Tribunal: TJES
Processo: 0001016-30.2019.8.08.0032
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer; Fornecimento de Energia Elétrica; Assistência Judiciária Gratuita; Antecipação de Tutela / Tutela Específica
Data de julgamento: 2023-03-06

Ementa:
EMENTA:
DIREITO ADMINISTRATIVO E DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE COBRANÇA PRESUMIDA DE ENERGIA ELÉTRICA. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE ADSTRIÇÃO E CONGRUÊNCIA DA SENTENÇA ACOLHIDA PARA REALIZAR O DECOTE DA CONDENAÇÃO EM DANOS MORAIS. APURAÇÃO UNILATERAL DE DÉBITOS SEM OBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PRECONIZADO NA RESOLUÇÃO N. 414/2010, DA ANEEL VIGENTE À ÉPOCA. PRECEDENTE FIXADO PELO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL Nº 1.12.433/RS SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I.

PRELIMINAR: NULIDADE DA SENTENÇA:
Nos termos do artigo 141, do Código de Processo Civil,
“O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte
.”

I.I.
No caso
sub examen,
a despeito de não subsistir formulação na Petição Inicial acerca de pedido indenizatório da esfera moral da Recorrida, o Magistrado de Primeiro Grau proferiu Sentença condenando a Recorrente ao pagamento de danos extrapatrimoniais no importe de R$ 3.000,00 (três mil reais).

I.II.
Preliminar acolhida para determinar o decote da Sentença no capítulo alusivo à condenação em danos morais.

II.

MÉRITO
: Nos termos da Tese fixada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no Julgamento do Recurso Especial nº 1.412.433/RS, submetido à sistemática de Recursos Repetitivos:
“Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação”.

III
. Na hipótese, a Recorrente realizou apuração de consumo irregular nos (fls. 77/82) chegando-se ao valor de R$ 2.042,72 (dois mil e quarenta e dois reais e setenta e dois centavos), sendo que, em relação a esta apuração, entretanto, não subsiste qualquer notificação à Recorrente para a finalidade de impugnação ou apresentação de Recurso nos moldes disciplinados pelo artigo 133, § 1º, da Resolução 414/2010, da ANEEL, em vigor à época.

IV
. Verificado que a apuração do consumo irregular não obedeceu a regulamentação preconizada na Resolução nº 414/2010, notadamente, ferindo-se o direito ao contraditório e a ampla defesa, bem como em razão da inobservância do procedimento pautado na Tese Repetitiva supra referenciada, alusiva à suspensão do fornecimento de eletricidade pautado em débito apurado em consumo irregular anterior ao período de 90 (noventa) da constatação da irregularidade, a Sentença deve ser mantida no mérito, para anular a cobrança e determinar o restabelecimento do fornecimento de energia elétrica à Recorrida.

V.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001016-30.2019.8.08.0032
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
APELADO: GILCELENE FALCAO FERREIRA
RELATOR(A
):NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente relator

VOTO VENCEDOR

VOTO

Preliminar de Nulidade da Sentença:

Ausência de Adstrição aos Pedidos Exordiais

Preliminarmente, a Recorrente pugna pelo reconhecimento da nulidade parcial da sentença em relação ao capítulo que condenou-a ao pagamento de danos morais, ante a inexistência de requerimento nesse sentido no bojo da Exordial.

Na hipótese, a despeito de não subsistir formulação na Petição Inicial acerca de pedido indenizatório da esfera moral da Recorrida, o Magistrado de Primeiro Grau proferiu Sentença condenando a Recorrente ao pagamento de danos extrapatrimoniais no importe de R$ 3.000,00 (três mil reais).

Nestes termos, tem-se por curial assentar que a Sentença de Primeiro Grau violou substancialmente as normas preconizadas nos artigos 141 e 492, do Código de Processo Civil, na medida em que se distancia dos pedidos exordiais, senão vejamos, in litteris:

“Art. 141. O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte.”

“Art. 492. É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.

Parágrafo único. A decisão deve ser certa, ainda que resolva relação jurídica condicional.”

A propósito, a jurisprudência do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
revela-se assente, no sentido de que “agindo fora dos limites definidos pelas parte e sem estar amparado em permissão legal que autoriza examinar questões de ofício, o Juiz viola o Princípio da Congruência” (STJ - REsp 1658568/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/10/2018, DJe 18/10/2018).

