Tribunal: TJES
Processo: 0000078-55.2020.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão julgador: ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Cartão de Crédito; Defeito, nulidade ou anulação; Pagamento Indevido; Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2023-09-29

Ementa:
CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO – CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO - EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – VIOLAÇÃO AOS DEVERES DE LEALDADE, TRANSPARÊNCIA E INFORMAÇÃO – RESTITUIÇÃO INTEGRAL – IMPOSSIBILIDADE – VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA – PRESERVAÇÃO DO CONTRATO – DANO MORAL CARACTERIZADO – RESTITUIÇÃO EM DOBRO - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MÁ-FÉ - SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não se admite que o consumidor, na intenção de obter "empréstimo consignado", seja submetido a "contrato de cartão de crédito consignado", cujas cláusulas o colocam em notória desvantagem, em manifesta violação aos deveres de lealdade, transparência e informação na relação consumerista.

2. Para a fixação do
quantum

a ser indenizado, relativamente a dano moral, deve-se levar em conta a condição econômica das partes, as circunstâncias em que o fato ocorreu, o grau de culpa do ofensor e a intensidade do sofrimento, devendo-se considerar, ainda, o caráter repressivo e pedagógico da reparação.

3. Nos termos da jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, a repetição em dobro, prevista no parágrafo único, do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor, é cabível quando a cobrança indevida consubstancia conduta contrária à boa fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo. A referida tese, no entanto, sofreu modulação de seus efeitos, sendo aplicável apenas às cobranças indevidas ocorridas antes
de

30.03.2021,
quando da
fixação da tese pela Corte Especial do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000078-55.2020.8.08.0014
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: DORVINO EDUARDO DA COSTA e outros
APELADO: BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. e outros
RELATOR(A):ANNIBAL DE REZENDE LIMA

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EMENTA

CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO – CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO - EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – VIOLAÇÃO AOS DEVERES DE LEALDADE, TRANSPARÊNCIA E INFORMAÇÃO – RESTITUIÇÃO INTEGRAL – IMPOSSIBILIDADE – VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA – PRESERVAÇÃO DO CONTRATO – DANO MORAL CARACTERIZADO – RESTITUIÇÃO EM DOBRO - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MÁ-FÉ - SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não se admite que o consumidor, na intenção de obter "empréstimo consignado", seja submetido a "contrato de cartão de crédito consignado", cujas cláusulas o colocam em notória desvantagem, em manifesta violação aos deveres de lealdade, transparência e informação na relação consumerista.

2. Para a fixação do
quantum

a ser indenizado, relativamente a dano moral, deve-se levar em conta a condição econômica das partes, as circunstâncias em que o fato ocorreu, o grau de culpa do ofensor e a intensidade do sofrimento, devendo-se considerar, ainda, o caráter repressivo e pedagógico da reparação.

3. Nos termos da jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, a repetição em dobro, prevista no parágrafo único, do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor, é cabível quando a cobrança indevida consubstancia conduta contrária à boa fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo. A referida tese, no entanto, sofreu modulação de seus efeitos, sendo aplicável apenas às cobranças indevidas ocorridas antes
de

30.03.2021,
quando da
fixação da tese pela Corte Especial do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer do recurso de apelação interposto pelo Banco Santander (Brasil) S/A e lhe negar provimento e conhecer do recurso interposto por DORVINO EDUARDO DA COSTA e lhe dar parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os presentes autos de “ação declaratória de nulidade de contrato de cartão de crédito com reserva de margem consignável e inexistência de débito” ajuizada por DORVINO EDUARDO DA COSTA, doravante denominado Autor, em face de BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A, doravante denominado Réu.

Pela sentença de fls. 110/113, o MM. Juiz de Direito
a quo
julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para (a) reconhecer como indevidos os descontos realizados no benefício previdenciário do Autor a título de reserva de margem consignável; (b) reconhecer a subsistência da contratação, a título de empréstimo consignado, do valor disponibilizado pela instituição financeira, observando a compensação, de forma simples, do que foi objeto de amortização pela parte autora, a ser apurado em liquidação; (c) determinar que os valores eventualmente pagos a maior deverão ser compensados e, não existindo saldo devedor, restituídos de forma simples, corrigindo-se o valor a partir do prejuízo até a citação, a partir de quando incidirá apenas a Taxa SELIC e (d) reconhecer a sucumbência mínima do Réu e condená-lo ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Irresignado, o Autor interpôs recurso de apelação às fls. 116/120, alegando, em síntese, fazer
jus
ao recebimento de indenização por dano moral, bem como à devolução, em dobro, das parcelas indevidamente debitadas.

O Réu, por sua vez, interpôs recurso de apelação às fls. 121/128, sustentando, em síntese, a validade do contrato de cartão de crédito consignado celebrado entre as partes, bem como que o consumidor assinou digitalmente a contratação do serviço de crédito.

As partes apresentaram contrarrazões recursais, respectivamente, às fls. 134/138 e 139v/142.

É o breve Relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória, 28 de Julho de 2023.

DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

RELATOR

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0000078-55.2020.8.08.0014

APELANTE/APELADO: DORVINO EDUARDO DA COSTA

APELADO/APELANTE: BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VOTO

Cuidam os presentes autos de “ação declaratória de nulidade de contrato de cartão de crédito com reserva de margem consignável e inexistência de débito” ajuizada por DORVINO EDUARDO DA COSTA em face de BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A.

Pela sentença de fls. 110/113, o MM. Juiz de Direito
a quo
julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para (a) reconhecer como indevidos os descontos realizados no benefício do Autor a título de reserva de margem consignável; (b) reconhecer a subsistência da contratação a título de empréstimo consignado, no valor disponibilizado pela instituição financeira, observando a compensação, de forma simples, do que foi objeto de amortização pela parte autora, a ser apurado em liquidação; (c) determinar que os valores eventualmente pagos a maior deverão ser compensados e, não existindo saldo devedor, restituídos de forma simples, corrigindo-se o valor a partir do prejuízo até a citação, a partir de quando incidirá apenas a Taxa SELIC e (d) reconhecer a sucumbência mínima do Réu e condená-lo ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Irresignado, o Autor interpôs recurso de apelação às fls. 116/120, alegando, em síntese, fazer
jus
ao recebimento de indenização por dano moral, bem como à devolução, em dobro, das parcelas indevidamente debitadas.

O Réu, por sua vez, interpôs recurso de apelação às fls. 121/128, sustentando, em síntese, a validade do contrato de cartão de crédito consignado celebrado entre as partes, bem como que o consumidor assinou digitalmente a contratação do serviço de crédito.

As partes apresentaram contrarrazões recursais, respectivamente, às fls. 134/138 e 139v/142.

Pois bem.

Por versarem os recursos de apelação sobre a mesma matéria com prejudicialidade recíproca, passo a apreciá-los conjuntamente.

Consoante cediço, o negócio jurídico objeto dos presentes autos,
de per si
, não se revela abusivo ou ilegal, sendo certo que eventual abusividade deverá ser analisada em cada caso concreto.

A Colenda Primeira Câmara Cível, deste Egrégio Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do recurso de apelação nº 0010030-29.2018.8.08.0014, de que foi Relator o Exmº. Sr. Desembargador Fabio Clem de Oliveira, afirmou que “
o
desconto denominado reserva de margem consignável (RMC) encontra-se previsto no art. 6º da Lei nº 10.820/2003, com redação dada pela Lei nº 13.175/2015.
”

Todavia, é possível inferir dos presentes autos que o contrato celebrado entre as partes padece de vício que enseja a sua anulação, pelas razões que passo a expor.

O Réu assevera nos autos que o Autor teria aderido à contratação por meio digital, mediante confirmação por envio de “SMS” (mensagem de texto via celular), em que estipulada cláusula de reserva de margem consignável, indicando na contestação a realização de um saque pelo Autor, que rendeu ensejo à dívida em aberto e cujo valor mínimo incide sobre a folha de pagamento do último.

A disponibilização do referido crédito ocorreu, como afirmado pelo próprio Réu em sua contestação, por meio de crédito, em conta, do valor de R$ 1.827,36 (mil, oitocentos e vinte e sete reais e trinta e seis centavos), mediante o desconto, no benefício previdenciário do Autor, do valor mensal de R$ 70,58 (setenta reais e cinquenta e oito centavos), não havendo prazo final para a conclusão do contrato avençado, eis que, sobre a diferença, incidem todos os encargos rotativos próprios do cartão de crédito.

Em que pese os argumentos tecidos pelo Réu em sua defesa, releva pontuar fatores preponderantes no caso em apreço que me levam a crer que o Autor, na verdade, objetivava, apenas e tão somente, a contratação de empréstimo consignado e não de cartão de crédito consignado.

