Tribunal: TJES
Processo: 5003787-84.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2023-04-24

Ementa:
ACÓRDÃO

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO – ICMS – DIFAL – INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL – NÃO ACOLHIMENTO – INEXISTÊNCIA DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTO – ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – AFASTAMENTO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO INDEFERIDO – DECISÃO MANTIDA.

1.
Para que houvesse obrigatoriedade da observância da anterioridade anual, como disposto na decisão recorrida, o regramento instituído pela Lei Complementar nº 190/22 precisaria ter acarretado a criação ou majoração de tributo, nos termos do artigo 150, inciso III, alínea “b” da CF/1988.

2.
A LC 190/22 apenas regulamentou as alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, especialmente com relação aos contribuintes e o Estado para o qual é devido o diferencial de alíquota, conferindo concretude à nova sistemática do DIFAL do ICMS, sem conter qualquer regra que implique aumento ou criação de novo tributo, que, frise-se, vinha sendo cobrado normalmente para fatos geradores ocorridos até 31/12/2021, em função da modulação de efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade do Convênio ICMS nº 93/2015, postergando sua eficácia para o ano de 2022.

3.
Os fundamentos lançados pelo eminente Ministro Alexandre de Moraes quando da apreciação dos pedidos liminares formulados nas ADI’s nº. 7.066, 7.070, 7.075 e 7.078 quanto ao afastamento do princípio da anterioridade anual a partir da vigência da Lei Complementar nº 190/22, notadamente aqueles relativos à ausência de agravamento da situação do contribuinte ou repercussão econômica em relação à obrigação tributária principal, revelam-se suficientes também para excluir a necessidade de observância da anterioridade nonagesimal.

4
.
Recurso conhecido e provido. Pedido de reconsideração indeferido. Decisão reformada para indeferir o pedido de efeito ativo.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5003787-84.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: SOLIDARIUM MERCADO DE ARTESANATO E SERVICOS DIGITAIS LTDA
AGRAVADO: SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e outros (2)
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANSELMO LAGHI LARANJA - Relator / 030 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5003787-84.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: SOLIDARIUM MERCADO DE ARTESANATO E SERVICOS DIGITAIS LTDA

AGRAVADO: SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, ESTADO DO ESPIRITO SANTO, GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DE ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Advogados do(a) AGRAVANTE: GABRIELA SILVA DE LEMOS - SP208452, PAULO CAMARGO TEDESCO - SP234916

RELATÓRIO

Cuidam os autos de agravo interno interposto pelo
E
STADO
DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. decisão proferida pelo eminente Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy (evento nº 2575932), que deferiu, em parte, o pedido de concessão de efeito ativo ao recurso de agravo de instrumento formulado pela empresa
SOLIDARIUM MERCADO DE ARTESANATO E SERVIÇOS DIGITAIS LTDA.
, no sentido de determinar que a autoridade fazendária observe o princípio da anterioridade nonagesimal na cobrança do ICMS-DIFAL.

Nas razões recursais apresentadas no evento nº 2626854, o ente agravante aduz, em breve síntese, que
(I)
“o e. Presidente do e. Tribunal de Justiça, Desembargador Fábio Clem de Oliveira, deferiu o pedido formulado neste incidente de Suspensão de Liminar para suspender, até o trânsito em julgado, os efeitos da decisão liminar proferida” (fl. 05);
(II)
“a possibilidade de diversas decisões liminares que versem sobre o tema em desfavor do Fisco apresenta potencial de grave ameaça à economia pública, tendo em vista o aumento de incerteza a respeito da arrecadação de relevantes montantes” (fl. 10);
(III)
“a r. decisão ora agravada, ao deferir, em parte, o pedido de efeito ativo no sentido de determinar que a autoridade fazendária observe o princípio da anterioridade nonagesimal na cobrança do ICMS-DIFAL, retira a eficácia da decisão proferida pelo e. Presidente do e. Tribunal de Justiça na suspensão de segurança concedida, que garante a arrecadação pelo Estado do Espírito Santo do ICMS-DIFAL” (fl. 11); e que
(IV)
“a modulação dos efeitos da ADI n. 5.469/DF, quando do julgamento do RE n. 1.287.019 (Tema 1093) foi adotada de forma a permitir que a cobrança do ICMS-Difal seja retomada imediatamente ao dia subsequente da vigência da Lei Complementar n. 190/2022, sendo que, diante da validade das leis estaduais que regulamentam a matéria, especialmente após o advento da referida lei complementar, é regular a cobrança do ICMS-DIFAL a partir da vigência do regramento geral sem a necessidade de observar a anterioridade, considerando a inexistência de criação ou majoração de novos tributos” (fl. 13).

Pedido de reconsideração formulado pela empresa
SOLIDARIUM MERCADO DE ARTESANATO E SERVIÇOS DIGITAIS LTDA.
no evento nº 2661657.

Embora considerada intimada (evento nº 2761266), a parte agravada não ofertou contrarrazões.

Permanecendo inalterada a situação fática descrita quando da análise do pedido de atribuição de efeito ativo ao recurso, exerço juízo negativo de retratação.

Desembargador Substituto
ANSELMO LAGHI LARANJA

Relator

NOTAS ORAIS

SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

SESSÃO: 16/08/2022

"SEM NOTAS ORAIS"

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de agravo interno interposto pelo
ESTADO
DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. decisão proferida pelo eminente Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy (evento nº 2575932), que deferiu, em parte, o pedido de concessão de efeito suspensivo ao recurso de agravo de instrumento formulado pela empresa
SOLIDARIUM MERCADO DE ARTESANATO E SERVIÇOS DIGITAIS LTDA.
, no sentido de determinar que a autoridade fazendária observe o princípio da anterioridade nonagesimal na cobrança do ICMS-DIFAL.

