Tribunal: TJES
Processo: 0004627-29.2016.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer; Antecipação de Tutela / Tutela Específica
Data de julgamento: 2023-02-28

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL nº 0004627-29.2016.8.08.0021

AP
TE:
C
ONSTRUTORA VERSÁTICA LTDA.

APDO
S
:
LUIS MAURICIO MACHADO RIBEIRO
e
LUCIANA CRISPIM RANGEL MACHADO

RELATOR
A
:
D
ES
ª
.
CONV.

Débora ambos corrêa da silva

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. REGISTRO DE INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA NÃO REALIZADA PELO PROMITENTE-VENDEDOR. CUMPRIMENTO EM DECORRÊNCIA DE TUTELA ANTECIPADA . INTERESSE DE AGIR PERSISTENTE. NULIDADE PARCIAL DA SENTENÇA. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. APLICAÇÃO DA MULTA DO ART.35, §5º DA LEI Nº 4.591/1964. DESNECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1 - PRELIMINAR DE OFÍCIO DE NULIDADE PARCIAL DA SENTENÇA. O deferimento de tutela provisória ou de medida liminar, por ostentar caráter precário, não implica a perda de objeto por falta de interesse de agir na hipótese de eventual satisfatividade. Precedente do STJ.

1.1 – Hipótese dos autos em que o cumprimento da tutela de urgência pela Apelante, com o registro da incorporação no cartório competente, não implicou em perda superveniente do interesse de agir dos Autores/Apelados, porquanto efetuada em atendimento a decisão que lhes concedeu a tutela provisória, sendo de rigor, com efeito, a sua confirmação na sentença com o decreto de procedência do pedido, nos termos do art.32 da Lei 4.591/1.964.

1.3 - Preliminar acolhida para, na forma do art.1.013, §3º, inciso I, do Código de Processo Civil, modificar em parte o dispositivo da sentença e, com efeito, julgar procedente o pedido de obrigação de fazer formulado na petição e inicial.

2 - MÉRITO. O incorporador só se acha habilitado a negociar unidades autônomas do empreendimento imobiliário quando registrados, no Cartório de Registro Imobiliário competente, os documentos previstos no artigo 32 da Lei n. 4.591/1964. Descumprida a exigência legal, impõe-se a aplicação da multa do art. 35, § 5º, da mesma lei, sendo desnecessário, para sua incidência, a comprovação de algum prejuízo suportado pelos promitentes-vendedores. Precedentes do STJ e do TJES.

2.1 - Na esteira da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a multa estipulada pelo art. 35, § 5º, da Lei 4.591/64 é cláusula penal inserida no contrato firmado entre o incorporador e o adquirente, sujeitando-se, portanto, aos dispositivos do Código Civil que dispõem sobre as suas limitações.

2.2 - Ausentes grandes prejuízos aos Apelados autores, mas decorridos quatro (04) anos entre a celebração do contrato e o cumprimento da obrigação, que apenas ocorreu em atendimento a determinação judicial de regularização do registro de incorporação do imóvel, entendo pela redução da multa do §5º do art. 35, da Lei nº 4.591/64 ao importe de 15% sobre o valor efetivamente pago pelos Apelados na aquisição do imóvel.

2.3 - Não impota em sucumbência recíproca a fixação da multa em percentual inferior ao previsto no §5º do art.35 da Lei 4.591/1964, porque patamar que não vincula a atividade jurisdicional, porquanto efetuada ao prudente arbítrio do julgador através de critérios de equidade, razoabilidade e proporcionalidade, notadamente quando o ajuizamento da demanda se deu por culpa exclusiva da construtora.

2.4. Recurso parcialmente provido, para reduzir de 30% para 15%
sobre o valor efetivamente pago pelos Apelados no contrato de promessa de compra e venda entabulado entre as partes,
a condenação da Apelante ao pagamento
de multa referente à penalidade prevista no art. 35, §5º da Lei nº 4.591/64.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade, em acolher a preliminar de nulidade parcial da sentença e dar provimento parcial ao recurso
,
nos termos do voto da Relatora.

Vitória/ES,

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0004627-29.2016.8.08.0021
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: CONSTRUTORA VERSATICA LTDA
APELADO: LUIS MAURICIO MACHADO RIBEIRO e outros
RELATOR(A
):ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal / 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO A E. DESEMBARGADORA RELATORA.

