seja, pelo regime geral de previdência social.

Destaca-se, ainda, que nos termos do artigo o art. 1º da Lei Estadual n.º 4.511/91 a complementação de benefício será paga pelo órgão contratante e não pelo Instituto de Previdência dos Servidores do Estado do Espírito Santo:

Art. 1º
. Aos servidores públicos estaduais regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, com exercício em órgãos da Administração Direta dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, bem como nas Autarquias, que se aposentarem pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, fica assegurado o direito a uma complementação mensal paga pelo órgão contratante, em valor correspondente à diferença entre o valor do provento e o do salário a que teria direito se em exercício estivesse, acrescido do adicional por tempo de serviço.

Assim, como externado na Sentença:

De tudo o que foi dito, há de se concluir que a complementação de pensão discutida nos autos não se enquadra na vedação do art. 37, § 15 da Constituição Federal, pois (i) o instituidor do benefício foi contratado pelo regime celetista de trabalho e, como consequência, estava vinculado ao Regime Geral de Previdência Social; (ii) há lei regulamentando o benefício; (iii) o benefício não é pago pelo Instituto de Previdência dos Servidores do Estado do Espírito Santo.

Prosseguindo, no que diz respeito aos juros de mora e da correção monetária o c. Superior Tribunal de Justiça (STJ), no bojo do REsp repetitivo n. 1.495.146/MG, “
consignou que as condenações judiciais em desfavor da Fazenda Pública referentes à servidores e empregados públicos sujeitam-se aos seguintes encargos: (i) até julho de 2001: juros de mora de 1% ao mês (capitalização simples) e correção monetária pelos índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro de 2001; (ii) agosto de 2001 a junho de 2009: juros de mora de 0,5% ao mês e correção monetária segundo o IPCA-E; (iii)
a partir de julho de 2009 – hipótese destes autos: juros de mora de acordo com a remuneração oficial da caderneta de poupança e correção monetária pelo IPCA-E
”
.

Assim, os índices fixados na Sentença estão de acordo com a orientação do c. Superior Tribunal de Justiça (STJ), razão pela qual devem ser mantidos.

DO EXPOSTO,
conheço do recurso e a ele nego provimento, majorando os honorários em 5% (cinco por cento).

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Desembargador Relator para conhecer do recurso e negar-lhe provimento

ACOMPANHO O E. DES. RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.