Nas razões recursais apresentadas no evento nº 2626854, o ente agravante aduz, em breve síntese, que
(I)
“o e. Presidente do e. Tribunal de Justiça, Desembargador Fábio Clem de Oliveira, deferiu o pedido formulado neste incidente de Suspensão de Liminar para suspender, até o trânsito em julgado, os efeitos da decisão liminar proferida” (fl. 05);
(II)
“a possibilidade de diversas decisões liminares que versem sobre o tema em desfavor do Fisco apresenta potencial de grave ameaça à economia pública, tendo em vista o aumento de incerteza a respeito da arrecadação de relevantes montantes” (fl. 10);
(III)
“a r. decisão ora agravada, ao deferir, em parte, “o pedido de efeito ativo no sentido de determinar que a autoridade fazendária observe o princípio da anterioridade nonagesimal na cobrança do ICMS-DIFAL”, retira a eficácia da decisão proferida pelo e. Presidente do e. Tribunal de Justiça na suspensão de segurança concedida, que garante a arrecadação pelo Estado do Espírito Santo do ICMS-DIFAL” (fl. 11); e que
(IV)
“a modulação dos efeitos da ADI n. 5.469/DF, quando do julgamento do RE n. 1.287.019 (Tema 1093) foi adotada de forma a permitir que a cobrança do ICMS-Difal seja retomada imediatamente ao dia subsequente da vigência da Lei Complementar n. 190/2022, sendo que, diante da validade das leis estaduais que regulamentam a matéria, especialmente após o advento da referida lei complementar, é regular a cobrança do ICMS-DIFAL a partir da vigência do regramento geral sem a necessidade de observar a anterioridade, considerando a inexistência de criação ou majoração de novos tributos” (fl. 13).

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no dia 24 de fevereiro de 2021, julgou inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a edição de Lei Complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação.

A matéria foi discutida no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1093) e da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.469:

Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a
invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora",
vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese:
"A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais"
, vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal,
por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.
Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário,
24.02.2021
(Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (Sem grifos no original)

Segundo a Suprema Corte houve a usurpação da competência da União, a quem incumbe editar norma geral nacional sobre o tema, consignando, ademais, a inadequação do instrumento normativo para veicular a matéria, em ofensa ao art. 155, § 2º, XII, da Constituição Federal.

Entendeu-se, por outro lado, que “
são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/201
5
, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”.
(STF. Plenário. ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 e RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021) (Repercussão Geral – Tema 1093).

Assim, consoante o entendimento atual do STF, mostra-se inválida a cobrança do DIFAL na operação interestadual envolvendo bem ou mercadoria destinados a consumidor final não contribuinte a partir de 2022, em razão da inexistência de lei complementar disciplinadora da matéria.

Embora tenha sido editado, em âmbito Federal, o convênio CONFAZ nº 236/2021, que revogou o convênio ICMS nº 93/2015, referido instrumento não possui o condão de, por si só, lastrear a cobrança do DIFAL, exatamente porque, nos termos da decisão do excelso STF, é necessária a edição de Lei Complementar Federal fixando as normas gerais.

Em atendimento à necessidade de Lei Complementar, foi editada a de nº 190/2022, alterando a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Com a vigência da LC nº 190/2022, surgiram questionamentos a respeito da produção de efeitos do normativo, ante os princípios da anterioridade nonagesimal e anual (art. 150, inciso III, “b” e “c”, CF/1988), o que tem ocasionado interpretações diversas.

No âmbito do Estado do Espírito Santo, houve a edição da Lei n° 11.181, no ano de 2020, cuja eficácia restou, conforme entendimento exarado pelo STF, sobrestada até a vigência da Lei Complementar nº 190/2022.

Para que houvesse obrigatoriedade da observância da anterioridade anual, como disposto na decisão recorrida, o regramento instituído pela Lei Complementar nº 190/22 precisaria ter acarretado a
criação ou majoração de tributo
, nos termos do artigo 150, inciso III, alínea “b” da CF/1988,
in verbis
:

Art. 150
. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

III
- cobrar tributos;

(...)

b)
no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

Entretanto, a LC 190/22 apenas regulamentou as alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, especialmente com relação aos contribuintes e o Estado para o qual é devido o diferencial de alíquota, conferindo concretude à nova sistemática do DIFAL do ICMS, sem conter qualquer regra que implique aumento ou criação de novo tributo, que, frise-se, vinha sendo cobrado normalmente para fatos geradores ocorridos até 31/12/2021, em função da modulação de efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade do Convênio ICMS nº 93/2015, postergando sua eficácia para o ano de 2022. Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS-DIFAL LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022
Pretensão de reconhecimento da aplicação do princípio da anterioridade anual, contido na alínea “b” do inciso III, do artigo 150 da Constituição Federal, com o fito de cobrança do tributo somente a partir de 2023. Medida liminar indeferida pelo juízo a quo. Decisão que deve ser mantida.

Alterações pela Emenda Constitucional nº 87/15 e pela Lei Complementar nº 190/2022 que aparentemente não implicam instituição ou aumento de tributo
- Ausência dos requisitos autorizadores da medida, a saber, o “
fumus boni juris
” e “
periculum in mora
” - Decisão mantida Recurso improvido. (TJ/SP. AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2032294-08.2022.8.26.0000. 5ª Câmara de Direito Público. Rel. Des.ª Maria Laura Tavares. J. em 20/03/2022. DJe 20/03/2022)

Atualmente, tramitam no STF as ADI’s nº. 7.066, 7.070, 7.075 e 7.078, que tratam exatamente da análise quanto a submissão ou não da Lei Complementar nº 190/2022 aos mencionados princípios,

nas quais, em decisão publicada no DJe de 20/05/2022, além de extinta um delas por ilegitimidade ativa (ADI 7.075),
foram indeferidos os pedidos liminares
sob o fundamento expresso de não aplicação, na hipótese, do princípio da anterioridade anual
,
nos termos seguintes:

[...]

O princípio da anterioridade de exercício posto no art. 150, III, “b”, da CF, é, notadamente, um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico.

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo
.

A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos
.

O Congresso Nacional orientou-se por um critério de neutralidade fiscal em relação ao contribuinte; para este, não é visada, a princípio, qualquer repercussão econômica relacionada à obrigação principal da relação tributária, apenas obrigações acessórias decorrentes da observância de procedimentos junto às repartições fazendárias dos Estados de destino, em acréscimo ao recolhimento junto à Fazenda do Estado de origem (por uma alíquota menor)
.
E tais obrigações, por não se situarem no âmbito da obrigação principal devida pelo contribuinte, não se sujeitam ao princípio da anterioridade
, na linha do que afirmado pela CORTE em relação a obrigações acessórias tais como prazo, condições e procedimentos para pagamento.

Nesse sentido a Súmula Vinculante 50:

“
Norma legal que altera o prazo de recolhimento de obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade”.

O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado
.

Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015)
.

A EC 87/2015 previu a progressiva substituição da incidência da alíquota interna pela soma da alíquota interestadual com o DIFAL, transferindo a receita dos Estados de origem para os Estados de destino, nessa modalidade de operação
(art. 99 do ADCT).

A disciplina do Convênio ICMS CONFAZ 93/2015 pretendeu alcançar o mesmo arranjo fiscal que, agora, a LC 190/2022 preservou, a fim de sanar o vício formal apontado pela CORTE no julgamento da ADI 5469, mas sem qualquer inovação relevante no tratamento da matéria
.

Além disso,
a suspensão da incidência do DIFAL, mantida a incidência apenas da alíquota interestadual, seria inconsistente sob o ponto de vista de que essa tributação não ocorria assim antes da lei impugnada (ou da EC 87/2015), quando incidia a alíquota interna em favor do Estado de origem
. Caso se entendesse que a nova sistemática de tributação não poderia ser exigida no presente exercício, como pretende a Requerente ABIMAQ, a solução adequada seria resgatar a sistemática anterior à EC 87/2015, e não aplicar parte da regulamentação que se reputa ineficaz, sob pena de, a pretexto de evitar majoração, causar decesso na arrecadação do tributo.

Dessa maneira, em sede de cognição sumária, não se constata a presença do fumus boni juris a justificar a suspensão da eficácia da norma impugnada.

Em relação ao pedido de medida cautelar formulado pelos Estados de Alagoas e Ceará quanto ao art. 3º da LC 190/2022, no que faz referência ao art. 150, III, “c”, da CF, deve-se reconhecer que o decurso de mais de 90 dias desde a edição da norma descaracteriza a presença do requisito do
periculum in mora
, necessário para a apreciação desse pedido em sede provisória.

[...].

Desse modo, observa-se que a decisão ora agravada se encontra alinhada com os fundamentos lançados pelo eminente Ministro Alexandre de Moraes quando da apreciação dos pedidos liminares formulados nas ADI’s nº. 7.066, 7.070, 7.075 e 7.078 quanto ao afastamento do princípio da anterioridade anual a partir da vigência da Lei Complementar nº 190/22, e, por conseguinte, das Leis Estaduais que tiveram sua eficácia sobrestada até sua edição.

Todavia, no tocante à observância do princípio da anterioridade nonagesimal, deve-se pontuar que a própria Lei Complementar nº 190/22, em seu artigo 3º, faz remissão à alínea “c” do inciso III do caput do artigo 150 da Constituição Federal, o que, em linha de princípio, afigura-se suficiente para justificar a sua aplicabilidade, não obstante a decisão, não dotada de efeito vinculante, proferida pelo eminente Desembargador Presidente desta Corte de Justiça no bojo da Suspensão de Liminar nº 0001127-08.2022.8.08.0000.

Ademais, não há óbice para que o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
requeira a extensão dos efeitos da decisão prolatada nos autos da Suspensão de Liminar nº 0001127-08.2022.8.08.0000 ao processo de origem, tal como já formulado em relação a outras demandas.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de interno e, no mérito,
NEGO
-LHE PROVIMENTO
para manter na íntegra a decisão agravada. Na sequência,
INDEFIRO
o pedido de reconsideração formulado pela empresa
SOLIDARIUM MERCADO DE ARTESANATO E SERVIÇOS DIGITAIS LTDA.
.

É como voto.

PEDIDO DE RETORNO

Conforme relatado, cuidam os autos de agravo interno interposto pelo
ESTADO
DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. decisão proferida pelo eminente Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy (evento nº 2575932), que deferiu, em parte, o pedido de concessão de efeito suspensivo ao recurso de agravo de instrumento formulado pela empresa
SOLIDARIUM MERCADO DE ARTESANATO E SERVIÇOS DIGITAIS LTDA.
, no sentido de determinar que a autoridade fazendária observe o princípio da anterioridade nonagesimal na cobrança do ICMS-DIFAL.

De início, proferi voto de relatoria no sentido de manter o entendimento firmado pelo culto Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, que entendeu pela obrigatoriedade da observância dos princípios da anterioridade nonagesimal e da anterioridade anual.

Na sequência, o douto Desembargador Raphael Americano Câmara proferiu voto divergente, orientando-se pela desnecessidade de atendimento aos princípios da anterioridade nonagesimal e anual, por considerar que “a produção de efeitos da Lei Estadual n.º 10.446/2015 não se sujeita ao princípio da anterioridade, ante a inexistência de instituição ou majoração de tributo, mas mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, nos termos já conhecidos pelos contribuintes, de modo que esta deve ser considerada regular no corrente ano”.

A divergência foi acompanhada pelo eminente Desembargador Samuel Meira Brasil Junior.

Após ouvir atentamente os votos divergentes, solicitei retorno dos presentes autos a fim de revisitar a matéria a luz dos judiciosos fundamentos lançados pelo culto Desembargador Raphael Americano Câmara e aderidos pelo eminente Desembargador Samuel Meira Brasil Junior.

Como já consignado, consoante o entendimento atual do STF, mostra-se inválida a cobrança do DIFAL na operação interestadual envolvendo bem ou mercadoria destinados a consumidor final não contribuinte a partir de 2022, em razão da inexistência de lei complementar disciplinadora da matéria.

Em atendimento à necessidade de Lei Complementar, foi editada a de nº 190/2022, alterando a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Com a vigência da LC nº 190/2022, surgiram questionamentos a respeito da produção de efeitos do normativo, ante os princípios da anterioridade nonagesimal e anual (art. 150, inciso III, “b” e “c”, CF/1988), o que tem ocasionado interpretações diversas.

No âmbito do Estado do Espírito Santo, houve a edição da Lei n° 11.181, no ano de 2020, cuja eficácia restou, conforme entendimento exarado pelo STF, sobrestada até a vigência da Lei Complementar nº 190/2022.

Para que houvesse obrigatoriedade da observância da anterioridade anual, como disposto na decisão recorrida, o regramento instituído pela Lei Complementar nº 190/22 precisaria ter acarretado a
criação ou majoração de tributo
, nos termos do artigo 150, inciso III, alínea “b” da CF/1988.

Entretanto, a LC 190/22 apenas regulamentou as alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, especialmente com relação aos contribuintes e o Estado para o qual é devido o diferencial de alíquota, conferindo concretude à nova sistemática do DIFAL do ICMS, sem, de fato, conter qualquer regra que implique aumento ou criação de novo tributo, que, frise-se, vinha sendo cobrado normalmente para fatos geradores ocorridos até 31/12/2021, em função da modulação de efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade do Convênio ICMS nº 93/2015, postergando sua eficácia para o ano de 2022.

