Tribunal: TJES
Processo: 5006337-08.2022.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Empréstimo consignado
Data de julgamento: 2023-08-28

Ementa:
CONSUMIDOR E
PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL
.

AÇÃO
DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZATÓRIA
.
EMPRÉSTIMO
.
AUSÊNCIA DE PROVA DA CONTRATAÇÃO
. NÃO APRESENTAÇÃO DO CONTRATO
PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. ATO ILÍCITO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS.
QUANTUM
RAZOÁVEL E PROPORCIONAL
.
RESSARCIMENTO NA MODALIDADE SIMPLES. DOLO E MÁ-FÉ NÃO DEMONSTRADOS.

RECURSO
CONHECIDO E

PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1)
Tratando-se de relação consumerista nos termos da Súmula 297 do STJ, o fornecedor responde objetivamente pela mácula na prestação do serviço, desincumbindo-se apenas mediante prova da inexistência de defeito ou culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, na forma do
caput
e § 3º do art. 14 do CDC.

2
)
Em que pese a alegação de relação jurídico-contratual preexistente, o apelante não apresentou o contrato de empréstimo supostamente celebrado.

3)
A instituição financeira deixou de produzir prova imprescindível para atestar a pactuação voluntária, bem como verificar as condições estabelecidas e o cumprimento das exigências legais.

4)
Não se afigura possível acolher, portanto, a tese recursal de ausência de defeito na prestação de serviço, sendo forçoso o reconhecimento da nulidade dos descontos mensais em conta corrente do apelado.

5)
A repetição em dobro do indébito exige a conjugação do pagamento indevido com a má-fé do credor, circunstância que não se observa no caso em apreço, não restando configurados, pois, os requisitos o parágrafo único do art. 42 do CDC.

6)
Considerando o método bifásico erigido pelo STJ, que conjuga os critérios da valoração das circunstâncias do caso, da capacidade financeira das partes e do interesse jurídico lesado, e minimiza eventual arbitrariedade ao se adotar critérios unicamente subjetivos, além de afastar eventual tarifação do dano, vislumbra-se a conformidade do quantum fixado (R$ 4.000,00) em relação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade e ao patamar adotado por este Tribunal em casos idênticos.

7) Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5006337-08.2022.8.08.0047
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: BANCO DO BRASIL SA
APELADO: JOAO ANTONIO DO NASCIMENTO
RELATOR(A):JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

CONSUMIDOR E
PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL
.

AÇÃO
DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZATÓRIA
.
EMPRÉSTIMO
.
AUSÊNCIA DE PROVA DA CONTRATAÇÃO
. NÃO APRESENTAÇÃO DO CONTRATO
PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. ATO ILÍCITO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS.
QUANTUM
RAZOÁVEL E PROPORCIONAL
.
RESSARCIMENTO NA MODALIDADE SIMPLES. DOLO E MÁ-FÉ NÃO DEMONSTRADOS.

RECURSO
CONHECIDO E

PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1)
Tratando-se de relação consumerista nos termos da Súmula 297 do STJ, o fornecedor responde objetivamente pela mácula na prestação do serviço, desincumbindo-se apenas mediante prova da inexistência de defeito ou culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, na forma do
caput
e § 3º do art. 14 do CDC.

2
)
Em que pese a alegação de relação jurídico-contratual preexistente, o apelante não apresentou o contrato de empréstimo supostamente celebrado.

3)
A instituição financeira deixou de produzir prova imprescindível para atestar a pactuação voluntária, bem como verificar as condições estabelecidas e o cumprimento das exigências legais.

4)
Não se afigura possível acolher, portanto, a tese recursal de ausência de defeito na prestação de serviço, sendo forçoso o reconhecimento da nulidade dos descontos mensais em conta corrente do apelado.

5)
A repetição em dobro do indébito exige a conjugação do pagamento indevido com a má-fé do credor, circunstância que não se observa no caso em apreço, não restando configurados, pois, os requisitos o parágrafo único do art. 42 do CDC.

6)
Considerando o método bifásico erigido pelo STJ, que conjuga os critérios da valoração das circunstâncias do caso, da capacidade financeira das partes e do interesse jurídico lesado, e minimiza eventual arbitrariedade ao se adotar critérios unicamente subjetivos, além de afastar eventual tarifação do dano, vislumbra-se a conformidade do quantum fixado (R$ 4.000,00) em relação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade e ao patamar adotado por este Tribunal em casos idênticos.

7) Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA esta Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, conhecer do recurso e a ele dar parcial provimento.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - PAULA CHEIM JORGE - Vogal / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - PAULA CHEIM JORGE (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Segundo se depreende, o apelado ajuizou ação de reparação de danos com pedido de declaração de nulidade do contrato n.º 960572724, sob o argumento de jamais ter contratado empréstimo junto ao banco recorrente, postulando a cessação dos descontos em conta corrente, a restituição em dobro da quantia descontada e a condenação por danos morais.

Como cediço, tratando-se de relação consumerista nos termos da Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça
1
, o fornecedor responde objetivamente pela mácula na prestação do serviço, desincumbindo-se apenas mediante prova da inexistência de defeito ou culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, na forma do
caput
e § 3º do art. 14 do CDC:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

(...)

§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Na hipótese, em que pese a alegação de relação jurídico-contratual preexistente, o apelante não apresentou o contrato de empréstimo supostamente celebrado.

Em sede de contestação, o próprio banco expõe a segunda via do comprovante de empréstimo emitida pelo Sistema de Informações do Banco do Brasil – SISBB (Id. 5235596), as cláusulas gerais do contrato de abertura de crédito rotativo - CDC automático (Id. 5235597) e Demonstrativo de Origem e Evolução de Dívida - Crédito Direto ao Consumidor (Id. 5235598).

Entretanto, muito embora conste no rodapé do comprovante do empréstimo a informação
“Assinado eletronicamente 26.02.2021 as 14:41:28 pelo cliente via SISBB”,
importa registrar que a ausência de código de autenticação de 16 dígitos alfanuméricos no comprovante não permite concluir que a operação fora realizada pelo uso de senha.

Assim, a instituição financeira deixou de produzir prova imprescindível para atestar a pactuação voluntária, bem como verificar as condições estabelecidas e o cumprimento das exigências legais.

E não se há de falar em princípio da cooperação para transferência do ônus probatório ao consumidor, sobretudo porque a ausência do contrato assinado de próprio punho ou eletronicamente beneficia a instituição financeira, que detém o encargo processual de exibir os documentos e demonstrar a autenticidade da operação, conforme decidido no Tema 1.061 do Tribunal da Cidadania
2
.

Não se afigura possível acolher, portanto, a tese recursal de ausência de defeito na prestação de serviço, sendo forçoso o reconhecimento da nulidade dos descontos mensais em conta corrente do apelado.

Com efeito, caracterizado ato ilícito capaz de ensejar danos morais, porquanto o débito em folha de parcelas mensais de R$ 63,26 durante vários meses, sem comprovação da anuência do consumidor, que é analfabeto, idoso e economicamente vulnerável, extrapola o mero aborrecimento cotidiano.

A repetição em dobro do indébito exige a conjugação do pagamento indevido com a má-fé do credor, circunstância esta que não se observa no caso em apreço, não restando configurados, portanto, os requisitos o parágrafo único do art. 42 do CDC:

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais,
salvo hipótese de engano justificável.

