Tribunal: TJES
Processo: 0008167-39.2021.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-10-26

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0008167-39.2021.8.08.0012 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: RUBENS XIMENES DOS SANTOS, HEITOR BOEZE

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL
-
TRÁFICO DE ENTORPECENTES
–

ABSOLVIÇÃO
–

NÃO CABIMENTO
– AUT
O
RIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
-
FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – I
MPOSSIBILIDADE
– INTELIGÊNCIA DOS ARTS.
42 DA LEI DE TÓXICOS E ART.
59 E 68 DO CP
–
ISENÇÃO/
REDUÇÃO
DA PENA DE MULTA – NÃO CABIMENTO – SANÇÃO DECORRENTE DO TIPO PENAL -
ATENUANTE INOMINADA - PRIMARIEDADE - INAPLICABILIDADE -

APLICAÇÃO D
O TRÁFICO PRIVILEGIADO (
ART. 33,
§4º, DA
LEI 11.343/06)

–
NÃO CABIMENTO

–
DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA
-
ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS –
NÃO CABIMENTO – MATÉRIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO -
DIREITO DE
R
ECORRER EM LIBERDADE –
IMPOSSIBILIDADE
-

RECURSO
S
CONHECIDO
S
E
IM
PROVIDO
S
.
1 -
Encontram-se devidamente confirmadas a autoria e a materialidade dos delitos, não havendo que se falar em absolvição.
2
-
Considerando o disposto no art. 42, da Lei de Drogas, em razão da natureza e da quantidade da substância entorpecente, as quais preponderam sobre as demais circunstâncias, o quantum fixado não deve ser alterado, sendo este necessário para a reprovação e prevenção do injusto.
3 –
A vida pregressa do réu já é analisada quando da avaliação da circunstância judicial dos antecedentes, e na segunda fase da dosagem da pena, que prevê hipótese de agravamento da pena em razão da reincidência, razão pela qual a primariedade do réu não constitui pressuposto de incidência da atenuante aludida no artigo 66, do Código Penal (atenuante inominada).
4
–
Incabível é o pleito de isenção da pena de multa, uma vez que se trata de sanção decorrente do próprio tipo penal, não havendo margem discricionária conferida ao julgador acerca da isenção de seu arbitramento. Deve o Magistrado, observar a proporcionalidade da pena aplicada, para valorar o quantum da multa, não merecendo, “in casu”, qualquer reparo, vez que foi arbitrada em coerência com a reprimenda fixada.
5
–
Na hipótese, verificada a dedicação dos recorrentes à atividade criminosa, inviável o reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.
6
-
O desconto do período em que o réu Rubens ficou custodiado de forma cautelar, não seria suficiente para a fixação de regime menos gravoso daquele determinado na sentença condenatória. Assim, se torna inviável o pretenso reconhecimento da detração em favor do apelante, na forma do artigo 387, §2º, do Código de Processo Penal.
7
- A isenção do pagamento das custas processuais é matéria de execução penal, quando, efetivamente, deverá ser avaliada a miserabilidade do beneficiário da justiça gratuita.
8
- Tendo o réu Heitor permanecido preso cautelarmente durante toda a instrução criminal, com mais razão dever ser mantido nessa situação após a condenação confirmada em sentença, ademais quando presentes os requisitos do artigo 312 do Código Penal, como ocorre “in casu”.
9
- Recursos conhecidos e improvidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008167-39.2021.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RUBENS XIMENES DOS SANTOS e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0008167-39.2021.8.08.0012 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: RUBENS XIMENES DOS SANTOS, HEITOR BOEZE

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL
-
TRÁFICO DE ENTORPECENTES
–

ABSOLVIÇÃO
–

NÃO CABIMENTO
– AUT
O
RIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
-
FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – I
MPOSSIBILIDADE
– INTELIGÊNCIA DOS ARTS.
42 DA LEI DE TÓXICOS E ART.
59 E 68 DO CP
–
ISENÇÃO/
REDUÇÃO
DA PENA DE MULTA – NÃO CABIMENTO – SANÇÃO DECORRENTE DO TIPO PENAL -
ATENUANTE INOMINADA - PRIMARIEDADE - INAPLICABILIDADE -

APLICAÇÃO D
O TRÁFICO PRIVILEGIADO (
ART. 33,
§4º, DA
LEI 11.343/06)

–
NÃO CABIMENTO

–
DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA
-
ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS –
NÃO CABIMENTO – MATÉRIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO -
DIREITO DE
R
ECORRER EM LIBERDADE –
IMPOSSIBILIDADE
-

RECURSO
S
CONHECIDO
S
E
IM
PROVIDO
S
.
1 -
Encontram-se devidamente confirmadas a autoria e a materialidade dos delitos, não havendo que se falar em absolvição.
2
-
Considerando o disposto no art. 42, da Lei de Drogas, em razão da natureza e da quantidade da substância entorpecente, as quais preponderam sobre as demais circunstâncias, o quantum fixado não deve ser alterado, sendo este necessário para a reprovação e prevenção do injusto.
3 –
A vida pregressa do réu já é analisada quando da avaliação da circunstância judicial dos antecedentes, e na segunda fase da dosagem da pena, que prevê hipótese de agravamento da pena em razão da reincidência, razão pela qual a primariedade do réu não constitui pressuposto de incidência da atenuante aludida no artigo 66, do Código Penal (atenuante inominada).
4
–
Incabível é o pleito de isenção da pena de multa, uma vez que se trata de sanção decorrente do próprio tipo penal, não havendo margem discricionária conferida ao julgador acerca da isenção de seu arbitramento. Deve o Magistrado, observar a proporcionalidade da pena aplicada, para valorar o quantum da multa, não merecendo, “in casu”, qualquer reparo, vez que foi arbitrada em coerência com a reprimenda fixada.
5
–
Na hipótese, verificada a dedicação dos recorrentes à atividade criminosa, inviável o reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.
6
-
O desconto do período em que o réu Rubens ficou custodiado de forma cautelar, não seria suficiente para a fixação de regime menos gravoso daquele determinado na sentença condenatória. Assim, se torna inviável o pretenso reconhecimento da detração em favor do apelante, na forma do artigo 387, §2º, do Código de Processo Penal.
7
- A isenção do pagamento das custas processuais é matéria de execução penal, quando, efetivamente, deverá ser avaliada a miserabilidade do beneficiário da justiça gratuita.
8
- Tendo o réu Heitor permanecido preso cautelarmente durante toda a instrução criminal, com mais razão dever ser mantido nessa situação após a condenação confirmada em sentença, ademais quando presentes os requisitos do artigo 312 do Código Penal, como ocorre “in casu”.
9
- Recursos conhecidos e improvidos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0008167-39.2021.8.08.0012 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: RUBENS XIMENES DOS SANTOS, HEITOR BOEZE

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Apelações Criminais interpostas por
RUBENS XIMENES DOS SANTOS
e
HEITOR BOEZE,
irresignados com a r. sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de Cariacica, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar os réus nas sanções do art. 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06, ambos a uma pena de 07 (sete) anos de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, para cumprimento no regime inicial semiaberto.

Em suas razões de recurso, a defesa do recorrente Rubens pleiteia a absolvição do réu, por ausência de provas. Subsidiariamente, requer a redução da pena-base para o seu mínimo legal; a aplicação da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Tóxicos; a redução da pena de multa; a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; a isenção das custas processuais; e, por fim, a realização da detração penal.

A defesa de Heitor, busca a absolvição do recorrente, por ausência de provas. Subsidiariamente, requer a redução da pena-base para o seu mínimo legal; o reconhecimento da atenuante genérica prevista no art. 66 do Código Penal, considerando a primariedade do réu; a aplicação da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Tóxicos; a redução da pena de multa; a isenção das custas processuais; e, por fim, pugna pelo direito de recorrer liberdade.

O órgão ministerial apresentou as devidas contrarrazões recursais manifestando-se pelo improvimento do recurso interposto.

A douta Procuradoria de Justiça, através do parecer lançado pelo ilustre Procurador Altamir Mendes de Moraes, opinou pelo improvimento do apelo.

Narra em síntese a denúncia que no dia 01 de setembro de 2021, os denunciados guardavam 05 (cinco) tabletes e 03 (três) pedaços grandes de maconha, que juntos somam aproximadamente 3,8kg (três quilos e oitocentos gramas).