Atualmente, tramitam no STF as ADI’s nº. 7.066, 7.070, 7.075 e 7.078, que tratam exatamente da análise quanto a submissão ou não da Lei Complementar nº 190/2022 aos mencionados princípios,

nas quais, em decisão publicada no DJe de 20/05/2022, além de extinta um delas por ilegitimidade ativa (ADI 7.075),
foram indeferidos os pedidos liminares
sob o fundamento expresso de não aplicação, na hipótese, do princípio da anterioridade anual
,
nos termos seguintes:

[...]

O princípio da anterioridade de exercício posto no art. 150, III, “b”, da CF, é, notadamente, um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico.

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo
.

A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos
.

O Congresso Nacional orientou-se por um critério de neutralidade fiscal em relação ao contribuinte; para este, não é visada, a princípio, qualquer repercussão econômica relacionada à obrigação principal da relação tributária, apenas obrigações acessórias decorrentes da observância de procedimentos junto às repartições fazendárias dos Estados de destino, em acréscimo ao recolhimento junto à Fazenda do Estado de origem (por uma alíquota menor)
.
E tais obrigações, por não se situarem no âmbito da obrigação principal devida pelo contribuinte, não se sujeitam ao princípio da anterioridade
, na linha do que afirmado pela CORTE em relação a obrigações acessórias tais como prazo, condições e procedimentos para pagamento.

Nesse sentido a Súmula Vinculante 50:

“
Norma legal que altera o prazo de recolhimento de obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade”.

O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado
.

Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015)
.

A EC 87/2015 previu a progressiva substituição da incidência da alíquota interna pela soma da alíquota interestadual com o DIFAL, transferindo a receita dos Estados de origem para os Estados de destino, nessa modalidade de operação
(art. 99 do ADCT).

A disciplina do Convênio ICMS CONFAZ 93/2015 pretendeu alcançar o mesmo arranjo fiscal que, agora, a LC 190/2022 preservou, a fim de sanar o vício formal apontado pela CORTE no julgamento da ADI 5469, mas sem qualquer inovação relevante no tratamento da matéria
.

Além disso,
a suspensão da incidência do DIFAL, mantida a incidência apenas da alíquota interestadual, seria inconsistente sob o ponto de vista de que essa tributação não ocorria assim antes da lei impugnada (ou da EC 87/2015), quando incidia a alíquota interna em favor do Estado de origem
. Caso se entendesse que a nova sistemática de tributação não poderia ser exigida no presente exercício, como pretende a Requerente ABIMAQ, a solução adequada seria resgatar a sistemática anterior à EC 87/2015, e não aplicar parte da regulamentação que se reputa ineficaz, sob pena de, a pretexto de evitar majoração, causar decesso na arrecadação do tributo.

Dessa maneira, em sede de cognição sumária, não se constata a presença do fumus boni juris a justificar a suspensão da eficácia da norma impugnada.

Em relação ao pedido de medida cautelar formulado pelos Estados de Alagoas e Ceará quanto ao art. 3º da LC 190/2022, no que faz referência ao art. 150, III, “c”, da CF, deve-se reconhecer que o decurso de mais de 90 dias desde a edição da norma descaracteriza a presença do requisito do
periculum in mora
, necessário para a apreciação desse pedido em sede provisória.

[...].

De uma leitura mais atenta da aludida decisão, observa-se os fundamentos lançados pelo eminente Ministro Alexandre de Moraes quando da apreciação dos pedidos liminares formulados nas ADI’s nº. 7.066, 7.070, 7.075 e 7.078 quanto ao afastamento do princípio da anterioridade anual a partir da vigência da Lei Complementar nº 190/22, notadamente aqueles relativos à ausência de agravamento da situação do contribuinte ou repercussão econômica em relação à obrigação tributária principal, revelam-se suficientes também para excluir a necessidade de observância da anterioridade nonagesimal, embora tal ponto não tenha sido expressamente enfrentado.

Pelo exposto, reformulo o voto outrora lançado para
CONHE
CER
do recurso de agravo de interno e, no mérito,
DAR
-LHE PROVIMENTO
para indeferir o pedido de atribuição de efeito ativo ao agravo de instrumento.

É como voto.

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003787-84.2022.8.08.0000

RELATOR : DES. SUBST. ANSELMO LAGHI LARANJA

VOTO VISTA : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : SOLIDARIUM MERCADO DE ARTESANATO E SERVICOS DIGITAIS
LTDA

ADVOGADO : GABRIELA SILVA DE LEMOS - OAB SP208452

RECORRIDO : ESTADO DO ESPIRITO SANTO

MAGISTRADO : HELOISA CARIELLO

VOTO VISTA

Pedi vista dos autos em razão da divergência de posicionamentos dos eminentes Desembargadores que me antecederam quanto à matéria versada nos autos.

Relembro que se trata da continuação do julgamento do Agravo Interno interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra a r. decisão interlocutória proferida pelo e. Relator Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, que deferiu, em parte, o pedido de concessão de efeito suspensivo ao recurso de agravo de instrumento apresentado pela empresa SOLIDARIUM MERCADO DE ARTESANATO E SERVIÇOS DIGITAIS LTDA., determinando que a autoridade fazendária observe o princípio da
anterioridade nonagesimal
na cobrança do ICMS-DIFAL.

Iniciado o julgamento, o eminente Relator Des. Substituto Anselmo Laghi Laranja proferiu voto no sentido de negar provimento ao recurso do ente público, mantendo a decisão interlocutória anterior.

Em voto vogal, por sua vez, o preclaro Des. Raphael Americano Câmara inaugurou
divergência
, para dar provimento ao recurso do Estado, indeferindo a pretensão da empresa Agravada e, com isso, mantendo a r. decisão de 1º grau.

E, após compulsar os autos, hei por bem acompanhar a divergência.

De fato, o Supremo Tribunal Federal, em decisão recente na ADI 7070/DF, Relator Min. Alexandre de Moraes concluiu que “
a LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo
.” Logo, não seria, a princípio, necessária a observância do princípio da anterioridade expresso no art. 150, III, “b”, da CF.

Ademais, outro aspecto me chamou a atenção.

A solidez financeira da Impetrante, com matriz e filiais, além de capital social integralizado superior a
R$ 1.000.000.000,00
(um bilhão de reais), ID 2550384, demonstra a evidente suportabilidade da carga tributária impugnada, o que reforça a inexistência de situação de urgência imprescindível ao deferimento da liminar.

