Tribunal: TJES
Processo: 0000720-26.2016.8.08.0060
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Abuso de Poder
Data de julgamento: 2023-12-13

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. LICENÇA ELEITORAL. GARANTIA DE REMUNERAÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. REMESSA CONHECIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA.

I – A qualidade de servidor público conferida ao Conselheiro Tutelar, resta pacífica perante o Tribunal Superior Eleitoral e, portanto, a aplicabilidade do artigo 1º, inciso II, letra “l”, da Lei Complementar 64/90 é medida que se impõe.

II – Remessa necessária e agravo de instrumento conhecidos e o último desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000720-26.2016.8.08.0060

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE ATILIO VIVACQUA

APELADO: ANA MARIA MARTINS DIAS MONTEIRO

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

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EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. LICENÇA ELEITORAL. GARANTIA DE REMUNERAÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. REMESSA CONHECIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA.

I – A qualidade de servidor público conferida ao Conselheiro Tutelar, resta pacífica perante o Tribunal Superior Eleitoral e, portanto, a aplicabilidade do artigo 1º, inciso II, letra “l”, da Lei Complementar 64/90 é medida que se impõe.

II – Remessa necessária e agravo de instrumento conhecidos e o último desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer da remessa necessária e do apelo e, a este último, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA N.º 0000720-26.2016.8.08.0060

APELANTE: MUNICÍPIO DE ATÍLIO VIVACQUA

APELADA: ANA MARIA MARTINS DIAS

JUIZ DE DIREITO: DR. MIGUEL MAIRA RUGGIERI BALAZS

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATÓRIO

Cuidam-se os autos de apelação interposta pelo Município de Atilio Vivacqua em face de sentença que concedeu a segurança a Ana Maria Martins Dias garantindo a percepção de remuneração durante o período de três meses anteriores ao pleito eleitoral (desincompatibilização).

O apelante recorreu e aduziu, em suma, que a vínculo da apelada com o recorrente é administrativo e a lei não prevê a concessão de licença remunerada para o cargo eletivo que ela ocupa. Ao final, pugnou pela reforma da sentença.

Apesar de instada a apelada deixou de apresentar contrarrazões no prazo legal.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Diligencie-se.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA N.º 0000720-26.2016.8.08.0060

APELANTE: MUNICÍPIO DE ATÍLIO VIVACQUA

APELADA: ANA MARIA MARTINS DIAS

JUIZ DE DIREITO: DR. MIGUEL MAIRA RUGGIERI BALAZS

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Consoante relatado, cuidam-se os autos de apelação interposta pelo Município de Atilio Vivacqua em face de sentença que concedeu a segurança a Ana Maria Martins Dias garantindo a percepção de remuneração durante o período de três meses anteriores ao pleito eleitoral (desincompatibilização).

O apelante recorreu e aduziu, em suma, que a vínculo da apelada com o recorrente é administrativo e a lei não prevê a concessão de licença remunerada para o cargo eletivo que ela ocupa. Ao final, pugnou pela reforma da sentença.

Apesar de instada a apelada deixou de apresentar contrarrazões no prazo legal.

Eminentes Pares, após exame detido do intento recursal não vislumbro fundamentação suficiente para reforma da decisão de primeiro grau, vez que observei a presença do direito líquido e certo invocado.

Na lição de Cássio Scarpinella Bueno,
“[...]
p
or direito líquido e certo deve ser entendido aquele direito cuja existência e delimitação são claras e passíveis de demonstração documental [...].”
(Mandado de Segurança: comentários às Leis n. 1.533/51, 4.348/64 e 5.021/66. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 15).

A desincompatibilização prevista na legislação eleitoral possui como objetivo a preservação da igualdade de condições aos candidatos, de maneira que, aqueles cujas atribuições representem alguma vantagem eleitoral deverão licenciar-se nos prazos previstos na legislação federal.

O Tribunal Superior Eleitoral já decidiu diversas vezes que esta necessidade persiste mesmo diante de ocupação de cargo temporário. (Precedentes: Recurso Especial Eleitoral nº 17178, Acórdão de 19/12/2016, Relator(a) Min. HENRIQUE NEVES DA SILVA, Publicação: PSESS - Publicado em Sessão, Data 19/12/2016 e Recurso Especial Eleitoral nº 72793, Acórdão de 23/09/2014, Relator(a) Min. LUCIANA CHRISTINA GUIMARÃES LÓSSIO, Relator(a) designado(a) Min. JOSÉ ANTÔNIO DIAS TOFFOLI, Publicação: PSESS - Publicado em Sessão, Data 23/09/2014 RJTSE - Revista de jurisprudência do TSE, Volume 25, Tomo 4, Data 23/09/2014, Página 439)

O artigo 135 da Lei nº 8.069/90, Estatuto da Criança e do Adolescente, é claro ao estabelecer como “serviço público” a função desempenhada pelo conselheiro tutelar, como se observa a seguir:

Art. 135. O exercício efetivo da função de conselheiro
constituirá serviço público relevante
e estabelecerá presunção de idoneidade moral.

O conceito de servidor público, por sua vez, é definido por José dos Santos Carvalho Filho (CARVALHO, Filho. José dos Santos. Manual de direito administrativo, ed. 28ª, 2015, pág. 616) como “
[...]
todos os agentes que, exercendo com caráter de permanência uma função pública em decorrência de relação de trabalho, integram o quadro funcional das pessoas federativas, das autarquias e das fundações públicas de natureza autárquica.
”

Neste ponto, relevante é o julgamento do REspe 16.878 – PR, o Ministro Nelson Jobim, do Tribunal Superior Eleitoral, utilizando-se de decisão do TRE-PR, estabeleceu a diferença entre o Conselheiro Tutelar e o membro do Conselho de Direitos da Criança e do Adolescente e conferiu ao primeiro a condição de servidor público, a saber:

(c) “flagrante diferença entre as atribuições do conselho de Direitos e do Conselho tutelar consiste no fato de aquele órgão atuar na elaboração e no controle da execução das políticas sociais que assegurem os direitos de crianças e adolescentes, enquanto que este atua no atendimento a cada caso concreto de ameaça ou violação desses direitos, sendo exclusivamente de âmbito municipal” (fls. 73);

(d) "... o membro do Conselho Tutelar é um agente público que desempenha um serviço público. Resta a dúvida se é servidor público.
A condição de servidor público é reputada àquele que se submete ao regime jurídico de direito público. Pelo regime jurídico, delineia-se a condição do sujeito. O conselheiro tutelar ocupa um cargo público, criado por lei e com função pública relevante; recebe remuneração dos cofres públicos; desempenha um se
rv
iço público, habitualmente, cumprindo expediente; logo, por conclusão lógica, trata-se de um servidor público.
“

É nesse mesmo sentido a decisão monocrática proferida pelo Ministro Herman Benjamin na ocasião do julgamento do RESP 1.188.859 – MG, bem como a recente jurisprudência do Egrégio Tribunal Regional Eleitoral de São Paulo, conforme ementa:

RECURSO ELEITORAL. REGISTRO DE CANDIDATURA. CARGO DE VEREADOR. IMPUGNAÇÃO REJEITADA. DEFERIMENTO NA ORIGEM. ALEGAÇÃO DE INTEMPESTIVIDADE DO PEDIDO DE REGISTRO AFASTADA. CARGO DE CONSELHEIRO TUTELAR EXERCIDO PELA RECORRIDA EQUIPARA-SE A SERVIDOR PÚBLICO PARA FINS ELEITORAIS E ATRAl O PRAZO DE DESINCOMPATIBILIZAÇÃO DE 3 MESES. OBSERVÀNCIA. PRETENSÃO DE INCIDÊNCIA DE PRAZO MAIOR PREVISTO EM LEI MUNICIPAL. INADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. (TRE/SP
.
RECURSO nº 47036, Acórdão de 22/11/2016, Relator(a) CARLOS EDUARDO CAUDURO PADIN, Publicação: PSESS – Publicado em Sessão, Data 22/11/2016).

Desta feita, uma vez indubitável a
qualidade de servidor público conferida ao Conselheiro Tutelar
, ainda que o vínculo seja administrativo ou temporário, resta pacífica a aplicabilidade do artigo 1º, inciso II, letra “l”, da Lei Complementar 64/90, como é possível visualizar da transcrição do dispositivo:

I) os que, servidores públicos, estatutários ou não, dos órgãos ou entidades da Administração direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e dos Territórios, inclusive das fundações mantidas pelo Poder Público, não se afastarem até 3 (três) meses anteriores ao pleito, garantido o direito à percepção dos seus vencimentos integrais

Sendo assim, tal como já externado quando do exame do pleito liminar por esta Câmara, entendo que o direito líquido e certo resta evidenciado.

Diante de todo exposto, CONHEÇO da remessa necessária e do apelo interposto porém a este último NEGO-LHE PROVIMENTO, para confirmar a sentença.

É como voto.

DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR