Tribunal: TJES
Processo: 5024591-98.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão julgador: ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2023-10-23

Ementa:
TRIBUTÁRIO –
REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 –
TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº. 1093 DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
– LEI COMPLEMENTAR Nº 190/22 – OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL
–
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
- COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA – AUSÊNCIA DE LEI ESPECÍFICA – IMPOSSIBILIDADE
– REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento
do Tema 1093, da repercussão geral, bem como da ação direta de inconstitucionalidade nº 5469, concluiu pela inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de
01
.
01
.202
2,
ressalvadas as ações em curso,
isto é, aquelas (ações) ajuizadas até 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do referido Tema 1093).

2.
A cobrança
do ICMS/DIFAL, regulamentada pela Lei Complementar Federal nº 190/2022,
deve respeitar a anterioridade nonagesimal,
à luz da expressa remissão ao disposto na
alínea “c”, do inciso III, do art. 150, da
Constituição Federal.

3. Nos termos do art. 170, do Código Tributário Nacional, para que seja possível a compensação, modalidade extintiva do crédito tributário, é necessária a existência de lei
específica
autorizativa, circunstância não demonstrada pelo contribuinte no caso vertente.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5024591-98.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: RECH AGRICOLA S/A e outros (2)

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (2)

RELATOR(A):
ANNIBAL DE REZENDE LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

TRIBUTÁRIO –
REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 –
TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº. 1093 DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
– LEI COMPLEMENTAR Nº 190/22 – OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL
–
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
- COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA – AUSÊNCIA DE LEI ESPECÍFICA – IMPOSSIBILIDADE
– REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento
do Tema 1093, da repercussão geral, bem como da ação direta de inconstitucionalidade nº 5469, concluiu pela inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de
01
.
01
.202
2,
ressalvadas as ações em curso,
isto é, aquelas (ações) ajuizadas até 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do referido Tema 1093).

2.
A cobrança
do ICMS/DIFAL, regulamentada pela Lei Complementar Federal nº 190/2022,
deve respeitar a anterioridade nonagesimal,
à luz da expressa remissão ao disposto na
alínea “c”, do inciso III, do art. 150, da
Constituição Federal.

3. Nos termos do art. 170, do Código Tributário Nacional, para que seja possível a compensação, modalidade extintiva do crédito tributário, é necessária a existência de lei
específica
autorizativa, circunstância não demonstrada pelo contribuinte no caso vertente.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer do recurso de apelação interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e lhe dar parcial provimento e conhecer do recurso interposto por RECH AGRÍCOLA S/A e RECH IMPORTADORA E DISTRIBUIDORA S/A e lhe negar provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os presentes autos de remessa necessária e recurso de apelação interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, doravante denominado Requerido, e por RECH AGRÍCOLA S/A e RECH IMPORTADORA E DISTRIBUIDORA S/A, doravante denominadas Requerentes, em face da sentença (id. 4498423) que, nos autos do presente mandado de segurança, concedeu parcialmente a segurança pretendida para reconhecer o direito das Requerentes de não recolherem o DIFAL/ICMS nas operações interestaduais realizadas no exercício de 2022, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS.

Nas razões recursais (id. 4498426), alega o Requerido, em síntese, (a) que é legítima a cobrança do DIFAL/ICMS no exercício de 2022 e (b) que a Lei Complementar Federal nº 190/2022 não majorou ou instituiu um novo tributo, tendo em vista que a cobrança do DIFAL/ICMS foi autorizada pela Emenda Constitucional nº. 87/2015 e foi instituída pelas leis estaduais que tratam do tema.

As Requeridas, por sua vez, interpuseram recurso de apelação (id 4498430) pretendendo a reforma parcial da sentença impugnada, alegando possuírem direito à repetição/restituição dos valores indevidamente recolhidos a título de DIFAL/ICMS desde janeiro/2022, por meio de (i) compensação via creditamento na escrita fiscal e (ii) expedição de precatório.