Nessa linha, não me estendendo ainda mais sobre a controvérsia, já esmiuçada pelos Eminentes Desembargadores que me antecederam,
acompanho
a divergência, para dar provimento ao recurso do Estado do Espírito Santo.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO (PJE) N.º 5003787-84.2022.8.08.0000
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADA: SOLIDARIUM MERCADO DE ARTESANATO E SERVICOS DIGITAIS LTDA
RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO ANSELMO LAGHI LARANJA

VOTO VOGAL

Eminentes Pares, após ouvir atentamente o voto proferido pelo Nobre Relator, Desembargador Substituto Anselmo Laghi Laranja, pedi vista dos autos para melhor apreciar o tema em debate e,
no mérito
, alcancei conclusão diversa, de modo que
inauguro divergência
. Explico.

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo interno interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. decisão proferida pelo eminente Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy (evento n.º 2575932), que deferiu, em parte, o pedido de concessão de efeito suspensivo “ativo” ao recurso de agravo de instrumento,formulado pela empresa
SOLIDARIUM MERCADO DE ARTESANATO E SERVIÇOS DIGITAIS LTDA
, para determinar que a autoridade fazendária observe o princípio da anterioridade nonagesimal na cobrança do ICMS-DIFAL.

Em suas razões, o agravante sustenta, em breve síntese, que:
(i)
“o e. Presidente do e. Tribunal de Justiça, Desembargador Fábio Clem de Oliveira, deferiu o pedido formulado neste incidente de Suspensão de Liminar para suspender, até o trânsito em julgado, os efeitos da decisão liminar proferida” (fl. 05);
(ii)
“a possibilidade de diversas decisões liminares que versem sobre o tema em desfavor do Fisco apresenta potencial de grave ameaça à economia pública, tendo em vista o aumento de incerteza a respeito da arrecadação de relevantes montantes” (fl. 10);
(iii)
“a r. decisão ora agravada, ao deferir, em parte, “o pedido de efeito ativo no sentido de determinar que a autoridade fazendária observe o princípio da anterioridade nonagesimal na cobrança do ICMS-DIFAL”, retira a eficácia da decisão proferida pelo e. Presidente do e. Tribunal de Justiça na suspensão de segurança concedida, que garante a arrecadação pelo Estado do Espírito Santo do ICMS-DIFAL”; e
(iv)
“a modulação dos efeitos da ADI n. 5.469/DF, quando do julgamento do RE n. 1.287.019 (Tema 1093) foi adotada de forma a permitir que a cobrança do ICMS-Difal seja retomada imediatamente ao dia subsequente da vigência da Lei Complementar n. 190/2022, sendo que, diante da validade das leis estaduais que regulamentam a matéria, especialmente após o advento da referida lei complementar, é regular a cobrança do ICMS-DIFAL a partir da vigência do regramento geral sem a necessidade de observar a anterioridade, considerando a inexistência de criação ou majoração de novos tributos”.

Ao apreciar a causa, o Eminente Relator, Desembargador Substituto Anselmo Laghi Laranja, firmou entendimento no sentido de negar provimento ao agravo interno, mantendo integralmente a decisão agravada. Outrossim, indeferiu o pedido de reconsideração formulado pela recorrente. Nesse sentido, concluiu pelo afastamento do princípio da anterioridade anual, a partir da vigência da Lei Complementar nº 190/22, e, por conseguinte, das Leis Estaduais que tiveram sua eficácia sobrestada até sua edição.
Contudo, no que concerne à observância do princípio da anterioridade nonagesimal, entendeu que sua aplicabilidade encontra respaldo no art. 3º da Lei Complementar n.º 190/22, o qual faz remissão à alínea “c” do inciso III do caput do artigo 150 da Constituição Federal
.

Pois bem: O cerne da matéria se resume em analisar a (i)legalidade da suspensão da exigibilidade do crédito tributário correspondente ao DIFAL exigido pelo Estado do Espírito Santo nas operações que tenham como destinatário o consumidor final não contribuinte do ICMS, realizadas no curso do ano-calendário de 2022,
em respeito aos princípios da anterioridade nonagesimal e do exercício.

Enfatizo que o nobre Relator deferiu, em parte, o pedido de concessão de efeito suspensivo “ativo” ao recurso de agravo de instrumento para determinar que a autoridade fazendária observe o princípio da anterioridade nonagesimal na cobrança do ICMS-DIFAL,
razão pela qual, rogo todas as vênias ao Eminente Desembargador Relator,
por entender merecer acolhida a pretensão recursal
(com a consequente reforma do “decisum” impugnado para, em sede de cognição sumária, indeferir o pedido liminar de concessão de efeito “ativo”, de modo a assegurar a legalidade da cobrança de ICMS Di
fal
)
, consoante as razões que passo a expor.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 1.287.019/DF, no qual foi reconhecida a existência de repercussão geral (Tema 1.093), fixou a tese de que
"
a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015 (LGL\2015\2742), pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
", “in verbis”
:

EMENTA: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/15, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

Destarte, o Supremo Tribunal Federal
reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional (EC) 87/2015, sem a edição de lei complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação (Tema 1.093).

C
onsoante o entendimento do Pretório Excelso, mostra-se inválida a cobrança do DIFAL na operação interestadual envolvendo bem ou mercadoria destinados a consumidor final não contribuinte a partir de 2022, em virtude da inexistência de lei complementar disciplinadora da matéria.

Em 05/01/2022, foi publicada a Lei Complementar n.º 190/2022, que alterou a Lei Complementar nº 87/1996 “para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto”.

Em seguida, foi publicado o Convênio ICMS nº 236, em 06/01/2022, autorizando a cobrança do DIFAL pelos Estados e Distrito Federal, a partir da data de sua publicação.

Por outro lado, o ICMS-DIFAL em operações interestaduais para consumidor final não contribuinte foi instituído desde 2015, pela Lei Estadual n.º 10.446/2015, que foi editada de acordo com a EC 87/2015, de modo que o tributo tem sido exigido desde então. Destaco, portanto, que a referida lei estadual não foi considerada inconstitucional e que a Lei Complementar n.º 190/2022 veicula normas gerais, não implicando instituição de tributo.

Não desconheço do posicionamento segundo o qual, nos termos do art. 3º da
Lei Complementar n.º 190/2022, tanto a anterioridade nonagesimal, quanto a anterioridade de exercício, devem ser observadas na nova relação jurídico-tributária relativa ao DIFAL. Sobre o assunto, cito o julgado:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Mandado de segurança –
Ordem concedida para reconhecer o direito líquido e certo da Impetrante para não ser obrigada ao recolhimento do DIFAL exigido pelo Estado de São Paulo nas operações interestaduais de remessa de mercadorias a consumidor final não contribuinte do imposto situado no Estado, enquanto não editadas lei complementar nacional regulamentando a cobrança do DIFAL, previsto na EC 87/2015 e, posteriormente,
lei estadual que institua esse imposto, respeitados os princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal
, bem como afastar qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL – Necessidade da manifestação sobre o pedido de reconhecimento do direito à restituição dos valores de DIFAL recolhidos no passado – Inadmissibilidade – Pretensão que acarreta efeitos pretéritos à impetração, vedada pela Súmula 271/STF - Recurso acolhido para determinar a parcial concessão da ordem. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes (TJSP, Embargos de Declaração Cível n.º 1012076-45.2021.8.26.0053, Relator: Carlos Eduardo Pachi, 9ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 6ª Vara de Fazenda Pública, J 20/10/2021, DJ 20/10/2021).

No entanto, filio-me ao posicionamento segundo o qual, não obstante a data da promulgação da Lei Complementar n.º 190/22, há que se distinguir a lei instituidora do tributo daquela que veicula normas gerais.
Isso poque a publicação da Lei Complementar n.º 190/2020 (norma geral), ocorrida em 05/01/2022, satisfez a condição de eficácia da legislação estadual
n.º 10.446/2015. Por conseguinte, se existia lei estadual vigente antes do ingresso da lei geral, não se instituiu novo tributo, o que por ora, não reclamaria a observância dos princípios da anterioridade geral e nonagesimal.

A Lei Complementar n.º 190/2022 estabeleceu normas gerais sobre o imposto, sem, todavia, instituir ou majorar tributo, o que afasta a necessidade de observância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, previstos no art. 150, II, “b”,
1
da Constituição Federal.

Saliento, portanto, que a produção de efeitos da Lei Estadual n.º 10.446/2015 não se sujeita ao princípio da anterioridade, ante a inexistência de instituição ou majoração de tributo, mas mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, nos termos já conhecidos pelos contribuintes, de modo que esta deve ser considerada regular no corrente ano.

Ao que tudo indica, a regra que antes somente se aplicava às operações e prestações destinadas a consumidor final contribuinte do ICMS, passou a ser aplicada também ao destinatário consumidor final não contribuinte do imposto, de forma que,
a priori,
reputo pela inocorrência de criação de novo tributo.

Outrossim, não se verifica majoração da carga tributária, posto que as alíquotas internas aplicadas ao destinatário não contribuinte do ICMS são maiores do que as alíquotas interestaduais que passaram a ser aplicadas quando o destinatário for consumidor final, contribuinte ou não do imposto. Nesse contexto, corroborando a desnecessidade de observância dos princípios da anterioridade geral e nonagesimal, cito a jurisprudência dos tribunais pátrios:

[...] ICMS. Diferencial de alíquotas. Cobrança. Ano calendário de 2022. Possibilidade.
A instituição do ICMS-Difal não acarreta a criação ou majoração de tributo, razão pela qual é cabível sua cobrança já em 2022. O termo inicial da anterioridade nonagesimal é a Lei Estadual 14.470/21 que não discrepa do disposto na LC Federal 190/22.
(TJSP; AC 1002620-37.2022.8.26.0053; Ac. 15781844; São Paulo; Décima Câmara de Direito Público; Relª Desª Teresa Ramos Marques; Julg. 22/06/2022; DJESP 27/06/2022; Pág. 2423)

[...]MANDADO DE SEGURANÇA. DIFAL. LEGITIMIDADE DA COBRANÇA. LEI ESTADUAL INSTITUÍDA ANTES DA PROMULGAÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR GERAL 190/2022. NÃO CRIAÇÃO DE TRIBUTO. SUSPENSÃO DA EFICÁCIA. DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE GERAL E NONAGESIMAL. TEMA 1094 STF. 1 – O Supremo Tribunal Federal, quando da apreciação do leading case do tema 1.094, entendeu que a lei estadual instituidora do tributo publicada após a atribuição de competência tributária pela Constituição Federal e antes da edição da lei complementar geral é válida, mas sua eficácia fica postergada até a edição da referida lei pela União. 2 – A Lei Complementar n. 190/2022, sendo norma geral, não instituiu o DIFAL no âmbito do Estado de Goiás, que já havia lei instituidora desde 2015.AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJGO, PROCESSO CÍVEL E DO TRABALHO -> Recursos -> Agravos -> Agravo de Instrumento 5112239-08.2022.8.09.0051, Rel. Des(a). DESEMBARGADOR MAURÍCIO PORFÍRIO ROSA, 5ª Câmara Cível, julgado em 09/05/2022, DJe de 09/05/2022)

[...] Mandado de segurança. Pedido de liminar para fins de suspensão de diferencial de alíquota (difal) do ICMS. Julgamento do STF da adi nº 5469, que condicionava a exigência do difal à confecção de Lei complementar específica. Posterior edição de Lei complementar federal (de nº 190/2022), que supre o quanto decidido pelo STF, no caso do tema 1093. Ausência do necessário
fumus
bonus
juris
, haja vista que
a lcf nº 190/2022 não criou nem instituiu novo tributo, mas apenas dispôs sobre regramento geral acerca do diferencial de alíquota interestadual do ICMS (difal/icms), não demandando, portanto, a exigência de anterioridade ânua
. [...](TJMS; AI 1405106 79.2022.8.12.0000; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Nélio Stábile; DJMS 21/06/2022; Pág. 97)

[...]
Pretensão à suspensão da exigibilidade do ICMS-DIFAL
, cobrado pelo Estado de São Paulo, nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, realizadas no curso do ano-calendário de 2022. Impossibilidade. Ausência de
fumus boni iuris
.
Lei Complementar nº 190/2022 que apenas regulamentou a cobrança do tributo, no que tange aos contribuintes e ao sujeito ativo, ou seja, não o instituiu, de modo que não deve se submeter ao princípio da anterioridade geral
.
[...](TJSP; AI 2097846-17.2022.8.26.0000; Ac. 15729865; São Paulo; Décima Segunda Câmara de Direito Público; Rel. Des. Osvaldo de Oliveira; Julg. 27/05/2022; DJESP 23/06/2022; Pág. 2238)