Isto posto, acolho a preliminar de nulidade parcial da Sentença, decotando-a no capítulo atinente à condenação da Recorrente ao pagamento de danos morais.

É como voto.

VOTO DE MÉRITO

EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
formalizou a interposição de
APELAÇÃO CÍVEL
em virtude da
SENTENÇA
proferida às fls. 119/121, pelo
JUÍZO

DA 1ª VARA DA COMARCA DE MIMOSO DO SUL
nos autos da
AÇÃO REVISIONAL COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE REIMPLANTAÇÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA
ajuizada por
GILCELENE FALCÃO FERREIRA ARAÚJO
, cujo
decisum
houve por bem acolher os pedidos exordiais para “a) confirmar em definitivo a decisão que antecipou os efeitos da tutela quanto ao restabelecimento do serviço; b) desconstituir a cobrança objeto da presente ação, e; condenar a demandada a pagar à autora, indenização por danos morais no valor de R$ 3.000,00 (seis mil reais), com juros e correção monetária pela Selic, a contar da citação”, bem como condenou a Recorrente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

No mérito, a Recorrente sustenta a regularidade de sua atuação perante a unidade consumidora da Recorrida, onde alega que em verificação periódica de rotina restou constatada irregularidade do medidor de consumo, tendo sua atuação observado todo o procedimento previsto na Resolução nº 414/2010, da ANEEL, tanto no tocante ao procedimento para apurar a irregularidade, como no procedimento para apuração do consumo desviado ou não contabilizado e, também, da possibilidade de corte do fornecimento de energia em razão do inadimplemento de valores cobrados a título de recuperação de consumo tido por sonegado.

Com efeito, a hipótese diz respeito à recuperação de consumo baseado em irregularidades constatadas após visita técnica de vistoria na unidade de consumo, sendo substituído o medidor, lavrado o Termo de Ocorrência e Inspeção n. 3413768 (fl. 86), ocasião em que restou cientificada a Recorrida, sendo colhida sua assinatura ao final.

A propósito, a seguinte constatação restou aferida na oportunidade pelos técnicos que realizaram a vistoria,
in litteris:

“Disco travado em função de mancal fora de posição normal de funcionamento devido a manipulação dentro do medidor de energia, fazendo com que a energia consumida na fase A não seja registrada na sua totalidade.”

Por sua vez, a Recorrente comprovou haver conferido ciência à Recorrida, também, acerca da substituição do medidor, bem como, que o mesmo passaria por avaliação técnica em data e hora previamente agendadas, conforme se verifica do Comunicado de Substituição de Medidor n. 328079, onde consta a assinatura da Recorrida.

Posteriormente, a Recorrente realizou apuração de consumo irregular nos (fls. 77/82) chegando-se ao valor de R$ 2.042,72 (dois mil, quarenta e dois reais e setenta e dois centavos) de débito. Entretanto, em relação a esta apuração, não subsiste qualquer notificação à Recorrente para a finalidade de impugnação ou apresentação de Recurso nos moldes disciplinados pelo artigo 133, § 1º, da Resolução 414/2010, da ANEEL, em vigor à época, senão vejamos,
in litteris:

“
Art. 133
. Nos casos em que houver diferença a cobrar ou a devolver, a distribuidora deve informar ao consumidor, por escrito, a respeito dos seguintes elementos:

(...)

§ 1º
Caso haja discordância em relação à cobrança ou devolução dos respectivos valores, o consumidor pode apresentar reclamação, por escrito, à distribuidora, a ser realizada em até 30 (trinta) dias da notificação.

§ 2º
Na hipótese do § 1º, a distribuidora deve comunicar, por escrito, no prazo de 15 (quinze) dias, o resultado da reclamação ao consumidor, incluindo, em caso de indeferimento, informação sobre o direito do consumidor em formular reclamação à ouvidoria da distribuidora com o respectivo telefone, endereço para contato e demais canais de atendimento disponibilizados, observado o disposto no §1º do art. 200.

§ 3º
No caso de indeferimento da reclamação prevista no § 1º, a distribuidora deve comunicar ao consumidor o disposto no inciso V do art. 209.”

