Tribunal: TJES
Processo: 0001556-93.2021.8.08.0069
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-06-22

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO INIDÔNEA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. ATENUANTES QUE NÃO PODEM CONDUZIR A PENA AQUÉM DO MÍNIMO. SÚMULA 231 DO STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICABILIDADE. REGIME INICIAL ALTERADO PARA O ABERTO. SUBSTITUÍDA A PENA NOS TERMOS DO ART. 44 DO CP. CONCEDIDO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. HONORÁRIOS DE DEFENSOR DATIVO DEVIDOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Em que pesem os argumentos defensivos, há nos autos provas suficientes para a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas que lhe foi imputado, pois a materialidade do delito está evidenciada pelo auto de apreensão e pelo laudo de exame químico (01 bucha de maconha, com 4,8 gramas e 07 pinos de cocaína, com 12,3 gramas), e a autoria resta latente pela prova oral coligida, em razão das declarações prestadas pelos policiais que realizaram a prisão do acusado, as quais corroboram a dinâmica dos fatos descritos na denúncia, mormente quando aliadas à confissão do acusado de que vendia drogas há cerca de um mês.

2. No caso concreto, é perceptível a inidoneidade dos fundamentos utilizados para a valoração negativa de diversas circunstâncias judiciais, pois fazem referências a expressões vagas e genéricas, inerentes ao crime em análise.

3. Acerca da existência de ato infracional pretérito praticado pelo acusado, houve
bis in idem
, porquanto utilizado para negativar tanto a culpabilidade quanto a personalidade do agente.

4. O STJ orienta que
"'se os atos infracionais não servem, por óbvio, como antecedentes penais e muito menos para firmar reincidência (porque tais conceitos implicam a ideia de 'crime' anterior), não podem ser ignorados para aferir a personalidade e eventual risco que sua liberdade plena representa para terceiros'. Nada obstante, faz-se indispensável que a autoridade judiciária competente averigue a 'particular gravidade concreta do ato', a 'distância temporal entre os atos infracionais e o crime que deu origem ao processo', bem como a efetiva 'comprovação desses atos infracionais anteriores' (RHC n. 63.855/MG, Relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti, Terceira Seção, DJe 13/6/2016)"
(AgRg no HC n. 712.053/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 1/4/2022).

5. O ato infracional supostamente praticado pelo acusado, análogo ao crime de falsa identidade, dois anos antes do crime aqui apurado, não guarda nenhuma correlação com o ambiente de tráfico de drogas, tendo sido inclusive declarada prescrita a pretensão estatal, razão pela qual referido registro é insuficiente para desabonar a culpabilidade ou a personalidade do agente na primeira fase dosimétrica.

6. As circunstâncias em que se deram os fatos, no cumprimento de mandado de busca e apreensão, não são suficientes para afastar a pena-base do mínimo legal, uma vez que o réu não era dono ou gerente da pousada, mas apenas alugou um quarto no local e lá vendia drogas há cerca de uma semana, não representando, assim, uma maior reprovabilidade da conduta.

7. Embora incidam as atenuantes da confissão e da menoridade relativa, a pena intermediária não pode ficar aquém do mínimo, conforme enunciado da súmula 231 do STJ.

8. Embora tenha havido variedade de drogas, a quantidade é ínfima, não justificando o afastamento da redutora do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. O registro pelo ato infracional, como já mencionado neste voto, refere-se a fato estranho ao mundo do tráfico, isolado, que inclusive restou acobertado pela prescrição, não revelando, por isso, a dedicação do acusado à criminalidade. O acusado se enquadra na figura do pequeno traficante, que o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 visou beneficiar, pois não se pode assumir que ele tenha feito do tráfico sua forma habitual de vida, tendo sido preso pouco tempo após começar a vender drogas em pequenas quantidades para se sustentar.

9. Alterado o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade para o aberto. Substituída a pena corpórea por uma restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do CP, a ser definida pelo Juízo da Execução. Diante do regime prisional imposto, acolhido o pedido de concessão ao réu do direito de recorrer em liberdade.

10. Considerando que o defensor dativo nomeado na origem apresentou as razões recursais, deve ser remunerado pelo Estado e, quanto ao valor a ser arbitrado, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual 2821-R/2011 vinculam o Judiciário, que deverá fixar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC.

11. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001556-93.2021.8.08.0069

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ELISNAI SOUZA CARVALHO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO INIDÔNEA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. ATENUANTES QUE NÃO PODEM CONDUZIR A PENA AQUÉM DO MÍNIMO. SÚMULA 231 DO STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICABILIDADE. REGIME INICIAL ALTERADO PARA O ABERTO. SUBSTITUÍDA A PENA NOS TERMOS DO ART. 44 DO CP. CONCEDIDO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. HONORÁRIOS DE DEFENSOR DATIVO DEVIDOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Em que pesem os argumentos defensivos, há nos autos provas suficientes para a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas que lhe foi imputado, pois a materialidade do delito está evidenciada pelo auto de apreensão e pelo laudo de exame químico (01 bucha de maconha, com 4,8 gramas e 07 pinos de cocaína, com 12,3 gramas), e a autoria resta latente pela prova oral coligida, em razão das declarações prestadas pelos policiais que realizaram a prisão do acusado, as quais corroboram a dinâmica dos fatos descritos na denúncia, mormente quando aliadas à confissão do acusado de que vendia drogas há cerca de um mês.

2. No caso concreto, é perceptível a inidoneidade dos fundamentos utilizados para a valoração negativa de diversas circunstâncias judiciais, pois fazem referências a expressões vagas e genéricas, inerentes ao crime em análise.

3. Acerca da existência de ato infracional pretérito praticado pelo acusado, houve
bis in idem
, porquanto utilizado para negativar tanto a culpabilidade quanto a personalidade do agente.

4. O STJ orienta que
"'se os atos infracionais não servem, por óbvio, como antecedentes penais e muito menos para firmar reincidência (porque tais conceitos implicam a ideia de 'crime' anterior), não podem ser ignorados para aferir a personalidade e eventual risco que sua liberdade plena representa para terceiros'. Nada obstante, faz-se indispensável que a autoridade judiciária competente averigue a 'particular gravidade concreta do ato', a 'distância temporal entre os atos infracionais e o crime que deu origem ao processo', bem como a efetiva 'comprovação desses atos infracionais anteriores' (RHC n. 63.855/MG, Relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti, Terceira Seção, DJe 13/6/2016)"
(AgRg no HC n. 712.053/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 1/4/2022).

5. O ato infracional supostamente praticado pelo acusado, análogo ao crime de falsa identidade, dois anos antes do crime aqui apurado, não guarda nenhuma correlação com o ambiente de tráfico de drogas, tendo sido inclusive declarada prescrita a pretensão estatal, razão pela qual referido registro é insuficiente para desabonar a culpabilidade ou a personalidade do agente na primeira fase dosimétrica.

6. As circunstâncias em que se deram os fatos, no cumprimento de mandado de busca e apreensão, não são suficientes para afastar a pena-base do mínimo legal, uma vez que o réu não era dono ou gerente da pousada, mas apenas alugou um quarto no local e lá vendia drogas há cerca de uma semana, não representando, assim, uma maior reprovabilidade da conduta.

7. Embora incidam as atenuantes da confissão e da menoridade relativa, a pena intermediária não pode ficar aquém do mínimo, conforme enunciado da súmula 231 do STJ.

8. Embora tenha havido variedade de drogas, a quantidade é ínfima, não justificando o afastamento da redutora do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. O registro pelo ato infracional, como já mencionado neste voto, refere-se a fato estranho ao mundo do tráfico, isolado, que inclusive restou acobertado pela prescrição, não revelando, por isso, a dedicação do acusado à criminalidade. O acusado se enquadra na figura do pequeno traficante, que o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 visou beneficiar, pois não se pode assumir que ele tenha feito do tráfico sua forma habitual de vida, tendo sido preso pouco tempo após começar a vender drogas em pequenas quantidades para se sustentar.

9. Alterado o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade para o aberto. Substituída a pena corpórea por uma restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do CP, a ser definida pelo Juízo da Execução. Diante do regime prisional imposto, acolhido o pedido de concessão ao réu do direito de recorrer em liberdade.

10. Considerando que o defensor dativo nomeado na origem apresentou as razões recursais, deve ser remunerado pelo Estado e, quanto ao valor a ser arbitrado, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual 2821-R/2011 vinculam o Judiciário, que deverá fixar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC.

11. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer da apelação e dar-lhe parcial provimento, para redimensionar as penas do apelante para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade nos termos do art. 44 do CP, assim como fixar honorários em prol do defensor dativo, na ordem de R$ 800,00 (oitocentos reais) e, por fim, determinar a expedição do competente alvará de soltura, para que o acusado seja imediatamente colocado em liberdade, se por outro motivo não estiver preso.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por ELISNAI SOUZA CARVALHO contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o ora apelante nas iras do art. 33, da Lei 11.343/06, a 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, e ao pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa.