[...]
SUSPENSÃO DA COBRANÇA DO ICMS/DIFAL
. Ausência de probabilidade do direito. Tema 1.093 (re nº 1.287.019/DF). Lei Estadual instituída antes da promulgação da Lei Complementar federal nº 190/2022.
Ausência de criação de tributo.
Desnecessidade de observância da anterioridade anual e nonagesimal
.
Periculum in moran inverso.
Prejuízo potencial à economia pública.
[...](TJGO; AI 5196014-18.2022.8.09.0051; Goiânia; Quarta Câmara Cível; Relª Desª Elizabeth Maria da Silva; Julg. 08/06/2022; DJEGO 10/06/2022; Pág. 3558)

[...] DIFAL. LEGITIMIDADE DA COBRANÇA. LEI ESTADUAL INSTITUÍDA ANTES DA PROMULGAÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR GERAL 190/2022. NÃO CRIAÇÃO DE TRIBUTO. SUSPENSÃO DA EFICÁCIA.
OBSERVÂNCIA ANTERIORIDADE ANUAL. DESNECESSIDADE
. TEMA 1094 STF. DECISÃO MANTIDA. 1. O Supremo Tribunal Federal, quando da apreciação do leading case do tema 1.094, entendeu que a lei estadual instituidora do tributo publicada após a atribuição de competência tributária pela Constituição Federal e antes da edição da lei complementar geral é válida, mas sua eficácia fica postergada até a edição da referida lei pela União.
2. A Lei Complementar n. 190/2022, sendo norma geral, não instituiu o DIFAL no âmbito do Estado de Goiás, que já havia lei instituidora desde 2015, de modo que os princípios da anterioridade anual e nonagesimal não precisam ser observados
, já que não houve a instituição de tributo. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJGO, PROCESSO CÍVEL E DO TRABALHO -> Recursos -> Agravos -> Agravo de Instrumento 5199946-14.2022.8.09.0051, Rel. Des(a). DESEMBARGADOR MARCUS DA COSTA FERREIRA, 5ª Câmara Cível, julgado em 30/05/2022, DJe de 30/05/2022)

[...]
Pretensão de concessão da liminar, visando a suspensão da cobrança do DIFAL para o exercício de 2022, por conta dos princípios da anterioridade e da anualidade. Inadmissibilidade
. Princípios da anterioridade e nonagesimal devem ser observados em relação às normas instituidoras do tributo e não em relação à norma que veicula normas gerais. Instituição do tributo pela lei estadual nº 17.470/21. LCF nº 190/22 apenas trata de normas gerais. Observância do Tema 1094 do STF. Decisão mantida. Recurso improvido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2033487-58.2022.8.26.0000; Relator (a): Claudio Augusto Pedrassi; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 6ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 15/03/2022; Data de Registro: 15/03/2022)

[...] ICMS. Diferencial de alíquota (DIFAL). Cobrança a partir de 1º de abril de 2022. Admissibilidade. Lei Complementar Federal nº 190/22 que apenas veicula normas gerais, conferindo eficácia à Lei Estadual nº 17.470/21, a qual instituiu o tributo no âmbito do Estado de São Paulo.
Ofensa aos princípios da anterioridade nonagesimal e da anterioridade anual não verificada.
Precedentes. Ausência de direito líquido e certo. Manutenção da denegação da ordem que se impõe. Recurso desprovido. (TJSP; AC 1013827-33.2022.8.26.0053; Ac. 15788338; São Paulo; Segunda Câmara de Direito Público; Rel. Des. Renato Delbianco; Julg. 23/06/2022; DJESP 07/07/2022; Pág. 1650)

[...] ICMS. Afastamento da cobrança do diferencial de alíquota. DIFAL. LE nº 17.470/21. Norma que permaneceu com sua eficácia suspensa, produzindo efeitos a partir da edição da LC nº 190/22, observado o disposto no art. 3º desta última, consoante entendimento do C. STF no julgamento do Tema 1094 da repercussão geral.
Respeito aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal que deve ser aferido em relação à Lei que institui ou aumenta o tributo, e não à que veicula normas gerais. Questão que já é objeto de ADI, na qual, contudo, não foi deferida liminar, permanecendo válida a cobrança.
Sentença mantida. Recurso conhecido e não provido. (TJSP; AC 1013270-46.2022.8.26.0053; Ac. 15773974; São Paulo; Segunda Câmara de Direito Público; Relª Desª Vera Lucia Angrisani; Julg. 21/06/2022; DJESP 07/07/2022; Pág. 1650)

Ademais, foram propostas no STF as Ações Diretas de Inconstitucionalidade n.º 7.066, n.º 7.070, n.º 7.075 e n.º 7.078, versando exatamente sobre a submissão da Lei Complementar n.º 190/2022 aos princípios supramencionados, nas quais, em decisão publicada no DJe de 20/05/2022, além de extinta uma delas por ilegitimidade ativa (ADI 7.075), foram indeferidos os pedidos liminares sob o fundamento expresso de não aplicação, na hipótese, do princípio da anterioridade anual.

Acresce-se a tal fundamento o fato de que, no julgamento do RE 1.221.330 (Tema 1094), o Supremo Tribunal Federal concluiu que a lei estadual instituidora do tributo, publicada após a atribuição de competência tributária pela Constituição Federal e antes da edição da lei complementar geral é válida, mas sua eficácia fica postergada até a edição da referida lei pela União. Decidiu o STF que as leis ordinárias estaduais publicadas antes da entrada em vigor de lei complementar são válidas, mas produzem efeitos apenas a contar da vigência da referida lei complementar. Assim, nos Estados que já instituíram suas leis, como no caso em tela, os contribuintes já não podem mais questionar o marco inicial de vigência da Lei Complementar n.º 190/22 para garantir que a cobrança ocorra apenas em 2023, mas, tão somente, abrirem questão para que a cobrança ocorra 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar n.º 190/22 (isto é, a partir de 05 de abril de 2022) e não da lei estadual. Nesse viés, conclui-se que (i) o princípio da anterioridade é exigível apenas para leis que instituem ou majoram tributos, não sendo o caso da Lei Complementar n.º 190/2022, que dispõe sobre norma geral; e (ii) a citada lei complementar poderá produzir seus efeitos em 04/04/2022.

