Tribunal: TJES
Processo: 5003788-95.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Cartão de Crédito
Data de julgamento: 2023-08-02

Ementa:
APELAÇ
ÃO
CÍVE
L
.
ÔNUS PROBATÓRIO.
DELIBERAÇÃO
EM SENTENÇA. NULIDADE.
RECURSO CONHECIDO
E PROVIDO
.
SENTENÇA CASSADA.

I - Tanto a distribuição dinâmica do ônus da prova nos termos do artigo 373, §1º do CPC, quanto a inversão prevista no artigo 6º, VIII do CDC, não são automáticas ou obrigatórias, estando submetidas ao crivo judicial.

II - Em razão de tais contornos, deve tal reflexão ocorrer em momento procedimental que viabilize a assunção pelas partes de seus respectivos ônus sem que isso represente prejuízo ao desempenho de suas defesas, oportunizando-lhes deles desincumbirem-se conforme a estratégia processual que entendam ser-lhes favorável.

III - A deliberação em sentença sobre o ônus probatório tolheu das partes a possibilidade de adotar comportamento processual compatível com essa conformação. Tal
error in procedendo
, por certo, resulta na nulidade do
decisum
, pois comprometida restara a efetivação nestes autos dos princípios do contraditório e da ampla defesa – mormente porque categórico o comando sentencial ao fundamentar, em grande medida, na ausência de provas o juízo de improcedência lançado.

IV - Recurso admitido e provido. Sentença cassada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003788-95.2021.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ANTONIA SEPULCRO DO NASCIMENTO
APELADO: BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. e outros
RELATOR(A):JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇ
ÃO
CÍVE
L
.
ÔNUS PROBATÓRIO.
DELIBERAÇÃO
EM SENTENÇA. NULIDADE.
RECURSO CONHECIDO
E PROVIDO
.
SENTENÇA CASSADA.

I - Tanto a distribuição dinâmica do ônus da prova nos termos do artigo 373, §1º do CPC, quanto a inversão prevista no artigo 6º, VIII do CDC, não são automáticas ou obrigatórias, estando submetidas ao crivo judicial.

II - Em razão de tais contornos, deve tal reflexão ocorrer em momento procedimental que viabilize a assunção pelas partes de seus respectivos ônus sem que isso represente prejuízo ao desempenho de suas defesas, oportunizando-lhes deles desincumbirem-se conforme a estratégia processual que entendam ser-lhes favorável.

III - A deliberação em sentença sobre o ônus probatório tolheu das partes a possibilidade de adotar comportamento processual compatível com essa conformação. Tal
error in procedendo
, por certo, resulta na nulidade do
decisum
, pois comprometida restara a efetivação nestes autos dos princípios do contraditório e da ampla defesa – mormente porque categórico o comando sentencial ao fundamentar, em grande medida, na ausência de provas o juízo de improcedência lançado.

IV - Recurso admitido e provido. Sentença cassada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º
5003788-95.2021.8.08.0035

APELANTE:
ANTONIA SEPULCRO DO NASCIMENTO

APELADAS:
BANCO SANTANDER S.A e PAGSEGURO INTERNET S.A

JUIZ
DE DIREITO
: DR.
CARLOS MAGNO MOULIN LIMA

RELATOR: DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Consoante relatado, cuida-se de apelação interposta (id. 2852577) em razão da sentença que julgou improcedentes os pedidos iniciais formulados por Antonia Sepulcro do Nascimento em face do Banco Santantder.

Irresignado com o posicionamento supra Antonia Sepulcro do Nascimento apresentou apelo e arguiu, em suma, que o magistrado sentenciante não aplicou adequadamente o princípio da inversão do ônus probatório almejando, ao final, o provimento do seu recurso.

Contrarrazões (id. 2852580) requereram o desprovimento do recurso por compreender que as transações e contratações foram realizadas pela recorrente.

Pois bem. Em meu sentir, encontra-se o feito maculado por
error in procedendo
arguível
ex officio
e que justifica a cassação da sentença, acerca do qual oportunizou-se às partes declinarem manifestação em atendimento ao disposto nos artigos 9º e 10 do CPC.

Importa recordar que o direito à prova relaciona-se ao princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional, ao efetivo exercício do devido processo legal, em especial o respeito ao contraditório e à ampla defesa, garantidos de forma expressa por nossa Constituição Federal em seu art. 5º, incisos XXXV, LIV e LV, e inobservados
in casu
.

Cabe ao juiz valer-se do disposto no artigo 357 do CPC e, entre outras providências, “delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova admitidos” (inciso II) e “definir a distribuição do ônus da prova” (inciso III).

Destaco, a tal ponto, orientar o Superior Tribunal de Justiça que “a distribuição do ônus da prova, em realidade, determina o agir processual de cada parte, de sorte que nenhuma delas pode ser surpreendida com a inovação de um ônus que, antes de uma decisão judicial fundamentada, não lhe era imputado” (STJ, AgInt no REsp 1647505/SP, publicado em 02/02/2021).

Certo é que não apenas pedido de inversão do ônus probatório com fulcro no CDC foi formulado pela recorrente, mas, também, a produção de outras provas, notadamente documental, caso entendesse necessário o julgador,
os quais remanesceram sem apreciação
.

Vale destacar cingir-se a pretensão autoral à declaração de inexistência de dívida c/c repetição de indébito e indenizatória.

Inequívoco se afigura o caráter consumerista da relação estabelecida entre as partes, sendo dado ao autor invocar o disposto no artigo 6º, VIII do Código de Defesa do Consumidor, conforme constara de sua petição inicial.

Contudo, a inversão do ônus probatório, a teor da dicção do preceptivo legal, não é automática ou obrigatória, estando submetida ao crivo judicial mediante avaliação da verossimilhança das alegações do consumidor ou de sua hipossuficiência.

Em razão de tais contornos, deve tal reflexão ocorrer em momento procedimental que viabilize a assunção pelas partes de seus respectivos ônus sem que isso represente prejuízo ao desempenho de suas defesas, oportunizando-lhes deles desincumbirem-se conforme a estratégia processual que entendam ser-lhes favorável.

Imbuído por tal entender, firmara o colendo Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que “deve ocorrer preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurando-se à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo, a reabertura de oportunidade para apresentação de provas”, pois “se o modo como distribuído o ônus da prova influi no comportamento processual das partes (aspecto subjetivo), não pode a a inversão

'ope judicis' ocorrer quando do julgamento da causa pelo juiz (sentença) ou pelo tribunal (acórdão)” (REsp 802.832/MG, publicado em 21/09/2011).

Nesse sentido, confira-se, ainda:

“PROCESSUAL CIVIL. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGRA DE INSTRUÇÃO. EXAME ANTERIOR À PROLAÇÃO DA SENTENÇA. PRECEDENTES DO STJ. 1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, do CDC, é regra de instrução e não regra de julgamento, sendo que a decisão que a determinar deve - preferencialmente - ocorrer durante o saneamento do processo ou - quando proferida em momento posterior - garantir a parte a quem incumbia esse ônus a oportunidade de apresentar suas provas. Precedentes: REsp 1395254/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/10/2013, DJe 29/11/2013; EREsp 422.778/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 29/02/2012, DJe 21/06/2012. 2. Agravo regimental não provido” (STJ, AgRg no REsp 1450473/SC, publicado em 30/09/2014).

“APELAÇÃO CÍVEL – CDC – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – REGRA DE PROCEDIMENTO – TELEFONIA – PORTABILIDADE NÃO SOLICITADA – SUSPENSÃO DO SERVIÇO – RESPOSABILIDADE DA RÉ – DANOS MORAIS – QUANTUM. 1 – A decisão de inversão do ônus da prova no CDC é considerada uma regra de procedimento e não de julgamento, havendo a necessidade de dar à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo uma oportunidade para manifestar-se e produzir as provas antes do término da instrução processual” (TJES, Apelação nº 35130245588, publicado em 07/12/2016).

A isso não se atentara o julgador primevo, eis que apenas deliberara no comando sentencial sobre o ônus probatório, tolhendo das partes a possibilidade de adotar comportamento processual compatível com essa conformação.

Tal
error in procedendo
, por certo, resulta na nulidade do
decisum
, pois comprometida restara a efetivação nestes autos dos princípios do contraditório e da ampla defesa – mormente porque categórico o comando sentencial ao fundamentar, em grande medida, na ausência de provas o juízo de improcedência lançado.

A diminuta instrução probatória, tal como realizada, foi combatida pelo ora recorrente, prosperando seu apontamento de irregularidade.

Pelo exposto,
c
onheço do recurso e
dou-lhe provimento,
declara
ndo
a nulidade da decisão vergastada, cassando-a
.

Honorários advocatícios recursais não fixados para quaisquer dos recorrentes vez que não preenchidos os requisitos elencados no EDcl no AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1.573.573.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR