Tribunal: TJES
Processo: 5000666-90.2021.8.08.0062
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Água; Práticas Abusivas
Data de julgamento: 2023-11-30

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO
DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.
FORNECIMENTO DE ÁGUA E ESGOTO – COMPETÊNCIA PARA FIXAR TARIFA DA SEDURB - ADIN Nº 0024933-09.2021.8.08.0000 DECLAROU A INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº 1.188/2005, DO MUNICÍPIO DE PIÚMA/ES - COBRANÇA DE TARIFA – MULTIPLICADA PELO NÚMERO DE UNIDADES RESIDENCIAIS – INSTALAÇÃO DE APENAS UM HIDRÔMETRO NO CONDOMÍNIO – PEDIDO RECONVENCIONAL – TABELA PROGRESSIVA DE TARIFA – PAGAMENTO DE CRÉDITO EM FAVOR DA APELADA – POSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1)
A competência para dispor acerca da fatura dos serviços de água e esgoto não pertence ao ente municipal, mas sim à entidade reguladora do setor, que no caso em tela é a Secretaria de Estado de Saneamento, Habitação e Desenvolvimento Urbano – SEDURB, nos termos da Lei Complementar nº 380/2007 do Estado do Espírito Santo.

2)
A Lei Municipal nº 1.188/2005, do Município de Piúma/ES, que autorizava o Poder Executivo a firmar termo de aditivo de contrato de concessão com a Cesan, foi declarada inconstitucional, nos termos da ADI nº 0024933-09.2021.8.08.0000, tendo, inclusive, efeitos
ex tunc
.

3)
Quanto ao

pedido de tratamento diferenciado
,
com base no §5º do art. 29 da Lei 11.445 de 2007, em que pese a ausência de interesse de agir do recorrente a esse respeito, ante a ausência de contrato especial nos termos previstos na legislação, nada obsta que venha a ser celebrado, pois deve ocorrer por meio de ato e ajustes bilaterais.

4)
O pedido de
declaração de nulidade do aditivo contratual e reconhecimento de vícios no contrato de concessão foi julgado extinto, formulado por ocasião da réplica fere o princípio da congruência, pois apresentado em momento inoportuno.

5)
Quanto a
restituir em dobro dos valores cobrados indevidamente, a r. sentença foi escorreita, ao acolher parcialmente o pedido, ante a ilegalidade da metodologia adotada referente a multiplicação do consumo mínimo pelo número de economias, tendo analisado todas as faturas indicadas
nos autos.

6)
No tocante à reconvenção, a CESAN faz jus a revisão das cobranças com base no consumo real do condomínio, utilizando a tarifa progressiva e escalonada, sendo lícita, portanto, a cobrança de recuperação de consumo em relação aos meses em que houve faturamento a menor, nos exatos termos da sentença.

7)
Recurso improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000666-90.2021.8.08.0062

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CONDOMINIO DO EDIFICIO VITORIA

APELADO: COMPANHIA ESPIRITO SANTENSE DE SANEAMENTO

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

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Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta pelo
CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO VITÓRIA
contra r. sentença de Id nº 4127913, proferida pela 1ª Vara Cível de Piúma/ES,
nos autos da ação de declaratória c/c repetição de indébito em face da
COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO - CESAN
que
julgou parcialmente procedente
o pedido de repetição do indébito dos valores cobrados a maior, em dobro, condenando a CESAN ao pagamento de R$ 39.645,72 (trinta e nove mil, seiscentos e quarenta e cinco reais e setenta e dois centavos) em favor do Condomínio autor, julgou, ainda, improcedente o pedido de declaração de ilegalidade das tarifas cobradas e extinto, sem resolução do mérito, na forma do art. 485, VI, do CPC, os pedidos de declaração de tratamento diferenciado e determinação de celebração de contrato especial, bem como os pedidos de declaração de nulidade do aditivo contratual e reconhecimento de vícios no contrato de concessão. Em relação a reconvenção, julgou procedente o pedido, condenando o Condomínio reconvindo ao pagamento de R$ 55.831,93 (cinquenta e cinco mil, oitocentos e trinta e um reais e noventa e três centavos) em favor da CESAN, referente a diferença entre o consumo faturado e o refaturamento pelo consumo real medido no hidrômetro com método progressivo e escalonado, com o abatimento dos valores efetivamente pagos.

Nas suas razões de Id nº 4127913, em apertada síntese, aduz o Condomínio recorrente que é composto por um edifício com 26 apartamentos, com um único hidrômetro e, até dezembro de 2018 a recorrida ao medir o consumo de água, multiplicava o consumo mínimo pela quantidade de unidades de apartamentos existentes no prédio, o que seria prática ilegal, de modo que o autor faria jus à repetição do indébito.

Assevera a inexistência de lei ou ato normativo válido autorizando o aumento das tarifas pela CESAN, valor abusivo das tarifas e, após a contestação apresentada a nulidade do contrato de concessão em razão de ausência de licitação prévia, fato esse confessado pela própria requerida, bem como nulidades existentes de plano no contrato de concessão.

Aduz a recorrente que contrariamente ao que decidiu a ilustre magistrada, o Excelso Supremo Tribunal Federal em sede da ADI 4454, já se manifestou da competência do Município.

Defende, ainda, a nulidade do contrato de concessão em razão de ausência de processo licitatório, pois o juízo de Primeira Instância, entendeu que não poderia arguir tal nulidade vez que os limites da lide já estariam estabelecidos na inicial e contestação.

Por fim, requer a reforma da r. sentença no sentido de:
i)
condenar a recorrida a restituir em dobro os valores cobrado indevidamente;
ii)
declarar a ilegalidade das tarifas cobradas ante a ausência de instrumento normativo legal local que ampare a cobrança;
iii)
declarar o seu direito de obter tratamento diferenciado, consoante o disposto no §5º do art. 29 da Lei 11.445 de 2007, determinando ao requerido que ajuste junto ao requerente quadro de tarifas condizente com a estrutura do Requerente, respeitados os Princípios do Equilíbrio Econômico Financeiro dos Contratos e da Modicidade das Tarifas e;
iv)
declarar a improcedênia do pedido reconvencional.

A
COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO - CESAN
apresentou contrarrazões em Id nº 4127918, requerendo a manutenção da decisão hostilizada, destacando o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 0024933.09.2021.8.08.0000 promovida pelo Governador do Estado do Espírito Santo da Lei Municipal nº 1.188/2005 do Município de Piúma, cuja deliberação do Tribunal Pleno foi ratificar a liminar e declarar a inconstitucionalidade da referida com efeito ex tunc, tornando totalmente despiciendo tecer maiores considerações acerca do tema.

Despacho de Id nº 4563398, determinou a intimação da recorrente para se manifestar acerca do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 0024933.09.2021.8.08.0000.

Em Id nº 5290001, o Condomínio recorrente se manifestou.

É o relatório.

VOTO CONDUTOR

Consoante relatado, trata-se de apelação cível interposta
pelo
CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO VITÓRIA
contra r. sentença de Id nº 4127913, proferida pela 1ª Vara Cível de Piúma/ES,
nos autos da ação de declaratória c/c repetição de indébito em face da
COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO - CESAN
que
julgou parcialmente procedente
o pedido de repetição do indébito dos valores cobrados a maior, em dobro, condenando a CESAN ao pagamento de R$ 39.645,72 (trinta e nove mil, seiscentos e quarenta e cinco reais e setenta e dois centavos) em favor do Condomínio autor, julgou, ainda, improcedente o pedido de declaração de ilegalidade das tarifas cobradas e extinto, sem resolução do mérito, na forma do art. 485, VI, do CPC, os pedidos de declaração de tratamento diferenciado e determinação de celebração de contrato especial, bem como os pedidos de declaração de nulidade do aditivo contratual e reconhecimento de vícios no contrato de concessão. Em relação a reconvenção, julgou procedente o pedido, condenando o Condomínio reconvindo ao pagamento de R$ 55.831,93 (cinquenta e cinco mil, oitocentos e trinta e um reais e noventa e três centavos) em favor da CESAN, referente a diferença entre o consumo faturado e o refaturamento pelo consumo real medido no hidrômetro com método progressivo e escalonado, com o abatimento dos valores efetivamente pagos.

Nas suas razões de Id nº 4127913, em apertada síntese, aduz o Condomínio recorrente que é composto por um edifício com 26 apartamentos, com um único hidrômetro e, até dezembro de 2018 a recorrida ao medir o consumo de água, multiplicava o consumo mínimo pela quantidade de unidades de apartamentos existentes no prédio, o que seria prática ilegal, de modo que o autor faria jus à repetição do indébito.

Assevera a inexistência de lei ou ato normativo válido autorizando o aumento das tarifas pela CESAN, valor abusivo das tarifas e, após a contestação apresentada a nulidade do contrato de concessão em razão de ausência de licitação prévia, fato esse confessado pela própria requerida, bem como nulidades existentes de plano no contrato de concessão.

