Tribunal: TJES
Processo: 0001629-08.2022.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2023-10-04

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0001629-08.2022.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RAYAN BANDEIRA DOS SANTOS ALMEIDA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: ANDRE LUIS PEREIRA RONCHI - ES21292

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

PENAL. PROCESSO PENAL. POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL. PORTE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. DOSIMETRIA DA PENA. REINCIDÊNCIA. AÇÃO PENAL SUPOSTAMENTE PRESCRITA A PRETENSÃO EXECUTÓRIA. SUBSISTÊNCIA DOS EFEITOS SECUNDÁRIOS DA CONDENAÇÃO.
CONFIGURADA A REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE DE IMPOSIÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO.
IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DE PENA. RECURSO DESPROVIDO.

1. A declaração de extinção da punibilidade em razão da prescrição da pretensão executória não afasta os efeitos penais secundários, tais como a reincidência. Precedentes.

2. Não configura ofensa ao princípio do
non bis in idem
a consideração dos maus antecedentes para elevar a reprimenda básica e fixar o regime mais gravoso para início de cumprimento da reprimenda por serem institutos diversos e decorrerem de expressa previsão legal constante dos arts. 59 e 68, bem como do art. 33, respectivamente, todos do Código Penal. Precedentes.

3. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não é possível quando existente condição de reincidência do réu por crime doloso. Inteligência do artigo 44 do Código Penal.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001629-08.2022.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RAYAN BANDEIRA DOS SANTOS ALMEIDA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WILLIAN SILVA

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0001629-08.2022.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RAYAN BANDEIRA DOS SANTOS ALMEIDA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: ANDRE LUIS PEREIRA RONCHI - ES21292

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

PENAL. PROCESSO PENAL. POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL. PORTE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. DOSIMETRIA DA PENA. REINCIDÊNCIA. AÇÃO PENAL SUPOSTAMENTE PRESCRITA A PRETENSÃO EXECUTÓRIA. SUBSISTÊNCIA DOS EFEITOS SECUNDÁRIOS DA CONDENAÇÃO.
CONFIGURADA A REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE DE IMPOSIÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO.
IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DE PENA. RECURSO DESPROVIDO.

1. A declaração de extinção da punibilidade em razão da prescrição da pretensão executória não afasta os efeitos penais secundários, tais como a reincidência. Precedentes.

2. Não configura ofensa ao princípio do
non bis in idem
a consideração dos maus antecedentes para elevar a reprimenda básica e fixar o regime mais gravoso para início de cumprimento da reprimenda por serem institutos diversos e decorrerem de expressa previsão legal constante dos arts. 59 e 68, bem como do art. 33, respectivamente, todos do Código Penal. Precedentes.

3. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não é possível quando existente condição de reincidência do réu por crime doloso. Inteligência do artigo 44 do Código Penal.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0001629-08.2022.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RAYAN BANDEIRA DOS SANTOS ALMEIDA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: ANDRE LUIS PEREIRA RONCHI - ES21292

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

VO
TO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Rayan Bandeira
D
os Santos Almeida
em razão da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1
ª Vara
Criminal de Cariacica
, que considerou o apelante como incurso nas sanções do artigo 16, § 1º, inciso IV, da Lei n. 10.826/03 e no artigo 28, da Lei n. 11.343/06, à pena de 3 anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, ao pagamento de 60 dias-multa e à medida educativa pelo prazo de 10 meses, a ser fixada pelo juízo da execução.

Em suas razões, requer o apelante a
fixação do regime inicial aberto
para cumprimento das reprimendas, o
afastamento da circunstância agravante da reincidência
, diante da prescrição da ação penal nº 0010251-18.2018.8.08.0012 e a
substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos
.

Nenhuma das pretensões, contudo, merecem prosperar.

Narra a denúncia que o acusado foi detido no dia 10/03/2022, por portar uma arma de fogo, com numeração raspada. A arma foi encontrada com o acusado, que tentou fugir, no bairro Itanguá, Cariacica/ES. Também foi encontrada com o acusado uma bucha de maconha, para consumo próprio.

Ainda que ausente insurgência quanto ao ponto, verifico que a
materialidade
dos delitos restou comprovada por meio do auto de apreensão de folha 22, laudo pericial de exame de arma de fogo de folhas 96/101, auto de constatação provisória de substância entorpecente de folha 23 e laudo de exame químico de folha 110.

A
autoria,
por sua vez, ficou
cristalinamente comprovada
por meio de toda prova oral produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

Passo, portanto, aos pontos específicos da
dosimetria da pena
do crime de porte de arma de fogo com numeração suprimida, ponto ao qual efetivamente cinge-se o debate recursal.

Na
1ª fase
, todas as circunstâncias judiciais foram favoráveis ao recorrente e a pena-base foi fixada em 3 anos de reclusão, correspondente ao mínimo legal.

Na
2ª fase
, foi conhecida a circunstância atenuante da confissão e a circunstância agravante da reincidência (com base na ação penal de nº 0010251-18.2018.8.08.0012), de modo que foram compensadas.

Na
3ª fase
, não foram reconhecidas causas de aumento e diminuição de pena, de modo que a pena de
3 anos de reclusão e 60 dias-multa tornou-se definitiva
.

Quanto ao pretenso afastamento da agravante em razão da suposta prescrição da pretensão executória relativa à ação penal de n. 0010251-18.2018.8.08.0012, anoto não assistir razão ao apelante.

Na aludida ação penal, o recorrente foi condenado pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso IV, ambos da Lei n. 11.343/06, com incidência da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, do mesmo diploma legal, à pena privativa de liberdade de 3 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime aberto e, ainda que se comprovasse a prescrição da pretensão executória, como se sabe,
o reconhecimento do instituto não impede a aplicação da reincidência resultante do efeito da decisão condenatória, permanecendo os efeitos secundários da condenação
. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DISPARO DE ARMA DE FOGO. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. REINCIDÊNCIA DO RÉU. AÇÃO PENAL ANTERIOR EXTINTA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. EFEITOS SECUNDÁRIOS SUBSISTENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na hipótese dos autos, ficou assentado pela instância ordinária que a declaração de extinção da punibilidade do réu ocorreu por incidência do instituto da prescrição da pretensão executória. A via eleita é inadequada à mudança do entendimento, sem o necessário revolvimento do conjunto fático-probatório. 2. Prescrita a pretensão executória, subsistem os efeitos secundários da pena, incluída a reincidência. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 697.856/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 26/5/2022.)

Sustenta o apelante, ainda, suposto
bis in idem
na utilização da mesma ação penal para agravar a pena e para fixar o regime inicial semiaberto, para o qual, ainda não houve fundamentação.

Assinalo, entretanto, que ação penal de n. 0010251-18.2018.8.08.0012 foi utilizada
corretamente
na segunda fase da dosimetria para configurar a circunstância agravante da reincidência que, uma vez configurada,
reflete diretamente na fixação do regime inicial de cumprimento da reprimenda por expressa determinação legal contida no artigo 33, §2º, do Código Penal, sem que se possa falar em
bis in idem
. Nesse sentido:

Não configura ofensa ao princípio do non bis in idem a consideração dos maus antecedentes para elevar a reprimenda básica e fixar o regime mais gravoso para início de cumprimento da reprimenda por serem institutos diversos e decorrerem de expressa previsão legal constante dos arts. 59 e 68, bem como do art. 33, respectivamente, todos do Código Penal" (AgRg no HC n. 497.220/SC, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, 6ª T., DJe 22/10/2019)" (AgRg no AREsp n. 1.879.859/MG, relator Ministro Rogerio Schietti, Sexta Turma, DJe de 22/10/2021.)

Além disso,
a simples menção do magistrado à condição de reincidente é fundamentação o suficiente para a fixação de regime inicial mais gravoso
. Nesse sentido:

Em se tratando de condenado reincidente, ainda que a pena final seja inferior a 4 (quatro) anos e não haja circunstâncias judiciais desfavoráveis, é vedada a fixação do regime aberto, por imperativo legal constante do art. 33, § 2.º, alínea c, do Código Penal, sendo o regime prisional semiaberto o mais brando legalmente admitido (AgRg no AREsp 1776666/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 11/03/2021). 2. Recurso a que se nega provimento. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 001202117998, Relator : HELIMAR PINTO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 08/06/2022, Data da Publicação no Diário: 21/06/2022).

Pela mesma razão,
a substituição requerida não pode ser realizada
, em razão do óbice previsto no artigo 44 do Código Penal,
in verbis
:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

[..]

II – o réu não for
reincidente em crime doloso
;

Tratando-se de
réu reincidente em crime doloso
, correta foi a fixação do regime inicial mais gravoso e, igualmente, a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Ante o exposto, em consonância ao parecer da Procuradoria de Justiça, conheço do recurso para, no mérito,
negar provimento
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)