Tribunal: TJES
Processo: 0002037-58.2017.8.08.0049
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Perdas e Danos
Data de julgamento: 2023-11-28

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE NO MEDIDOR. PERÍCIA JUDICIAL REALIZADA SEM ANÁLISE DO RELÓGIO MEDIDOR. INVALIDADE. AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO NA ELABORAÇÃO DO TOI. PROVIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS RELACIONADOS ÀS CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

I.
Nos termos da Tese fixada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no Julgamento do Recurso Especial nº 1.412.433/RS, submetido à sistemática de Recursos Repetitivos:
“Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor”.

II
.
In casu
, verifica-se que a Perícia Técnica realizada no bojo do processo não deve ser considerada como válida porquanto não foi realizada nos parâmetros do disposto pela Resolução nº 414/2010, que prevê em seu artigo 129º, §5º, a necessidade da preservação do medidor para que se possa constatar a irregularidade no consumo da unidade consumidora, de maneira que a prova pericial realizada sem a análise do medidor retirado não deve ser reputada como válida. Precedentes.

III.
Denota-se que a metodologia da Perícia Técnica não consistiu na análise do próprio medidor de instalação de nº 160.295.262, mas a partir da caracterização do perfil de consumo da unidade consumidora com dados obtidos por uma sala semelhante no mesmo imóvel na qual a Recorrente alugava seu espaço comercial, de forma que, levando em consideração a rotina da Autora na época da autuação e os aparelhos que utilizava cotidianamente para a realização de suas atividades, calculou-se qual deveria ser o consumo mensal médio esperado e, consequentemente, qual deveria o custo mensal médio para sua manutenção

IV.
Uma vez traçado o perfil de consumo da Autora e estimado o seu consumo médio mensal de energia através desse método comparativo, a Perícia técnica limitou-se a verificar se a irregularidade apontada no Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) nº 3.329.595 de fls. 130/131 , a dizer,
"Desvio de energia realizado por condutores elétricos antes do medição, dentro do alvenaria, fazendo corn que a energia consumida nas fases A e B não fossem registradas no totalidade
" seria capaz de afetar o registro da quantidade de energia real consumida na maneira e intensidade que a Recorrida apontou no Demonstrativo de Cálculo de Consumo Irregular (fls. 31/39)

V.
Destaca-se que em nenhum momento foi mencionado que a irregularidade encontrada no Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) nº 3.329.595 também teria sido encontrada na Perícia Técnica: presume-se, pelo contrário, sua veracidade e atesta-se que a suposta irregularidade é plenamente capaz de provocar o desvio da quantidade de energia registrada para o imóvel.

VI.
Salienta-se, por fim, que tanto o Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), quanto o Teste de Levantamento de Carga Instalada foram lavrados sem a participação da Recorrente, uma vez que constavam, na área destinada para a assinatura do responsável, como “Ausente”, não garantindo à Recorrente o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa.

VII.
Recurso de Apelação Cível conhecido e provido, declarando a nulidade do Termo de Ocorrência e Inspeção, bem como declaro como inválida a cobrança do Demonstrativo de Cálculo de Consumo Irregular no valor de R$ 25.517,55 (vinte e cinco mil quinhentos e dezessete reais e cinquenta e cinco centavos). Condenação da Recorrida ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência arbitrados no patamar de 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002037-58.2017.8.08.0049

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CONSTRUTORA E INCORPORADORA SANTOS LTDA

APELADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

RELATOR(A):
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE NO MEDIDOR. PERÍCIA JUDICIAL REALIZADA SEM ANÁLISE DO RELÓGIO MEDIDOR. INVALIDADE. AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO NA ELABORAÇÃO DO TOI. PROVIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS RELACIONADOS ÀS CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

I.
Nos termos da Tese fixada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no Julgamento do Recurso Especial nº 1.412.433/RS, submetido à sistemática de Recursos Repetitivos:
“Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor”.

II
.
In casu
, verifica-se que a Perícia Técnica realizada no bojo do processo não deve ser considerada como válida porquanto não foi realizada nos parâmetros do disposto pela Resolução nº 414/2010, que prevê em seu artigo 129º, §5º, a necessidade da preservação do medidor para que se possa constatar a irregularidade no consumo da unidade consumidora, de maneira que a prova pericial realizada sem a análise do medidor retirado não deve ser reputada como válida. Precedentes.

III.
Denota-se que a metodologia da Perícia Técnica não consistiu na análise do próprio medidor de instalação de nº 160.295.262, mas a partir da caracterização do perfil de consumo da unidade consumidora com dados obtidos por uma sala semelhante no mesmo imóvel na qual a Recorrente alugava seu espaço comercial, de forma que, levando em consideração a rotina da Autora na época da autuação e os aparelhos que utilizava cotidianamente para a realização de suas atividades, calculou-se qual deveria ser o consumo mensal médio esperado e, consequentemente, qual deveria o custo mensal médio para sua manutenção

IV.
Uma vez traçado o perfil de consumo da Autora e estimado o seu consumo médio mensal de energia através desse método comparativo, a Perícia técnica limitou-se a verificar se a irregularidade apontada no Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) nº 3.329.595 de fls. 130/131 , a dizer,
"Desvio de energia realizado por condutores elétricos antes do medição, dentro do alvenaria, fazendo corn que a energia consumida nas fases A e B não fossem registradas no totalidade
" seria capaz de afetar o registro da quantidade de energia real consumida na maneira e intensidade que a Recorrida apontou no Demonstrativo de Cálculo de Consumo Irregular (fls. 31/39)

V.
Destaca-se que em nenhum momento foi mencionado que a irregularidade encontrada no Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) nº 3.329.595 também teria sido encontrada na Perícia Técnica: presume-se, pelo contrário, sua veracidade e atesta-se que a suposta irregularidade é plenamente capaz de provocar o desvio da quantidade de energia registrada para o imóvel.

VI.
Salienta-se, por fim, que tanto o Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), quanto o Teste de Levantamento de Carga Instalada foram lavrados sem a participação da Recorrente, uma vez que constavam, na área destinada para a assinatura do responsável, como “Ausente”, não garantindo à Recorrente o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa.

VII.
Recurso de Apelação Cível conhecido e provido, declarando a nulidade do Termo de Ocorrência e Inspeção, bem como declaro como inválida a cobrança do Demonstrativo de Cálculo de Consumo Irregular no valor de R$ 25.517,55 (vinte e cinco mil quinhentos e dezessete reais e cinquenta e cinco centavos). Condenação da Recorrida ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência arbitrados no patamar de 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Consoante relatoriado,
CONSTRUTORA E INCORPORADORA SANTOS LTDA - EPP
interpôs
APELAÇÃO CÍVEL
(Id. 5632952)

em virtude da
SENTENÇA
(Id. 5632939, integralizada ao Id. 5632949) pelo
JUÍZO

DA VARA ÚNICA DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE
nos autos da
AÇÃO ORDINÁRIA C/C DANOS MORAIS com pedido de antecipação de tutela
,

ajuizada pelo Recorrente em face de
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
, cujo
decisum
julgou improcedente o pedido autoral, condenando a Recorrente ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 13% (treze por cento) do valor da causa.

Irresignada, a Recorrente sustenta, em apertada síntese, que “
a atuação da Apelada se deu de forma unilateral, revelando-se nítida a intenção de impor ao consumidor consumo apurado sem a observância do contraditório e da ampla defesa, mesmo após a realização da Perícia Judicial, pois, não houve a avaliação técnica do equipamento – medidor não foi apresentado a Perícia, tampouco houve prova pericial a provar suposta derivação antes da medição na alvenaria, não passando o Laudo Pericial de fls. 221/242 de um parecer inconclusivo e com base nos documentos produzidos unilateralmente pela Apelada.”

Ab initio
, cabe historiar que a Recorrente ajuizou
AÇÃO ORDINÁRIA C/C DANOS MORAIS com pedido de antecipação de tutela
em face de
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
pleiteando a anulação do Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI) nº 3329595 (fls 130/132), e consequentemente, declarar como inválida a cobrança do valor de R$ 25.517,55 (vinte e cinco mil quinhentos e dezessete reais e cinquenta e cinco centavos), bem como pleitear indenização a título de danos morais no importe de R$5.000,00 (cinco mil reais).

Sustentou, naquela ocasião, que
“não houve qualquer alteração significativa de consumo de energia elétrica, demonstrando mencionadas faturas que tanto antes quanto depois da realização dos trabalhos na instalação no 0160295262 com a troca/substituição de equipamento, manteve-se a média de consumo mensal de energia elétrica, o que por si só demonstra que não houve qualquer procedimento irregular de energia elétrica identificado na instalação n° 0160295262.”

