Tribunal: TJES
Processo: 0000077-15.2021.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Sistema Prisional; Regime inicial
Data de julgamento: 2023-04-27

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000077-15.2021.8.08.0021 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: FERNANDO DE CARVALHO MENEGUSSI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
ART.
33,
CAPUT
,
DA LEI Nº 11.343/06
.
1.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06.

2. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. ANTECEDENTES MACULADOS.
3
.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE.
QUANTUM
FIXADO SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS.

4
.
RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO
E, DE OFÍCIO, DECOTADA A
CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DE CALAMIDADE PÚBLICA.
ART. 61, INCISO II, ALÍNEA “J”, DO CÓDIGO PENAL
.
1
.

O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas,
torna-se possível concluir
que as substâncias apreendidas destinavam-se à mercancia ilícita.

2.
Inviável a fixação da pena-base no patamar mínimo legal já que presente circunstâncias judiciais desfavoráveis.
3.

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que
o
quantum
de pena fixado é superior a 04 (quatro) anos.
4.
Recurso conhecido e im
provido e, de ofício, decotada a circunstância agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea "j", do Código Penal
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000077-15.2021.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: FERNANDO DE CARVALHO MENEGUSSI
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000077-15.2021.8.08.0021 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: FERNANDO DE CARVALHO MENEGUSSI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
ART.
33,
CAPUT
,
DA LEI Nº 11.343/06
.
1.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06.

2. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. ANTECEDENTES MACULADOS.
3
.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE.
QUANTUM
FIXADO SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS.

4
.
RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO
E, DE OFÍCIO, DECOTADA A
CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DE CALAMIDADE PÚBLICA.
ART. 61, INCISO II, ALÍNEA “J”, DO CÓDIGO PENAL
.
1
.

O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas,
torna-se possível concluir
que as substâncias apreendidas destinavam-se à mercancia ilícita.

2.
Inviável a fixação da pena-base no patamar mínimo legal já que presente circunstâncias judiciais desfavoráveis.
3.

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que
o
quantum
de pena fixado é superior a 04 (quatro) anos.
4.
Recurso conhecido e im
provido e, de ofício, decotada a circunstância agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea "j", do Código Penal
.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO E DECOTAR, DE OFÍCIO, A AGRAVANTE PREVISTA NO ARTIGO 61, inciso ii, ALíNEA j, do código penal, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000077-15.2021.8.08.0021 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: FERNANDO DE CARVALHO MENEGUSSI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado,
t
rata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
FERNANDO DE CARVALHO MENEGUSSI
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pel
o
MM. Ju
iz
de Direito da
1ª Vara Criminal de
G
uarapari
, que o condenou como incurso nas sanções do art. 33,
caput
,
d
a Lei nº 11.343/06
, a uma pena definitiva de
0
6
(
seis
) anos de reclusão e ao pagamento de
6
00 (
seiscentos
) dias-multa
, para cumprimento em regime inicial
fechado.

Narra a denúncia, em síntese,
que
no dia
0
8
de
janeiro
de 202
1
, o denunciado, agindo de forma livre e consciente,
guardava e
trazia consigo
substâncias entorpecentes destinadas a venda, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Em suas razões recursais, requer a defesa (I) a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/06; (II) fixação da pena-base no mínimo legal; (III) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; e (IV) fixação de honorários advocatícios.

Pois bem.

A
materialidade

do delito
restou comprovada pelo boletim unificado nº 44034224, auto de apreensão, auto de constatação de substância entorpecente, bem como por toda a prova oral produzida nos autos
.

C
ompulsando o
caderno processual
,

verifico que a
autoria delitiva
restou demonstrada em desfavor
do apelante.

O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas, conclui-se que as substâncias apreendidas certamente destinavam-se à mercancia ilícita.

Nã
o é demais lembrar que o crime descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 é de ação múltipla e conteúdo variado, materializando-se com a prática de qualquer dos dezoito núcleos descritos, sendo o efetivo comércio de substâncias entorpecentes apenas um deles. Nesse diapasão, o ato de “
trazer consigo
” as drogas, atrai a incidência do tipo em comento e autoriza, por si só, um veredito condenatório.

Desta forma, o conjunto probatório carreado aos autos não deixa dúvidas acerca da caracterização da conduta criminosa consistente no tráfico de entorpecentes.

Assim, suficientemente comprovada a incursão do
réu
no crime previsto no artigo 33,
caput
,
da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar na pretendida desclassificação da
s
sua
s
conduta
s
para o delito tipificado no artigo 28 do citado diploma.

N
ada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras - usuário e traficante - de maneira que, ainda que o réu de fato seja usuário de drogas, resta demonstrado que praticava
m
conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, inviabilizando o reconhecimento da desclassificação.

Neste sentido
colaciono entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça
:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRAFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO - ABSOLVIÇÃO - DESCLASSIFICAÇÃO - REDUÇÃO DA PENA-BASE - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA - RECURSO DESPROVIDO.1. A conduta descrita encontra-se inserida no núcleo do tipo descrito no artigo 33 da Lei n.º 11.343/06, na medida em que o apelante guardava drogas destinadas a comercialização, estando correto o juízo condenatório. 2. A subsunção da conduta no artigo 28 ou 33 da Lei n.º 11.343/06, depende da avaliação do magistrado, uma vez que a referida conduta está prevista nos dois tipos penais (artigo 28, § 2º da Lei n.º 11.343/06) e a alegada condição de usuário, por si só, não impede que o apelante também comercialize drogas. A apreensão se deu em razão de denúncia anterior, sendo encontrada na casa do apelante grande quantidade de crack, incompatível com o mero uso; em local escondido e devidamente embaladas em porções de diferentes tamanhos, não sendo possível acolher o pedido de desclassificação para porte de drogas para consumo pessoal.
[...]

(TJES, Classe: Apelação Criminal, 016170019190, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 18/11/2020, Data da Publicação no Diário: 27/11/2020).

E
m seguida, requereu a defesa a fixação da pena-base do acusado no patamar mínimo legal.

E
m análise à r. sentença, verifico que o magistrado negativou o vetor dos antecedentes criminais, fixando a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão, não merecendo o
decisum
, neste ponto, qualquer reforma.

Todavia, observo que
o douto Magistrado agravou a pena do apelante ao argumento de que o crime fora cometido em meio à pandemia do COVID-19.

Para a aplicação de referida agravante
entendo que deve haver a demonstração do nexo causal
entre a situação da calamidade pública e a prática do crime.

No caso, não há relação entre pandemia do coronavírus com o delito de t
ráfico de drogas
cometido pelo r
ecorrente
, não tendo tal situação permitido ou facilitado a ocorrência do crime, razão pela qual e
ntendo,
de ofício,
pela necessidade do decote
e redimensionamento da pena
.

Neste sentido:

[...] 7. Não estando comprovado que o fato do crime ter sido praticado durante a pandemia de covid-19 tenha, de alguma forma, permitido ou facilitado o cometimento do crime, não deve incidir a agravante prevista no artigo 61, II, alínea j, do Código Penal. [...]. (TJDF; APR 07039.74-77.2020.8.07.0019; Ac. 135.4196; Primeira Turma Criminal; Rel. Des. César Loyola; Julg. 15/07/2021; Publ. PJe 20/07/2021).

Portanto, fixada a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão, passo à nova dosimetria.

Decotada a agravante
prevista no art. 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal
e

p
resente a circunstância atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal), atenuo a pena no patamar de 1/6 (um sexto),
fixando-a em
05
(
cinco
) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Ausentes causas de aumento ou diminuição de pena,
torno definitiva a reprimenda acima
.

Mantenho incólumes os demais termos da r. sentença.

P
or fim
, resta inviabilizado o pedido pela substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em razão do
quantum
definitivo ser superior a 04 (quatro) anos, de acordo com o disposto no art. 44, inciso I, do Código Penal.

Diante de todo o exposto
,
CONHEÇO DO RECURSO
E NEGO-LHE

PROVIMENTO,
mas

afasto
,
de ofício,
a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal, com o consequente redimensionamento da pena,
mantendo-se incólume a r. sentença q
uanto aos demais termos
.

L
evando em consideração a regra estabelecida no artigo 85, §2º, do
atual
Código de Processo Civil (
zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e,
mormente
o tempo exigido para o seu serviç
o)
,
c
ondeno o
Estado do Espírito Santo
ao pagamento de
honorários advocatícios no valor de R§
5
00,00 (
q
uinhentos
reais)
, em favor d
o
Dr.
Joanilson Malovini Loiola
, OAB/ES nº
2
2.152
, advogad
o
nomead
o
para patrocinar a defesa do
a
cusado
,
neste recurso de Apelação.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto do Relator.