A Defesa, em seu recurso, busca a absolvição por insuficiência de provas e, subsidiariamente, pleiteia a redução da pena-base ao mínimo legal e o reconhecimento do tráfico privilegiado, com consequente abrandamento do regime prisional fixado. Requer, ainda, a concessão do direito ao réu de recorrer em liberdade.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

A Procuradoria do Estado, instada a se manifestar sobre o arbitramento de honorários ao defensor dativo pela atuação em grau de recurso, quedou-se inerte.

É o relatório.

À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por ELISNAI SOUZA CARVALHO contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o ora apelante nas iras do art. 33, da Lei 11.343/06, a 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, e ao pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa.

A Defesa, em seu recurso, busca a absolvição por insuficiência de provas e, subsidiariamente, pleiteia a redução da pena-base ao mínimo legal e o reconhecimento do tráfico privilegiado, com consequente abrandamento do regime prisional fixado. Requer, ainda, a concessão do direito ao réu de recorrer em liberdade.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

A Procuradoria do Estado, instada a se manifestar sobre o arbitramento de honorários ao defensor dativo pela atuação em grau de recurso, postulou pela observância dos limites impostos no Decreto 2.821/2011.

Pois bem, conforme consta da denúncia, em 21/10/2021, por volta de 18:00 horas, policiais civis e agentes da guarda municipal se dirigiram à Pousada do Bricinho, em cumprimento a mandado de busca e apreensão pela suspeita da ocorrência de tráfico de drogas, e, ao perceberem que o acusado entrava e saía constantemente do local, abordaram-no. Neste momento, o acusado tentou empreender fuga, mas foi detido pelos agentes públicos, que encontraram em seu poder uma bucha de maconha, sete pinos de cocaína e R$ 170,00 (cento e setenta reais) em espécie. Segundo consta, o acusado confessou perante os agentes que o abordaram e também diante da autoridade policial que vende drogas.

Em que pesem os argumentos defensivos, há nos autos provas suficientes para a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas que lhe foi imputado.

A materialidade do delito está evidenciada pelo auto de apreensão e pelo laudo de exame químico (01 bucha de maconha, com 4,8 gramas e 07 pinos de cocaína, com 12,3 gramas).

A autoria resta latente pela prova oral coligida, em razão das declarações prestadas pelos policiais que realizaram a prisão do acusado, as quais corroboram a dinâmica dos fatos descritos na denúncia, mormente quando aliadas à confissão do acusado de que vendia drogas há cerca de um mês.

Assim sendo, rejeito a pretensão absolutória.

Acerca da dosimetria, assim consta da sentença, quanto à primeira fase:

A culpabilidade do acusado é evidente, eis que tinha, ao tempo da infração, real conhecimento do caráter ilícito de seu ato, discernimento para comportar-se de acordo com esse conhecimento e era perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado, pois ao invés de se ressocializar, preferiu praticar crime mais grave do que o Ato Infracional que havia respondido quando adolescente;
antecedentes imaculados, não havendo prova da reincidência nos autos; a conduta social do réu não existem registros que possam fundamentar a formação de um juízo de valor;
a personalidade é voltada para prática de crimes, visto que o acusado quando adolescente respondeu a Ato Infracional e estava vendendo drogas há um mês no local dos fatos, conforme confissão realizada nos autos à fI. 79 e boletins de ocorrência às fls. 27138
;
quanto aos motivos do crime precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, • devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que o acusado estava em local conhecido pelo intenso tráfico na posse de drogas para sérem destinadas à venda, promovendo a fomentação do tráfico de drogas nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes, sendo injustificável a conduta delituosa
;
as circunstâncias não são favoráveis, já que o acusado foi preso flagrante durante o cumprimento do mandado de busca e apreensão, no qual constavam informações acerca da utilização do local para o tráfico de drogas; as consequências, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade
; e o comportamento da vítima, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado.

É perceptível a inidoneidade dos fundamentos utilizados para a valoração negativa de diversas circunstâncias judiciais, pois fazem referências a expressões vagas e genéricas, inerentes ao crime em análise.

Acerca da existência de ato infracional pretérito praticado pelo acusado, houve
bis in idem
, porquanto utilizado para negativar tanto a culpabilidade quanto a personalidade do agente.

O STJ orienta que
"'se os atos infracionais não servem, por óbvio, como antecedentes penais e muito menos para firmar reincidência (porque tais conceitos implicam a ideia de 'crime' anterior), não podem ser ignorados para aferir a personalidade e eventual risco que sua liberdade plena representa para terceiros'. Nada obstante, faz-se indispensável que a autoridade judiciária competente averigue a 'particular gravidade concreta do ato', a 'distância temporal entre os atos infracionais e o crime que deu origem ao processo', bem como a efetiva 'comprovação desses atos infracionais anteriores' (RHC n. 63.855/MG, Relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti, Terceira Seção, DJe 13/6/2016)"
(AgRg no HC n. 712.053/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 1/4/2022).

Ocorre que o ato infracional supostamente praticado pelo acusado, análogo ao crime de falsa identidade, dois anos antes do crime aqui apurado, não guarda nenhuma correlação com o ambiente de tráfico de drogas, tendo sido inclusive declarada prescrita a pretensão estatal no bojo do processo de apuração de ato infracional n° 0000441-32.2019.8.08.0061. Assim, referido registro, a meu ver, é insuficiente para desabonar a culpabilidade ou a personalidade do agente na primeira fase dosimétrica.

Também entendo que as circunstâncias em que se deram os fatos, no cumprimento de mandado de busca e apreensão, não são suficientes para afastar a pena-base do mínimo legal, uma vez que o réu não era dono ou gerente da pousada, mas apenas alugou um quarto no local e lá vendia drogas há cerca de uma semana, não representando, assim, uma maior reprovabilidade da conduta.

Forte em tais premissas, redimensiono a pena-base do acusado para o mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão.

Embora incidam as atenuantes da confissão e da menoridade relativa, a pena intermediária não pode ficar aquém do mínimo, conforme enunciado da súmula 231 do STJ. Neste sentido:
STJ, AgRg no AREsp n. 2.223.080/PA, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 2/5/2023
.

O magistrado
a quo
afastou a causa redutora do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, por entender que o réu se dedicava a atividades criminosas, uma vez que foram com ele apreendidas drogas variadas e porque ele respondeu por ato infracional, além de ter confessado que vendia drogas há quase um mês, demonstrando habitualidade delitiva.

Não obstante, reputo que tais circunstâncias não são suficientes ao afastamento do tráfico privilegiado.

Embora tenha havido variedade de drogas, a quantidade é ínfima, não justificando o afastamento da redutora:
STJ, AgRg no HC n. 795.815/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 22/5/2023.

O registro pelo ato infracional, como já mencionado neste voto, refere-se a fato estranho ao mundo do tráfico, isolado, que inclusive restou acobertado pela prescrição, não revelando, por isso, a dedicação do acusado à criminalidade.

Também entendo que a confissão do acusado de que realizava o tráfico há um mês não pode ser tomada em seu desfavor. O acusado esclareceu que morava sozinho e não possuía emprego, e que vendia drogas, em quantidades pequenas, com o propósito de comprar alimentos. Ressaltou que foi para Marataízes morar com seu pai para trabalhar, mas que seu genitor foi preso e que, a partir disso, passou a vender drogas. Ao consultar o nome do genitor do réu no INFOPEN, constatei a veracidade de tais relatos, tendo sido ele preso em julho de 2021 pelo crime de lesões corporais praticadas no âmbito da violência doméstica.

Diante desse contexto, parece-me que o acusado se enquadra na figura do pequeno traficante, que o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 visou beneficiar, pois não se pode assumir que ele tenha feito do tráfico sua forma habitual de vida, tendo sido preso pouco tempo após começar a vender drogas em pequenas quantidades para se sustentar.

Forte em tais premissas, reconheço a causa de diminuição na fração de 2/3, resultando a pena definitiva do acusado em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, reduzida proporcionalmente a pena de multa para 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Altero o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade para o aberto.

Substituo a pena corpórea por uma restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do CP, a ser definida pelo Juízo da Execução.

Diante do regime prisional imposto, acolho o pedido de concessão ao réu do direito de recorrer em liberdade.

Por fim, destaco que,
in casu
, o defensor dativo nomeado na origem apresentou as razões recursais, revelando-se assim a necessidade de remuneração a ser custeada pelo Estado e, quanto ao valor a ser arbitrado, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual 2821-R/2011 vinculam o Judiciário, que deverá fixar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC.

Tendo em vista os critérios estabelecidos pelo art. 85, § 2º, do CPC, e observando a proporcionalidade, fixo honorários em seu favor na ordem de R$ 800,00 (oitocentos reais).

Ante o exposto,
CONHEÇO
da apelação e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para redimensionar as penas do apelante para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade nos termos do art. 44 do CP, assim como fixar honorários em prol do defensor dativo pela atuação em grau recursal, na ordem de 800,00 (oitocentos reais).

EXPEÇA-SE o competente alvará de soltura, para que o acusado seja imediatamente colocado em liberdade, se por outro motivo não estiver preso.

É como voto.