Consigno, por fim, que na Suspensão de Liminar e de Sentença nº 0001127-08.2022.8.08.0000, o Presidente deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo manifestou-se acerca da matéria, registrando a possibilidade de imediata cobrança do tributo, diante da validade das leis estaduais que tratam do tema, notadamente após a Lei Complementar nº 190/2022 e, inclusive, estendendo os efeitos de tal decisão suspensiva às demandas similares:

“[...] A despeito dos judiciosos fundamentos lançados na decisão de primeiro grau, estão efetivamente demonstradas as razões do prejuízo a ser suportado pela economia pública, especialmente a partir da previsibilidade em relação à queda arrecadatória com o ICMS-DIFAL, o que, à vista do inegável efeito multiplicador de medidas liminares, pode ocasionar um possível descontrole nas contas públicas.

Observe-se que o Supremo Tribunal Federal, ao modular os efeitos na ADI 5.469/DF, quando do julgamento do RE 1.287.019 (Tema 1093), firmou entendimento no sentido de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

E no julgamento da ADI nº 5.464/DF, a Suprema Corte, ao declarar inconstitucionais as cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/2015 assim decidiu:

“[...] Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)”.

Denota-se que concessão de lapso temporal para fins de organização entre os Estados da Federação, consoante a decisão que determinou a modulação dos efeitos a partir do exercício financeiro subsequente à conclusão (2022) –, possibilita a continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, principalmente porque, ainda que leis locais sobre a matéria sejam produzidas, a princípio, não haveria que se falar em instituição ou mesmo majoração de novo tributo, de modo que, aparentemente, inexistiria sujeição à regra da anterioridade.

Não se pode perder de vista que o c. STF, quando do julgamento do RE 1.221.330 (Tema 1094), expressamente mencionado no inteiro teor do aludido Tema 1093, cuja repercussão geral versou sobre a “
incidência do ICMS na importação de bens e mercadorias por pessoa física ou jurídica com base em lei estadual editada posteriormente à promulgação da EC nº 33/2001, porém antes da vigência da Lei Complementar Federal nº 114/2002
”, firmou entendimento segundo o qual
“[...] as leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002
”.

Portanto, a mesma técnica decisória foi empregada quando do julgamento dos Temas 1093 (ICMS-DIFAL) e 1094 (ICMS-IMPORTAÇÃO) pelo c. Supremo Tribunal Federal, mormente para que a cobrança do tributo seja retomada imediatamente ao dia subsequente da vigência da lei complementar que regulamenta normas gerais.

Sob tal aspecto, houve a edição da Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022, e publicada em 05/01/2022, que, além de alterar a Lei Complementar nº 87/1996, conhecida como Lei Kandir, apresenta regulamentação sobre “a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto”.

Tais decisões permitem, ao menos em exame sumário, verificar-se a existência de aparente conflito entre a LC 190/2022 e o normativo local que regulamenta o tema (Lei Estadual nº 7.000/2001), embora anterior ao regulamento geral.

Ante a validade das leis estaduais que regulamentam a matéria, especialmente após o advento da Lei Complementar nº 190/2022, compartilho, vale repisar, em análise não exauriente, com o entendimento daqueles que consideram regular a cobrança do ICMS-DIFAL a partir da vigência do regramento geral sem a necessidade de observar a anterioridade, considerando a inexistência de criação ou majoração de novos tributos.

Restando devidamente demonstrada a ocorrência de grave lesão aos interesses públicos privilegiados – e, notadamente, à ordem e à economia, públicas – impõe-se o deferimento do pedido suspensivo formulado pelo Estado do Espírito Santo e, por conseguinte, a suspensão da decisão liminar proferida nos autos do mandado de segurança nº 5002519-20-2022.8.08.0024 (fls.544/557).

Por tais razões, defiro o pedido formulado neste incidente de Suspensão de Liminar para suspender, até o trânsito em julgado, os efeitos da decisão liminar proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 5002519-20.2022.8.08.0024. [...]”

Enfatizo que a Presidência deferiu o pedido formulado no aludido incidente de Suspensão de Segurança considerando o risco da proliferação de decisões idênticas (“efeito multiplicador”), cujos atos decisórios, caso mantidos, poderiam provocar danos à ordem e à economia, públicas e, por conseguinte, em prejuízo à Administração, e diante da possibilidade de perda substancial de receitas para o orçamento estadual e, por conseguinte, de desequilíbrio das financias do Estado apto a desencadear consequências para setores públicos essenciais.

Sem ignorar os juízos de valores distintos exercidos neste agravo de instrumento e na Suspensão de Segurança deferida pela Presidência desta Corte (Suspensão de Segurança n.º 0001127-08.2022.8.08.0000), compreendo que (i) os fundamentos nela consignados no sentido da perda substancial de receitas para o orçamento estadual e, por conseguinte, de desequilíbrio das financias do Estado mostram-se suficientes para configurar “periculum in mora inverso”, isto é, em favor do Estado; e (ii) haveria uma quebra de hierarquia caso os efeitos da Suspensão de Segurança n.º 0001127-08.2022.8.08.0000 fossem esvaziados de imediato pela concessão de efeito suspensivo ativo no presente agravo de instrumento, razão pela qual o indeferimento da antecipação dos efeitos da tutela recursal vindicada é medida que se impõe.

Diante do exposto, e por despiciendas outras considerações, com as devidas vênias ao judicioso voto do Eminente Relator, Desembargador Substituto Anselmo Laghi Laranja,
inauguro divergência
para
CONHECER
do recurso de agravo interno interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e, no mérito,
DAR-LHE PROVIMENTO, reformando o “decisum” preliminar proferido em sede de cognição sumária, para indeferir o pedido de atribuição de efeito “ativo” ao agravo de instrumento, mantendo os termos da decisão “a quo”, que,
nos autos do mandado de segurança (n.º 5011104-61.2022.8.08.0024), indeferiu tacitamente a tutela provisória de urgência
, a qual visava a suspensão da exigibilidade do crédito tributário relativo ao diferencial de alíquota de ICMS (“DIFAL”) devido em operações interestaduais destinadas a consumidor domiciliado neste Estado não contribuinte do imposto, até que seja publicada nova lei ordinária estadual instituindo a exigência do imposto, nos termos da Lei Complementar nº 190/2022, respeitando a anterioridade nonagesimal e anual.

1
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios; [...] II - cobrar tributos; b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;
c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b
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Vitória, 12 de julho de 2022.

DES. RAPHAEL AMERICANO CAMARA

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 12/07/2022 às 12:38:19, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
43146912072022
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EMENTA

DECISÃO
Por maioria, dar provimento ao recurso.