Pois bem.

Compulsando os autos, observa-se que a materialidade do crime se encontra comprovada através do Boletim Unificado; Auto de Apreensão; Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente e pelo Laudo de Exame Químico.

No que se refere à autoria delitiva, merecem destaque as declarações coerentes e harmônicas prestadas pelos agentes Policiais, os quais consignaram que estavam em diligência no “Bar do Negão” em relação a um crime de homicídio. Afirmaram que sentaram no local, ocasião em que visualizaram o apelante Rubens saindo de um veículo e se dirigindo para trás do balcão e deixou uma sacola em cima do engradado de cerveja, quando então, o recorrente Heitor foi em direção ao balcão e colocou um engradado por cima da sacola para esconder.

Destacaram ainda que o local ficou com um odor de maconha muito forte, e, quando foram averiguar, constataram que no interior da sacola havia maconha. Que em seguida, foram atrás dos acusados dando voz de prisão.

Neste particular, cumpre salientar que o entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais (TJES, Classe: Apelação Criminal, 011190000155, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 23/02/2022, Data da Publicação no Diário: 09/03/2022), sobretudo quando os relatos prestados pelos agentes públicos encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução.

Desta forma, como bem destacou a douta Procuradoria de Justiça, “
a partir das provas produzidas durante a instrução criminal, resta plenamente justificada a prolação da sentença condenatória pelo crime de tráfico de drogas, considerando que o apelante RUBENS transportou substâncias entorpecentes até o réu HEITOR, valendo lembrar que o crime de tráfico de drogas não se configura exclusivamente com a prática de atos de mercancia, mas também por meio de uma série de outras condutas, descritas no caput do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, que se esgotam em si mesmas, a não ser quando o réu comprova a destinação exclusiva da droga para uso próprio, o que não se revela na hipótese versada
”.

Assim, suficientemente comprovada a incursão dos denunciados no crime previsto no artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar na pretendida absolvição.

No que se refere a pena-base, é de conhecimento notório que a jurisprudência se firmou no sentido de que as circunstâncias judiciais podem ser analisadas pelo magistrado de forma discricionária, desde que respeitados os elementos constantes dos autos.

Sobre o tema, colaciono o seguinte julgado:

“
PENA-BASE - EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS (ART. 59, CP E ART. 42, DA LEI DE TÓXICOS) - 3. INVIABILIDADE DA EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA - INTERIOR DE PRESÍDIO - 4. APELO IMPROVIDO. 1. (...). 2. O Juízo a quo verificou corretamente quando da análise das circunstâncias judiciais, eis que nem todas são favoráveis ao apelante, o que justifica não ter sido aplicada a pena-base no seu mínimo legal. Em sendo assim, cada circunstância desfavorável ao acusado servirá como um balizamento para se fixar a sanção da primeira fase da dosimetria e, desta forma, deve a citada reprimenda se afastar do mínimo legal, quando houver circunstâncias desfavoráveis ao agente. 3. (...). 4. APELO IMPROVIDO.(TJES, Classe: Apelação Criminal, 011170160854, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 18/12/2019, Data da Publicação no Diário: 09/01/2020)”

Conforme se depreende da sentença condenatória, o magistrado de 1º grau, para o crime tipificado no artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06, cuja pena-base pode variar entre 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão, fixou-a em 07 (sete) anos de reclusão par ambos os réus.

Verifico que a análise levada a efeito das circunstâncias judiciais pelo

MM. Juiz, não padece de qualquer imperfeição, uma vez que utilizando-se dos elementos constantes dos autos e da discricionariedade conferida pela jurisprudência pátria, considerou, fundamentadamente, a quantidade da substância entorpecente apreendida, de forma que a exasperação da pena-base se afigura proporcional e necessária à reprovação e prevenção do injusto.

Com efeito, tendo em vista que o mesmo se pautou nos ditames estabelecidos pelo art. 42 da Lei de tóxicos e arts. 59 e 68, do Código Penal, não há razões jurídicas aptas a modificarem o quantum da pena fixada pelo julgador monocrático.

Na mesma linha de raciocínio, destaco o seguinte julgado:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS. DE OFÍCIO. DESCABIDO. RECRUDESCIMENTO DA PENA-BASE. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. GRAU DE INSTRUÇÃO E UTILIZAÇÃO DE MEIO ARDIL PARA A PROTEÇÃO DA DROGA. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. NATUREZA E QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA. CASO CONCRETO. 185 G DE MACONHA. QUANTIDADE QUE NÃO REVELA APTA PARA A MAJORAÇÃO DA PENA. DECOTE PROPORCIONAL EFETIVADO. REGIME FECHADO. MANTIDO. EXISTÊNCIA DE OUTRAS DUAS CIRCUNSTÂNCIAS NEGATIVAS. PRECEDENTES DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. (...). 3. Para o tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42, da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59, do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. (...).5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1928743/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2021, DJe 16/12/2021)
”.

Desta forma, o quantum da pena-base não deve ser alterado, sendo este necessário para a reprovação e prevenção do injusto.

Na etapa média da dosimetria, o apelante Heitor pugna pela incidência da atenuante inominada, prevista no artigo 66, do Código Penal, alegando, para tanto, ser primário.

Sucede, entretanto, que a vida pregressa do réu já é analisada, seja quando da avaliação da circunstância judicial dos antecedentes, seja na própria segunda fase da dosagem da pena, que prevê hipótese de agravamento da pena em razão da reincidência. Desta forma, a primariedade do réu não constitui pressuposto de incidência da atenuante aludida no artigo 66, do Código Penal.

Nesse sentido:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. FRAUDE À ARREMATAÇÃO. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. DOSIMETRIA. IDONEIDADE. ATENUANTE INOMINADA. BONS ANTECEDENTES. INAPLICABILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.
Omissis
.

3. Entende-se por atenuante inominada aquela circunstância relevante, anterior ou posterior ao delito, não disposta em lei, mas que influencia no juízo de reprovação do autor, conceito em que não se inserem os antecedentes criminais, já previstos como circunstância judicial do art. 59 do Código Penal. 4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp n. 1.534.503/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 3/9/2019, DJe de 10/9/2019.)”.

Adiante, os recorrentes buscam a exclusão ou redução da pena de multa.

Trata-se a pena de multa de sanção decorrente do próprio tipo penal, não havendo margem discricionária conferida ao julgador acerca da isenção de seu arbitramento.

Como sabido, o
quantum
de dias-multa deve ser aplicado na mesma proporcionalidade da pena privativa de liberdade, seguindo a fundamentação da análise das circunstâncias judiciais, do artigo 59, do Código Penal.

Outrossim, deve o Magistrado observar as condições financeiras do denunciado.

Como visto alhures, a pena privativa de liberdade foi fixada em 07 (sete) anos de reclusão. Com efeito, a pena de multa fora arbitrada em 700 (setescentos) dias-multa, considerando que o mínimo é de 500 (quinhentos) e o máximo de 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

No caso focado, observo que utilizou-se o magistrado de um critério bastante justo para a fixação da pena de multa, eis que em total consonância com os ditames legais.

Importa consignar ainda que o artigo 169, da Lei de Execução Penal e artigo 50, do Código Penal, prescrevem que o apenado poderá pedir a revisão ou parcelamento da multa a si imposta, sendo que no presente momento, em relação a este ponto não merece guarida a tese defensiva.

Os apelantes pugnam pela aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006.

Para a incidência da referida benesse, é necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

Assim, preenchidos os referidos requisitos, estaria o magistrado sentenciante autorizado a reduzir a pena fixada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como as circunstâncias da prisão e a quantidade de droga apreendida.

No caso em tela, o MM. Juiz deixou de aplicar a referida causa de diminuição, observando que os réus se dedicavam à atividade criminosa, evidenciada pelas circunstâncias do crime.

Outrossim, verifica-se que as drogas foram deixadas em um local determinado do bar, demonstrando o prévio acordo e ciência dos tramites da traficância realizada por ambos, o que evidencia, de fato, a dedicação dos réus ao tráfico de entorpecentes.

Tendo em vista que não houve modificação na pena do apelante, resta prejudicada a análise acerca da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, postulada pelo apelante Rubens.