Contestação às fls. 84/100, argumentando pela regularidade do procedimento adotado pela Empresa Concessionária, e pugnando, nesse sentido, pela improcedência dos pedidos autorais.

Despacho à fl. 167, deferindo o pedido das partes para a produção de prova pericial e nomeando como perito o Sr. FLAVIO LOBATO LA ROCCA.

Laudo pericial às fls 221/245, na qual concluiu-se que
“o consumo registrado da unidade consumidora, objeto dessa análise, está abaixo do que realmente deveria ser registrado (entre 100 a 140kWh - conforme análise disposta no item 3 deste laudo), caracterizando assim, que a irregularidade encontrada na medição da referida instalação reduziu, efetivamente, a quantidade de energia registrada para o imóvel.”

Ressaltou, no entanto, que
“a irregularidade encontrada pela Requerida em 03/02/2017 (derivação imprópria nos condutores antes da medição pela alvenaria) estava instalada desde o início da utilização da sala comercial pela Autora. Tal fato caracteriza que a mesma não possui responsabilidade pela execução deste desvio na instalação, tendo em vista que figurava apenas como inquilina, e que esta instalação irregular foi feita na ocasião da construção do padrão de medição (antes da Autora celebrar o contrato de Locação nesta edificação).

Com efeito, a hipótese diz respeito à recuperação de consumo baseada em suposta fraude em medidor de consumo, tendo o
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
, por intermédio da sistemática dos Recursos Repetitivos, firmado tese no sentido de ser indevida a cobrança unilateral, à míngua da formalização do contraditório e da ampla defesa, pelo serviço de energia elétrica, de forma estimativa, bem como, a averiguação unilateral do débito imputado ao consumidor em razão de alegação de supostas fraude, conforme o teor da jurisprudência a seguir,
in litteris
:

“
EMENTA
: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015) E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. SERVIÇOS PÚBLICOS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE NO MEDIDOR DE CONSUMO. CORTE ADMINISTRATIVO DO SERVIÇO. DÉBITOS DO CONSUMIDOR. CRITÉRIOS. ANÁLISE DA CONTROVÉRSIA SUBMETIDA AO RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015)

1. A concessionária sustenta que qualquer débito, atual ou antigo, dá ensejo ao corte administrativo do fornecimento de energia elétrica, o que inclui, além das hipóteses de mora do consumidor, débitos pretéritos relativos à recuperação de consumo por fraude do medidor. In casu, pretende cobrar débito oriundo de fraude em medidor, fazendo-o retroagir aos cinco anos antecedentes
.

TESE CONTROVERTIDA ADMITIDA

2.
Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (atualmente 1036 e seguintes do CPC/2015), admitiu-se a seguinte tese controvertida: "a possibilidade de o prestador de serviços públicos suspender o fornecimento de energia elétrica em razão de débito pretérito do destinatário final do serviço".

PANORAMA GERAL DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ SOBRE CORTE DE ENERGIA POR FALTA DE PAGAMENTO.

3.
São três os principais cenários de corte administrativo do serviço em decorrência de débitos de consumo de energia elétrica por inadimplemento: a) consumo regular (simples mora do consumidor); b) recuperação de consumo por responsabilidade atribuível à concessionária; e
c) recuperação de consumo por responsabilidade atribuível ao consumidor (normalmente, fraude do medidor).

4.
O caso tratado no presente recurso representativo da controvérsia é o do item "c" acima, já que a apuração de débitos pretéritos decorreu de fato atribuível ao consumidor: fraude no medidor de consumo.

5.
Não obstante a delimitação supra, é indispensável à resolução da controvérsia fazer um apanhado da jurisprudência do STJ sobre a possibilidade de corte administrativo do serviço de energia elétrica.

6.
Com relação a débitos de consumo regular de energia elétrica, em que ocorre simples mora do consumidor, a jurisprudência do STJ está sedimentada no sentido de que é lícito o corte administrativo do serviço, se houver aviso prévio da suspensão. A propósito: REsp 363.943/MG, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Primeira Seção, DJ 1º.3.2004, p. 119; EREsp 302.620/SP, Rel. Ministro José Delgado, Rel. p/ Acórdão Ministro Franciulli Netto, Primeira Seção, DJ 3.4.2006, p. 207; REsp 772.486/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJ 6.3.2006, p. 225; AgRg no Ag 1.320.867/RJ, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 19.6.2017; e AgRg no AREsp 817.879/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 12.2.2016.”

7.
Quanto a débitos pretéritos, sem discussão específica ou vinculação exclusiva à responsabilidade atribuível ao consumidor pela recuperação de consumo (fraude no medidor), há diversos precedentes no STJ que estipulam a tese genérica de impossibilidade de corte do serviço: EREsp 1.069.215/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 1º.2.2011; EAg 1.050.470/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 14.9.2010; REsp 772.486/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJ 6.3.2006, p. 225; AgRg nos EDcl no AREsp 107.900/RS, Rel. Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, DJe 18.3.2013; AgRg no REsp 1.381.468/RN, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 14.8.2013; AgRg no REsp 1.536.047/GO, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 15.9.2015; AgRg no AREsp 273.005/ES, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 26.3.2013; AgRg no AREsp 257.749/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 8.2.2013; AgRg no AREsp 462.325/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 15.4.2014; AgRg no AREsp 569.843/PE, Rel.Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 11.11.2015; AgRg no AREsp 484.166/RS, Rel. Ministro Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 8.5.2014; EDcl no AgRg no AREsp 58.249/PE, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 25.4.2013; AgRg no AREsp 360.286/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11.9.2013; AgRg no AREsp 360.181/PE, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 26.9.2013; AgRg no AREsp 331.472/PE, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 13.9.2013; AgRg no AREsp 300.270/MG, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 24.9.2015; AgRg no REsp 1.261.303/RS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 19.8.2013; EDcl no REsp 1.339.514/MG, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 5.3.2013; AgRg no AREsp 344.523/PE, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 14.10.2013; AgRg no AREsp 470/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 4.10.2011; e AgRg no Ag 962.237/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 27.3.2008.

CORTE ADMINISTRATIVO POR FRAUDE NO MEDIDOR

8. Relativamente aos casos de fraude do medidor pelo consumidor, a jurisprudência do STJ veda o corte quando o ilícito for aferido unilateralmente pela concessionária. A contrario sensu, é possível a suspensão do serviço se o débito pretérito por fraude do medidor cometida pelo consumidor for apurado de forma a proporcionar o contraditório e a ampla defesa
.”

Nesse sentido: AgRg no AREsp 412.849/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 10.12.2013; AgRg no AREsp 370.548/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 4.10.2013; AgRg no REsp 1.465.076/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 9.3.2016; REsp 1.310.260/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 28.9.2017; AgRg no AREsp 187.037/PE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 8.10.2012; AgRg no AREsp 332.891/PE, Relator Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13.8.2013; AgRg no AREsp 357.553/PE, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 26.11.2014; AgRg no AREsp 551.645/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 3.10.2014; AgInt no AREsp 967.813/PR, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 8.3.2017; AgInt no REsp 1.473.448/RS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 1º.2.2017; AgRg no AREsp 345.130/PE, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 10.10.2014; AgRg no AREsp 346.561/PE, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 1º.4.2014; (...)

RESOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA

9. Como demonstrado acima, em relação a débitos pretéritos mensurados por fraude do medidor de consumo causada pelo consumidor, a jurisprudência do STJ orienta-se no sentido do seu cabimento, desde que verificada com observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa
.

10. O não pagamento dos débitos por recuperação de efetivo consumo por fraude ao medidor enseja o corte do serviço, assim como acontece para o consumidor regular que deixa de pagar a conta mensal (mora), sem deixar de ser observada a natureza pessoal (não propter rem) da obrigação, conforme pacífica jurisprudência do STJ
.”

11. Todavia, incumbe à concessionária do serviço público observar rigorosamente os direitos ao contraditório e à ampla defesa do consumidor na apuração do débito, já que o entendimento do STJ repele a averiguação unilateral da dívida
.

12. Além disso, o reconhecimento da possibilidade de corte de energia elétrica deve ter limite temporal de apuração retroativa, pois incumbe às concessionárias o dever não só de fornecer o serviço, mas também de fiscalizar adequada e periodicamente o sistema de controle de consumo.

13. Por conseguinte e à luz do princípio da razoabilidade, a suspensão administrativa do fornecimento do serviço - como instrumento de coação extrajudicial ao pagamento de parcelas pretéritas relativas à recuperação de consumo por fraude do medidor atribuível ao consumidor - deve ser possibilitada quando não forem pagos débitos relativos aos últimos 90 (noventa) dias da apuração da fraude, sem prejuízo do uso das vias judiciais ordinárias de cobrança.

14. Da mesma forma, deve ser fixado prazo razoável de, no máximo, 90 (noventa) dias, após o vencimento da fatura de recuperação de consumo, para que a concessionária possa suspender o serviço.

TESE REPETITIVA

15. Para fins dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fica assim resolvida a controvérsia repetitiva:
Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor
, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação.

RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO

16. Na hipótese dos autos, o Tribunal Estadual declarou a ilegalidade do corte de energia por se lastrear em débitos não relacionados ao último mês de consumo.

17. Os débitos em litígio são concernentes à recuperação de consumo do valor de R$ 9.418,94 (nove mil, quatrocentos e dezoito reais e noventa e quatro centavos) por fraude constatada no aparelho medidor no período de cinco anos (15.12.2000 a 15.12.2005) anteriores à constatação, não sendo lícita a imposição de corte administrativo do serviço pela inadimplência de todo esse período, conforme os parâmetros estipulados no presente julgamento.

18. O pleito recursal relativo ao cálculo da recuperação de consumo não merece conhecimento por aplicação do óbice da Súmula 7/STJ.

19. Recurso Especial não provido. Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015”.

(
STJ.
REsp 1412433/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 28/09/2018)

In casu,
verifica-se que a Perícia Técnica realizada no bojo do processo não deve ser considerada como válida porquanto não foi realizada nos parâmetros do disposto pela Resolução nº 414/2010, da ANEEL,
in verbis:

“Art. 129.
Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1º A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos: (...)

§ 5º
Nos casos em que houver a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve acondicioná-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica.

§ 6º A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º"

Percebe-se, através da leitura do artigo, a necessidade da preservação do medidor para que se possa constatar a irregularidade no consumo da unidade consumidora, de maneira que a prova pericial realizada sem a análise do medidor retirado não deve ser reputada como válida, não sendo outro o entendimento que o
Egrégio Tribunal de São Paulo
adotou em caso semelhante,
in verbis:

“
EMENTA -
APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C.C. OBRIGAÇÃO DE FAZER - ENERGIA ELÉTRICA – DESCUMPRIMENTO DO INC. II DO ART. 373 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DO TOI AFASTADA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE FRAUDE. A perícia realizada concluiu pela ocorrência de fraude. Ocorre, contudo, que a perícia não foi realizada no relógio medidor retirado pela Apelada, uma vez que ela não o manteve e não o entregou ao perito. Tendo em vista que a responsabilidade pela comprovação do desvio de energia é da empresa concessionária, que disto não se desincumbiu, e como o Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI) carece de presunção de veracidade, não há que se falar em legalidade na cobrança, sendo de rigor a reforma da sentença para que seja declarada a inexigibilidade do débito. – SENTENÇA REFORMADA – Recurso provido.”

(
TJSP
; Apelação Cível 1006214-20.2019.8.26.0100; Relator (a): Carlos Goldman; Órgão Julgador: 38ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 30/09/2020; Data de Registro: 30/09/2020)

A metodologia utilizada no procedimento está descrita nas considerações preliminares da peça em questão,
in litteris:

“1.1
A 1ª ETAPA consistiu de uma reunião de planejamento dos trabalhos periciais, em comum acordo com os presentes.
(...)

Esses Peritos destacam que entendem que a Prova Pericial de Engenharia, para ser bem elaborada, é fundamental que seja assegurado às Partes a ampla oportunidade de manifestação e de expressão de suas opiniões durante os trabalhos, pois tudo o que puder ser visto e analisado nesse momento, se traduzirá em informações no Laudo Pericial que auxiliarão ao I. Magistrado na compreensão das causas e motivos, bem como na formação do juízo de valor.

Dessa forma, esses Signatários franquearam aos presentes espaço para que pudessem fazer suas considerações, sendo ouvidos atentamente. Após a leitura do resumo elaborado por esses Experts, as Partes fizeram suas manifestações e pequenas retificações, havendo ao final o consenso acerca do histórico que levou a esta Lide.

1.2.
A 2º ETAPA consistiu de minuciosa vistoria das instalações elétricas do imóvel objeto desta lide,
bem como do Padrão de Medição, sendo constatadas todas as cargas instaladas, tipo de funcionamento do imóvel e perfil consumidor de energia elétrica.

1.3.
A 3º e última ETAPA consistiu na análise de todos os documentos referentes ao objeto da Perícia
, sendo constatados todos os dados técnicos inerentes à matéria em questão, dispostos nos autos, bem como os disponibilizados aos Peritos na ocasião da vistoria no local.”

Denota-se que o metodologia da Perícia Técnica não consistiu na análise do próprio medidor de instalação de nº 160.295.262,
mas a partir da caracterização do perfil de consumo da unidade consumidora com dados obtidos por uma sala semelhante no mesmo imóvel na qual a Recorrente alugava seu espaço comercial, de forma que, levando em consideração a rotina da Autora na época da autuação e os aparelhos que utilizava cotidianamente para a realização de suas atividades, calculou-se qual deveria ser o consumo mensal médio esperado e, consequentemente, qual deveria ser o custo mensal médio para sua manutenção, como explicado a seguir:

“Com isso, após a reunião pericial, foram vistoriadas as instalações elétricas do Centro Comercial Curbani, incluindo o padrão de medição e o ponto de entrega, bem como
verificada uma sala com configuração semelhante à da autora na época da autuação, para assim, identificar determinar a carga instalada na unidade consumidora nº 160.295.262, e caracterizar o perfil de consumo.

(...)

Quanto à carga instalada, a parte Autora informou que a sala comercial em questão possui 30 m2, e que na época utilizava 4 lâmpadas fluorescentes, 1 ar condicionado, 1 frigobar, 1 notebook, e apenas o proprietário da empresa Autora, Sr. Carlos, a utilizava sala com a frequência de 3 vezes por semana.

Com isso, mediante informaçöes prestadas durante a perícia, sobre a rotina de funcionamento da empresa Autora no imóvel e dos equipamentos instalados (carga instalada), foi possível verificar que a consumo médio mensal, para esta sala comercial, no período utilizado pela Autora, estava entre 100 e 140 kWh, oscilando em decorrência da frequência de utilização do ar condicionado, e o regime operacional diário.”

Desta maneira, uma vez traçado o perfil de consumo da Autora e estimado o seu consumo médio mensal de energia através desse método comparativo, a Perícia técnica limitou-se a verificar se a irregularidade apontada no Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) nº 3.329.595 de fls. 130/131 , a dizer,
"Desvio de energia realizado por condutores elétricos antes do medição, dentro do alvenaria, fazendo com que a energia consumida nas fases A e B não fossem registradas no totalidade
" seria capaz de afetar o registro da quantidade de energia real consumida na maneira e intensidade que a Recorrida apontou no Demonstrativo de Cálculo de Consumo Irregular (fls. 31/39).

Destaca-se que em nenhum momento foi mencionado que a irregularidade encontrada no Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) nº 3.329.595 também teria sido encontrada na Perícia Técnica: presume-se, pelo contrário, sua veracidade e atesta-se que a suposta irregularidade é plenamente capaz de provocar o desvio da quantidade de energia registrada para o imóvel.

Salienta-se, por fim, que tanto o Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), quanto o Teste de Levantamento de Carga Instalada foram lavrados sem a participação da Recorrente, uma vez que constavam, na área destinada para a assinatura do responsável, como “Ausente”, não garantindo à Recorrente o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa.

Isto posto, nos termos da fundamentação retro aduzida, conheço e CONFIRO provimento ao Recurso de Apelação Cível, declarando a nulidade do Termo de Ocorrência e Inspeção, bem como declaro como inválida a cobrança do Demonstrativo de Cálculo de Consumo Irregular no valor de R$ 25.517,55 (vinte e cinco mil quinhentos e dezessete reais e cinquenta e cinco centavos). Por conseguinte, condeno a Recorrida à inversão aos ônus sucumbenciais, relacionados às custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência arbitrados no patamar de 13% (treze por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos da fundamentação retro delineada.

É como voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

(documento datado e assinado eletronicamente)

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)