Tribunal: TJES
Processo: 5007061-56.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES
Órgão julgador: GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2023-02-01

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº: 5007061-56.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: DAMODA CASA COMERCIAL LTDA

RELATOR: DES. SUB. GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

ACÓRDÃO

EMENTA: EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO PRÉ- EXECUTIVIDADE – SUCESSÃO EMPRESARIAL – ELEMENTOS ARTIGO 133 CTN – AQUISIÇÃO FUNDO COMÉRCIO – DOCUMENTOS QUE NÃO COMPROVAM A SUCESSÃO – ENDEREÇO DISTINTO – SÓCIO DISTINTOS – CONTRATO DE FRANQUIA FIRMADO NÃO COMPROVA AQUISIÇÃO DE FUNDO DE COMÉRCIO – RECURSO DESPROVIDO.

1. Nos termos do artigo 133 do CTN, verifica-se a sucessão de empresa extinta quando a pessoa jurídica de direito privado adquire de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continua a explorar a respectiva atividade, seja sob a mesma razão social, ou outra, passando então a adquirente a figurar como responsável pelos tributos pendentes.

2. No caso em análise, verifica-se da certidão exarada pelo Oficial de Justiça que no endereço onde funcionava a empresa executada o imóvel encontra-se desocupado. Verifica-se ademais, que o estabelecimento da empresa Agravada encontra-se situado na mesma rua, só que em número diverso. Consta ainda da certidão exarada pelo Sr. Oficial, que a aludida empresa executada foi baixada em 05.11.2018, ao passo que a empresa agravada iniciou as suas atividades em 08.11.2016 e possui sócios distintos da executada.

3. O contrato de franquia realizado entre a agravada e os representantes da executada Casas Santa Terezinha no ano de 2016 não implicou em aquisição/ transferência de fundo de comércio.

4. Há nos autos de origem elementos suficientes a comprovar que, de fato, não ocorreu a sucessão empresarial suscitada pelo Exequente/ Agravante.

5. Recurso conhecido e desprovido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.

Vitória/ES, 31 de janeiro de 2023.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5007061-56.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: DAMODA CASA COMERCIAL LTDA
RELATOR(A
):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES - Relator / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº: 5007061-56.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: DAMODA CASA COMERCIAL LTDA

RELATOR: DES. SUB. GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

RELATÓRIO

Cuida-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. decisão proferida pelo MM. Juiz da 2ª Vara de Execuções Fiscais de Vitória que, nos autos da Ação de Execução Fiscal registrada sob o nº 00005669-46.2012.8.08.0024 acolheu as alegações apresentadas na exceção da pré-executividade por
DAMODA CASA COMERCIAL LTDA ME
para determinar a exclusão do seu nome do polo passivo da execução fiscal.

Em suas razões, o Agravante afirma que: i) a empresa Damoda Casa Comercial Ltda é sucessora de Casas Santa Terezinha, conforme se depreende dos espelhos extraídos da Junta Comercial do Estado do Espírito Santo (que indicam que a empresa Damoda Casa Comercial Ltda encontra-se estabelecida no mesmo endereço da empresa executada) e as fotografias anexas aos autos que comprovam que a sucessora realiza a mesma atividade econômica; ii) a própria empresa evidencia, como forma de marketing em suas redes sociais, que, na verdade é a antiga Casas Santa Terezinha LTDA; iii) a empresa agravada possui idêntica atividade comercial e localização, caracterizando a transferência de fundo de comércio via contrato simulado de franquia celebrado em 19.11.2016, entre a Empresa Executada (CASAS SANTA TEREZINHA TECIDOS LTDA) e a Agravada (DAMODA CASA COMERCIAL LTDA.ME).

Intimada, a parte agravada apresentou contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 17 de novembro de 2022.

Getúlio Marcos Pereira Neves

Desembargador Substituto

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar a Relatora - sessão dia 31.01.2023

VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

contra a r. decisão proferida pelo MM. Juiz da 2ª Vara de Execuções Fiscais de Vitória que, nos autos da

A
ção
de Execução Fiscal

registrada sob o nº 00005669-46.2012.8.08.0024

ajuizada em desfavor
de

DAMODA CASA COMERCIAL LTDA ME E OUTROS
,
acolheu
as alegações
apresentadas
na exceção de pré- executividade por
DAMODA CASA COMERCIAL LTDA ME para determinar a exclusão do seu nome do p
o
lo passivo da execução fiscal.

Em suas razões, o Agravante afirma que:
i) a empresa Damoda Casa Comercial Ltda é sucessora de Casas Santa Terezinha, conforme se depreende dos espelhos extraídos da Junta Comercial do Estado do Espírito Santo (que indicam que a empresa Damoda Casa Comercial Ltda encontra-se estabelecida no mesmo endereço da empresa executada) e as fotografias anexas aos autos que comprovam que a sucessora realiza a mesma atividade econômica; ii) a empresa
agravada
evidencia, como forma de marketing em suas redes sociais, que, na verdade é a antiga Casas Santa Terezinha LTDA;
iii) a empresa agravada possui idêntica atividade comercial e localização, caracterizando a transferência de fundo de comércio via contrato simulado de franquia celebrado em 19.11.2016, entre a Empresa Executada (CASAS SANTA TEREZINHA TECIDOS LTDA) e a Agravada (DAMODA CASA COMERCIAL LTDA.ME).