Busca a defesa do réu Rubens a realização da detração penal, na forma do art. 387, §2º, do Código de Processo Penal.

No entanto, noto que o desconto do período em que o réu ficou custodiado de forma cautelar não seria suficiente para a fixação de regime menos gravoso daquele determinado na sentença condenatória.

Neste mesmo sentido, trago a seguinte orientação jurisprudencial:

“
APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO NO ARTS. 33 DA LEI Nº 11.343/06. 1. PRELIMINAR. NULIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE. REJEITADA. CRIME PERMANENTE. 2. MÉRITO. 2.1. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. 2.2. REDUÇÃO DA PENA-BASE. ACOLHIMENTO. 2.3. APLICAÇÃO DO §4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE. 2.4. DETRAÇÃO DA PENA. JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. 3. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
(...).
2.(...
).
4. O tempo cumprido pelo Apelante em prisão cautelar não foi suficiente para alteração do regime inicial de cumprimento de penal. Detração que deve ser realizada pelo Juízo das Execuções Penais. 3. Recurso conhecido e parcialmente provido.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 050180052305, Relator : SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 03/02/2021, Data da Publicação no Diário: 02/03/2021)”.

Assim, se torna inviável o pretenso reconhecimento da detração, nos moldes do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, em favor do réu que, no caso em tela, é de competência do Juízo da Execução.

Em relação ao pleito de ambos os recorrentes pela concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, o mesmo não deve ser acolhido, eis que estas foram legalmente impostas na sentença, na forma do art. 804, do Código de Processo Penal.

Entretanto, destaco que o acusado poderá pleitear quando da execução, o sobrestamento do pagamento, em conformidade com o disposto no artigo 12 da Lei nº 1.060/50.

Assim, não é o caso de se deferir, desde logo, o pedido de isenção das custas processuais, tendo em vista que tal pedido deverá ser examinado oportunamente, quando da execução da sentença.

Por fim, a defesa do recorrente Heitor pugna pelo direito de recorrer em liberdade.

Nas razões do édito condenatório, o magistrado sentenciante manteve a prisão preventiva do réu, destacando que os requisitos da prisão preventiva permanecem.

Neste sentido, extrai-se que o
decisum
encontra-se devidamente fundamentado.

Outrossim, é pacífico o entendimento doutrinário e jurisprudencial acerca de ser inadmissível o benefício, se o réu esteve recolhido durante toda a tramitação processual. Com efeito, seria um paradoxo possibilitar sua soltura após a superveniência de um título jurídico, ainda que recorrível, atestando sua culpabilidade.

Segue julgado do Superior Tribunal de Justiça:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECURSO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO LIMINAR. NÃO CABIMENTO. 1. Nos termos da orientação sedimentada por esta Corte, é incabível agravo regimental contra decisão que, fundamentadamente, concede ou rejeita pedido de liminar em habeas corpus. 2. Na hipótese, o pedido liminar foi indeferido, tendo em vista que o Juízo de primeiro grau, ao negar o direito de recorrer em liberdade, consignou na sentença penal condenatória que, "considerando-se que os acusados LUIS RICARDO e CARLOS ALBERTO permaneceram presos durante todo o procedimento penal, não poderão recorrer em liberdade, notadamente diante da condenação ora externada, que faz sugerir a necessidade da manutenção da segregação cautelar como forma de garantia da ordem pública e da aplicação da lei penal. Insta acentuar que os réus ostentam intensa culpabilidade, perpetravam o tráfico de forma reiterada, em grandes quantidades e são pessoas perigosas, cujo convívio social, neste momento, deve ser impedido. Além disso, os réus são reincidentes específicos no grave delito de tráfico de drogas. Recomende-os no presídio em que se encontram". 3. Agravo regimental não conhecido. (AgRg no HC 634.148/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe
18/02/2021)
”
.

Assim, deverá o recorrente, que sofreu prisão cautelar durante todo o curso do processo, permanecer preso após a sua condenação, em razão da própria sentença condenatória recorrível.

Diante de todo o exposto e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO
S
RECURSO
S

INTERPOSTO
S
,
MAS

NEGO
-LHE
S
PROVIMENTO,
para manter a sentença condenatória em todos os seus termos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.