Aduz a recorrente que contrariamente ao que decidiu a ilustre magistrada, o Excelso Supremo Tribunal Federal em sede da ADI 4454, já se manifestou da competência do Município.

Defende, ainda, a nulidade do contrato de concessão em razão de ausência de processo licitatório, pois o juízo de Primeira Instância, entendeu que não poderia arguir tal nulidade vez que os limites da lide já estariam estabelecidos na inicial e contestação.

Por fim, requer a reforma da r. sentença no sentido de:
i)
condenar a recorrida a restituir em dobro os valores cobrado indevidamente;
ii)
declarar a ilegalidade das tarifas cobradas ante a ausência de instrumento normativo legal local que ampare a cobrança;
iii)
declarar o seu direito de obter tratamento diferenciado, consoante o disposto no §5º do art. 29 da Lei 11.445 de 2007, determinando ao requerido que ajuste junto ao requerente quadro de tarifas condizente com a estrutura do Requerente, respeitados os Princípios do Equilíbrio Econômico Financeiro dos Contratos e da Modicidade das Tarifas e;
iv)
declarar a improcedênia do pedido reconvencional.

A
COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO - CESAN
apresentou contrarrazões em Id nº 4127918, requerendo a manutenção da decisão hostilizada, destacando o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 0024933.09.2021.8.08.0000 promovida pelo Governador do Estado do Espírito Santo da Lei Municipal nº 1.188/2005 do Município de Piúma, cuja deliberação do Tribunal Pleno foi ratificar a liminar e declarar a inconstitucionalidade da referida com efeito ex tunc, tornando totalmente despiciendo tecer maiores considerações acerca do tema.

Preenchidos os requisitos da admissibilidade recursal, conheço do apelo interposto e passo a analisar as suas razões.

Inicialmente, entendo prudente tecer algumas considerações acerca dos fatos para melhor compreensão.

O autor/recorrente ajuizou a presente ação declaratória c/c repetição de indébito objetivando
a:
i)

condenação da requerida ao pagamento do valor de R$ 95.653,28, referente aos valores cobrados indevidamente, em dobro, na fatura da matrícula de nº 0401686-6;

ii)
declaração da ilegalidade das tarifas cobradas ante a ausência de instrumento normativo legal que ampare a cobrança;
iii)
declaração do direito do requerente em obter tratamento diferenciado, consoante o disposto no §5º do art. 29 da Lei nº 11.445 de 2007, determinando ao requerido que ajuste junto ao requerente o quadro de tarifas condizente com a sua estrutura, respeitados os Princípios do Equilíbrio Econômico Financeiro dos Contratos e da Modicidade das Tarifas.

Em resumo, o Condomínio autor alegou que é composto de um edifício com 26 (vinte e seis) apartamentos, com um único hidrômetro, sendo que até dezembro de 2018, a CESAN multiplicava o consumo mínimo pelo quantidade de unidades habitacionais existentes no prédio e, por tais razões faz jus a repetição de indébito.

Além de tais considerações, argumenta que inexiste lei ou ato normativo válido autorizando o aumento das tarifas pela CESAN, bem como que o valor cobrado é abusivo, quando comparado às tarifas cobradas por outras concessionárias na mesma bacia hidrográfica.

De outro lado, a CESAN apresentou contestação e reconvenção, alegando, em síntese que atua no Município de Piúma desde 11/10/1972, nos termos do Contrato para Operação e Exploração de Serviços de Abastecimento de Água e que em 30/12/2005 foi promulgada a Lei nº 1.188 que autorizou o Poder Executivo Municipal a firmar aditivo ao contrato de concessão até 10/10/2022. Arguiu, ainda, que restou constatado que no período de julho de 2011 a dezembro de 2018, houve cobrança a menor do faturamento de água, de modo que, substituindo-se o método de multiplicação pelo número de economias para o consumo progressivo e escalonado, o Condomínio seria devedor da quantia de R$ 36.009,07, requerendo a condenação do autor ao pagamento do valor em reconvenção.

Após a instrução do feito, a MM Juíza
a quo
julgou parcialmente procedente
o pedido de repetição do indébito dos valores cobrados a maior, em dobro, condenando a CESAN ao pagamento de R$ 39.645,72 (trinta e nove mil, seiscentos e quarenta e cinco reais e setenta e dois centavos) em favor do Condomínio autor. Em relação aos demais pedidos do condomínio julgou improcedente o pedido de declaração de ilegalidade das tarifas cobradas e extinto, sem resolução do mérito, na forma do art. 485, VI, do CPC, os pedidos de declaração de tratamento diferenciado e determinação de celebração de contrato especial, bem como os pedidos de declaração de nulidade do aditivo contratual e reconhecimento de vícios no contrato de concessão.

Em relação ao pedido reconvencional, formulado pela CESAN, a Magistrada primeva julgou procedente para condenar o Condomínio autor ao pagamento ao pagamento de R$ 55.831,93 (cinquenta e cinco mil, oitocentos e trinta e um reais e noventa e três centavos) em favor da CESAN, referente a diferença entre o consumo faturado e o refaturamento pelo consumo real medido no hidrômetro com método progressivo e escalonado, com o abatimento dos valores efetivamente pagos.

Pois bem. Da detida análise dos autos, não vislumbro razão para alterar a r. sentença, pois a questão posta para julgamento foi devidamente analisada com base na legislação vigente e na prova carreada aos autos.

Por oportuno, vale destacar que a CESAN se trata de uma sociedade de economia mista, criada pela Lei Estadual número 2.282, de 08 de fevereiro de 1967, alterada pelas leis 2.295/67, nº 4.809/93, nº 6.863/01, nº 6.679/01, nº 7.734/04, nº 9.096/08, nº 9.772/2011 e regulamentada pelo Decreto nº 2.575, de 11 de setembro de 1967, para o exercício das atividades relacionadas com os serviços públicos de abastecimento de água e esgotamento sanitário, podendo ainda, na forma da Lei e instrumentos próprios, atuar nos serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos, nos termos do art. 1º de seu Estatuto Social.

No Município de Piúma, a Cesan atua desde 11/10/1972, na condição de concessionária de serviços públicos de saneamento básico.

Nesse contexto, em
relação ao aumento da tarifa
, observo que o Juízo
a quo
destacou que nos termos da Lei Federal nº 11.445/2007, mais precisamente no art. 23, que a competência para dispor acerca da fatura dos serviços de água e esgoto não pertence ao ente municipal, mas sim à entidade reguladora do setor, que no caso em tela é a Secretaria de Estado de Saneamento, Habitação e Desenvolvimento Urbano – SEDURB, nos termos da Lei Complementar nº 380/2007 do Estado do Espírito Santo, senão vejamos o art. 2º da referida lei, in verbis:

Art. 2°
A SEDURB tem por finalidade formular, planejar, executar e coordenar as políticas no âmbito estadual nas áreas de saneamento, habitação, infraestrutura hídrica, melhoramentos urbanos e atividades correlatas, buscando o desenvolvimento harmonioso da rede estadual de cidades, bem como a supervisão da execução dessas competências nas instituições a ela vinculadas.
(Redação dada pela Lei Complementar nº 522, de 24 de dezembro de 2009).

Portanto, a respeito da fixação da tarifa cobrada pela CESAN, não há que se falar em ilegalidade, mormente quando existe
legislação estadual e cláusula contratual em sentido diverso.

Além de tais considerações, imperioso ressaltar, ainda, que a Lei Municipal nº 1.188/2005, do Município de Piúma, que autorizava o Poder Executivo a firmar termo de aditivo de contrato de concessão com a Cesan, foi declarada inconstitucional, nos termos da ADI nº 0024933-09.2021.8.08.0000, tendo, inclusive, efeitos
ex tunc
.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE LEI MUNICIPAL N.º 1.188/2005 MUNICÍPIO DE PIÚMA AUTORIZA O PODER EXECUTIVO A FIRMAR TERMO DE ADITIVO DE CONTRATO DE CONCESSÃO COM A CESAN, NOS TERMOS QUE ESPECIFICA LIMITAÇÃO DO VALOR DA TARIFA - FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA CONFIGURADOS LIMINAR CONCEDIDA LEI SUSPENSA COM EFEITOS EX NUNC . 1. Lei que autoriza o Poder Executivo a firmar termo de aditivo de contrato de concessão com a Cesan, nos termos que especifica e estabelece o limite máximo do valor da tarifa de água. 2. É de aparente inconstitucionalidade, por vício formal, a lei que foi modificada por emenda parlamentar que fixa o valor máximo da tarifa de água, pois interfere na gestão dos contratos de concessão de serviços públicos de água e esgoto, que relaciona-se à organização administrativa e aos serviços públicos. 3. A possibilidade de a legislação desequilibrar o contrato administrativo justifica a urgência da medida cautelar. 4. Decisão Liminar concedida para suspender a eficácia de lei municipal com efeitos ex nunc. (TJES, Classe: Direta de Inconstitucionalidade, 100210049126, Relator : TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 12/05/2022, Data da Publicação no Diário: 20/05/2022).

Nessa toada, não se compreende a recalcitrância do recorrente, pois restou comprovado a legalidade das tarifas cobradas pela CESAN.

Da mesma forma, não vislumbro como prosperar o
pedido de tratamento diferenciado,
com base no §5º do art. 29 da Lei 11.445 de 2007, na medida em que tal previsão exige a existência de ajustes bilaterais, nos seguintes termos:

Art. 29. Os serviços públicos de saneamento básico terão a sustentabilidade econômico-financeira assegurada por meio de remuneração pela cobrança dos serviços, e, quando necessário, por outras formas adicionais, como subsídios ou subvenções, vedada a cobrança em duplicidade de custos administrativos ou gerenciais a serem pagos pelo usuário, nos seguintes serviços:

(...)

§ 5º Os prédios, edifícios e condomínios que foram construídos sem a individualização da medição até a entrada em vigor da Lei nº 13.312, de 12 de julho de 2016, ou em que a individualização for inviável, pela onerosidade ou por razão técnica, poderão instrumentalizar contratos especiais com os prestadores de serviços, nos quais serão estabelecidos as responsabilidades, os critérios de rateio e a forma de cobrança.

Assim, em que pese a ausência de interesse de agir do recorrente a esse respeito, ante a ausência de contrato especial nos termos supramencionados, nada obsta que venha a ser celebrado, no hipótese de atendimento a legislação em comento e havendo interesse de ambas as partes.

Seguindo a mesma linha de raciocínio, bem agiu a d. Magistrada sentenciante ao concluir pela falta de interesse processual, por inadequação da ação,
em relação ao pedido de
declaração de nulidade do aditivo contratual e reconhecimento de vícios no contrato de concessão,
na medida em que formulado em sede de réplica, ou seja, em momento inoportuno, por inviabilizar o devido contraditório e em evidente ofensa ao princípio da congruência.

Quanto a
restituir em dobro dos valores cobrados indevidamente
, verifico que a r. sentença foi escorreita, ao acolher parcialmente o pedido, ante a ilegalidade da metodologia adotada referente a multiplicação do consumo mínimo pelo número de economias, pois analisou todas as faturas indicadas
em ID 10933764. Por oportuno, transcrevo o trecho da r. sentença a esse respeito:

1.5 DA ILEGALIDADE DA METODOLOGIA DE COBRANÇA DA MULTIPLICAÇÃO DO CONSUMO MÍNIMO PELO NÚMERO DE ECONOMIAS

O requerente alega que a Concessionária realizou cobrança com base na multiplicação da tarifa básica pela quantidade de unidades autônomas existentes no edifício, entre o período de julho de 2011 a dezembro de 2018, o que contraria tese pacificada em relação a matéria.

No Recurso Especial Representativo de Controvérsia de nº 1.166.561/RJ, o Superior Tribunal de Justiça considerou ilegal a cobrança da tarifa presumida pela prestação do serviço público de fornecimento de água de condomínio, dotado de único hidrômetro, calculada a partir da multiplicação da tarifa mínima pelo número de economias ou unidades consumidoras, pois deve ser observado o volume real aferido, in verbis o acórdão assim ementado:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. FORNECIMENTO DE ÁGUA. TARIFA MÍNIMA MULTIPLICADA PELO NÚMERO DE UNIDADES AUTÔNOMAS (ECONOMIAS). EXISTÊNCIA DE ÚNICO HIDRÔMETRO NO CONDOMÍNIO. 1. A cobrança pelo fornecimento de água aos condomínios em que o consumo total de água é medido por único hidrômetro deve se dar pelo consumo real aferido.
2. O Superior Tribunal de Justiça firmou já entendimento de não ser lícita a cobrança de tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel, quando houver único hidrômetro no local.
3. Recurso especial improvido. Acórdão sujeito ao procedimento do artigo 543-C do Código de Processo Civil. (REsp 1166561/RJ, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 05/10/2010) (grifei).

Vale registrar que não se desconhece a legalidade da cobrança da tarifa mínima de modo a possibilitar a sustentabilidade do sistema, conforme previsto no art. 30 da Lei nº 11.445/07, norma reproduzida pelo art. 41 da Lei Estadual nº 9.096/08.

A tarifa mínima tem como finalidade manter o equilíbrio contratual e garantir a expansão da rede de distribuição de água e coleta de esgotos, contudo, havendo um único hidrômetro, é vedada a cobrança do consumo mínimo do condomínio multiplicado pelo número de salas ou apartamentos do imóvel.

Neste sentido é o Entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo.

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO COBRANÇA DE FATURAS DE ÁGUA APURAÇÃO DE DÉBITO COM BASE NO CONSUMO REAL EXISTÊNCIA DE ÚNICO HIDRÔMETRO DESNECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL RECURSO IMPROVIDO.
1. Não é lícita a cobrança de tarifa de água com base no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de unidades existentes no imóvel, quando houver um único hidrômetro no local. Precedente do STJ.

2. Para a apuração do valor efetivamente devido mero cálculo matemático se mostra suficiente, o que pode ser obtido mediante a aplicação da tarifa de água sobre os registros de consumo efetuados no hidrômetro durante o período discutido nos autos,
revelando-se desnecessária a prova pericial requerida. 3. Não há que se cogitar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa quando a prova requerida se mostra desnecessária ao deslinde da quaestio, e o magistrado passa ao julgamento antecipado da lide em razão da suficiência das provas já existentes
. 4. Recurso improvido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDA a Colenda Segunda Câmara Cível, na conformidade das notas taquigráficas, por maioria de voto, NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do relator. Vitória (ES), 19 de março de 2019. DES. PRESIDENTE DES. RELATOR(TJ-ES - APL: 00346354320178080024, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Data de Julgamento: 19/03/2019, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/03/2019) (grifei)

Portanto, conclui-se que é ilegal a cobrança de fatura de água por estimativa, por meio da metodologia de multiplicação do consumo mínimo pela quantidade de economias autônomas, nos edifícios em que há apenas 1 hidrômetro.

1.6 DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO

O demandante, em sua petição inicial, narra que o condomínio é constituído por 26 unidades de apartamento, sendo que os proprietários, em sua maioria, apenas utilizam os referidos apartamentos no período de férias e do verão. Informa que o condomínio é servido pelos serviços de água e de esgoto ofertados pela ré, sendo que foi disponibilizado para o autor apenas um hidrômetro.

Pretende o Condomínio que a requerida seja condenada a restituir, em dobro, todos os valores pagos a maior entre o período de julho de 2011 a dezembro de 2018.

Analisando-se as faturas de ID 10933764, entendo que as faturas dos meses de as faturas dos meses de jul/2011, ago/2011, set/2011, out/2011, nov/2011, dez/2011, abr/2012, maio/2012, jun/2012, jul/2012, ago/2012, set/2012, out/2012, nov/2012, dez/2012, set/2013, out/2013, nov/2013, abr/2014, jun/2014, jul/2014, ago/2014, set/2014, out/2014, nov/2014, dez/2014, mar/2015, abr/2015, maio/2015, jun/2015, jul/2015, ago/2015, set/2015, out/2015, nov/2015, dez/2015, mar/2016, abr/2016, maio/2016, jun/2016, jul/2016, ago/2016, set/2016, out/2016, nov/2016, dez/2016, jan/2017, mar/2017, abr/2017, maio/2017, jun/2017, jul/2017, ago/2017, set/2017, out/2017, nov/2017, dez/2017, jan/2018, mar/2018, abr/2018, maio/2018, jun/2018, jul/2018, ago/2018, set/2018, out/2018 e nov/2018 evidenciam que, nestes meses, a forma de apuração do valor a ser pago a título de tarifa de água e esgoto, realizou-se a multiplicação do consumo mínimo pela quantidade de unidades de apartamentos contidos no condomínio, tendo-se utilizado, portanto, a sistemática cuja ilegalidade foi reconhecida pelo STJ.

Nessa senda, diante da irregularidade na medição e faturamento das cobranças e nos termos e fundamentos expostos nesta sentença, é procedente o pedido autoral de restituição do que foi indevidamente pago a maior, ou seja, da diferença entre a cobrança com base na multiplicação do consumo mínimo pelas unidades do condomínio e o consumo efetivamente aferido e descontando-se os valores já pagos.

Em relação à pretensão de que a repetição do indébito se dê de forma dobrada
, é caso de
acolhimento
.

A devolução em dobro, nos termos do art. 42, parágrafo único, do CDC, pressupõe que a postura do agente, no caso a CESAN, tenha se consolidado com dolo e má-fé, ou seja, o erro não pode ser justificável.

E em que pese entendimentos contrários, filio-me aos posicionamentos de que após a pacificação do entendimento pelo Superior Tribunal de Justiça, não há que se falar em erro justificável, de forma que, a partir da data da publicação daquele julgado, a Concessionária passou a agir com dolo e má-fé na cobrança, atraindo o dever de restituir em dobro os valores cobrados indevidamente.

Desta forma, deve incidir a obrigação de restituição em dobro quanto ao pagamento de valores indevidamente cobrados após o julgamento da matéria pelo STJ, fato ocorrido com a publicação do julgamento do recurso especial representativo de controvérsia n.º 1.166.561/RJ, julgado em 25/08/2010 e publicado no dia 05/10/2010, momento em que se pacificou a discussão sobre a ilegalidade do método de cobrança da tarifa.

Por fim, não merece retoque a r. sentença no capítulo que acolher a
reconvenção
apresentada pela CESAN, na medida em que não há óbice no que tange a cobrança dos valores utilizando-se a tarifa progressiva e escalonada, sendo irrelevante o número de unidades, uma vez que a progressividade vai ser aplicada com base no consumo total medido.

Tal tema, inclusive, já foi objeto de análise por este e. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO – CONSUMO DE ÁGUA – METODOLOGIA DE COBRANÇA – ÚNICO HIDRÔMETRO NO CONDOMÍNIO AUTOR TARIFA CALCULADA SOBRE CONSUMO MÍNIMO MULTIPLICADO PELO NÚMERO DE ECONOMIAS – ILEGALIDADE – APLICAÇÃO DO TEMA 414/STJ – ADMISSIBILIDADE DA RECONVENÇÃO – ART. 343 DO CPC/2015 – METODOLOGIA A SER APLICADA EM TODO O PERÍODO DE COBRANÇA – PRECEDENTES LOCAIS – SENTENÇA REFORMADA PARA JULGAR PROCEDENTE A RECONVENÇÃO – RECÁLCULO EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA – VERBA HONORÁRIA ARBITRADA. 1)
Este egrégio Tribunal vem entendendo, em casuísticas de igual natureza, que a metodologia adequada deve incidir sobre todo o período de cobrança, a despeito de haver resultado positivo em favor do requerente, isto é, deve ser recalculada a tarifa com base no consumo real, com vistas a aferir a existência de saldo positivo em prol da CESAN.
2) Deve ser julgado procedente o pedido reconvencional a fim de determinar o recálculo, em sede de liquidação de sentença, do consumo de água pelo autor/reconvindo a partir da adoção da metodologia do consumo real apurado, assegurando-lhe, via reflexa, o direito à cobrança de eventual crédito apurado em seu favor. 3) Apelação cível conhecida e provida. (TJES. Classe: APELAÇÃO CÍVEL. Número: 0009617-92.2018.8.08.0021, Data: 05/Jun/2023. Órgão julgador: 4ª Câmara Cível. DES.ª: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA).

CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. FORNECIMENTO DE ÁGUA. CONDOMÍNIO.
ÚNICO HIDRÔMETRO. CONSUMO REAL AFERIDO. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA PROGRESSIVA. VEDAÇÃO À COBRANÇA HÍBRIDA.
APURAÇÃO DE VALORES NA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DE EVENTUAIS CRÉDITOS PELA CONCESSIONÁRIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.O STJ fixou tese, por meio de julgamento realizado sob a sistemática dos recursos repetitivos, de que A cobrança pelo fornecimento de água aos condomínios em que o consumo total de água é medido por único hidrômetro deve se dar pelo consumo real aferido (Tema Repetitivo 414); 2. Por sua vez, a Súmula 407 do STJ estabelece que É legítima a cobrança da tarifa de água fixada de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo (Súmula 407, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, REPDJe 25/11/2009, DJe 24/11/2009); 3. Não é admitida a metodologia híbrida de cobrança, ou seja, que o consumo real aferido no único hidrômetro deve ser dividido por cada unidade condominial, enquadrando-as individualmente em patamares iniciais da tabela progressiva, o que é rechaçado pela jurisprudência do STJ e do TJES. Precedente do STJ: AgInt no REsp 1745659/PR. Precedente do TJES: Agravo de Instrumento nº 5001040-35.2020.8.08.0000;
4. Se autorizada a apuração pretérita por nova metodologia de cobrança pelo consumo real do único hidrômetro para fins de restituição de eventuais valores cobrados a mais, também deve ser garantia da concessionária a cobrança do que resultar em crédito a seu favor com a aplicação da tabela progressiva, cuja apuração deve ocorrer em liquidação de sentença, mediante perícia idônea;
4. Recurso conhecido e parcialmente provido. VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora. Vitória-ES, 05 de outubro de 2021. PRESIDENTE RELATORA (TJES, Classe: Apelação Cível, 024200079994, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/10/2021, Data da Publicação no Diário: 03/11/2021).

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO – COBRANÇA DE TARIFA DE ÁGUA – CONDOMÍNIO – ÚNICO HIDRÔMETRO – MULTIPLICAÇÃO DA TARIFA DE CONSUMO MÍNIMO PELO NÚMERO DE UNIDADE – RECONVENÇÃO – APURAÇÃO DE CRÉDITO EM FAVOR DA CONCESSIONÁRIA – POSSIBILIDADE – RECURSO PROVIDO. 1. Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o recurso especial nº 1.166.561 (Tema 414), pela sistemática dos recursos repetitivos, fixou tese jurídica no sentido de “não ser lícita a cobrança de tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel, quando houver único hidrômetro no local”. 2. Admite-se a interposição de reconvenção pela concessionária a fim de apurar crédito em seu favor em decorrência da aplicação da tabela progressiva de tarifamento. (TJES; Classe: APELAÇÃO CÍVEL, n° 0004502-90.2018.8.08.0021; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Annibal de Rezende Lima; Data: 28/07/2023).

Dessa forma, depreende-se que a CESAN faz jus a revisão das cobranças com base no consumo real do condomínio, utilizando a tarifa progressiva e escalonada, sendo lícita, portanto, a cobrança de recuperação de consumo em relação aos meses em que houve faturamento a menor, nos exatos termos da sentença.

Por todo o exposto, conheço e
nego provimento
ao recurso, para manter na íntegra a sentença objurgada.

Na forma do art.85, § 11 do CPC, majoro os honorários advocatícios em 2% (dois por cento), sobre o valor da condenação, tanto em relação ao pedido principal quanto ao pedido reconvencional, devidos pelo Condomínio recorrente em favor da Cesan.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.
Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO
DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.
FORNECIMENTO DE ÁGUA E ESGOTO – COMPETÊNCIA PARA FIXAR TARIFA DA SEDURB - ADIN Nº 0024933-09.2021.8.08.0000 DECLAROU A INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº 1.188/2005, DO MUNICÍPIO DE PIÚMA/ES - COBRANÇA DE TARIFA – MULTIPLICADA PELO NÚMERO DE UNIDADES RESIDENCIAIS – INSTALAÇÃO DE APENAS UM HIDRÔMETRO NO CONDOMÍNIO – PEDIDO RECONVENCIONAL – TABELA PROGRESSIVA DE TARIFA – PAGAMENTO DE CRÉDITO EM FAVOR DA APELADA – POSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1)
A competência para dispor acerca da fatura dos serviços de água e esgoto não pertence ao ente municipal, mas sim à entidade reguladora do setor, que no caso em tela é a Secretaria de Estado de Saneamento, Habitação e Desenvolvimento Urbano – SEDURB, nos termos da Lei Complementar nº 380/2007 do Estado do Espírito Santo.

2)
A Lei Municipal nº 1.188/2005, do Município de Piúma/ES, que autorizava o Poder Executivo a firmar termo de aditivo de contrato de concessão com a Cesan, foi declarada inconstitucional, nos termos da ADI nº 0024933-09.2021.8.08.0000, tendo, inclusive, efeitos
ex tunc
.

3)
Quanto ao

pedido de tratamento diferenciado
,
com base no §5º do art. 29 da Lei 11.445 de 2007, em que pese a ausência de interesse de agir do recorrente a esse respeito, ante a ausência de contrato especial nos termos previstos na legislação, nada obsta que venha a ser celebrado, pois deve ocorrer por meio de ato e ajustes bilaterais.

4)
O pedido de
declaração de nulidade do aditivo contratual e reconhecimento de vícios no contrato de concessão foi julgado extinto, formulado por ocasião da réplica fere o princípio da congruência, pois apresentado em momento inoportuno.

5)
Quanto a
restituir em dobro dos valores cobrados indevidamente, a r. sentença foi escorreita, ao acolher parcialmente o pedido, ante a ilegalidade da metodologia adotada referente a multiplicação do consumo mínimo pelo número de economias, tendo analisado todas as faturas indicadas
nos autos.

6)
No tocante à reconvenção, a CESAN faz jus a revisão das cobranças com base no consumo real do condomínio, utilizando a tarifa progressiva e escalonada, sendo lícita, portanto, a cobrança de recuperação de consumo em relação aos meses em que houve faturamento a menor, nos exatos termos da sentença.

7)
Recurso improvido.

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ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.