Destarte, a despeito de inicialmente, quando da inspeção e vistoria, haver a Recorrente cumprido com suas obrigações regulamentares no sentido de promover a correta cientificação do consumidor acerca dos fatos, no tocante à apuração do consumo irregular não há comprovação nos autos de que o procedimento previsto na normatização do setor tenha sido corretamente adotado, não subsistindo notificação da Recorrida para os fins de impugnação e apresentação dos recursos cabíveis, sendo de notar, neste particular, que houve efetiva transgressão aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Acerca do tema em comento, o
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
, por intermédio da sistemática dos Recursos Repetitivos, firmou tese no sentido de ser
indevida a cobrança unilateral, à míngua da formalização do contraditório e da ampla defesa, pelo serviço de energia elétrica, de forma estimativa, bem como, a averiguação unilateral do débito imputado ao consumidor em razão da constatação de irregularidades no medidor de consumo
,
verbatium
:

“
EMENTA
: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015) E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. SERVIÇOS PÚBLICOS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE NO MEDIDOR DE CONSUMO. CORTE ADMINISTRATIVO DO SERVIÇO. DÉBITOS DO CONSUMIDOR. CRITÉRIOS. ANÁLISE DA CONTROVÉRSIA SUBMETIDA AO RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015)

[...]

8. Relativamente aos casos de fraude do medidor pelo consumidor, a jurisprudência do STJ veda o corte quando o ilícito for aferido unilateralmente pela concessionária. A contrario sensu, é possível a suspensão do serviço se o débito pretérito por fraude do medidor cometida pelo consumidor for apurado de forma a proporcionar o contraditório e a ampla defesa
.”

Nesse sentido: AgRg no AREsp 412.849/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 10.12.2013; AgRg no AREsp 370.548/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 4.10.2013; AgRg no REsp 1.465.076/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 9.3.2016; REsp 1.310.260/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 28.9.2017; AgRg no AREsp 187.037/PE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 8.10.2012; AgRg no AREsp 332.891/PE, Relator Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13.8.2013; AgRg no AREsp 357.553/PE, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 26.11.2014; AgRg no AREsp 551.645/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 3.10.2014; AgInt no AREsp 967.813/PR, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 8.3.2017; AgInt no REsp 1.473.448/RS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 1º.2.2017; AgRg no AREsp 345.130/PE, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 10.10.2014; AgRg no AREsp 346.561/PE, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 1º.4.2014; (...)”

“RESOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA

9. Como demonstrado acima, em relação a débitos pretéritos mensurados por fraude do medidor de consumo causada pelo consumidor, a jurisprudência do STJ orienta-se no sentido do seu cabimento, desde que verificada com observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa
.

10. O não pagamento dos débitos por recuperação de efetivo consumo por fraude ao medidor enseja o corte do serviço, assim como acontece para o consumidor regular que deixa de pagar a conta mensal (mora), sem deixar de ser observada a natureza pessoal (não propter rem) da obrigação, conforme pacífica jurisprudência do STJ
.

11. Todavia, incumbe à concessionária do serviço público observar rigorosamente os direitos ao contraditório e à ampla defesa do consumidor na apuração do débito, já que o entendimento do STJ repele a averiguação unilateral da dívida
.

12. Além disso, o reconhecimento da possibilidade de corte de energia elétrica deve ter limite temporal de apuração retroativa, pois incumbe às concessionárias o dever não só de fornecer o serviço, mas também de fiscalizar adequada e periodicamente o sistema de controle de consumo.

13. Por conseguinte e à luz do princípio da razoabilidade, a suspensão administrativa do fornecimento do serviço - como instrumento de coação extrajudicial ao pagamento de parcelas pretéritas relativas à recuperação de consumo por fraude do medidor atribuível ao consumidor - deve ser possibilitada quando não forem pagos débitos relativos aos últimos 90 (noventa) dias da apuração da fraude, sem prejuízo do uso das vias judiciais ordinárias de cobrança.

14. Da mesma forma, deve ser fixado prazo razoável de, no máximo, 90 (noventa) dias, após o vencimento da fatura de recuperação de consumo, para que a concessionária possa suspender o serviço.

TESE REPETITIVA

15. Para fins dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fica assim resolvida a controvérsia repetitiva:
Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor
, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação.

[...]

(
STJ.
REsp 1412433/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 28/09/2018)

Cumpre asseverar, outrossim, que a Recorrente emitiu cobrança do valor referente ao consumo irregular no equivalente a R$ 2.042,72 (dois mil e quarenta e dois reais e setenta e dois centavos), sujeitando a Recorrida ao corte do fornecimento de eletricidade em sua residência, também em contrariedade ao que disciplinado na Tese Repetitiva supra colacionada, na medida em que restou delimitado que o débito que dá ensejo à suspensão do fornecimento de energia deve se limitar aos últimos três meses, sendo que o valor em referência perfaz apuração resultando de 24 (vinte e quatro meses).

Desta forma, verificado que a apuração do consumo irregular não obedeceu a regulamentação preconizada na Resolução nº 414/2010, notadamente ferindo-se o direito ao contraditório e a ampla defesa, bem como em razão da inobservância do procedimento pautado na Tese Repetitiva alusiva à suspensão do fornecimento de eletricidade pautado em débito apurado em consumo irregular anterior ao período de 90 (noventa) da constatação da irregularidade, entendo que a Sentença deve ser mantida no mérito, para anular a cobrança e determinar o restabelecimento do fornecimento de energia elétrica à Recorrida.

Isto posto, conheço e confiro parcial provimento ao Recurso de Apelação Cível, nos termos da fundamentação retro aduzida.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

EMENTA:
DIREITO ADMINISTRATIVO E DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE COBRANÇA PRESUMIDA DE ENERGIA ELÉTRICA. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE ADSTRIÇÃO E CONGRUÊNCIA DA SENTENÇA ACOLHIDA PARA REALIZAR O DECOTE DA CONDENAÇÃO EM DANOS MORAIS. APURAÇÃO UNILATERAL DE DÉBITOS SEM OBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PRECONIZADO NA RESOLUÇÃO N. 414/2010, DA ANEEL VIGENTE À ÉPOCA. PRECEDENTE FIXADO PELO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL Nº 1.12.433/RS SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I.

PRELIMINAR: NULIDADE DA SENTENÇA:
Nos termos do artigo 141, do Código de Processo Civil,
“O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte
.”

I.I.
No caso
sub examen,
a despeito de não subsistir formulação na Petição Inicial acerca de pedido indenizatório da esfera moral da Recorrida, o Magistrado de Primeiro Grau proferiu Sentença condenando a Recorrente ao pagamento de danos extrapatrimoniais no importe de R$ 3.000,00 (três mil reais).

I.II.
Preliminar acolhida para determinar o decote da Sentença no capítulo alusivo à condenação em danos morais.

II.

MÉRITO
: Nos termos da Tese fixada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no Julgamento do Recurso Especial nº 1.412.433/RS, submetido à sistemática de Recursos Repetitivos:
“Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação”.

III
. Na hipótese, a Recorrente realizou apuração de consumo irregular nos (fls. 77/82) chegando-se ao valor de R$ 2.042,72 (dois mil e quarenta e dois reais e setenta e dois centavos), sendo que, em relação a esta apuração, entretanto, não subsiste qualquer notificação à Recorrente para a finalidade de impugnação ou apresentação de Recurso nos moldes disciplinados pelo artigo 133, § 1º, da Resolução 414/2010, da ANEEL, em vigor à época.

IV
. Verificado que a apuração do consumo irregular não obedeceu a regulamentação preconizada na Resolução nº 414/2010, notadamente, ferindo-se o direito ao contraditório e a ampla defesa, bem como em razão da inobservância do procedimento pautado na Tese Repetitiva supra referenciada, alusiva à suspensão do fornecimento de eletricidade pautado em débito apurado em consumo irregular anterior ao período de 90 (noventa) da constatação da irregularidade, a Sentença deve ser mantida no mérito, para anular a cobrança e determinar o restabelecimento do fornecimento de energia elétrica à Recorrida.

V.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO
Em conformidade da Ata e Notas Taquigráficas da Sessão, que integram este julgado, por unanimidade dos votos, conhecer do Recurso de Apelação Cível, acolher a preliminar de nulidade parcial da Sentença promovendo o decote no capítulo alusivo à condenação em danos morais e, no mérito, nega-lhe provimento, nos termos do voto do Eminente Desembargador Relator.