Tribunal: TJES
Processo: 0008919-05.2007.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2023-08-14

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL

Nº

00
08919-05.2007.8.08.0011

APTE
:
ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APDO:
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

RELATOR:
DES.
Robson luiz albanez

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO DE TRIBUTO – INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA – CORTE, RECORTE E POLIMENTO DE GRANITO E MÁRMORE – ISSQN – ICMS – SÚMULA 17 DO TJ-ES – DEVIDO O ISSQN – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.

Segundo a Súmula nº 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, caracteriza prestação de serviço tributável pelo ISSQN a industrialização por encomenda relacionada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/03.

2.
A “industrialização por encomenda”, espécie de serviço na qual se insere o beneficiamento de

granito ou mármore de propriedade de terceiro
,
enquadra-se na hipótese contida no item 14.05 da Lista Anexa à Lei Complementar 116/2003, o que autoriza a incidência do ISSQN sobre a mencionada operação. Precedentes.

3.
O STF reconheceu a não aplicação do entendimento estabelecido na ADI nº 4.389, nas hipóteses em que
o escopo do contrato é somente o beneficiamento de matérias-primas de propriedade do encomendante. Nesse sentir, mesmo que a atividade de beneficiamento c
onfigure etapa intermediária da cadeia produtiva, prevalece a incidência do ISSQN.

4.
Recurso conhecido e improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade de votos, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Vitória-ES,

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
0008919-05.2007.8.08.0011
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
RELATOR(A):ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL

Nº

00
08919-05.2007.8.08.0011

APTE
:
ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APDO:
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

RELATOR:
DES.
Robson luiz albanez

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO DE TRIBUTO – INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA – CORTE, RECORTE E POLIMENTO DE GRANITO E MÁRMORE – ISSQN – ICMS – SÚMULA 17 DO TJ-ES – DEVIDO O ISSQN – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.

Segundo a Súmula nº 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, caracteriza prestação de serviço tributável pelo ISSQN a industrialização por encomenda relacionada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/03.

2.
A “industrialização por encomenda”, espécie de serviço na qual se insere o beneficiamento de

granito ou mármore de propriedade de terceiro
,
enquadra-se na hipótese contida no item 14.05 da Lista Anexa à Lei Complementar 116/2003, o que autoriza a incidência do ISSQN sobre a mencionada operação. Precedentes.

3.
O STF reconheceu a não aplicação do entendimento estabelecido na ADI nº 4.389, nas hipóteses em que
o escopo do contrato é somente o beneficiamento de matérias-primas de propriedade do encomendante. Nesse sentir, mesmo que a atividade de beneficiamento c
onfigure etapa intermediária da cadeia produtiva, prevalece a incidência do ISSQN.

4.
Recurso conhecido e improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade de votos, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Vitória-ES,

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL

Nº

00
08919-05.2007.8.08.0011

APTE
:
ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APDO:
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

RELATOR:
DES.
Robson luiz albanez

V O T O

Co
nforme relatado,
t
rata-se de
apelação

cível
interposta
pelo
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
,
eis que irresignad
o
com os termos da r. sentença de fl
s
.
147/148 (pág.293/295 do vol.1)
.

Na origem, a
empresa

GRANITA GRANITOS ITABIRA LTDA
ART REAL MÁRMORES E GRANITOS LTDA
–
EPP
ajuizou a demanda em face do
Estado
d
o Espírito Santo e
d
o Município
d
e Cachoeiro De Itapemirim,
alegando que
presta serviços de beneficiamento
de pedras ornamentais de terceiros
,
e
que os
demandados
vêm exigindo, o primeiro o ICMS, e o segundo, o ISSQN, ambos sobre a operação aludida.

Pretende
u
consignar em pagamento o maior valor apurado, mensalmente, seja do ICMS, seja do ISSQN, a fim de obter a quitação do imposto que for devido, com a declaração da inexistência de relação jurídica relativa ao outro.

O togado primevo proferiu decisão
declar
ando
efetuado o depósito e extinta a obrigação, tanto quanto depositado, continuando o processo a correr unicamente entre os R
equeridos.
(fls.138/
138v
pág.
275/276
do vol.1)

Entrementes, a
sentença
declarou que o M
unicípio de Cachoeiro de Itapemirim
é quem tem titularidade para receber tributo (ISSQN) sobre a atividade econômica exercida por
GRANITA GRANITOS ITABIRA LTDA
, a qual não está sujeita a tributação pelo ICMS.

Sobreveio, então, o apelo do Recorrente às fls.150/169 (pág. 299/339 do vol.1) no qual sustentou, em síntese, que o fato de a industrialização se incluir na cadeia produtiva atrai a incidência de ICMS. Considera ainda que o produto retorna ao solicitante para posterior comercialização, o qual, não se qualifica como consumidor final.

Assim, aduziu que “
diante do papel da atividade de industrialização por encomenda no processo de produção, em aplicação do entendimento do Excelso Pretório na ADI 4.389, não há que se falar em incidência do ISSQN, mas sim do ICMS
”.

Pois bem. A pretensão do Apelante encontra óbice em entendimento firmado pelo colendo Tribunal Pleno em sede de incidente de uniformização de jurisprudência, cujo julgado restou assim ementado:

INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA - QUESTÕES DE ORDEM - INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO DE 1^ GRAU - REJEITADA -NECESSIDADE DE PRÉVIA OITIVA DOS DESEMBARGADORES RELATORES DOS ACÓRDÃOS PARADIGMAS DO INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO - PREJUDICADO - AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE - REJEITADA -OBRIGATORIEDADE DE PRÉVIA OITIVA DO MP -PREJUDICADA - MÉRITO - TRIBUTÁRIO -
CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO - DÚVIDA DO IMPOSTO EXIGÍVEL - ISSQN OU ICMS - CORTE, RECORTE E/OU POLIMENTO DE GRANITO E MÁRMORE - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO (OBRIGAÇÃO DE FAZER) - ATIVIDADE FIM DA EMPRESA - INCIDÊNCIA DO ISSQN - SERVIÇO PRESTADO DESCRITO NA LISTA ANEXA À LEI COMPLEMENTAR 116/2003 - ISSQN A SER PAGO EM FAVOR DA MUNICIPALIDADE - NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS
. [...]

5. Como cediço, o ICMS é afeto à circulação de mercadorias e o ISSQN incide sobre a prestação de serviços. O fato gerador de cada um dos tributos é diverso razão pela qual ressalto que não importa a nomenclatura do imposto, mas a sua natureza jurídica (ex vi art. 4Q, do Código Tributário Nacional).

6. No casos de "industrialização por encomenda", não há transmissão de propriedade sobre os bens, sendo meramente objeto de intervenção laborai no sentido de conceder-lhe aprimoramento.

7. Assim, segundo precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça, a "industrialização por encomenda", elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/03, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS (circulação de mercadoria - obrigação de dar - e prestações de serviço de comunicação e de transporte transmunicipal).

8. Jurisprudência uniformizada para estabelecer a interpretação a ser observada (art. 478 do Código de Processo Civil).

(TJES, Classe: Incidente de Uniformização de Jurisprudência Rem Ex-officio, 011050110532, Relator Designado: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 24/05/2012, Data da Publicação no Diário: 26/06/2012)

Esta colenda Quarta Câmara Cível tem decidido de forma uníssona no mesmo sentido, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL
AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO - INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA - CARÁTER DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - INCIDÊNCIA DO ISSQN
BENEFICIAMENTO DE ROCHAS ORNAMENTAIS DE TERCEIROS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS VALOR DA CAUSA IRRISÓRIO FIXAÇÃO SOBRE O PROVEITO ECONÔMICO - RECURSO DO ESTADO IMPROVIDO RECURSO DO MUNICÍPIO PROVIDO.

1. Trata-se de Ação de Consignação em Pagamento na qual a requerente pretende depositar o maior valor que apurar, seja relativo ao ICMS, seja ao ISS, tendo em vista que cada ente público requerido vem exigindo o pagamento de um imposto diverso.

2. A matéria em questão já se encontra pacificada no âmbito desta Corte Estadual que, inclusive, editou a Súmula 17 acerca do tema, in verbis : A industrialização por encomenda, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/03, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS. São reconhecidos como hipóteses de incidência do ISSQN os serviços de desdobramento e beneficiamento - corte, recorte e/ou polimento - sob encomenda, atividade-fim do prestador do serviço de bloco e/ou chapa de granito e mármore de propriedade de terceiro.