Acerca do assunto, é assente a jurisprudência do TJES:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS ALEGADA [...] CONTRATAÇÃO MEDIANTE FRAUDE RENOVAÇÃO DO CONTRATO DE EMPRÉSTIMO NÃO RECONHECIDA PROVA GRAFOTÉCNICA PRODUZIDA FALSIFICAÇÃO DA ASSINATURA DO AUTOR DESCORTINADA RISCO DA ATIVIDADE BANCÁRIA [...] REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO DESCABIMENTO AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA DEDUÇÃO DO MONTANTE EFETIVAMENTE RECEBIDO PELO REQUERENTE RELAÇÃO DE CONSUMO DANO MORAL CARACTERIZADO IN RE IPSA QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. [...] 3)
O autor reconhece ter contratado o empréstimo em 2010, mas não a sua renovação em 2013, de modo que, sendo impugnada a assinatura nele inserida como sendo sua, deduz-se possível ocorrência de fraude na sua formalização
. 4) Esclareceu o perito que, do cotejo entre as amostras de assinatura do autor e aquela inserida na cédula de crédito bancário, existem divergências entre punhos escritores e concluiu que os exames por ele realizados apontam de maneira definitiva e categórica para a duplicidade de punhos escritores e, portanto levando a conclusão definitiva de que os lançamentos de assinaturas no documento examinado no Item II (Documento Questionado), não promanou do punho escritor de Sebastião Braz da Rocha. 5) O fato relatado decorre da própria atividade desenvolvida pelo banco, isto é, o chamado risco da atividade bancária, que não pode ser transferido ao consumidor, considerando que a contratação aperfeiçoou-se mediante falsa assinatura. 6)
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que para se determinar a repetição do indébito em dobro deve estar comprovada a má-fé, o abuso ou leviandade, como determinam os arts. 940 do Código Civil e 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, o que não restou comprovado na presente hipótese.
7) Tem razão ao banco apelante ao pretender a dedução, da soma a ser restituída pelo autor, do montante por ele efetivamente recebido, tendo sido comprovado somente o recebimento de R$ 2.063,42 (dois mil e sessenta e três reais e quarenta e dois centavos), relativamente ao negócio jurídico desconstituído. 8) É pacífica a jurisprudência no sentido de que não há necessidade da parte provar que houve o dano moral com reflexo patrimonial para que alcance a indenização em hipóteses dessa natureza, por haver presunção neste sentido em favor do ofendido quando o fato gerador decorrer de relação de consumo. 9) Levando-se em conta os critérios da razoabilidade, grau de culpa, porte econômico das partes e da própria gravidade do fato, é razoável e proporcional a importância de R$5.000,00 (cinco mil reais) fixada na sentença a título de indenização por danos morais, devendo ser mantida inalterada a sentença neste particular. 10) Apelação cível conhecida e parcialmente provida. (TJES, Classe: Apelação Cível, 048160021514, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/07/2021, Data da Publicação no Diário: 28/07/2021)

Nesse contexto, a decisão de origem comporta reforma parcial, impondo-se o ressarcimento
de forma simples
dos valores indevidamente cobrados.

Quanto ao montante indenizatório, considerando o método bifásico erigido pelo STJ, que conjuga os critérios da valoração das circunstâncias do caso, da capacidade financeira das partes e do interesse jurídico lesado, e minimiza eventual arbitrariedade ao se adotar critérios unicamente subjetivos, além de afastar eventual tarifação do dano,
vislumbra-se

a
conformidade do
quantum

fixado

(R$
4
.000,00) em relação
aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade e ao patamar adotado por este Tribunal em casos
idênticos,
em que não houvera a apresentação do contrato pelo banco
:

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS PRINCIPAL E ADESIVA AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO RECURSO DO BANCO BMG S/A CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO (RMC) ALEGADA AUSÊNCIA DE CONTRATAÇÃO ÔNUS DO REQUERIDO INEXISTÊNCIA NOS AUTOS DO INSTRUMENTO RESPECTIVO COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS DESCABIMENTO AUSÊNCIA DE RECONVENÇÃO OU PEDIDO CONTRAPOSTO DANO MORAL CARACTERIZADO QUANTUM INDENIZATÓRIO QUANTIA RAZOÁVEL E PROPORCIONAL JUROS MORATÓRIOS RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL INCIDÊNCIA A PARTIR DO EVENTO DANOSO APELAÇÃO CÍVEL DE BANCO BMG DESPROVIDA APELAÇÃO ADESIVA DE VERA LÚCIA OLIVEIRA DE ALMEIDA RESTITUIÇÃO EM DOBRO ARTIGO 42 DO CDC RECENTE JULGAMENTO DO ERESP N. 1.413.542/RS DESNECESSIDADE DE VERIFICAÇÃO DA NATUREZA VOLITIVA DA CONDUTA MODULAÇÃO DOS EFEITOS INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO MÁ-FÉ DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA NÃO DEMONSTRADA APELAÇÃO ADESIVA DE VERA LÚCIA OLIVEIRA DE ALMEIDA CONHECIDA E DESPROVIDA. Apelação cível do Banco BMG S/A 1) Nos contratos de outorga de crédito, seja de empréstimo ou qualquer outra modalidade, assegura-se ao consumidor o direito de ser informado prévia e adequadamente sobre o produto adquirido, no que se inclui o preço ou serviço em moeda nacional, o montante dos juros moratórios e taxa efetiva de juros, acréscimos legais, número e periodicidade das prestações, valor total a pagar etc. 2)
Sendo defendida pelo banco requerido a higidez da contratação, tratava-se de simples tarefa a comprovação de sua existência e legitimidade, por bastar a juntada do instrumento respectivo, devidamente assinado pela demandante, do que não se desincumbiu, nem ao contestar os pedidos formulados, nem ao ser intimado para especificar as provas que pretendia produzir.
(...)
Os descontos indevidos nos proventos da autora, a partir de contratação incomprovada, caracterizam dano moral indenizável, por não se confundir com o mero dissabor cotidiano ou simples inadimplemento contratual, sendo devida a indenização pelos danos extrapatrimoniais. 7) No tocante ao quantum indenizatório (R$ 5.000,00), cuja excessividade é sustentada pelo recorrente, também não merece reforma a sentença, levando em conta não apenas a razoabilidade e proporcionalidade, mas também o grau de culpa, o porte econômico das partes e a gravidade do fato.
(...) (TJES, Classe: Apelação Cível, 011190013752, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 07/06/2022, Data da Publicação no Diário: 15/06/2022)

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA DESCONTOS REALIZADOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO FALHA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA ÔNUS DA PROVA INVERTIDO RESTITUIÇÃO EM DOBRO MÁ-FÉ CONSTATADA DANOS MORAIS IN RE IPSA HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EXORBITANTES RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1- Hipótese em que, a partir do conjunto probatório, é possível presumir que a Autora foi vítima de fraude, na medida em que
não celebrou contrato de empréstimo consignado com o banco, de modo que a recusa deste em apresentar o contrato original, inviabilizando a realização da perícia grafotécnica, aponta para a manutenção da declaração de inexistência de relação jurídica e do débito discutido
. (...)
4- Indenização por danos morais fixada em R$ 5.000,00, em consonância com os parâmetros adotados pelo TJES em casos análogos.
(...) (TJES, Classe: Apelação Cível, 011180054758, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 25/10/2021, Data da Publicação no Diário: 03/11/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DESCONTO EM PROVENTOS DE APOSENTADORIA. EMPRÉSTIMO NÃO CONTRATADO. DANO MORAL IN RE IPSA. PRECEDENTES DO TJES. VALOR DA INDENIZAÇÃO DE ACORDO COM AS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA DESDE O EVENTO DANOSO. SÚMULA 54 DO STJ. REFORMA EX OFFICIO . AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS . MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. ENTENDIMENTO DO STJ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA REFORMADA DE OFÍCIO. 1.
Esta Corte possui entendimento de que o desconto em proventos de aposentadoria, em virtude de empréstimo não contratado, possui o condão de gerar danos morais in re ipsa. 2. In casu , conquanto tenha sido determinado a apresentação do contrato que embasasse a cobrança dos valores discutidos, a Instituição Financeira Recorrente somente juntou um outro contrato referente a empréstimo anterior feito pela Apelada. 3.
Acerca do quantum, levando em consideração os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como os critérios subjetivos e objetivos pertinentes ao caso em comento, revela-se adequada a verba indenizatória decorrente do dano moral arbitrada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), valor que se encontra apto a mitigar os efeitos decorrentes da lesão a um direito de índole personalíssima, além de atender ao caráter didático punitivo, considerando ainda a capacidade econômica do infrator, além de estar de acordo com os valores arbitrados por este Tribunal em casos análogos.
4. Como se está diante de uma relação extracontratual entre as partes, eis que fora reconhecida a inexistência do débito, os juros de mora devem incidir a partir do evento danoso, nos termos da Súmula 54 do STJ, ao contrário do fixado pelo Juízo a quo. 5. Ressalta-se que, conforme entendimento do STJ, Os juros de mora constituem matéria de ordem pública, de modo que aplicar, alterar ou modificar seu termo inicial, de ofício, não configura julgamento extra petita nem reformatio in pejus (STJ AgInt nos EDcl no REsp 1652981/MG, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 05/06/2018, DJe 13/06/2018). 6. Recurso conhecido e desprovido. Sentença reforma ex officio. (TJES, Classe: Apelação, 047150097971, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/10/2019, Data da Publicação no Diário: 05/11/2019)

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso e a ele
confiro parcial
provimento.

É como voto.

1
Súm. 297, STJ: “
O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras
”.

2
Tema 1.061, STJ: Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira,
caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade
(CPC, arts. 6º, 368 e 429, II).

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator.