Tribunal: TJES
Processo: 0004933-77.2020.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-08-03

Ementa:
PENAL.
PROCESSO PENAL.

TRÁFICO
. FLAGRANTE. NULIDADES AFASTADAS
. DOSIMETRIA DA PENA.
FIXAÇÃO
DA
PENA-BASE.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 41 DA LEI 11.343/06. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REJEIÇÃO.
MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA
. CUSTAS. JUÍZO DA EXECUÇÃO.
RECURSO
NÃO
PROVIDO.

1.
Inexiste violação de domicílio se a entrada da polícia foi franqueada pelo apelante, morador da residência. Além disso, havia justa causa para a entrada, mesmo sem autorização. Crime permanente.

2.
Quebra da cadeia de custódia. Inexistência de prejuízo e, portanto, nulidade.

3.
Não há violação ao artigo 210 do CPP quando os depoimentos prestados em sede policial, ainda que redigidos de forma idêntica, foram ratificados perante a autoridade judiciária.

4.
Pena-base adequadamente fixada. Inteligência do artigo 59 do CP e do artigo 42 da Lei nº 11.343/06.

5.
Reincidência que impede a incidência da minorante prevista no artigo 33, §4º da Lei 11.343/06.

6.
Réu que apenas confessou o crime. Não incidência da causa de diminuição prevista no artigo 41 da Lei n° 11.343/06.

7.
Presentes os requisitos indispensáveis, quais sejam, o
fumus comissi delicti
e o
periculum libertatis
, com a indicação de fundamentação idônea para justificar a custódia cautelar, não se revela cabível a revogação na sentença condenatória.

8.
Gratuidade de justiça que deve ser reservada ao juízo da execução.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0004933-77.2020.8.08.0014
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: FELIPE DE ABREU E SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):WILLIAN SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

PENAL.
PROCESSO PENAL.

TRÁFICO
. FLAGRANTE. NULIDADES AFASTADAS
. DOSIMETRIA DA PENA.
FIXAÇÃO
DA
PENA-BASE.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 41 DA LEI 11.343/06. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REJEIÇÃO.
MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA
. CUSTAS. JUÍZO DA EXECUÇÃO.
RECURSO
NÃO
PROVIDO.

1.
Inexiste violação de domicílio se a entrada da polícia foi franqueada pelo apelante, morador da residência. Além disso, havia justa causa para a entrada, mesmo sem autorização. Crime permanente.

2.
Quebra da cadeia de custódia. Inexistência de prejuízo e, portanto, nulidade.

3.
Não há violação ao artigo 210 do CPP quando os depoimentos prestados em sede policial, ainda que redigidos de forma idêntica, foram ratificados perante a autoridade judiciária.

4.
Pena-base adequadamente fixada. Inteligência do artigo 59 do CP e do artigo 42 da Lei nº 11.343/06.

5.
Reincidência que impede a incidência da minorante prevista no artigo 33, §4º da Lei 11.343/06.

6.
Réu que apenas confessou o crime. Não incidência da causa de diminuição prevista no artigo 41 da Lei n° 11.343/06.

7.
Presentes os requisitos indispensáveis, quais sejam, o
fumus comissi delicti
e o
periculum libertatis
, com a indicação de fundamentação idônea para justificar a custódia cautelar, não se revela cabível a revogação na sentença condenatória.

8.
Gratuidade de justiça que deve ser reservada ao juízo da execução.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELAÇÃO CRIMINAL (417)0004933-77.2020.8.08.0014

APELANTE: FELIPE DE ABREU E SILVA

RELATOR: DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

VO
TO

Conforme o relatado, t
rata-se de apelação interposta por

FELIPE DE ABREU E SILVA
, em razão da sentença penal condenatória prolatada pelo Juízo da 1.ª Vara Criminal de Colatina, que considerou o recorrente como incurso nas figuras tipificadas no
artigo 33,
caput
, da Lei n.º11.343/2.006
e impôs a pena de
6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão
e
625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa,
em regime inicial fechado
.

Nas razões recursais, o apelante invoca
a
)
o direito de recorrer em liberdade;
b)
reconhecimento de nulidade pela violação de domicílio;
c)
reconhecimento de flagrante preparado e
d)
violação ao artigo 210 do Código de Processo Penal. Pugna, ainda, pelo
e)

redimensionamento da pena em razão d
e suposta

colaboração voluntária
, prevista no art. 41 da Lei 11.343/03;
f)
pela aplicação da benesse do
tráfico privilegiado;

g)

abrandamento do regime prisional;
h)

substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos
; e, por fim,
i)
pela
isenção das custas processuais e fixação de honorários advocatícios
.

De acordo com a denúncia, no dia 22 de setembro de 2020, por volta das 17h00min, na Rua Anísio Souza Passos, n° 49, bairro Santos Dumont, nesta comarca, Felipe Abreu e Souza (apelante) e Diógenes Souza da Silva foram flagrados mantendo em depósito para posterior entrega e consumo de terceiros,
05 (cinco) pedaços de 192g (cento e noventa e duas gramas) aproximadamente de crack e 1,470kg (um quilo e quatrocentos e setenta gramas) aproximadamente de maconha
, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Narra a peça acusatória que, após terem recebido informações de que um indivíduo de vulgo nome “DG” estaria embrulhando entorpecentes em sua residência, policiais militares se deslocaram até o "MR Lanches", quando visualizaram o indivíduo denunciado, que foi identificado posteriormente como Diógenes Souza da Cruz. Em buscas pessoais nada de ilícito foi encontrado. No entanto, ao ser questionado,
confessou aos policiais que possuía entorpecentes dentro de seu guarda-roupa em sua residência.

Consta na denúncia que a guarnição se deslocou até a residência de Diógenes, onde localizaram no referido guarda-roupa, uma bolsa verde contendo
192g (cento e noventa e duas gramas)
aproximadamente de “
crack
”, além de materiais utilizados para o embalo de entorpecente e uma balança de
precisão.

Ainda narra a denúncia que, durante diligências, policiais militares receberam informações de que “um senhor que conserta computadores”, Felipe de Abreu e Silva (apelante), estava guardando uma quantidade de entorpecentes para Diógenes. Assim, Diante das informações, os agentes públicos se deslocaram até a residência de Felipe, momento em que este entregou para a polícia duas porções de maconha. Ao realizar buscas na residência, foram encontrados sobre o guarda-roupa
03 (três) tabletes de maconha que totalizavam 1,476kg (um quilo e quatrocentos e setenta e seis gramas) da substância,
além da quantia de
R$385,00 (trezentos e oitenta e cinco reais) em espécie
.

Com a procedência da pretensão punitiva estatal, baseada nos depoimentos dos policiais e na apreensão de todo o material ilícito indicado na denúncia, sustenta o apelante, nesta instância, a nulidade da prova obtida durante a busca policial, haja vista
o ingresso dos agentes estatais de modo supostamente ilegal
na residência.

Sem razão.

No caso em tela, conforme esclarecido no depoimento do policial militar
HEYLON ELEOTÉRIO TRESMANN
, na esfera policial e ratificado posteriormente em juízo, a ação dos agentes públicos foi
motivada por "denúncia
anônima"
recebida pel
a Polícia Militar,
tendo sido
autorizad
a
pelo próprio
apelante

a entrada

na residência
.

Assim,
não há que se falar em nulidade do flagrante, tampouco das provas obtidas através deste.

Importante esclarecer que, ainda que não tivesse sido autorizada a entrada na residência, -
o que repise-se, não é o caso dos autos, pois houve a autorização
-, o
Supremo Tribunal Federal
, no julgamento do RE 603.616/RO, fixou o entendimento de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita, mesmo em período noturno,
quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas
a posteriori
, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito
, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados."

Sendo assim, a entrada na referida residência
foi
motivada, haja vista que denúncias robustas
apontavam para a prática do ato ilícito no local.
Ademais,
O tráfico de drogas é
delito permanente
, cuja consumação e estado flagrancial prolongam-se no tempo, o que respalda a atuação dos oficiais no presente caso.

Inexiste, portanto, violação de domicílio se a entrada da polícia foi franqueada pelo apelante, morador da residência, conforme se extrai dos depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante, e respaldados em juízo sob o crivo do contraditório e ampla defesa, motivo pelo qual
não há
a nulidade invocada.

O apelante, ainda, pugna pelo reconhecimento da nulidade na instrução por suposta violação do artigo 210 do Código de Processo Penal, vez que os depoimentos testemunhais dos policiais
Gustavo de Oliveira Rossini
e
Theylon Eleoterio Tresmann,
teriam sido idênticos (
folhas
09-1
2
).

Novamente sem razão o apelante.

Os depoimentos prestados em sede policial
foram ratificad
o
s perante a autoridade judiciária, sob o manto de todas as garantias constitucionais,
de modo que, o fato de os depoimentos terem sido redigidos de forma idêntica na fase inquisitorial, não é razão suficiente para justificar a decretação de nulidade da instrução, já que a sentença foi devidamente fundamentada com base nas provas produzidas em juízo. Aliás,
se ratificados em juízo, das respectivas colheitas participou a defesa, não havendo que se falar em prejuízo.

Conforme o disposto no artigo 563 do Código de Processo Penal, para o acolhimento da nulidade,
imprescindível seria a demonstração de prejuízo,
o que não restou comprovado no caso em tela.

Por fim, insurge-se o apelante quanto à dita
ilicitude das provas produzidas
, ao argumento que teria ocorrido a quebra da cadeia de custódia das substâncias entorpecentes apreendidas, eis que não consta nos autos o registro das pessoas que tiveram contato com as provas produzidas.

Também sem razão o apelante.

A suposta quebra da cadeia de custódia, por si só, não é motivo absoluto para que seja decretada a nulidade do processo. Deve-se analisar a procedência, a natureza da prova colhida e verificar se ela ainda é de confiança.
In casu,
verificou-se que, embora práticas formalistas possam ter sido ultrapassadas, como o registro do nome de todos os agentes envolvidos, tais fatos não geraram, por si só, nulidade das provas.

Neste viés, o douto juízo de primeiro grau ao apreciar o pedido de reconhecimento de nulidade, esclareceu em sentença (
folhas 200-207
) que:

“Em relação ao crime de tráfico de drogas, o vestígio, que poderá se tornar evidência do crime, é material fungível normalmente transportado pelo indivíduo acusado, que deve ser encaminhado pelo policial militar à Delegacia de Polícia que, por sua vez, remeterá ao instituto de criminalística para realização do laudo pericial.
No caso dos autos, o procedimento foi observado
,
vez que os policiais militares, na noite do flagrante, após a coleta das drogas na cena do crime, a transportaram e entregaram a autoridade policial, não havendo indícios de que a mesma foi misturada com outros entorpecentes da mesma natureza.
Assim, a meu ver, as alegações trazidas pela defesa se baseiam em presunções, não em fatos.

Na delegacia a droga foi apreendida juntamente com outros objetos, lavrando-se o Auto de Apreensão de fis. 20/21, sendo lavrado, ainda, o Auto de Constatação de Substância Entorpecente de fis. 18/19. Da delegacia de polícia civil a droga foi encaminhada a Seção Laboratório de Química Forense, do Departamento de Laboratório Forense, da Polícia Civil, que confeccionou o laudo pericial definitivo, indicando o número do B.U. do flagrante que deu origem a presente ação penal.
Assim, é possível verificar o histórico de encaminhamento das drogas e não há indícios concretos de possível irregularidade no caminho das mesmas até o perito.
Ressalto que, embora os agentes públicos tenham deixado de seguir práticas recomendadas, como o registro do nome de todos os agentes envolvidos, tais fatos não geram, por si só, nulidade das provas (...)”

Assim, n
ão há verossimilhança da irregularidade de modo a ensejar a nulidade,
sendo importante frisar que
o próprio apelante confessou que possuía entorpecentes no momento da abordagem
, confirmando posteriormente também em juízo que guardou a referida droga para uma pessoa, a quem não quis identificar, ratificando através de sua confissão a prova colhida.

Ressalta-se ainda que, conforme já mencionado, a decretação da nulidade de ato processual requer
prova

inequívoca

do prejuízo suportado pela parte
, em face do princípio “
pas de nullité sans grie
f”
previsto no artigo 563 do Código de Processo Penal, o que não restou evidenciado no caso em tela.
Portanto,
também rejeito a
respectiva
nulidade suscitada.

Uma vez que não foram arguidas outras nulidades, passo então à análise da
dosimetria da pena.

Quanto ao pedido de
diminuição da pena-base em seu mínimo legal,
argumenta o apelante que teria havido excesso na fixação da pena, eis que as circunstâncias judiciais não justificariam o afastamento do mínimo.

Sem
razão o apelante
.

Não há dúvidas de que os critérios adicionais previstos no artigo 42 da Lei de Drogas são, de fato, são prejudiciais ao apelante e foram destacados pelo juízo singular como fator de majoração.

Como se extrai dos autos, foram apreendidos em posse do apelante
1,476kg (um quilo e quatrocentos e setenta e seis gramas
) de maconha.

Nesse sentido, interpretando a sentença em sua completude, resta claro que o juízo de origem fez incidir a regra prevista no artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006, que assim dispõe:
“o juiz, na fixação das penas, considerará,
com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a
natureza
e a
quantidade
da substância ou do produto
, a personalidade e a conduta social do agente.”
Ou seja, afora as circunstâncias previstas no CP, será de suma importância para o encontro da pena-base a análise da quantidade e da natureza da droga,
o que, no caso, justifica, por si só, a elevação da sanção em razão da considerável
quantidade
de droga apreendida.

Assim, razoável e proporcional, além de suficiente à adequada reprovação da conduta, a fixação da pena-base
pouco

acima

do

mínimo
(
06
anos

e
03
meses de reclusão e multa)
, mormente diante das balizas estabelecidas pelo preceito secundário da norma, entre 5 (cinco) e 15 (quinze) anos de reclusão, devidamente considerado na sentença pelo juízo
a quo,
motivo pelo qual não há reparo a ser feito.

N
a segunda fase da dosimetria
o juízo fez a
correta compensação
da
atenuante de confissão
(prevista no artigo 65, inciso III, "d" do Código Penal ) com a
agravante da reincidência
, mantendo a pena inicial fixada.

Por fim,
na terceira fase,
não houve reconhecimento de causas de diminuição ou aumento de pena pelo juízo de origem, motivo pelo qual tornou a pena definitiva
(
06
anos

e
03
meses de reclusão e multa).

Almeja o apelante, então, o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º da Lei n. 11.343/06, justificando que supostamente possui os requisitos necessários para concessão da benesse.

Razão não assiste a
o apelante
.

Para concessão do beneficio do tráfico privilegiado, faz-se necessário o preenchimento de alguns requisitos, quais sejam: ser o réu primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, e não integrar organização criminosa.

Ao compulsar os autos, verifica-se que o réu é reincidente, o que impede, objetivamente, o benefício.

Ainda no tocante à dosimetria, o apelante almeja o r
econhecimento e aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 41 da Lei Antidrogas,
eis que é réu confesso.

Também sem
razão o apelante
.

A causa de diminuição prevista no artigo 41 da Lei n° 11.343/06 é um beneficio passível de incidir no caso concreto quando efetivamente o agente atua de modo permitir a identificação dos coautores e/ou dos partícipes de empreitada criminosa, bem como na recuperação do produto do crime.

Esse não foi caso dos autos. Trata-se de réu que, tão somente, confessou a prática delitiva,
do que redunda o benefício geral e já aplicado, ou seja, a circunstância atenuante respectiva.

Portanto, mantenho a pena definitiva fixada na origem, qual seja
,

06(seis) anos e 03(três) meses de reclusão
e
625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa,
em
regime
inicial
fechado.

Uma vez mantida a pena fixada na origem,
restam prejudicados
os
pedidos

quanto à
alteração do regime inicial e da substituição da
pena
privativa de liberdade pela restritiva de direitos.

Também sem razão o apelante quando pretende a
revogação da sua prisão preventiva.

A teor do artigo 312 do CPP, no que tange ao
fumus comissi delicti
, há fartos elementos de informação colhidos na fase inquisitorial, além de provas judiciais, que corroboram as alegações acusatórias no sentido de que o apelante praticou o crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06, tendo sido, inclusive, confessada em juízo, a prática delitiva pelo apelante.
Quanto ao
periculum libertatis
, ou seja, a real necessidade da prisão processual, sabe-se que a garantia da ordem pública, em virtude da gravidade concreta da conduta e da periculosidade acentuada do agente, é motivo que, por si só, autoriza a decretação da prisão preventiva.

O réu, como se viu, é reincidente.

Ademais,
a
necessidade da segregação fica reforçada pela superveniência da sentença.
O
réu que respondeu à instrução preso
poderá ser mantido acautelado após a prolação de sentença condenatória recorrível
,
desde que devidamente justificada na garantia da ordem pública.
M
antenho, então, a medida extrema,
haja vista que não houve alteração do cenário fático e ainda se encontram presentes os requisitos necessários.

Por fim, com relação ao pedido de
assistência judiciária gratuita
, sabe-se que o pleito deve ser reservado ao juízo da execução penal.

Isso posto, na esteira da douta Procuradoria de Justiça,
conheço do recurso para, no mérito, negar-lhe provimento.

F
ixo em

R$ 700,00 (setecentos reais)
os honorários recursais
devidos pelo Estado em favor do defensor dativo nomeado na origem, valor que encontro com base na tabela profissional elaborada pela OAB/ES e, principalmente, nos critérios previstos no artigo 85 do Código de Processo Civil.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.