3
. De acordo com tal entendimento este Tribunal, assim como o C. STJ vêm reafirmando de forma sistemática que as atividades de corte, recorte e/ou polimento de granito e mármore consubstanciam prestação de serviços sujeitas, pois, à incidência do ISS e não do ICMS, como pretende o Estado apelante. Precedentes.

4. De acordo com a sistemática do CPC/15, a fixação de honorários sucumbenciais nos processos em que for parte a Fazenda pública deve seguir os critérios fixados pelo §3º do artigo 85, que prioriza o valor da condenação e o proveito econômico em detrimento do valor da causa, que será utilizado de forma subsidiária.

5. Os honorários sucumbenciais devem ser fixados em 10% sobre o proveito econômico obtido, que, in casu, corresponde ao valor total depositado em juízo pela parte requerente, em conformidade com o inciso I do §3º do artigo 85 do CPC/15. Ainda, na forma do §11 do artigo 85, devem ser majorados para 11%.

6. Recurso do Estado do Espírito Santo improvido. Recurso do Município de Cachoeiro do Itapemirim provido.

(TJES, Classe: Apelação, 011060144430, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 12/08/2019, Data da Publicação no Diário: 22/08/2019)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA - TRIBUTÁRIO – INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA - CARACTER DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - INCIDÊNCIA DO ISSQN – BENEFICIAMENTO DE ROCHAS ORNAMENTAIS DE TERCEIROS – RECURSO NÃO PROVIDO.

1 – Tratam os autos de Ação Ordinária onde o autor pretende que se declare a inexistência de relação jurídico-tributária em face do o Município referente a incidência do ISS sobre as operações de ¿industrialização por encomenda¿, qual seja, beneficiamento de rochas ornamentais de terceiros.

2 – A respeito da possibilidade da incidência em relação a ¿industrialização por encomenda¿, ou seja, os serviços de beneficiamento de rochas ornamentais para cálculo do ISSQN, o Superior Tribunal de Justiça já teve oportunidade de se manifestar no sentido do seu cabimento.

3 – É possível de incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) em operação de industrialização por encomenda, realizada em materiais fornecidos pelo contratante, quando referida operação configura etapa intermediária do ciclo produtivo de mercadoria.

4 - Este Egrégio Tribunal de Justiça, de igual forma teve oportunidade de se manifestar quando do incidente de uniformização de jurisprudência nº 011.050.011.532, Relator o Eminente Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho, que ficou estabelecido que
incidirá o ISS e não o ICMS quando o serviço da empresa forem o desdobramento e beneficiamento, como o corte, recorte e⁄ou polimento de granito e mármore.

5 - A Súmula nº 17, editada por este Egrégio Tribunal de Justiça ficou assim redigida: ¿A industrialização por encomenda, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116⁄03, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS. São reconhecidos como hipóteses de incidência do ISSQN os serviços de desdobramento e beneficiamento - corte, recorte e⁄ou polimento - sob encomenda, atividade-fim do prestador do serviço de bloco e⁄ou chapa de granito e mármore de propriedade de terceiro.¿

6 – Recurso não provido.

(TJES, Classe: Apelação, 011140160422, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/06/2017, Data da Publicação no Diário: 30/06/2017)

APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO DE TRIBUTO C⁄C DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA – INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA – CORTE, RECORTE E POLIMENTO DE GRANITO E MÁRMORE – DÚVIDA QUANTO A LEGITIMIDADE DO CREDOR TRIBUTÁRIO – ISSQN OU ICMS – SUJEIÇÃO AO ISSQN – SÚMULA 17 DO TJ-ES – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS AO MUNICÍPIO – PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE – RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDO PARA O ESTADO E PROVIDO PARA O MUNICÍPIO

1. ¿A industrialização por encomenda, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116⁄03, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS. São reconhecidos como hipóteses de incidência do ISSQN os serviços de desdobramento e beneficiamento – corte, recorte e⁄ou polimento – sob encomenda, atividade-fim do prestador de serviço de bloco e⁄ou chapa de granito e mármore de propriedade de terceiro.¿ Súmula 17 do TJ-ES

2. De acordo com o Princípio da Causalidade, os honorários advocatícios devem ser suportados pela parte sucumbente.

3. Recursos conhecidos e improvido para o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e provido para o MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM.

(TJES, Classe: Apelação, 011110058408, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 09/11/2015, Data da Publicação no Diário: 13/11/2015)

O entendimento se encontra inclusive sumulado por este Egrégio Tribunal de Justiça (
Súmula nº 17
), nos seguintes termos:

“
A industrialização por encomenda, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/03,
caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS
. São reconhecidos como hipóteses de incidência do ISSQN os serviços de desdobramento e beneficiamento – corte, recorte e/ou polimento – sob encomenda, atividade-fim do prestador do serviço de bloco e/ou chapa de granito e mármore de propriedade de terceiro”. (g.n.)

A
corroborar o exposado supra
,
o Superior Tribunal de Justiça
afirma que as atividades de corte, recorte e/ou polimento de granito e mármore consubstanciam prestação de serviços sujeitas, pois, à incidência do ISS
QN
e não do ICMS.

A propósito:

TRIBUTÁRIO. "INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA". PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. BENEFICIAMENTO DE MÁRMORE/GRANITO. INCIDÊNCIA DE ISS. PRECEDENTES.
1. As Turmas de Direito Público desta Corte têm entendimento consolidado no sentido de que a "industrialização por encomenda", consistente no beneficiamento de mármore ou granito, caracteriza prestação de serviço sujeita à incidência de ISS, e não de ICMS. Precedentes: AgRg no AREsp 134.459/ES, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 06/03/2018 e AgRg no AREsp 328.624/ES, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 25/09/2013.
2. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1321944/ES, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/10/2018, DJe 16/10/2018)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. LISTA ANEXA À LC 116/05. ENQUADRAMENTO. O ACÓRDÃO RECORRIDO CONSIGNOU QUE A ATIVIDADE FIM EXERCIDA PELA EMPRESA CONTRIBUINTE NÃO ESTÁ SUJEITA À INCIDÊNCIA DE ICMS, MAS APENAS DE ISSQN. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83 DO STJ. PRECEDENTES: AGRG NO ARESP 385.920/ES, REL. MIN. ASSUSETE MAGALHÃES, DJE 30.6.2017; AGRG NO RESP 1.559.609/SC, REL. MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE 18.12.2015; AGRG NO AG 1.361.444/RS, REL. MIN. SÉRGIO KUKINA, DJE 17.12.2013. AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Esta egrégia Corte Superior, na forma da jurisprudência consolidada no âmbito da Primeira e Segunda Turma, firmou entendimento que em se tratando da hipótese de sociedade empresária a qual procede ao corte, recorte e polimento de granito ou mármore de propriedade de terceiro, e encerra sua atividade com a devolução ao encomendante do produto beneficiado, ocorre a incidência do ISSQN, e não do ICMS (AgRg no AREsp. 385.920/ES, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 30.6.2017; AgRg no REsp. 1.559.609/SC, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 18.12.2015; AgRg no Ag 1.361.444/RS, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 17.12.2013).
2. Agravo Regimental do Estado do Espírito Santo a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 134.459/ES, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 06/03/2018)

Outrossim,

n
o julgamento do ARE nº 689.736, o STF reconheceu a inaplicabilidade do entendimento firmado na ADI nº 4.389 nos casos em que a finalidade do contrato é apenas o beneficiamento de matérias-primas de propriedade do encomendante, concluindo pela incidência do ISS.
Dessa forma,
ainda
que a atividade de beneficiamento compreenda etapa intermediária do processo produtivo, deve prevalecer a incidência do ISSQN.
1

Na hipótese dos autos, portanto, de rigor a manutenção da r. sentença que reconheceu a incidência de ISSQN (afastando, portanto, a incidência do ICMS) na industrialização por encomenda encartada nestes autos.

Pelo exposto
,
e sem mais delongas,
conheço

do recurso
e
NEGO-LHE PROVIMENTO,

mantendo a r. sentença como lançada nos autos.

Em razão do improvimento, majoro os honorários de
10% (dez) para 1
2
% (
doze
por cento) sobre o valor atualizado da causa
,

na forma do art. 85, § 11
º
, do CPC/
2015
.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Relator

1
TJES, Classe: Apelação Cível, 048170114325, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/05/2022, Data da Publicação no Diário: 10/06/2022

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)