Cumpre ressaltar que o referido cartão de crédito nunca foi utilizado pelo Autor para a realização de qualquer compra, consoante se espera, servindo apenas para o “saque” que, em verdade, cuida-se de valor transferido pelo Réu diretamente à conta corrente do Autor, via TED, conforme consta às fls. 54.

O Réu tenta fazer crer que o “saque” fora realizado pelo Autor como ordinariamente ocorreria, isto é, o portador dirige-se a um caixa e, mediante a apresentação do cartão e senha, obtém a quantia solicitada. Todavia, não era esse o emprego dado ao cartão, uma vez que o “saque” corresponde à transferência bancária, via TED, realizada diretamente à conta-corrente do Autor, numa típica contratação e repasse de crédito.

Deste modo, não havia outra destinação dada ao cartão de crédito em referência, o qual servia apenas para débito do crédito liberado pelo Réu na conta-corrente do consumidor.

Ademais, o Réu não comprovou o recebimento do cartão de crédito pelo consumidor, notadamente porque o documento de fls. 55, além de apontar mera colagem de “print” de algum documento interno, constitui prova unilateral que sequer identifica os dados do suposto recebedor. Tampouco juntou cópia de eventuais faturas com os lançamentos dos débitos, o que leva crer que a sua existência era virtual, notadamente porque, repita-se, servia apenas para que nele (no cartão de crédito) fosse debitado o crédito liberado ao Autor via TED.

Ora, não há como possa ser desconsiderado que o Autor é pessoa idosa, sendo hipossuficiente em relação à instituição financeira, tendo optado, por ausência de adequada informação e transparência, sobretudo em canais digitais, por uma modalidade de contração de crédito evidentemente mais onerosa, uma vez que os juros e os encargos do cartão de crédito são muito maiores do que os alusivos a empréstimo consignado e, quando adimplido apenas o valor mínimo, enseja uma dívida quase que
ad aeternum
.

Nesta senda, admitir que o Autor contratou o cartão de crédito consignado apenas para obter empréstimo, sem lhe dar outra utilidade (ao cartão), corrobora a tese de que o consumidor agiu com erro ou ignorância ao submeter-se a cláusulas que o colocam em notória desvantagem, haja vista a existência de outro produto cuja contratação seria muito mais vantajosa, sendo induvidosa a violação, no âmbito da relação consumerista, do dever de lealdade, de transparência e de informação, expressões da boa-fé objetiva, conforme previsto na legislação de regência.

Consigno, ainda, que esta Colenda Primeira Câmara Cível, do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, já apreciou, recentemente, idêntica
quaestio iuris
, conforme ilustra o julgamento do recurso de apelação nº 0010017-30.2018.8.08.0014, de minha relatoria:

“EMENTA CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL APELAÇÃO CÍVEL CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO INTENÇÃO DE CONTRATAR EMPRÉSTIMO CONSIGNADO VIOLAÇÃO AOS DEVERES DE LEALDADE, TRANSPARÊNCIA E INFORMAÇÃO RESTITUIÇÃO INTEGRAL IMPOSSIBILIDADE VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA PRESERVAÇÃO DO CONTRATO ADEQUAÇÃO DOS JUROS DANO MORAL CONFIGURADO SENTENÇA REFORMADA RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não se admite que o consumidor, na intenção de obter empréstimo consignado, seja submetido a contrato de cartão de crédito consignado, cujas cláusulas o colocam em notória desvantagem, em manifesta violação aos deveres de lealdade, transparência e informação na relação consumerista. 2. Para a fixação do quantum a ser indenizado, relativamente ao dano moral, deve-se levar em conta a condição econômica das partes, as circunstâncias em que o fato ocorreu, o grau de culpa do ofensor, a intensidade do sofrimento, devendo-se considerar, ainda, o caráter repressivo e pedagógico da reparação.”

(TJES, Classe: Apelação Cível, 014180091549, Relator : ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 27/10/2020, Data da Publicação no Diário: 30/11/2020)

Por tais razões, penso deva ser mantida a sentença quanto à anulação do negócio jurídico e quanto ao retorno da partes ao s
tatus quo ante
, inclusive no que concerne à determinação de restituição dos valores recebidos indevidamente pelo Réu, os quais podem ser compensados com eventual saldo devido.

Quanto à restituição do indébito, deve ser observada a forma simples e não em dobro, como consignado na sentença, haja vista que os descontos indevidos foram realizados antes de 30.03.2021, data do julgamento dos embargos de divergência no recurso especial nº. 1.413.542, pela Corte Especial, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que modulou os efeitos da tese que proclama a dispensa da comprovação de má-fé do fornecedor para a restituição em dobro do valor devido.

Noutro giro, penso merecer parcial acolhida a pretensão recursal deduzida pelo Autor quanto à pretensão indenizatória, uma vez que os descontos realizados em seu benefício previdenciário ensejam o reconhecimento do dano moral indenizável, como já reconheceu esta Colenda Primeira Câmara Cível, como corrobora o julgamento do recurso de apelação nº. 5002105-52.2022.8.08.0014, da qual foi Relatora a Exmª. Srª. Desembargadora Janete Vargas Simões:

“(...)

CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. IMPOSIÇÃO DE CONTRATAÇÃO DE CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO PARA OBTENÇÃO DE EMPRÉSTIMO VIOLAÇÃO AOS DEVERES DE LEALDADE, TRANSPARÊNCIA, INFORMAÇÃO E BOA-FÉ OBJETIVA. DESVANTAGEM DO CONSUMIDOR. IRREGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO IDENTIFICADA. CARTÃO DE CRÉDITO NÃO RECEBIDO. COBRANÇA INDEVIDA. DANO MORAL IDENTIFICADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A jurisprudência desta Câmara tem assentado que “Não se admite que o consumidor, na intenção de obter empréstimo consignado, seja submetido a contrato de cartão de crédito consignado, cujas cláusulas o colocam em notória desvantagem, em manifesta violação aos deveres de lealdade, transparência e informação na relação consumerista.” (TJES, Classe: Apelação Cível, 014180091549, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/10/2020, Data da Publicação no Diário: 30/11/2020);

2. A modalidade de contratação de empréstimo com reserva de margem consignável tem previsão no art. 6º da Lei 10.820/2003. Não havendo a comprovação do recebimento e utilização do cartão de crédito, correta a sentença que reconheceu a irregularidade da contratação;

3. No que concerne à repetição em dobro dos valores descontados no benefício previdenciário da consumidora, a Corte Especial do STJ pacificou o entendimento de que “A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstancia conduta contrária à boa fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo” (EREsp 1413542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021).

4. Deve-se observar, entretanto, a modulação de efeitos para as relações de direito privado como a presente, valendo a repetição em dobro apenas para os descontos sofridos após a publicação do acórdão paradigmático, ocorrida em 30/03/2021. Para o período anterior, contudo, a repetição deve ocorrer de forma simples, eis que não comprovada a má-fé do banco.

5. Os danos restaram configurados, haja vista se tratar de pessoa idosa que sofreu descontos mensais irregulares em seu benefício previdenciário decorrente de contrato anulado, tendo que reivindicar seus direitos na via judicial.

6. Considerando as peculiaridades do caso concreto, bem como a capacidade econômica dos envolvidos, fixa-se a indenização por danos morais em R$6.000,00 (seis mil reais), que se amolda aos comandos principiológicos da razoabilidade e proporcionalidade, atendendo, portanto, o caráter educativo, sancionatório e da justa compensação que tal natureza indenizatória deve estar revestida, sem que se traduza, todavia, em enriquecimento indevido da consumidora.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(...)”

Com efeito, para a fixação do
quantum
a ser indenizado, relativamente a dano moral, deve-se levar em conta a condição econômica das partes, as circunstâncias em que ocorreu o fato, o grau de culpa do ofensor e a intensidade do sofrimento, devendo-se considerar, ainda, o caráter repressivo e pedagógico da reparação.

Assim, observando os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, as condições da vítima e do ofensor, a intensidade do dano e, ainda, a jurisprudência no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça, deste Egrégio Tribunal de Justiça e a melhor doutrina sobre o tema, penso que o valor da indenização deve ser fixado no montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), valor que reputo suficiente e adequado à reparação pretendida.

Ante o exposto, conheço do recurso de apelação interposto pelo Banco Santander (Brasil) S/A e lhe nego provimento. Conheço do recurso interposto por DORVINO EDUARDO DA COSTA e lhe dou parcial provimento para reformar a sentença e condenar o Réu a pagar ao Autor o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a título de dano moral, acrescido de juros pela Taxa Selic a contar da citação.

Nos termos do §11, do art. 85, do Código de Processo Civil, majoro a verba honorária imposta ao Réu de 10% (dez por cento) para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente Relator. Sessão 22.08.23.