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL nº 0004627-29.2016.8.08.0021

AP
TE:
C
ONSTRUTORA VERSÁTICA LTDA.

APDO
S
:
LUIS MAURICIO MACHADO RIBEIRO
e
LUCIANA CRISPIM RANGEL MACHADO

RELATOR
A
:
D
ES
ª
.
CONV.

Débora ambos corrêa da silva

VOTO

Consoante relatado, trata-se de
apela
ção cível
interposta por

C
ONSTRUTORA VERSÁTICA LTDA
.
,
eis que irresignada com os termos da sentença de fls.177/182, que nos autos da

Ação
de Obrigação de Fazer
ajuizada por
LUIS MAURICIO MACHADO RIBEIRO e LUCIANA CRISPIM RANGEL MACHADO
,
reconheceu a
ausência de interesse processual superveniente em relação ao pedido de regularização do registro de incorporação do imóvel,
bem como condenou a Apelante
ao pagamento de multa referente à penalidade prevista no art. 35, §5º da Lei nº 4.591/64, no percentual de 30% sobre o valor efetivamente pago
pelos Apelados
.

Extraim-se dos autos que os Apelados ajuizaram a demanda em face da Apelante asseverando que
em 7 de fevereiro de 2012 celebraram Contrato Particular de Promessa de Compra e Venda do apartamento de nº 1602 (mil seiscentos e dois) do empreendimento Residencial Maestro, composto de 4 quartos, sendo 2 suítes, sala, varanda, banheiro social, cozinha, área de serviço, 2 vagas de garagem, localizado nos lotes de nº 10, 11 e 37 da quadra 15 do loteamento Praia do Morro, em Guarapari/ES.

Alegaram, ainda,
que o valor total do objeto da transação, R$ 450.000,00 (quatrocentos e cinquenta mil reais), foi pago na totalidade, pelo valor de R$ 469.126,78 (quatrocentos e sessenta e nove mil, cento e vinte seis reais e setenta e oito centavos), inclusive, com quitação conferida pela ré.

Contudo, a Requerida/Apelante
não teria adimplido com todas as suas obrigações contratuais, especificamente, quanto à regularização do registro de incorporação ou mesmo a averbação da edificação do empreendimento denominado Residencial Maestro.

Ao final
requereram
a antecipação dos efeitos da tutela para obrigar a
Apelante
a proceder à regularização do registro imobiliário do Residencial Maestro
e, ao final
a condenação da requerida ao pagamento de multa no percentual de 50% (cinquenta por cento) do valor adimplido pelos autores junto à incorporadora, correspondente a R$ 234.563,39 (duzentos e trinta e quatro mil, quinhentos e sessenta e três reais e trinta e nove centavos), referente à penalidade prevista no artigo 35, §§ 4º e 5º da Lei nº 4.591/64, com juros e correção monetária.

A teor da decisão de fls. 63/66 foi concedida a
tutela antecipada, determinando que a empresa requerida procedesse à regularização do registro no Cartório Geral de Imóveis.

Na Contestação a Apelante denunciou
o cumprimento da decisão liminar, por meio do protocolo junto ao 2º Ofício Geral de Imóveis de Guarapari e Registro do Memorial de Incorporação do Edifício Residencial Maestro (matrícula nº 57.354), protocolo nº 196460,
bem como resistiu quanto
aplicabilidade da multa do art. 35, §5º, da Lei nº 4.591/64,
ao fundamento de
ausência de prejuízo
aos Apelados
pelo atraso na regularização registral do empreendimento e, subsidiariamente, requereu a redução da multa eventualmente fixada.

Após otimizada instrução, foi proferida a sentença objurgada, reconhecendo a ausência de interesse de agir dos Apelados quanto ao pedido
a regularização do empreendimento junto ao Registro Geral de Imóveis,
uma vez que promovido pela Apelante após o ajuizamento da demanda.

Ademais, condenou a Apelante ao pagamento
de multa referente à penalidade prevista no art. 35, §5º da Lei nº 4.591/64, no percentual de 30% sobre o valor efetivamente pago (R$ 469.126,78), que corresponde a R$ 140.738,34, com correção monetária pelo INPC, a partir da celebração do contrato de promessa de compra e venda, até a data da citação, a partir de quando deverá incidir somente a taxa SELIC, tanto para fins de correção monetária quanto para os juros de mora.

Feitas essas breves considerações sobre a lide e seus fundamentos, passo a revisar da sentença.

PRELIMINAR DE OFÍCIO DE NULIDADE PARCIAL DA SENTENÇA

Eminentes pares, com relação ao pedido de obrigação de fazer, entendo que a sentença merece acerto quanto aos seus fundamentos e, com efeito, a parte dispositiva.

Isso porque, a concessão da tutela provisória não induz no reconhecimento permanente do direito, sendo necessário o exame do mérito e o julgamento da demanda, quando então restará confirmada ou não direito nela vindicado.

A propósito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 2/STJ. INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. IMPORTAÇÃO DE LEITE. RISCO DE CONTAMINAÇÃO. ACIDENTE NUCLEAR DE USINA EM CHERNOBIL. PRODUTORES DE PAÍSES EUROPEUS. VIOLAÇÃO A NORMATIVOS FEDERAIS. CONCESSÃO DE LIMINAR SATISFATIVA. INEXISTÊNCIA DE PERDA SUPERVENIENTE DE INTERESSE DE AGIR. PRECEDENTES. ATO NORMATIVO INFRALEGAL. INADEQUAÇÃO RECURSAL. CERTEZA DO PROVIMENTO JURISDICIONAL. SOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA. AUSÊNCIA DE SUJEIÇÕES CONDICIONAIS.
1. O deferimento de tutela provisória ou de medida liminar, por ostentar caráter precário, não implica a perda de objeto por falta de interesse de agir na hipótese de eventual satisfatividade. Precedentes
. [...].(REsp n. 1.670.267/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 19/5/2022.)

No caso dos autos, ao contrário do entendimento da togada primeva, o cumprimento da tutela de urgência pela Apelante, com o registro da incorporação no cartório competente, não implicou em perda superveniente do interesse de agir dos Autores/Apelados, porquanto efetuada em atendimento a decisão que lhes concedeu a tutela provisória, sendo de rigor, com efeito, a sua confirmação na sentença com o decreto de procedência do pedido.

E nesse contexto, c
onforme dispõe o art.
32 da Lei 4.591,
é imperativo o prévio registro no cartório competente dos documentos enumerados no referido dispositivo legal, inclusive memorial descritivo da incorporação para alienação das unidades a serem construídas.

I
ncontroverso nos autos que
a
Apelante

não fez o devido registro da incorporação no álbum registral quando da promessa de compra e venda firmada com os Apelados, sendo que, a construção foi averbada no cartório imobiliário
muito após
o ajuizamento da
demanda
.

Assim, na forma do art.1.013, §3º, inciso I, do Código de Processo Civil,
suscito e acolho preliminar de nulidade parcial da sentença
, para
modificar em parte o
seu
dispositivo
e, com efeito,
julgar procedente o pedido de obrigação de fazer formulado na petição e inicial.

DO RECURSO DE APELAÇÃO

No âmbito das razões recursais
(fls.198/203), aduz a Apelante pela inaplicabilidade da multa prevista no art.35, §5º da Lei 4.591/1964, uma vez que os Autores/Apelados não suportaram prejuízos, sendo que restou suprimida, no curso da demanda, eventual necessidade de registro imobiliário, bem como que o contrato de compra e venda celebrado pelas partes constou expressamente que o projeto estava em construção, o que indica que os recorridos haviam ciência da situação do imóvel.

Contudo, sem razão.

Verifica-se na demanda que o pedido de condenação da Apelante é amparado
no
art.
35, §5º da Lei 4.591/64, in verbis:

Art. 35. O incorporador terá o prazo máximo de 45 dias, a contar do
termo
final do prazo de carência, se houver, para promover a celebração do competente contrato relativo à fração ideal de terreno, e, bem assim, do contrato de construção e da Convenção do condomínio, de
acordo
com discriminação constante da alínea i, do art. 32.

(...)

§ - 4º Descumprida pelo incorporador e pelo mandante de que trata o § 1º do art. 31 a obrigação da outorga dos contratos referidos no caput
deste
artigo, nos prazos ora fixados, a carta-proposta ou o documento de ajuste preliminar poderão ser averbados no Registro de Imóveis, averbação que conferirá direito real oponível a terceiros, com o conseqüente direito à obtenção compulsória do contrato correspondente.

§ 5º -
Na hipótese do parágrafo anterior, o incorporador incorrerá também na multa de 50% s
o
bre a quantia que efetivamente tiver recebido, cobrável por via executiva, em favor do adquirente ou candidato à aquisição.
(grifou-se)

Extrai-se do dispositivo citado, que, na hipótese de alienação de imóvel sem a competente incorporação imobiliária, a impedir o fornecimento dos contratos e,
consequentemente
, de outorga da escritura do bem adquirido, cabível a penalidade.

Note-se que a redação
do
normativ
o
alhures
em momento algum se refere a qualquer tipo de prejuízo efetivo ao adquirente para a cobrança da respectiva multa.

De ressaltar que
o

STJ
também se
posiciona no
sentido de que não há condição - má-fé da incorporadora, ou prejuízo dos adquirentes - para a incidência da multa do art. 35, § 5º, da Lei n. 4.591/64, sendo o único requisito a ausência de registro do memorial de incorporação no momento em que foi negociado o imóvel.

(REsp n. 1.632.114, Ministro Luis Felipe Salomão, DJe de 09/05/2017, (REsp n. 1.440.799, Ministro João Otávio de Noronha, DJe de 22/06/2016.)

E ainda:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. VENDA DE UNIDADES AUTÔNOMAS. NECESSIDADE DE REGISTRO DE DOCUMENTOS. ARTIGO 32 DA LEI N. 4.591/1964. DESCUMPRIMENTO. APLICAÇÃO DE MULTA. 1. O incorporador só se acha habilitado a negociar unidades autônomas do empreendimento imobiliário quando registrados, no Cartório de Registro Imobiliário competente, os documentos previstos no artigo 32 da Lei n. 4.591/1964.
Descumprida a exigência legal, impõe-se a aplicação da multa do art. 35, § 5º, da mesma lei. Precedentes
. 2. Agravo regimental provido em parte para dar parcial provimento ao recurso especial. (AgRg no REsp n. 334.838/AM, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 18/5/2010, DJe de 27/5/2010.)

Direito civil e processual civil. Recurso especial. Incorporação imobiliária. Multa. Aplicação. CDC. Matéria jurídica não apreciada pelo Tribunal de origem. Indenização. Fatos e provas insuscetíveis de reexame (...).

- O art. 32 da Lei n.º 4.591/64 dispõe que a incorporadora somente poderá negociar as unidades autônomas após ter arquivado, no cartório competente de Registro de Imóveis, a respectiva incorporação. - O descumprimento da obrigação que incumbe à incorporadora de proceder à outorga válida do contrato de compra e venda de fração ideal de terreno no prazo fixado em lei, impõe a aplicação da multa prevista no art. 35, § 5º da Lei n.º 4.591/64. Precedentes.

Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido (REsp 678.498/PB, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/09/2006, DJ 09/10/2006, p. 286)

Espelha o mesmo entendimento os seguintes arestos deste Tribunal:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C⁄C COBRANÇA DE MULTA. ATRASO NA REGULRARIZAÇÃO DE INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. INCIDÊNCIA DA MULTA PREVISTA NO §5º DO ARTIGO 35 DA LEI N. 4.591⁄1964. PRAZO PRESCRICIONAL. ARTIGO 205 DO CÓDIGO CIVIL. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. POSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DO PERCENTUAL DA MULTA. RECURSOS DESPROVIDOS. [...].2
. - Não há condição para a incidência da multa do art. 35, §5º, da Lei n. 4.591⁄64, sendo o único requisito a ausência de registro do memorial de incorporação no momento em que foi negociado o imóvel. Precedente do STJ
. [...].
(TJES, Classe: Apelação, 021130057173, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 08/08/2017, Data da Publicação no Diário: 18/08/2017).

AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO. DIREITO CIVIL.PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL. REGISTRO DE INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA NÃO REALIZADA. MULTA DO ART. 35, § 5º, DA LEI Nº 4.591⁄1964. FIXAÇÃO NO PATAMAR LEGAL NA ESPÉCIE.RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Nenhum incorporador poderá oferecer unidades autônomas sem ter, antes, arquivado em Cartório de Registro de Imóveis a documentação completa, relativamente ao empreendimento que promove. Aplicação do artigo 32 da Lei nº 4.591⁄64. Portanto, comprovada a mora do réu, de rigor a aplicação da multa prevista no artigo 35, § 5º, da Lei n. 4.591⁄64.
[...].
(TJES, Classe: Agravo Interno Ap, 021120077769, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/11/2015, Data da Publicação no Diário: 03/12/2015).

Assim, não há que se perquirir acerca de efetivo prejuízo para incidência da penalidade.

A seguir, sustenta
a Apelante
que a multa de 30% (trinta por cento) sobre o valor efetivamente pago pelos Apelados é excessiva, requerendo, com efeito, a sua redução para 5% (cinco) por cento)
sobre o valor pago pelos Apelados na compra do imóvel.
.

Como é cediço, o art.35, §5º da Lei 4591/64 estabelece um patamar fixo de 50% (cinquenta por cento) sobre a quantia paga ao incorporador para a sanção em referência.

No entanto, obtemperando o rigor da Lei das Incorporações Imobiliárias, o Tribunal da Cidadania, no julgamento do REsp.200.657, admitiu que tal percentual pode ser mitigado a depender das características de cada situação concreta.

Eis a ementa:

CIVIL. INCORPORAÇÃO. MULTA.
A multa prevista no § 5º do art. 35 da Lei nº 4.591/64, sujeita-se às regras gerais sobre a mora, estatuídas no art. 955 e seguintes do Código Civil e este, em seu art. 924, permite ao julgador reduzir proporcionalmente a pena estipulada para o caso de mora ou de inadimplemento, quando se cumpriu em parte a obrigação. (...).
(REsp 200.657/DF, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 03/08/1999, DJ 12/02/2001, p. 120)

E mais recente:

DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. INDICAÇÃO DE DISPOSITIVO LEGAL VIOLADO. AUSENTE. SÚMULA 284/STF. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 282/STF. LEI DA INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. DEVER DO INCORPORADOR DE REGISTRAR A INCORPORAÇÃO. MULTA DE 50% (CINQUENTA POR CENTO) DO VALOR PAGO. REDUÇÃO EQUITATIVA, COM BASE NO ART. 413 DO CC/02. POSSIBILIDADE. [...].
6. A multa estipulada pelo art. 35, § 5º, da Lei 4.591/64 é cláusula penal inserida no contrato firmado entre o incorporador e o adquirente, sujeitando-se, portanto, aos dispositivos do Código Civil que dispõem sobre as limitações da cláusula penal. 7. Na presente hipótese, há questão de direito temporal a ser sanada, porque a multa prevista na Lei 4.591/64 é anterior às disposições do Código Civil relativas à cláusula penal. Assim, deve ser aplicado o princípio da lei posterior derroga a anterior (lex posterior derrogat priori). 8. Tendo em vista que o propósito recursal do presente recurso é, unicamente, definir a possibilidade da redução equitativa de multa prevista em lei especial, com base no art. 413 do CC/02, é imperiosa a devolução dos autos ao Tribunal de origem para que, à luz do entendimento firmado nos presentes autos, averigue se a penalidade, no caso concreto, deve ser considerada manifestamente excessiva, tendo em vista a natureza e a finalidade do negócio, a fim de justificar a sua redução.
9. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido. (REsp n. 1.799.881/RJ, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 2/4/2019, DJe de 4/4/2019.)

A matéria também já foi objeto de apreciação por este sodalício:

APELAÇÃO INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA FALTA DE REGISTRO MULTA PRESCRIÇÃO RECURSO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO RECURSO DA RÉ PREJUDICADO [...]..
7. A multa estipulada no artigo 35, § 5º, da Lei nº 4.591/64 se traduz em cláusula penal que, ainda que não expressamente prevista em instrumento contratual, integra a relação jurídica constituída entre o incorporador e o adquirente da unidade autônoma de empreendimento imobiliário. Logo, sua aplicação não pode resultar em iniquidade, não sendo admitida sua aplicação, no patamar legal, quando se revelar excessiva ou desproporcional à infração ou a seus efeitos. 8. Se o incorporador descumpre a norma contida no artigo 35, da Lei nº 4.591/64, mas, em seguida, pratica os atos necessários para que o negócio jurídico de compra e venda se aperfeiçoe, a cláusula penal deverá ser reduzida equitativamente pelo julgador.
[...].
(TJES, Classe: Apelação, 024151561693, Relator
:
FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL
,
Data de Julgamento: 28/05/2019, Data da Publicação no Diário: 28/06/2019)

No caso, d
eflui-se
do processado, que
em
07.02.2012
,
as partes celebraram contrato de promessa de compra e venda de imóvel,
entretanto,
até a data do ajuizamento da ação,
em
04.05.2016
,
a Apelante
ainda não havia providenciado o registro

da incorporação, fato que impediu o
s Apelantes
de obterem
a escritura do referido imóvel, impedindo, igualmente, o registro da aquisição da propriedade no álbum imobiliário.

Ademais,
a própria
A
pelante
juntou ao processo, em
23.08.2016
, prova da regularização do imóvel com registro das matrículas individuais das unidades autônomas do empreendimento (fls.
117/122
),
cumprindo,
assim,
a antecipação da tutela
.

Destarte, porquanto
ausentes grandes prejuízos aos Apelados autores, mas decorridos quatro (04) anos entre a celebração do contrato e o cumprimento da obrigação, que apenas ocorreu em atendimento a determinação judicial de regularização do registro de incorporação do imóvel, entendo pela redução da multa do §5º do art. 35, da Lei nº 4.591/64, de 30% para o importe de 15% sobre o valor efetivamente pago pelos Apelados.

Em casos análogos esse foi o entendimento encapando por este Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. PRESCRIÇÃO. PRAZO DECENAL. ART. 205 DO CC. COBRANÇA DA MULTA DO ART. 35 DA LEI Nº 4.951/64. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. Na origem, os apelados ajuizaram uma ação de obrigação de fazer, visando à regularização do registro de incorporação ou averbação da edificação do empreendimento Residencial Maestro, assim como a condenação do apelante ao pagamento de multa no percentual de 50% (cinquenta por cento) do valor adimplido pelos apelados por razão do art. 35, §§ 4º e 5º da Lei nº 4.591/64. 2. O C. Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que nas ações contra incorporadora visando multa do art. 35 da Lei 4.591/64, exata hipótese destes autos, diante da ausência de previsão legal específica, aplica-se o prazo prescricional geral decenal previsto no art. 205 do CC. Precedentes STJ.
3. A multa estipulada pelo art. 35 da lei de incorporação imobiliária (lei nº 4.591/64) se trata de cláusula penal sancionatória inserida nos contratos entre adquirentes e incorporadores, de modo que se mostra possível a sua redução equitativa com base no art. 413 do CC. Precedentes STJ. 4. Desse modo, em conformidade com os parâmetros utilizados por este e. TJES em outros casos similares, se mostra razoável, diante da ausência de grandes prejuízos aos autores, bem como pelo atendimento da determinação judicial de regularização do registro de incorporação do imóvel, a redução da multa do §5º do art. 35, da Lei nº 4.591/64, para o importe de 10% sobre o valor efetivamente pago pelos apelados.
5. Recurso conhecido e parcialmente provido.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 021160041667, Relator : EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 07/12/2021, Data da Publicação no Diário: 26/01/2022)

APELAÇÕES CÍVEIS. REGISTRO DA INCORPORAÇÃO. AUSÊNCIA. PREJUDICIAL DE MÉRITO. PRESCRIÇÃO. AFASTAR. MULTA PREVISTA NO §5º DO ART. 5º DA LEI Nº 4.591/64. RAZOABILIDADE. RECURSOS DESPROVIDOS. 1) Nas demandas em que se discute a incidência da multa prevista no §5º do art. 35 da Lei nº 4.591/64, ou seja, arbitrada em razão da ausência de registro da incorporação imobiliária em momento anterior à venda das unidades habitacionais, o prazo prescricional é aquele previsto no art. 205 do CC/02, qual seja, dez anos. Precedentes. 2) Nos termos do §5º do art. 35 da Lei de Incorporações (Lei nº 4.591/64), resta autorizada a aplicação de sanção ao incorporador pelo fato de alienar unidades habitacionais antes de regularizar o empreendimento.
3) Nada obstante, a jurisprudência assentou que o percentual de 50% (cinquenta por cento) de multa pode ser mitigado de acordo com as peculiaridades do caso concreto. 4) A regularização do empreendimento após sete anos da compra e entrega do imóvel, sem maiores prejuízos ao adquirente autoriza a fixação da multa prevista no §5º do art. 35 da Lei de Incorporações no patamar de 12% (doze por cento)
. 5) Recursos desprovidos. (Apelação n. 21.14.000301-9, Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama, Órgão julgador: Segunda Câmara Cível, data do julgamento: 27-09-2016, data da publicação no Diário: 05-10-2016)

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – LEI DE INCORPORAÇÕES – REGISTRO DA INCORPORAÇÃO – DESCUMPRIMENTO – SANÇÃO PREVISTA NO ART. 35, § 5º, DA LEI 4.591/64 – PRAZO PRESCRICIONAL – FIXAÇÃO – RAZOABILIDADE – RECURSO DO ADQUIRIENTE IMPROVIDO – RECURSO DA CONSTRUTORA PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A jurisprudência pátria se consolidou no sentido de que, tratando-se de demanda por meio da qual se discute a incidência da multa do § 5º do art. 35 da Lei n. 4.591/64 (como decorrência da ausência de registro da incorporação imobiliária em momento anterior à venda das unidades habitacionais), o prazo prescricional é aquele previsto no art. 205 do Código Civil de 2002, ou seja, de dez anos, afastando-se, por consequência, a aplicação do quinquênio previsto no art. 27 do diploma consumerista. Precedentes. Preliminar rejeitada.
2. A sanção prevista no art. 35, § 5º, da Lei 4.951/64, comporta mitigação a depender de características específicas do caso posto sob julgamento. Precedentes. 3. Hipótese concreta em que a ausência de prejuízo ao adquirente do imóvel e o esforço do incorporador para regularizar o empreendimento autorizam a diminuição da sanção estabelecida pela sentença recorrida (no importe de 20%) para o patamar de 15% (quinze por cento) sobre o valor da unidade adquirida, montante este que bem equilibra os interesses jurídicos em conflito
. 4. Recurso do adquirente improvido. Recurso da construtora parcialmente provido. (Apelação n. 21.12.008694-3, Rel. Des. Carlos Simões Fonseca, Órgão julgador: Segunda Câmara Cível, data do julgamento: 24-06-2014, data da publicação no Diário: 09-07-2014).

Por fim,
não importa em sucumbência recíproca
a fixação da multa em percentual inferior ao
previst
o
no
§5º do
art.
35 da Lei 4.591/1964, porque
não vincula a atividade jurisdicional, porquanto
efetuada ao prudente arbítrio do julgador através de c
ritérios de
equidade,
razoabilidade e proporcionalidade
,
notadamente quando o ajuizamento da demanda se deu por culpa exclusiva da construtora.

Por todo o exposto,
n
a forma do art.1.013, §3º, inciso I, do Código de Processo Civil,
suscito e acolho preliminar de nulidade parcial da sentença,
para
modificar em parte o
seu
dispositivo
e, com efeito,

julgar procedente
o pedido de obrigação de fazer

formulado na petição e inicial,
confirmando a tutela provisória que determinou a Apelante à
r
egularização do registro no Cartório de Registro Geral de Imóveis competente do imóvel
objeto da demanda.

A
seguir, conheço e
dou parcial
provimento
ao recurso da construtora Requerida,
apenas par
a
reduzir
de 30% para 15%
sobre o valor efetivamente pago pelos Apelados no contrato de promessa de compra e venda entabulado entre as partes,
a
condenação
da Apelante
ao pagamento
de multa referente à penalidade prevista no art. 35, §5º da Lei nº 4.591/64.

Considerando o provimento parcial do recurso, inaplicável o art.85, §11 do Código de Processo Civil.

É como voto.

DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA

Desembargadora Convocada

Relatora

VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL nº 0004627-29.2016.8.08.0021

AP
TE:
C
ONSTRUTORA VERSÁTICA LTDA.