As partes apresentaram contrarrazões recursais, respectivamente, no id. 4498435 e 4498435.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça apresentou parecer no id. 5156933.

É o Relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 25 de Setembro de 2023.

DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

RELATOR

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA/ APELAÇÃO CÍVEL Nº 5024591-98.2022.8.08.0024

APELANTE/APELADAS: RECH AGRÍCOLA S/A E OUTROS

APELADO/APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VOTO

Prefacialmente, considerando a identidade da matéria delineada em ambos os recursos de apelação, passo ao exame conjunto das respectivas razões recursais.

Conforme relatado, cuidam os presentes autos de remessa necessária e recurso de apelação interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, doravante denominado Requerido, e por RECH AGRÍCOLA S/A e RECH IMPORTADORA E DISTRIBUIDORA S/A, doravante denominadas Requerentes, em face da sentença (id. 4498423) que, nos autos do presente mandado de segurança, concedeu parcialmente a segurança pretendida para reconhecer o direito das Requerentes de não recolherem o DIFAL/ICMS nas operações interestaduais realizadas no exercício de 2022, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS.

Nas razões recursais (id. 4498426), alega o Requerido, em síntese, (a) que é legítima a cobrança do DIFAL/ICMS no exercício de 2022 e (b) que a Lei Complementar Federal nº 190/2022 não majorou ou instituiu um novo tributo, tendo em vista que a cobrança do DIFAL/ICMS foi autorizada pela Emenda Constitucional nº. 87/2015 e foi instituída pelas leis estaduais que tratam do tema.

As Requeridas, por sua vez, interpuseram recurso de apelação (id 4498430), pretendendo a reforma parcial da sentença impugnada, alegando possuírem direito à repetição/restituição dos valores indevidamente recolhidos a título de DIFAL/ICMS desde janeiro/2022, por meio de (i) compensação via creditamento na escrita fiscal e (ii) expedição de precatório.

Pois bem.

No caso sob examine, as Requerentes alegam na petição inicial que vendem mercadorias a consumidores finais localizados em diversos Estados da Federação, incluindo o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (Requerente) e, em tais operações, recolhe o denominado “diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL/ICMS)”, cuja competência para instituição foi atribuída pela Emenda Constitucional n°. 87/2015 às unidades da Federação destinatárias de operações interestaduais.

Sustentam as Requerentes que a exigência do DIFAL/ICMS é indevida pois, conforme já decidiu o Excelso Supremo Tribunal Federal, a Constituição Federal não cria tributos, mas apenas autoriza a instituição destes pelo ente federado, o que depende de previsão de lei complementar.

Nesse compasso, afirmam que a Lei Complementar Federal n.º 190/2022 somente fora sancionada e publicada em 05/01/2022, de modo que a exigência do diferencial de alíquota do DIFAL/ICMS no exercício de 2022 é inconstitucional, por inobservância ao "princípio da anterioridade".

Desse modo, as Requerentes postulam a concessão da segurança para reconhecer o direito de não se submeterem ao recolhimento do DIFAL/ICMS nas operações interestaduais, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no Estado do Espírito Santo.

A MMª. Juíza de Direito
a quo
, por seu turno, ao prolatar a sentença (id. 4498423), concedeu parcialmente a segurança pretendida pela Requerentes para:

“A) DECLARAR o direito das Impetrantes de não se submeter ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais nas vendas interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto localizado no Estado do Espírito Santo, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no estado do Espírito Santo.

B) DECLARAR o direito das Impetrantes em procederem à restituição dos valores indevidamente recolhidos no ano de 2022, adotando os meios jurídicos cabíveis e nos termos da legislação de regência.”

A controvérsia, portanto, cinge-se em apurar se é devido, ou não, o recolhimento do DIFAL/ICMS pelas Requerentes nas operações interestaduais, realizadas no curso do ano-calendário de 2022.

Quanto à questão substancial, o Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093, da Repercussão Geral, bem como da ação direta de inconstitucionalidade nº 5469, concluiu pela inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de 01.01.2022, ressalvadas as ações em curso, isto é, aquelas ajuizadas até 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do referido Tema 1093).

Na oportunidade, ficou assentada a seguinte tese vinculante, com a subsequente modulação de efeitos:

“(...)

4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

(...)

6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(...)”

Sobreleva assentar, todavia, que a União, no exercício de sua competência legislativa, editou a Lei Complementar Federal nº 190/2022, publicada em 05.01.2022, regulamentando a incidência do denominado ICMS/DIFAL.

Não olvido a existência de controvérsia acerca da observância, ou não, da anterioridade tributária, em razão da edição da Lei Complementar Federal nº 190/2022, notadamente porque referida questão é objeto de exame pelo Excelso Supremo Tribunal Federal nas ações diretas de inconstitucionalidade nºs 7066, 7070 e 7078, ainda pendentes de julgamento, bem como na recente afetação, como Repercussão Geral, do recurso extraordinário nº. 1.426.271 (Tema 1266).

Entrementes, conquanto o Plenário do Excelso Supremo Tribunal Federal não tenha encerrado o julgamento de mérito das referidas ações diretas de inconstitucionalidade e do referido recurso extraordinário, tem prevalecido, no âmbito da Colenda Primeira Câmara Cível, deste Egrégio Tribunal de Justiça, o entendimento segundo o qual a cobrança do tributo deve respeitar a anterioridade nonagesimal, haja vista que o artigo 3º, da Lei Complementar Federal nº 190/2022, faz referência expressa quanto à observância da alínea “c”, do inciso III, do artigo 150, da Constituição Federal. Confira-se:

“REMESSA NECESSÁRIA – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 – INAPLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE ANUAL E APLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – PREVISÃO EXPRESSA NA LC 190/2022 – OPÇÃO DO LEGISLADOR – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1. Reconhecida a validade das leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015, que preveem o DIFAL-ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, o STF decidiu que estas passariam a produzir efeitos a partir da edição da competente Lei Complementar.

2. Instituída a cobrança do DIFAL-ICMS nas operações e prestações interestaduais desta espécie no Estado do Espírito Santo em lei posterior à EC 87/2015, reputa-se válida a Lei Estadual n.º 10.446/2015, cuja produção de efeitos fica condicionada à vigência da LC 190/2022.

3. A produção de tais efeitos não deve se sujeitar ao princípio da anterioridade anual, uma vez que não houve a instituição ou majoração de tributo, e sim a mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, devendo ser considerada regular no ano de 2022.

4. Lado outro, a cobrança do tributo deve respeitar a anterioridade nonagesimal, pois o artigo 3º da Lei Complementar nº 190/2022 faz referência expressa quanto à observância da alínea “c” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido. Remessa necessária prejudicada.”

(TJES, Classe: Remessa Necessária/Apelação, 5006530-92.2022.8.08.0024, Relator: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/07/2023). (Grifei).

“APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). REPERCUSSÃO GERAL. RE Nº 1287019/DF. TEMA Nº 1093. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/22. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

(...)

2. A Emenda Constitucional nº 87/2015 previu a possibilidade de nova relação jurídico-tributária, com cobrança da diferença de alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, especialmente quanto ao estado de destino.

3. Dessa maneira, resta evidente que a cobrança do tributo, no caso a diferença de alíquota do ICMS-DIFAL, somente poderia ser exigida após a edição de lei complementar de caráter nacional definidora, dentre outras regras, de fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes, na forma do art. 146, inciso III, alínea a, da CF, tem em vista que a Constituição não institui o tributo em si, mas apenas prevê as suas hipóteses de criação.

4. Com o objetivo de afastar dúvida quanto à necessidade ou não de edição de lei complementar a fim de validar a cobrança da DIFAL, no julgamento do RE nº 1287019 fora fixada pelo STF a seguinte tese: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

5. Acerca da modulação dos respectivos efeitos, o STF determinou a sua incidência a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão daquele julgamento (2022), ressalvando apenas duas hipóteses: i) microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional (Convênio ICMS 93 de 17 de setembro de 2015) e ii) contribuintes com ações judiciais em curso. Com a referida modulação dos efeitos, foi editada a Lei Complementar nº 190/2022, que alterou a Lei Complementar nº 87/1966 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto e, com isso, permitir que os Estados de fato possam exigir o seu recolhimento.

6. A Lei Complementar nº 190/2022, que de fato regulamentou a cobrança do DIFAL em nova relação jurídico-tributária, previu em seu art. 3º que entraria em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos, entretanto, somente no exercício financeiro seguinte, ou seja, em 2023.

7. À respeito do tema, esta e. Primeira Câmara Cível vem reconhecendo a necessária observância à anterioridade nonagesimal, sendo prescindível o respeito à anual, com fundamento nos seguintes motivos: a) o ICMS-DIFAL foi instituído no Estado do Espírito Santo pela Lei Estadual n. 11.181/2020, que passou a produzir efeitos com o início da vigência da Lei Complementar n. 190/2022; (b) inexiste ofensa ao princípio da segurança jurídica, posto que o STF modulou os efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade da cobrança sem lei complementar; e (c) a EC 87/2015 não agravou a situação do contribuinte, pois apenas atenuou a concentração da arrecadação de ICMS nos Estados produtores e mais industrializados, que negava qualquer proveito aos Estados destinatários.

8. Com isso, em respeito ao princípio da colegialidade e ao da anterioridade nonagesimal, sobretudo com fundamento no entendimento adotado por esta e. Primeira Câmara Cível, no sentido de que não houve majoração ou instituição de novo tributa, e tendo que a exação deve respeitar o referido princípio tributário.

9. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJES, Classe: Apelação, 5003770-73.2022.8.08.0024, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR – Des. Subst. JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/08/2023). (Grifei).

Neste contexto, assiste parcial razão à pretensão recursal deduzida pelo Requerido, devendo ser reformada a sentença para que seja determinada a inexigibilidade do diferencial de alíquota apenas pelo prazo de noventa dias a contar da data de publicação da Lei Complementar Federal nº. 190/2022.

De outro lado, não merece acolhida a pretensão recursal das Requerentes relativa à possibilidade de concessão do pedido de compensação tributária.

Insta salientar, inicialmente, que o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo (Tema 118), firmou orientação no sentido de admitir, em tese, a possibilidade de compensação tributária pela via mandamental, nos seguintes termos:

“É necessária a efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança. Tese fixada nos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP (acórdãos publicados no DJe de 11/3/2019), explicitando o definido na tese firmada no REsp n. 1.111.164/BA: (a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e (b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental".

Entretanto, em que pese seja juridicamente possível o reconhecimento do direito à compensação tributária, a referida hipótese de extinção do crédito tributário encontra-se sujeita à disciplina do Código Tributário Nacional, cujo art. 170 dispõe que a compensação tributária deve observar as condições estipuladas em lei específica. Veja-se:

"Art. 170 - A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública.

Neste contexto, o Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido de que “n
os termos do art. 170 do CTN, para que seja possível a compensação, modalidade extintiva do crédito tributário, é necessária a existência de lei autorizativa
” (EDcl no AgRg no REsp n. 1.238.247/RS, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 7/8/2012, DJe de 17/8/2012)

No caso
sub examine
, as Requerentes não infirmaram a alegação tecida pelo Requerido sobre a inexistência de lei específica estadual dispondo sobre a possibilidade de compensação tributária do ICMS, o que inviabiliza, mesmo pela via judicial, a determinação da extinção do crédito tributário por meio do referido instituto.

Neste mesmo sentido já decidiu este Egrégio Tribunal de Justiça, como ilustram as ementas dos recursos de apelação nºs. 5017112-88.2021.8.08.0024 e 0029075-72.2007.8.08.0024 (024070290754), dos quais foram Relatores, respectivamente, o Exmº. Sr. Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior e o Exm. Sr. Desembargador Júlio César Costa de Oliveira:

“APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. REEMBOLSO DE VALORES PRETÉRITOS. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE LEI ESTADUAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O cerne da questão reside na apuração da possibilidade da apelante reaver, através do presente mandado de segurança, os valores pagos a título de ICMS referente à demanda de energia elétrica contratada/reservada e não a efetivamente consumida, respeitado o prazo prescricional quinquenal retroativo, a contar do ajuizamento da demanda.

2. Da leitura das Súmulas nºs 269 e 271, do Supremo Tribunal Federal, extrai-se ser incabível a utilização do mandado de segurança para reaver valores pretéritos pagos indevidamente, devendo a apelante, para tanto, se valer dos meios administrativos e/ou judiciais para alcançar sua pretensão pecuniária.

3. Ademais, nos termos do artigo 170 do Código Tributário Nacional, a compensação tributária pressupõe a existência de lei do ente tributante competente, o que não se verifica no Estado do Espírito Santo.

4. Dessa forma, a apelante não possui o direito de compensar os valores pagos indevidamente a título de ICMS nos termos pretendidos nesta demanda, devendo buscar as vias adequadas para tal fim. (TJES, Apelação cível, 5017112-88.2021.8.08.0024, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 01.12.2021.

“REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – ICMS – ENERGIA ELÉTRICA – CONTRATO DE RESERVA DE DEMANDA – FATO GERADOR QUE SE MATERIALIZA COM O EFETIVO CONSUMO – BASE DE CÁLCULO – VALOR DA ENERGIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE CONSUMIDA – COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA – IMPOSSIBILIDADE – INEXISTÊNCIA DE LEGISLAÇÃO ESTADUAL ESPECÍFICA – REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO VOLUNTÁRIA CONHECIDOS – RECURSO IMPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA.

1 – De acordo com o entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, ¿o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada¿ (Súmula 391).

2 – De acordo com o conceito do tributo em questão e com seu enquadramento como mercadoria, o fato gerador só se materializa com a transferência de titularidade, o que, com interpretação ao que consta no inciso I, do art. 116, do Código Tributário Nacional, só ocorre com o efetivo consumo da energia fornecida.

3 – Conforme disposto no art. 170, do Código Tributário Nacional, a compensação do ICMS só é possível quando há legislação estadual que a autorize e, não havendo em nosso estado norma que permita ao contribuinte compensar créditos tributários, impossível a compensação tributária.

4 – Remessa Necessária e Apelação Cível conhecidos. Recurso improvido. 5 – Sentença mantida.

(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024070290754, Relator: ELISABETH LORDES - Relator Substituto: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 28/06/2016, Data da Publicação no Diário: 08/07/2016)”

Não merece acolhida, portanto, a pretensão recursal deduzida pelas Requerentes.

Por todo o exposto, conheço do recurso de apelação interposto pelo Estado do Espírito Santo e lhe dou parcial provimento, reformando-se a sentença vergastada para determinar a inexigibilidade do diferencial de alíquota apenas pelo prazo de noventa dias a contar da data de publicação da Lei Complementar Federal nº. 190/2022. Conheço do recurso de apelação interposto por RECH AGRÍCOLA S/A e RECH IMPORTADORA E DISTRIBUIDORA S/A e lhe nego provimento. Prejudicada a remessa necessária.

Sem honorários recursais, nos termos do artigo 25, da Lei Federal n. 12.016/2009.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão 17/10/2023

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: voto para acompanhar.

Acompanhar o eminente Relator - Sessão dia 17/10/2023

Desembargadora Janete Vargas Simões