Tribunal: TJES
Processo: 0000401-97.2020.8.08.0034
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Nomeação
Data de julgamento: 2023-05-25

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL – CONCURSO PÚBLICO –
APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS
– CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR TEMPORÁRIO – MERA EXPECTATIVA – NÃO DEMONSTRADA A ARBITRARIEDADE DO PODER PÚBLICO – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Se o candidato interessado defende que há contratação temporária ilegal e que isso implica o surgimento de seu direito à nomeação, deve comprovar que não foram observadas as premissas do RE 658.026/MG, somente com isso se caracterizando o ato administrativo como imotivado e arbitrário, para efeito do disposto no RE 837.311/PI.

2.
No caso em apreço, não houve preterição, seja porque a apelante foi aprovada fora do número de vagas, seja porque a contratação de servidores em caráter temporário, por si só, não implica o surgimento do direito à nomeação, não tendo sido demonstrada a arbitrariedade do poder público em valer-se dessa modalidade de seleção.

3.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000401-97.2020.8.08.0034
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MAYRA SALINAS CUNHA
APELADO: PREFEITO DO MUNICIPIO DE MUCURICI e outros
RELATOR(A):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

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EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL – CONCURSO PÚBLICO –
APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS
– CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR TEMPORÁRIO – MERA EXPECTATIVA – NÃO DEMONSTRADA A ARBITRARIEDADE DO PODER PÚBLICO – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Se o candidato interessado defende que há contratação temporária ilegal e que isso implica o surgimento de seu direito à nomeação, deve comprovar que não foram observadas as premissas do RE 658.026/MG, somente com isso se caracterizando o ato administrativo como imotivado e arbitrário, para efeito do disposto no RE 837.311/PI.

2.
No caso em apreço, não houve preterição, seja porque a apelante foi aprovada fora do número de vagas, seja porque a contratação de servidores em caráter temporário, por si só, não implica o surgimento do direito à nomeação, não tendo sido demonstrada a arbitrariedade do poder público em valer-se dessa modalidade de seleção.

3.
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
MAYRA SALINAS CUNHA
em face da r. sentença (fls. 72/74), que, nos autos de
mandado de segurança
impetrado em face de ato coator praticado pelo PREFEITO DE MUCURI, denegou a segurança por ela pretendida.

Em suas razões recursais (fls. 78/81), aduz a impetrante, em suma, que foi classificada na 3ª posição no Concurso Público nº 01/2017, realizado pelo Município de Mucurici, para o Cargo de Psicólogo, mas embora os dois primeiros classificados tenham sido convocados, e o ente público tenha deflagrado processo seletivo simplificado para contratação do mesmo cargo durante a vigência do concurso, teve seu direito líquido e certo à nomeação preterido pelo apelado.

Salienta, neste aspecto, que a contratação temporária tem se tornado corriqueira no âmbito do Município, e que inclusive ocorreu a nomeação precária de Psicólogo, o que demonstra a necessidade contínua deste profissional para atendimento no CREAS.

Desta forma, pugna pela reforma da sentença, para que seja concedida a segurança em seu favor, com sua consequente nomeação.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (fls. 83/89).

A douta Procuradoria de Justiça manifestou seu desinteresse em intervir no feito (id. 4821687).

É o breve relatório. Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória, ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0000401-97.2020.8.08.0034

APELANTE:
MAYRA SALINAS CUNHA

APELADO:
MUNICÍPIO DE
MUCURI

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Consoante relatado, cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
MAYRA SALINAS CUNHA
em face da r. sentença (fls. 72/74), que, nos autos de
mandado de segurança
impetrado em face de ato coator praticado pelo PREFEITO DE MUCURI, denegou a segurança por ela pretendida.

Em suas razões recursais (fls. 78/81), aduz a impetrante, em suma, que foi classificada na 3ª posição no Concurso Público nº 01/2017, realizado pelo Município de Mucurici, para o Cargo de Psicólogo, mas embora os dois primeiros classificados tenham sido convocados, e o ente público tenha deflagrado processo seletivo simplificado para contratação do mesmo cargo durante a vigência do concurso, teve seu direito líquido e certo à nomeação preterido pelo apelado.

Salienta, neste aspecto, que a contratação temporária tem se tornado corriqueira no âmbito do Município, e que inclusive ocorreu a nomeação precária de Psicólogo, o que demonstra a necessidade contínua deste profissional para atendimento no CREAS.

Desta forma, pugna pela reforma da sentença, para que seja concedida a segurança em seu favor, com sua consequente nomeação.

Pois bem.

De inicío, cumpre registrar que, consoante entendimento pacificado pelo e. Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n. 598.099/MS, em que foi decidido o
Tema 161 de Repercussão Geral
, a Administração Pública é livre para, a seu juízo de conveniência e oportunidade, escolher no prazo de validade do concurso o momento mais adequado para realizar a nomeação dos candidatos aprovados dentro do número das vagas previsto no edital.

Posteriormente, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 837.311/PI, em que foi decidido o
Tema 784 de Repercussão Geral
, a Suprema Corte enumerou as 03 (três) hipóteses em que existe direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público, a saber: (i) quando a aprovação do candidato ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; (ii) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; (iii) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

Consequentemente, se a Administração Pública demonstra a existência de cargos vagos, até mesmo o candidato aprovado fora do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação, desde que tenha ocorrido a preterição arbitrária e imotivada, capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, seja ela demonstrada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público.

Assim, o simples fato de ocorrer a contratação temporária não resulta, por si só, em ilegalidade, mormente porque aquela é autorizada pela própria Constituição Federal, segundo a qual “
a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público
” (art. 37, inc. IX).

Com efeito, o e. Supremo Tribunal Federal estabeleceu, também sob o regime da repercussão geral, que para a contratação temporária ser havida como ilegal, deve ela primeiramente deixar de atender aos parâmetros estabelecidos no Recurso Extraordinário n. 658.026/MG (
Tema 612
).

E, segundo os referidos parâmetros, para que se considere válida a contratação temporária, é preciso que: “
a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração
”. Ou seja, nem sempre a contratação temporária para o exercício de funções ordinárias, permanentes, será obrigatoriamente ilegal.

Este também é o posicionamento deste e. Tribunal de Justiça, segundo o qual
“a mera contratação temporária, ainda que no prazo de validade do concurso – como é o caso dos autos –, não enseja, por si só, o direito à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal”
(TJES, Apelação Cível n. 35140132966, Rel. Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, j. 27/09/2016, p. 06/10/2016).

Dessa forma, se o candidato interessado defende que há contratação temporária ilegal e que isso implica o seu direito de ser nomeado, deve comprovar que não foram observadas as premissas do RE 658.026/MG, somente com isso se caracterizando o ato administrativo como imotivado e arbitrário, para efeito do disposto no RE 837.311/PI.

No caso em exame, não há como concluir pela existência de preterição, seja porque a apelante foi aprovada fora do número de vagas, seja porque a contratação de servidores em caráter temporário, por si só, não implica o surgimento do direito à nomeação, não tendo sido demonstrada a arbitrariedade do poder público em valer-se dessa modalidade de seleção.

Conforme precisamente apontado pelo julgador singular, “
h
á
prova da
realização
de certame para contratação de
servidores temporários para o mesmo cargo que a parte autora prestou concurso, conforme Edital n
º
01/2017 não tendo, todavia, a parte requerente demonstrado inequivocamente que os servidores temporári
o
s estão exercendo o cargo de maneira perene
” e “
n
ã
o se pode desconsiderar que o quadro de pessoal da municipalidade e flutuante, necessitando de ajustes a todo momento, para suprir vagas surgidas por diversos motivos, porém de forma não perene, n
ão
significando que deve, necessariamente, o administrador suprir esporádica vaga com nomeação de servidor em caráter efetivo, ou seja, definitivo
”.

Não havendo, portanto, fundamentos para alteração da r. sentença apelada, esta deve ser mantida em sua integralidade.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso para, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 23.05.2023:

Acompanho o voto do Eminente Relator.