APDO
S
:
LUIS MAURICIO MACHADO RIBEIRO
e
LUCIANA CRISPIM RANGEL MACHADO

RELATOR
A
:
D
ES
ª
.
CONV.

Débora ambos corrêa da silva

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. REGISTRO DE INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA NÃO REALIZADA PELO PROMITENTE-VENDEDOR. CUMPRIMENTO EM DECORRÊNCIA DE TUTELA ANTECIPADA . INTERESSE DE AGIR PERSISTENTE. NULIDADE PARCIAL DA SENTENÇA. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. APLICAÇÃO DA MULTA DO ART.35, §5º DA LEI Nº 4.591/1964. DESNECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1 - PRELIMINAR DE OFÍCIO DE NULIDADE PARCIAL DA SENTENÇA. O deferimento de tutela provisória ou de medida liminar, por ostentar caráter precário, não implica a perda de objeto por falta de interesse de agir na hipótese de eventual satisfatividade. Precedente do STJ.

1.1 – Hipótese dos autos em que o cumprimento da tutela de urgência pela Apelante, com o registro da incorporação no cartório competente, não implicou em perda superveniente do interesse de agir dos Autores/Apelados, porquanto efetuada em atendimento a decisão que lhes concedeu a tutela provisória, sendo de rigor, com efeito, a sua confirmação na sentença com o decreto de procedência do pedido, nos termos do art.32 da Lei 4.591/1.964.

1.3 - Preliminar acolhida para, na forma do art.1.013, §3º, inciso I, do Código de Processo Civil, modificar em parte o dispositivo da sentença e, com efeito, julgar procedente o pedido de obrigação de fazer formulado na petição e inicial.

2 - MÉRITO. O incorporador só se acha habilitado a negociar unidades autônomas do empreendimento imobiliário quando registrados, no Cartório de Registro Imobiliário competente, os documentos previstos no artigo 32 da Lei n. 4.591/1964. Descumprida a exigência legal, impõe-se a aplicação da multa do art. 35, § 5º, da mesma lei, sendo desnecessário, para sua incidência, a comprovação de algum prejuízo suportado pelos promitentes-vendedores. Precedentes do STJ e do TJES.

2.1 - Na esteira da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a multa estipulada pelo art. 35, § 5º, da Lei 4.591/64 é cláusula penal inserida no contrato firmado entre o incorporador e o adquirente, sujeitando-se, portanto, aos dispositivos do Código Civil que dispõem sobre as suas limitações.

2.2 - Ausentes grandes prejuízos aos Apelados autores, mas decorridos quatro (04) anos entre a celebração do contrato e o cumprimento da obrigação, que apenas ocorreu em atendimento a determinação judicial de regularização do registro de incorporação do imóvel, entendo pela redução da multa do §5º do art. 35, da Lei nº 4.591/64 ao importe de 15% sobre o valor efetivamente pago pelos Apelados na aquisição do imóvel.

2.3 - Não impota em sucumbência recíproca a fixação da multa em percentual inferior ao previsto no §5º do art.35 da Lei 4.591/1964, porque patamar que não vincula a atividade jurisdicional, porquanto efetuada ao prudente arbítrio do julgador através de critérios de equidade, razoabilidade e proporcionalidade, notadamente quando o ajuizamento da demanda se deu por culpa exclusiva da construtora.

2.4. Recurso parcialmente provido, para reduzir de 30% para 15%
sobre o valor efetivamente pago pelos Apelados no contrato de promessa de compra e venda entabulado entre as partes,
a condenação da Apelante ao pagamento
de multa referente à penalidade prevista no art. 35, §5º da Lei nº 4.591/64.

VISTOS
,

relatados e discutidos estes autos do recurso supra, em que figuram como partes aquelas acima indicadas.
ACORDA
esta e. Quarta Câmara Cível, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado,
à
unanimidade, CONHECER DO RECURSO E DAR
-LHE
PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto d
a
e. Relator
a
.

Vitória/ES,
06 de fevereiro de 2023.

RELATORA

RELATORA

DECISÃO
À unanimidade, acolher a preliminar de nulidade parcial da sentença, bem como conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.