Intimada, a parte agravada apresentou contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso.

Conforme relatado, o Agravante insurge-se contra a decisão que acolhendo a tese apresentada pela Agravada
n
a exceção de pré- executividade
a
presentada
nos autos da Execução Fiscal nº 00005669-46.2012.8.08.0024,
determinou a exclusão da Agravada do polo passivo da execução, por considerar que não restou caracterizada a sucessão empresarial
entre ela e a empresa Casas Santa Terezinha
Tecidos Ltda,
a qual foi
baixada desde 2018
.

Na ocasião, o i. Magistrado assim consignou:
“(...
)
O artigo 133 do CTN prevê a responsabilidade por sucessão quando presentes, cumulativamente, dois requisitos: 1) aquisição, por qualquer título, de fundo de comércio ou estabelecimento comercial ou profissional; 2) continuidade da exploração anterior. No presente caso, verifico que não há comprovação da presença dos requisitos estabelecidos no artigo 133 do CTN, pois a certidão do Sr. Oficial de justiça (evento 101.1) demonstra que a empresa Damoda Casa está situada em endereço distinto do endereço onde situava as Casas Santa Terezinha. Certificou o Oficial de justiça que esteve no endereço onde funcionava a executada Casas Santa Terezinha, qual seja: Rua Desembargador Ferreira Coelho, 305, Praia do Suá, Vitória, porém, o estabelecimento estava desocupado e com material de obra. Afirmou que consultou o cadastro nacional de pessoa jurídica e verificou que a empresa Casas Santa Terezinha foi baixada em 05/11/2018. Certificou, também, que a Excipiente Damoda Casa Comercial Ltda, está situada na mesma Rua Desembargador Ferreira Coelho, porém, no início da Rua, no número 17, e que em consulta ao cadastro da Receita Federal, verificou que a Excipiente iniciou sua atividade em 08/11/2016. Como visto, ambas as empresas coexistiam ao mesmo tempo, uma vez que a executada foi baixada em 05/11/2018, enquanto que a empresa Damoda Casa iniciou suas atividades em 08/11/2016, conforme se vê no espelho extraído da Junta Comercial, colacionado nos eventos 125.2 e 125.4. Ora, se a empresa Damoda Casa iniciou sua atividade antes mesmo das Casas Santa Terezinha ser baixada, bem como a Damoda encontra-se sediada em endereço distinto, é evidente que não houve a aquisição do estabelecimento comercial, inexistindo, portanto, o requisito essencial para caracterizar a sucessão empresarial. Além disso, restou comprovado que a empresa Damoda Casa não está sediada no mesmo endereço que funcionava a Executada Casas Santa Terezinha. Para configurar a sucessão empresarial descrita no art. 133 do CTN é necessário comprovar que a empresa sucessora adquiriu o estabelecimento comercial, dando continuidade à respectiva exploração. Ademais, a Excipiente celebrou contrato de Franquia com a executada, sendo rescindido em 12/11/2018 (eventos 125.5 e 125.7/11), de modo que a franquia firmada entre as duas empresas não envolveu qualquer transferência ou confusão patrimonial. Por fim, restou devidamente comprovado, que a Excipiente Damoda Casa Comercial Ltda não é sucessora de Casas Santa Terezinha.(...
)”.

D
e início, convém consignar que,
nos termos do artigo 133 do CTN, verifica-se

a
sucessão de empresa extinta quando a pessoa jurídica
de direito privado
adquir
e
de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continua a
explorar a respectiva atividade
, s
eja so
b a mesma
razão social,
ou outra,
passando
então
a adquirente a figurar como responsável pelos tributos pendentes.

No presente caso
ora em análise
,
v
erifica-se

d
a
certidão
exarada pelo
Oficial de Justiça (id
3269656
),
que
no
endereço onde funcionava a empresa executada (Casas Santa Tere
z
inha
Tecidos Ltda
), qual seja Rua
Desembargador Ferreira Coelho, n.º 305, na Praia do Suá, o imóvel encontra-
se
desocupado.

Verifica-se ademais, qu
e o estabelecimento da
empresa
Agravada encontra-se situado na mesma rua, só que em número diverso,
qual seja,
número 17.

Consta ainda da certidão exarada pelo
Sr. Oficial,
que
a aludida empresa executada foi baixada em 05.11.2018
(id 3269657)
, ao passo que a empresa agravada iniciou as suas atividades em 08.11.2016
e possui como sócios Marli da Silva Rodrigues e Diorge Silva Rodrigues,
informações estas confirmadas através dos documentos colacionados no id 3269646
e 3269670.

V
ale
salientar que

da análise d
o contrato de franquia realizado entre a
agravada e os representantes da executada Casas Santa Terezinha
no ano de 2016
(id ́s 3269675 e 3269676),
verifica-se que o contrato

não implicou em
aquisição/
transferência de fundo de comércio,
sendo interessante destacar que,
conforme certidão exarada pelo Sr. Auditor Fiscal nomeado judicialmente administrador do faturamento do Grupo Casas Santa Terezinha Tecidos Ltda, em razão do distrato judicial dos contratos de franquias, as penhoras porventura realizadas sobre o faturamento que a executada recebia das franqueadas, como a Agravada, perdeu o objeto
(id 3269646)
.

Nesse contexto,
verifico que há nos autos de origem elementos suficientes a comprovar que, de fato, não ocorreu a sucessão empresarial suscitada pelo Exequente/ Agravante.

Assim, delineadas tais considerações,
não vislumbro fundamentos a alterar a convicção a que chegou o i. Magistrado de origem quando acolheu a exceção de pré- executividade apresentada pela Agravada
.

S
obre o tema, apresento aresto a título de ilustração:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. FRANQUIA. SUCESSÃO EMPRESARIAL NÃO DEMONSTRADA. ILEGITIMIDADE DA EMBARGANTE PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO. 1. A imputação de responsabilidade tributária por sucessão de empresas, nos termos do art. 133 do Código Tributário Nacional, “[... ] ocorre pela aquisição do fundo de comércio ou estabelecimento, ou seja, pressupõe a aquisição da propriedade com todos os poderes inerentes ao domínio, o que não se caracteriza pela celebração de contrato de locação, ainda que mantida a mesma atividade exercida pelo locador” (REsp 1.140.655/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 17/12/2009, DJe 19/2/2010). 2. Embora atue no mesmo ramo comercial e no mesmo local que a empresa executada, verifica-se que o contrato de franquia firmado entre a apelada e a franqueadora não envolveu transferência do fundo de comércio. Logo, há insuficiência de indícios que comprovem a alegada sucessão empresarial. 3. Nesse sentido: “A responsabilidade tributária por sucessão não se presume: exige a comprovação da aquisição do fundo de comércio, sendo insuficiente a apresentação de meros indícios fundados no funcionamento de empresa nova no mesmo endereço da devedora originária, explorando o mesmo ramo de atividade econômica” (TRF1, AG 0062074- 71.2013.4.01.0000/BA, Rel. Desembargador Federal Novély Vilanova, Oitava Turma, e-DJF1 de 10/06/2016). 4. Manutenção da sentença que reconheceu a ilegitimidade da embargante para figurar no polo passivo da execução fiscal. 5. Apelação não provida. (TRF 1ª R.; AC 0006036-23.2006.4.01.3900; Sétima Turma; Rel. Des. Fed. Hercules Fajoses; DJF1 19/12/2018)

Assim, concluo que
os elementos constantes dos autos
não
autorizam o redirecionamento da execução,
face a ausência de
comprovação da aquisição do fundo de comérci
o por parte da empresa agravada.

A
nte o exposto, CONHEÇO do recurso e a ele NEGO PROVIMENTO.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº: 5007061-56.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: DAMODA CASA COMERCIAL LTDA

RELATOR: DES. SUB. GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

ACÓRDÃO

EMENTA: EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO PRÉ- EXECUTIVIDADE – SUCESSÃO EMPRESARIAL – ELEMENTOS ARTIGO 133 CTN – AQUISIÇÃO FUNDO COMÉRCIO – DOCUMENTOS QUE NÃO COMPROVAM A SUCESSÃO – ENDEREÇO DISTINTO – SÓCIO DISTINTOS – CONTRATO DE FRANQUIA FIRMADO NÃO COMPROVA AQUISIÇÃO DE FUNDO DE COMÉRCIO – RECURSO DESPROVIDO.

1. Nos termos do artigo 133 do CTN, verifica-se a sucessão de empresa extinta quando a pessoa jurídica de direito privado adquire de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continua a explorar a respectiva atividade, seja sob a mesma razão social, ou outra, passando então a adquirente a figurar como responsável pelos tributos pendentes.

2. No caso em análise, verifica-se da certidão exarada pelo Oficial de Justiça que no endereço onde funcionava a empresa executada o imóvel encontra-se desocupado. Verifica-se ademais, que o estabelecimento da empresa Agravada encontra-se situado na mesma rua, só que em número diverso. Consta ainda da certidão exarada pelo Sr. Oficial, que a aludida empresa executada foi baixada em 05.11.2018, ao passo que a empresa agravada iniciou as suas atividades em 08.11.2016 e possui sócios distintos da executada.

3. O contrato de franquia realizado entre a agravada e os representantes da executada Casas Santa Terezinha no ano de 2016 não implicou em aquisição/ transferência de fundo de comércio.

4. Há nos autos de origem elementos suficientes a comprovar que, de fato, não ocorreu a sucessão empresarial suscitada pelo Exequente/ Agravante.

5. Recurso conhecido e desprovido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.

Vitória/ES, 31 de janeiro de 2023.

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.