Tribunal: TJES
Processo: 0025403-61.2019.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Antecipação de Tutela / Tutela Específica; Provas em geral; Certificado de Regularidade - FGTS
Data de julgamento: 2023-04-25

Ementa:
EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATO TEMPORÁRIO. NULIDADE. RECOLHIMENTO DE FGTS. OBRIGATORIEDADE. PRESCRIÇÃO. MODULAÇÃO ARE N. 709.212. PREJUDICIAL DE MÉRITO REJEITADA. CORREÇÃO MONETÁRIA. IPCA-E. JUROS PELA REMUNERAÇÃO OFICIAL DA CADERNETA DE POUPANÇA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. T
ratando-se de pleito de pagamento de valores referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, f
o STF,
em sede de controle difuso de constitucionalidade no ARE nº 709.212,
firmou
a superação de entendimento anterior sobre a prescrição trintenária, diante da declaração de inconstitucionalidade do artigo 23, §5º da Lei nº 8.036/90 com modulação dos efeitos de modo a aplicar o prazo quinquenal apenas aos processos ajuizados após a decisão (13.11.2014)
;

2. C
onsiderando que na data do julgamento da repercussão geral, o prazo prescricional relativo à presente ação já estava em curso, aplica-se os trinta anos a contar de 28/09/1994 (data do início do primeiro contrato temporário), de modo que, tendo sido a presente ação foi ajuizada em 11/11/2019, não se operou a prescrição do fundo do direito. Prejudicial de mérito rejeitada;

3. Conforme entendimento da Primeira Câmara, segundo a qual, “
Quanto ao recebimento do FGTS, a incidência da correção monetária deve ocorrer a partir de cada vencimento, tendo como base o IPCA-E, bem como os juros pela remuneração oficial da caderneta de poupança, conforme sedimentado no julgamento do REsp 1.495.146/MG Tese 905”. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024190293605, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/09/2021, Data da Publicação no Diário: 06/10/2021);

4 Recurso conhecido e desprovido.

Vitória, 04 de abril de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0025403-61.2019.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: LUCIENE COLI SCAQUETTI
RELATOR(A
):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Relator / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0025403-61.2019.8.08.0048

APELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA:
LUCIENE COLI SCAQUETI

RELATOR:
DESEMBARGADOR SUBSTITUTO CLÁUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO

RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

em face da r. sentença proferida às fls. 128/ 135 pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Serra, que rejeitou a preliminar de prescrição quinquenal e julgou parcialmente procedente o pedido inicial para condenar o Estado do Espírito Santo ao pagamento de FGTS à LUCIENE COLI SCAQUETTI, a incidir sobre a remuneração auferida nos contratos firmados, corrigido monetariamente pelo IPCA-E, a partir do vencimento de cada parcela, e acrescido de juros de mora a partir da citação.

Em suas razões recursais (fls. 138/ 144), o Estado Apelante suscita, preliminarmente, a incidência da prescrição quinquenal, na forma do art. 1º, do Decreto nº 20.910/32, sendo atingido o fundo do direito. No mérito, argumenta a incidência da correção monetária pela TR – Taxa Referencial, nos termos do art. 22 da Lei nº 8.036/90, do Tema 731 e da Súmula 459 do STJ.

Contrarrazões apresentadas às fls. 147/153 requerendo a manutenção da sentença.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 09 de janeiro de 2023.

CLÁUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO

Desembargadora Substituta

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0025403-61.2019.8.08.0048

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: LUCIENE COLI SCAQUETI

RELATOR: DESEMBARGADORA SUBSTITUTA CLÁUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO

VOTO

PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO

Suscitou o Requerido a prescrição quinquenal das verbas pleiteadas.

Pois bem, tratando-se de pleito de pagamento de valores referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, foi decidido em sede de controle difuso de constitucionalidade no ARE nº 709.212 a superação de entendimento anterior sobre a prescrição trintenária, diante da declaração de inconstitucionalidade do artigo 23, §5º da Lei nº 8.036/90 com modulação dos efeitos de modo a aplicar o prazo quinquenal apenas aos processos ajuizados após a decisão (13.11.2014), confira-se:

Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (ARE 709212, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-032 DIVULG 18-02-2015 PUBLIC 19-02-2015)

Inclusive, tal entendimento com a modulação dos efeitos restou corroborado em sede de controle difuso de constitucionalidade no RE nº 522.897, que tratou justamente de pedido de nulidade de contrato temporário com o Estado do Rio Grande do Norte com o pagamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS relativo ao período laborado. Confira-se:

Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

(RE 522897, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 16/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-217 DIVULG 25-09-2017 PUBLIC 26-09-2017)

Depreende-se da detida análise do voto do Ministro Gilmar Mendes, Relator acórdão proferido no ARE nº 709.212 que a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade e da aplicação do entendimento quanto à prescrição quinquenal:

“A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos). Dessa forma,
para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.
”

Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento. (p. 29) (grifo nosso)

Assim, considerando que na data do julgamento da repercussão geral, o prazo prescricional relativo à presente ação já estava em curso, aplica-se os trinta anos a contar de 28/09/1994 (data do início do primeiro contrato temporário), de modo que, tendo sido a presente ação foi ajuizada em 11/11/2019 (fl. 03), não se operou a prescrição do fundo do direito.

Logo, REJEITO a preliminar suscitada, diante da modulação dos efeitos da decisão do E. STF.

Mérito recursal

Conforme apresentado, cuidam os autos de recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face da r. sentença proferida às fls. 128/ 135 pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Serra, que rejeitou a preliminar de prescrição quinquenal e julgou parcialmente procedente o pedido inicial para condenar o Estado do Espírito Santo ao pagamento de FGTS à LUCIENE COLI SCAQUETTI, a incidir sobre a remuneração auferida nos contratos firmados, corrigido monetariamente pelo IPCA-E, a partir do vencimento de cada parcela, e acrescido de juros de mora a partir da citação.

Em suas razões recursais o Estado Apelante argumenta a incidência da correção monetária pela TR – Taxa Referencial, nos termos do art. 22 da Lei nº 8.036/90, do Tema 731 e da Súmula 459 do STJ.

Sobre o tema, é assente na jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça que "[...] o servidor temporário mantém relação jurídico-administrativa com o Estado [...]" (in AgRg no AREsp 487.480/TO, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/06/2014, DJe 25/06/2014), nos termos do artigo 37, IX, da Constituição Federal, que prevê que "a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público".

Por conseguinte, via de regra, "[...]
O servidor em exercício de função pública, contratado em caráter temporário, nos moldes do art. 37, IX, da CF/88, não está submetido às normas da CLT [...]", razão pela qual "[...] rescindido o contrato, apenas faz jus às verbas estatutárias devidas ao servidor público, conforme previsão do art. 7º c/c art. 39, §3º, da CF/88 [...]" (in STJ, AgRg no AREsp 251.659/MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/03/2013, DJe 21/03/2013).

Desse modo, este Egrégio Tribunal de Justiça tem, reiteradamente, entendido que
"[...] na contratação temporária, uma vez verificada a abusividade das renovações do contrato temporário com a demonstração de que há permanência além de qualquer prazo razoável da relação profissional com o ente público, que ampara toda e qualquer contratação pelo inciso IX do artigo 37 da Constituição da República -, há que se considerar a nulidade deste contrato [...]" (i
n TJES, Apelação 63100001633, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator Substituto Designado: FABIO BRASIL NERY, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 12/05/2014, Publicação: 27/06/2014).

Tal orientação foi inclusive sedimentada no Enunciado Sumular nº 22, do E. TJES, in verbis:

“É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”.

Por outro giro, o Egrégio Tribunal de Justiça deste Estado, firmou a tese no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 0028123-53.2016.8.08.0000 no sentido de que o contrato temporário declarado nulo não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS. (TJES, Classe: Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, 100160043319, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 11/04/2019, Data da Publicação no Diário: 02/05/2019).

In casu,
denota-se da documentação colacionada aos autos que a parte Autora foi contratada sob o regime de designação temporária para exercer a função de Professora, nos períodos de abril de 2004 a junho de 2009.

Desta feita, deve ser reconhecida a abusividade das sucessivas renovações dos contratos temporários, vislumbrando-se a permanência da Autora além do prazo razoável da relação profissional com o ente público, em flagrante burla à regra da obrigatoriedade do concurso público.

Por consequência lógica, deve ser mantida a sentença na parte em que reconhece a ilegalidade da contratação.

Por outro lado, no tocante ao índice de correção monetária aplicável ao FGTS, enquanto não há o julgamento definitivo da ADI nº 5090 pelo Excelso STF, deve ser observado o Tema 731 do STJ (RESP 1.614.874/SC, da relatoria do Ministro Benedito Gonçalves - Primeira Seção, DJe 15/05/2018) que definiu como índice de correção monetária aplicável ao FGTS a Taxa Referencial – TR diante da previsão expressa da legislação de regência (art. 22 da Lei nº 8.036/90).

Nesse sentido, confira-se julgado do C. STJ:

PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI. CORREÇÃO MONETÁRIA. FGTS. SOBRESTAMENTO DO FEITO PARA JULGAMENTO DO PUIL N. 1.212. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES. I - Na origem, cuida-se de ação de cobrança ajuizada por servidor público estadual temporário objetivando a declaração de nulidade do contrato de trabalho sob a justificativa de o acordo ter extrapolado seu prazo máximo de vigência, além de condenar o Estado do Paraná ao pagamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS referente ao período trabalhado. O Juízo de direito julgou procedente a demanda para "decretar a nulidade dos contratos citados na inicial (últimos cinco anos), bem como reconhecer o direito do autor ao recebimento de valores a título de FGTS durante o período trabalhado (fls. 129)". Na análise do recurso inominado, a 4ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Estado do Paraná reconheceu parcial provimento, determinando: I) que a correção monetária seja feita na forma do Tema n. 905/STJ, a partir da data do julgamento, II) a incidência dos juros de mora a partir da citação, na forma do Tema n. 905/STJ e III) no restante, manter a sentença por seus próprios fundamentos, nos termos do art. 46 da Lei n. 9.099/1995.II - Estes autos foram sobrestados em razão de se ter reconhecido a similitude da controvérsia aqui debatida com aquela submetida a julgamento no PUIL n. 1.212, apontado como paradigma. No julgamento do PUIL n. 1.212, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça reconheceu parcial procedência do pedido, entendendo-se que exsurge claramente o desacerto da premissa adotada pela 4ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Estado do Paraná, qual seja, a de que a inexistência do depósito alteraria a natureza da dívida, de modo que se estaria à frente da cobrança de uma dívida comum de valor. III - Conforme ficou consignado: "Ao invés, porém, está-se diante de uma cobrança diferenciada, por envolver valores concernentes ao FGTS, que, até o presente momento, deveria observar o regime atualizatório previsto no Tema 731/STJ, definido no RESP 1.614.874/SC, da relatoria do Ministro Benedito Gonçalves (Primeira Seção, DJe 15/05/2018), no qual se firmou o entendimento de que "A remuneração das contas vinculadas tem disciplina própria, ditada por Lei, que estabelece a TR como forma de atualização monetária, sendo vedado, portanto, ao Poder Judiciário substituir o mencionado índice". (PUIL 1.212/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe 15/6/2021.) IV - Definindo-se, contudo, que seria o caso de aplicação da tese firmada no Tema n. 731/STJ, rememorou-se que referida tese encontra-se atualmente sobrestada por força de decisão liminar proferida pelo Ministro Luís Roberto Barroso, nos autos da ADI n. 5.090/DF. V - A solução deve ser a mesma para este caso ora sob análise, enfatizando-se, nesse ponto, que a delimitação da tese aqui firmada se restringe à caracterização da natureza fundiária (FGTS) das verbas cobradas do Estado do Paraná por seus ex-servidores temporários, afastando-se, portanto, os critérios de atualização monetária previstos no Tema 905/STJ. VI - A forma como serão atualizados os valores de natureza fundiária deverá observar decisão definitiva a ser proferida pelo STF, no julgamento da ADI n. 5.090/DF, devendo-se, nessa ocasião, promover o eventual ajuste da decisão, considerando que a tese firmada pelo STJ no Tema 731 encontra-se momentaneamente sobrestada por força de decisão liminar proferida no âmbito daquela ação direta de inconstitucionalidade. VII - Embargos declaratórios conhecidos e acolhidos para, conferindo-lhe efeitos infringentes, conhecer do pedido de uniformização de interpretação de Lei para conferir-lhe parcial provimento, em ordem a definir, desde logo, a natureza fundiária/FGTS das verbas cobradas do Estado do Paraná por seus ex-servidores temporários, afastando, por ora, a adoção dos critérios de atualização monetária previstos no Tema 905/STJ, adotado pela Turma Recursal de origem, até que sobrevenha decisão definitiva sobre o assunto, pelo STF, no âmbito da ADI 5.090/DF, quando o Colegiado estadual, no tocante aos índices de atualização monetária, deverá promover o eventual ajuste de sua decisão, em analogia com o iter indicado no art. 1.040 do CPC. (STJ; EDcl-AgInt-PUIL 1.204; Proc. 2019/0042293-8; PR; Primeira Seção; Rel. Min. Francisco Falcão; DJE 08/03/2022)

Igualmente, colaciono recente julgado do E. TJES:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRATO TEMPORÁRIO. NULIDADE. COBRANÇA DE FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DO SERVIÇO (FGTS). PRAZO PRESCRICIONAL. ARE Nº 709.212/DF. APLICAÇÃO DO PRAZO TRINTENÁRIO NO CASO CONCRETO. CORREÇÃO MONETÁRIA. FGTS. DISCIPLINA PRÓPRIA. ÍNDICE APLICÁVEL. TAXA REFERENCIAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade dos artigos 23, § 5º da Lei nº 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto nº 99.684/1990, e, via de consequência, reconheceu que a prescrição deveria ser quinquenal. Extrai-se do ARE nº 709.212/DF, todavia, que a Corte Constitucional entendeu por salutar modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da norma em razão da modificação abrupta da jurisprudência até então consolidada. 2. O c. Superior Tribunal de Justiça vem consolidando o entendimento de que a aplicação do Tema nº 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré. Precedente. 3. Deve ser aplicado o precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal (ARE 709.212/DF) ao caso em comento, pois o ajuizamento da presente ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu antes de 13.11.2019 - mais precisamente em 31.01.2019 - motivo pelo qual aplica-se a prescrição trintenária, ou seja, o trabalhador tem direito ao recebimento das parcelas vencidas no período de 30 anos antes do ajuizamento da ação. 4. A remuneração das contas vinculadas ao FGTS tem disciplina própria, devendo incidir o índice determinado em Lei, a saber, Taxa Referencial (TR). Precedente STJ. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; AC 0000083-26.2019.8.08.0010; Segunda Câmara Cível; Relª Desª Subst. Ana Claudia Rodrigues de Faria; Julg. 22/02/2022; DJES 23/03/2022)

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo tão somente para determinar que seja aplicada a correção monetária sobre o FGTS pela TR – Taxa Referencial, na forma do art. 22, da Lei nº 8.036/90.

É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0025403-61.2019.8.08.0048

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: LUCIENE COLI SCAQUETI

RELATORA: DESª. (SUBSTITUTA) CLÁUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO

VOGAL: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VISTA

Pedi vista em razão da divergência instaurada no presente julgamento.

Acerca da matéria, já tive a oportunidade de me pronunciar por ocasião do julgamento do recurso de apelação nº 0038016-69.2011.8.08.0024, versando sobre idêntica
quaestio iuris
, no sentido da incidência do IPCA-E como índice de correção monetária nas condenações ao pagamento das verbas de FGTS decorrentes do reconhecimento da nulidade do contrato temporário.

Ante o exposto, e pedindo
vênia
à eminente Desembargadora (Substituta) Cláudia Vieira de Oliveira Araújo, conheço do recurso de apelação e lhe nego provimento, nos termos do voto divergente proferido pela eminente Desembargadora Janete Vargas Simões.

Em consequência, o julgamento deverá observar o disposto no art. 942, do Código de Processo Civil.

VOTO

PEDIDO DE VISTA

Eminentes pares, vieram-me os autos conclusos em razão da divergência instaurada, sendo caso de aplicação da técnica de julgamento prevista no artigo 942 do Código de Processo Civil.

Inicialmente, acompanho o voto de relatoria no sentido de rejeitar a tese de prescrição e reconhecimento de nulidade dos contratos temporários e, via de consequência, da manutenção do dever do Estado do Espírito Santo de depositar o percentual legal de FGTS no período de vigência dos contratos anulados.

Quanto ao mérito, sem maiores delongas, entendo não assistir razão à eminente e culta Desembargadora Relatora no tocante à aplicação da TR – Taxa Referencial – para fins de correção monetária sobre os valores devidos a título de FGTS, uma vez a r. sentença aplicou os índices adotados por este colendo Tribunal de Justiça (correção monetária incidirá a partir do vencimento de cada obrigação, pelo IPCA-E, segundo os parâmetros fixados no RE 870.974/SE.

Trilha essa senda o nosso egrégio Sodalício:

O e. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870.974/SE (Plenário, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 20/9/2017, repercussão geral, noticiada no Informativo n. 878, de outubro de 2017), reconheceu que, em condenações de natureza não tributária sofridas pela Fazenda Pública, como é o caso destes autos, é constitucional o montante de juros moratórios previstos no art. 1º-F da Lei 9.494/97 (0,5% ao mês), sendo, entretanto, inconstitucional o índice de correção monetária nele previsto (TR), devendo, nesta hipótese, incidir o IPCA-E.
(TJES, Classe: Apelação, 58170000531, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/03/2018, Data da Publicação no Diário: 14/03/2018).

Recurso desprovido e de ofício reformada a respeitável sentença para determinar que sobre os valores a serem pagos ao autor incida correção monetária a partir do vencimento das obrigações de acordo com o IPCA-E e juros de mora a contar da citação.
(TJES, Classe: Apelação, 64150005086, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/02/2018, Data da Publicação no Diário: 09/03/2018).

Sob os argumentos acima expostos, acompanho integralmente a divergência inaugurada pela eminente e culta Desembargadora Janete Vargas Simões, no que já foi acompanhada pelo não menos eminente e culto Desembargador Annibal de Rezende Lima, no sentido de
CONHECER
e
NEGAR PROVIMENTO
, ao presente recurso de apelação cível, majorando os honorários advocatícios para 12% (doze por cento).

É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0025403-61.2019.8.08.0048

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: LUCIENE COLI SCAQUETI

RELATOR
A
: DESEMBARGADORA SUBSTITUTA CLÁUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO

V
OGAL: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO –
VISTA

Eminentes pares,

Pedi vista dos autos para analisar a matéria relativa a correção monetária com maior acuidade em razão da divergência inaugurada pela eminente
D
es.ª
Janete Vargas Simões.

Entretanto, após a devida análise, mantenho o meu posicionamento no sentido de que quanto ao recebimento do FGTS decorrente do reconhecimento de nulidade de contrato temporário, a incidência da correção monetária deve ocorrer a partir de cada vencimento, tendo como base o IPCA-E.

Assim, acompanho integralmente a divergência inaugurada pela eminente e culta Desembargadora Janete Vargas Simões, no sentido de conhecer e negar provimento ao presente recurso de apelação cível

É como voto.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado pela eminente Relatora, trata-se de apelação cível interposta contra sentença (fls. 128/135) proferida pelo MM. Juiz de Direito da Fazenda Pública Estadual, Registros Público e Meio Ambiente de Serra que, nos autos de cobrança de FGTS ajuizada por Luciene Coli Scaquetti contra Estado do Espírito Santo, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, declarando a nulidade dos contratos temporários objetos da ação, condenando o ente público ao depósito dos valores correspondentes do FGTS incidente sobre os respetivos contratos, corrigidos monetariamente pelo IPCA-E a partir do vencimento de cada parcela e juros de mora, a partir da citação, além de honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento).

A eminente relatora rejeitou a prejudicial de mérito de prescrição e, no mérito, entendeu pela nulidade dos contratos temporários e, via de consequência, pelo depósito do FGTS pertinente ao período de suas vigências, dando parcial provimento ao recurso apenas para determinar a aplicação da TR como fato de correção monetária.

De plano acompanho a eminente Relatora quanto à rejeição da prescrição e reconhecimento de nulidade dos contratos temporários e, via de consequência, da manutenção do dever do Estado do Espírito Santo de depositar o percentual legal de FGTS no período de vigência dos contratos anulados.

No entanto, em que pese qualquer posicionamento isolado eventualmente acompanhado, filio-me ao entendimento predominante da Primeira Câmara, segundo a qual, “
Quanto ao recebimento do FGTS, a incidência da correção monetária deve ocorrer a partir de cada vencimento, tendo como base o IPCA-E, bem como os juros pela remuneração oficial da caderneta de poupança, conforme sedimentado no julgamento do REsp 1.495.146/MG Tese 905”. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024190293605, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/09/2021, Data da Publicação no Diário: 06/10/2021)

No mesmo sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DE FGTS. PRELIMINAR EX OFFICIO DE NÃO CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO. PRESCRIÇÃO. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. CPC DE 2015. AGRAVO DE INSTRUMENTO. NÃO INTERPOSIÇÃO. PRECLUSÃO. DANO MORAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. VERBAS SOCIAIS. TESE FIXADA QUANDO DO JULGAMENTO DO IRDR Nº 0028123-53.2016.8.08.0000. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. ORDEM PÚBLICA. FIXAÇÃO DE OFÍCIO. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E NÃO PROVIDO. 1. A ausência de interposição de agravo de instrumento em face de decisão interlocutória que versa sobre as matérias previstas no rol do art. 1.015 do CPC, a exemplo da prescrição, que constitui pronunciamento afeto ao mérito do processo, impede a rediscussão da questão em sede de apelação, por força do instituto da preclusão. Preliminar de não conhecimento parcial do recurso acolhida. 2. Apesar de reconhecida a ilicitude da conduta do recorrido, a apelante não logrou demonstrar a ocorrência de dano moral, não se tratando de hipótese de dano in re ipsa . Em sua exordial, limitou-se a afirmar que vivenciou inúmeros aborrecimentos em razão do não recebimento dos valores a que tinha direito, ficando à mercê da sorte, tendo sua dignidade afrontada, sem fazer prova de que tal situação desbordou de um mero aborrecimento, violando direito da personalidade. 3. A pretensão de recebimento de direitos sociais, a matéria já fora objeto de apreciação por este e. TJES que, no IRDR nº 0028123-53.2016.8.08.000, firmou a seguinte tese: O contrato temporário declarado nulo não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS.. 4. Por serem os consectários legais matéria de ordem pública e a fim de evitar futuras discussões na fase de cumprimento de sentença, sobre o valor devido deve incidir correção monetária a contar de cada vencimento, pelo IPAC-E, e os juros de mora a partir da citação, pela remuneração oficial da caderneta de poupança, conforme sedimentado no julgamento do REsp 1.495.146/MG Tese 905. 5. Recurso conhecido em parte e não provido. Sentença alterada de ofício quanto à atualização do valor devido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 035190266557, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/04/2022, Data da Publicação no Diário: 12/05/2022)

EMENTA: PROCESSO CIVIL. CONTRATO TEMPORÁRIO. NULIDADE. PAGAMENTO DE FGTS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL INCIDÊNCIA DA MODULAÇÃO DO ARE. 709.212/DF. CORREÇÃO MONETÁRIA. IPCA-E. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça tem adotado o posicionamento de que a tese firmada na repercussão geral não se aplica apenas às demandas que envolvam pessoa jurídica de direito privado, devendo incidir também nos litígios em que conste a Fazenda Pública como parte adversa, ou seja, deve ser aplicada a modulação dos efeitos do 'decisum' proferido no ARE 709.212/DF, independentemente da natureza jurídica da parte ré (EDcl no REsp 1806086/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/11/2020, DJe 26/11/2020); 2. Quanto ao recebimento do FGTS, a incidência da correção monetária deve ocorrer a partir de cada vencimento, tendo como base o IPCA-E, bem como os juros pela remuneração oficial da caderneta de poupança, conforme sedimentado no julgamento do REsp 1.495.146/MG Tese 905. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024190293605, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/09/2021, Data da Publicação no Diário: 06/10/2021); 3. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo Interno Cível Ap - Reex, 024190296541, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/02/2022, Data da Publicação no Diário: 07/03/2022)

Diante do exposto, com a devida vênia à eminente Relatora (Desª. Marianne Judice de Mattos),
nego provimento ao recurso
, majorando os honorários recursais para 12% (doze por cento).

É como voto.

VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

EMENTA

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATO TEMPORÁRIO. NULIDADE. RECOLHIMENTO DE FGTS. OBRIGATORIEDADE. PRESCRIÇÃO. MODULAÇÃO ARE N. 709.212. PREJUDICIAL DE MÉRITO REJEITADA. CORREÇÃO MONETÁRIA. IPCA-E. JUROS PELA REMUNERAÇÃO OFICIAL DA CADERNETA DE POUPANÇA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. T
ratando-se de pleito de pagamento de valores referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, f
o STF,
em sede de controle difuso de constitucionalidade no ARE nº 709.212,
firmou
a superação de entendimento anterior sobre a prescrição trintenária, diante da declaração de inconstitucionalidade do artigo 23, §5º da Lei nº 8.036/90 com modulação dos efeitos de modo a aplicar o prazo quinquenal apenas aos processos ajuizados após a decisão (13.11.2014)
;

2. C
onsiderando que na data do julgamento da repercussão geral, o prazo prescricional relativo à presente ação já estava em curso, aplica-se os trinta anos a contar de 28/09/1994 (data do início do primeiro contrato temporário), de modo que, tendo sido a presente ação foi ajuizada em 11/11/2019, não se operou a prescrição do fundo do direito. Prejudicial de mérito rejeitada;

3. Conforme entendimento da Primeira Câmara, segundo a qual, “
Quanto ao recebimento do FGTS, a incidência da correção monetária deve ocorrer a partir de cada vencimento, tendo como base o IPCA-E, bem como os juros pela remuneração oficial da caderneta de poupança, conforme sedimentado no julgamento do REsp 1.495.146/MG Tese 905”. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024190293605, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/09/2021, Data da Publicação no Diário: 06/10/2021);

4 Recurso conhecido e desprovido.

Vitória, 04 de abril de 2023.

RELATORA

DECISÃO
Por maioria de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Desª Janete V. Simões, designada Relatora para a elaboração do acórdão.