Tribunal: TJES
Processo: 5006492-62.2022.8.08.0030
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão julgador: THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Abono Pecuniário (Art. 78 Lei 8.112/1990)
Data de julgamento: 2023-10-23

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006492-62.2022.8.08.0030
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: RONIELE DOS SANTOS SANTOS
RECORRIDO: MUNICIPIO DE SOORETAMA
RELATOR(A):
THAITA CAMPOS TREVIZAN

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 2
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO:
5006492-62.2022.8.08.0030

RECORRENTE: RONIELE DOS SANTOS

RECORRIDO: MUNICÍPIO DE SOORETAMA

RELATORA: DRA. THAITA CAMPOS TREVIZAN

JUIZ SENTENCIANTE: ANTONIO DE OLIVEIRA ROSA PEPINO

EMENTA. RECURSO INOMINADO. DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL. FGTS. CONTRATOS TEMPORÁRIOS. PRESCRIÇÃO NÃO INCIDENTE. SENTENÇA REFORMADA.

PROJETO DE DECISÃO (ART. 98 DA CF DE 1988)

RELATÓRIO

Trata-se, originariamente, de ação de cobrança do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço ajuizada por RONIELE DOS SANTOS SANTOS em face do MUNICÍPIO DE SOORETAMA, alegando a contratação temporária nos quadros funcionais do referido município nos exercícios de fevereiro/2017 a dezembro/2021, e por tal razão requer o pagamento do FGTS correspondente ao todo o período trabalhado.

Em sede de contestação (ID. 5223051), o requerido suscitou, preliminarmente, a prescrição da pretensão autoral. No mérito, alega a legalidade da contratação; impossibilidade do pagamento em decorrência de vedação da lei do FGTS. Subsidiariamente, legalidade ou não dos vínculos individualmente analisadas, bem como, que sejam aplicados juros de mora de 0,5% e correção monetária pela TR

Encerrada a instrução processual, foi proferida sentença (ID. 5223072), que assim resolveu a lide:

Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado na inicial por RONIELE DOS SANTOS SANTOS em face do MUNICÍPIO DE SOORETAMA, ao tempo em que, RESOLVO O MÉRITO e JULGO EXTINTO o presente processo nos termos do art. 487, inc. I do CPC.

Deixo de condenar a requerente no pagamento das despesas processuais, por não estar configurada a hipótese do artigo 55 da lei 9.099/95.

Irresignado, a autora interpôs Recurso Inominado (ID. 5223075). Em suas razões, alegou a necessidade de aplicação do afastamento da prescrição quinquenal, alegando que foram vários contratos de 2017 a 2021, bem como sustentou a nulidade dos contratos temporários. Assim, pleiteou pela reforma da sentença para que seja julgada procedente a ação.

Uma vez interposto o recurso, o requerido apresentou contrarrazões (ID. 5223096). Na ocasião, alegou a necessidade de manutenção da sentença, entendendo por correta a aplicação da prescrição quinquenal.

É a síntese do necessário, passo a decidir.

VOTO

Conheço o presente recurso visto que preenchidos os requisitos de admissibilidade extrínsecos e intrínsecos, recebendo-o em seu efeito devolutivo. Oportunamente, defiro a assistência judiciária gratuita ao recorrente, diante da comprovação de sua condição de hipossuficiência.

Inicialmente, cumpre asseverar que esta Relatoria não desconhece o fato de ter sido proferida Decisão no bojo da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade n. 5.090/DF (ainda em julgamento), em 10.09.2019, no sentido de deferir o pedido cautelar para determinar o sobrestamento de todos os processos que versarem sobre a rentabilidade ou o índice de correção monetária aplicável ao FGTS.

Entretanto, não se está discutindo no presente recurso o índice de correção aplicável, sendo que a controvérsia da lide se limita à nulidade, ou não, dos contratos temporários, razão pela qual inexiste óbice ao julgamento do recurso.

Pois bem.

Analisando o acervo fático-probatório, entendo ser o caso de reforma parcial da sentença guerreada.

Inicialmente, no que concerne à aplicação da prescrição quinquenal ao presente caso, coaduno com o entendimento do juízo de piso, que bem destacou:

Do caderno processual, verifico que a ação foi ajuizada em 20.06.2022. Sendo assim, considerando o prazo quinquenal previsto no mencionado Decreto, bem como a data da propositura da ação, é de se reconhecer a prescrição das parcelas de FGTS referentes ao período anterior ao quinquênio em que fora proposta a ação, ou seja, anteriores a 20.06.2017, em caso de eventual procedência da demanda, no entanto, no caso, observa-se que no evento ID 15248837, em planilha, a parte autora delimitou a pretensão adstrito a esse prazo.

Portanto, devem ser apreciados, na análise meritória, a nulidade dos contratos e a eventual percepção de valores a título de FGTS a partir de 20.06.2017.

Pois bem. Como mencionado, cinge-se a controvérsia a aferir se a relação contratual firmada entre as partes está em consonância com os requisitos da contratação temporária e o prazo prescricional aplicável à espécie.

Nesse viés, o artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, dispõe que a contratação temporária deve ser: (I) definida em lei; (II) por tempo determinado; (III) para atender à necessidade temporária; e, (IV) de excepcional interesse público. Notadamente, da conjunção dos aludidos requisitos, infere-se que descaracteriza o caráter temporário da contratação as prorrogações sucessivas do contrato administrativo, bem como as contratações contínuas.

Compulsando os autos, verifico através da ficha funcional do autor, acostada ao ID. 5223053, que os contratos foram firmados para as seguintes seções e locais:

No ano de 2017, o autor foi contratado pelo período de 09 meses (março a dezembro) para o Ensino Fundamental Pedagógico, no local EMEF CHUMBADO;

No ano de 2018, o autor foi contratado pelo período de 10 meses (fevereiro a dezembro) para o Ensino Fundamental Administrativo, no local EMEF JOÃO NEVES PEREIRA;

No ano de 2019, o autor foi contratado pelo período de 10 meses (fevereiro a dezembro) para o Ensino Fundamental Pedagógico, no EMEF PROF. ALBERTO STANGE JUNIOR;

No ano de 2020, o autor foi contratado pelo período de 22 meses (de fevereiro de 2020 a dezembro de 2021) para o Ensino Fundamental Pedagógico no EMEF PROF. ALBERTO STANGE JUNIOR.

Logo, em que pese durante os anos de 2017 e 2018 o autor tenha sido designado para atuar em escola e seção diversas, o que não enseja a nulidade dos contratos do referido período, verifico que a partir de fevereiro de 2019, o autor permaneceu vinculado à mesma escola e mesma seção, até dezembro de 2021, ou seja, por praticamente 03 anos, tendo uma curta interrupção entre dezembro de 2019 e fevereiro de 2020, quando foi recontratado.

Considerando-se que a contratação foi objeto de renovações sucessivas, para o mesmo cargo, resta evidenciado que os contratos firmados entre 2019 e 2021 não atendem aos requisitos estabelecidos pelo artigo 37, IX, da Constituição Federal e
descaracterizam a temporariedade e a excepcionalidade da contratação.

Neste contexto, não há como desconsiderar o fato de que as contratações apresentam característica da sucessividade, afastando, por completo, a ideia de que a necessidade do cargo seria temporária, em patente burla à regra do concurso público. Impõe-se mencionar o entendimento jurisprudencial sobre o assunto:

“APELAÇÃO CÍVEL N. 0001239-33.2009.8.08.0064. APELANTE: ANÁLIA MENDES DE OLIVEIRA. APELADO: MUNICÍPIO DE IBATIBA. RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA. ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. SUCESSIVAS RENOVAÇÕES. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. DIREITO AO RECEBIMENTO DO FGTS. RECURSO PROVIDO.
1. – Nos termos do artigo 37, IX, da Constituição Federal, a contratação temporária pela administração pública deve ser (I) definida em lei; (II) por tempo determinado, (III) para atender à necessidade temporária; e (IV) ser de excepcional interesse público. 2. – Havendo prorrogações sucessivas de contrato temporário, mormente nas hipóteses em que as leis que disciplinam tal prática autorizam a contratação temporária de servidores para a prestação de quase todos os serviços executados administração pública, não há falar em temporariedade da contratação e tampouco na excepcionalidade do interesse público, sendo, portanto, nulo o contrato. 3 – Nos termos do artigo 19-A, da Lei n. 8.036/1990, declarado nulo o contrato temporário é devido ao contratado o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS)
. 4 – Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Vitória-ES.,28 de julho de 2015. PRESIDENTE RELATOR (TJES, Classe: Apelação, 64090012390, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/07/2015, Data da Publicação no Diário: 07/08/2015)

“AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORA PÚBLICA. CONTRATAÇÃO EM CARÁTER TEMPORÁRIO. FGTS. RENOVAÇÕES SUCESSIVAS DO CONTRATO. EXTENSÃO DOS DIREITOS SOCIAIS PREVISTOS NO ART. 7º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECURSO IMPROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 752.206/MG, entendeu serem extensíveis aos servidores contratados por prazo determinado, na forma do art. 37, inc. IX, da Constituição da República, os direitos sociais previstos no art. 7º do mesmo diploma, inclusive o FGTS,
desde que ocorram sucessivas renovações do contrato
. 2
. O novel entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal é bastante a espancar a tese do agravante, no sentido de que o servidor temporário não faz jus ao percebimento de FGTS. Ademais, ao contrário do que fora por ele (agravante) sustentado, hodiernamente,
resta indene de dúvida que as sucessivas renovações do contrato de servidor temporário - pouco importando se o instrumento venha ou não a ser reputado nulo -, dão ensejo à extensão dos direitos sociais previstos no art. 7º da Lei Maior, dentre os quais se encontra o Fundo de Garantia.

3. Não há como repelir o direito da agravada em perceber depósitos em conta vinculada a título de FGTS, porquanto os elementos de cognição coligidos ao calhamaço processual denotam ter ela laborado como professora mediante inúmeras contratações temporárias, que se protraíram sucessivamente no tempo.
4. Recurso improvido. (TJES, Classe: Agravo Ap, 13100007551, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/05/2014, Data da Publicação no Diário: 26/05/2014) .“

À vista disso, é evidente que as contratações ora discutidas não foram temporárias, tampouco realizadas na excepcionalidade do interesse público, devendo, portanto, serem consideradas nulas e devido será o FGTS, ora pleiteado.

Desta feita, diante da evidente nulidade dos contratos, verifico que o juízo
a quo
deixou de observar a Súmula 22 do E. Tribunal de Justiça do Espírito Santo,
in verbis,
e também ao
art. 19-A da Lei 8.036/90
:

“É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço
na conta do trabalhador
cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”.

Portanto, em se tratando de contratos temporários eivados de nulidade, impõe-se o pagamento do FGTS.

Diante disso, a sentença merece ser reformada parcialmente, para julgar parcialmente procedente a pretensão autoral, no sentido de declarar a nulidade dos contratos temporários de 2019 a 2021 firmados entre as partes e, consequentemente, determinar que o Município requerido efetue o pagamento das parcelas de FGTS ao autor, a incidir sobre a remuneração auferida por meio dos contratos de designação temporária, acrescidos de juros desde a citação e correção monetária a partir do efetivo prejuízo, conforme súmula 43 do STJ.

Por fim, tendo em vista
que ainda não restou julgada a ADI 5090 que trata dos consectários legais das condenações ao recolhimento do FGTS, a fase de cumprimento de sentença deverá ser sobrestada até o pronunciamento final do STF sobre a matéria.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO
e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
reformando parcialmente a r. sentença para declarar a nulidade dos contratos temporários firmados no período entre 2019 a 2021 e
CONDENAR
MUNICÍPIO DE SOORETAMA ao depósito dos valores do FGTS ao autor, a incidir sobre a remuneração auferida por meio dos contratos de designação temporária,
acrescidos de juros desde a citação e correção monetária a partir do efetivo prejuízo, conforme súmula 43 do STJ.
Ademais, considerando que ainda não restou julgada a ADI 5090 que trata dos consectários legais das condenações ao recolhimento do FGTS, a fase de cumprimento de sentença deverá ser sobrestada até o pronunciamento final do STF sobre a matéria. Sem condenação em custas e honorários, diante do provimento do recurso.

É como voto.

Apresentado conforme artigo 13, § 5º da Resolução 028/2015 do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, submeto esta decisão à Exma. Srª. Juíza de Direito, conforme art. 40 da Lei 9.099/95.

Vitória, 04 de outubro de 2023.

KARLA ALVES SILVA

Juíza Leiga

DECISÃO

Homologo por decisão o projeto apresentado pela Srª Juíza Leiga, para que surta seus jurídicos e legais efeitos.

P.R.I.

Após trânsito em julgado e feitas as anotações, devolvam-se os autos ao juízo de piso para regular processamento.

THAITA CAMPOS TREVIZAN

Relatora

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)