Tribunal: TJES
Processo: 0000195-09.2018.8.08.0049
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Insalubridade; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-11-17

Ementa:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PROVA PERICIAL FAVORÁVEL. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO. SÚMULA VINCULANTE N. 04. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1) A previsão legal para o pagamento de adicional de insalubridade para os servidores do Município de Venda Nova do Imigrante se encontra no art. 76 da Lei Municipal n. 1.115/13, segundo o qual “os servidores que trabalharem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional, o qual incidirá sobre o salário mínimo vigente”. 2) A súmula vinculante n. 04, ao mesmo tempo em que veda a utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, proíbe que o Poder Judiciário, em suas decisões, promova sua substituição da base de cálculo assim estabelecida por lei, sob pena de atuar como legislador positivo. 3) Recurso de apelação conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000195-09.2018.8.08.0049

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: DILSON DE OLIVEIRA RODRIGUES

APELADO: MUNICIPIO DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PROVA PERICIAL FAVORÁVEL. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO. SÚMULA VINCULANTE N. 04. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1) A previsão legal para o pagamento de adicional de insalubridade para os servidores do Município de Venda Nova do Imigrante se encontra no art. 76 da Lei Municipal n. 1.115/13, segundo o qual “os servidores que trabalharem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional, o qual incidirá sobre o salário mínimo vigente”. 2) A súmula vinculante n. 04, ao mesmo tempo em que veda a utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, proíbe que o Poder Judiciário, em suas decisões, promova sua substituição da base de cálculo assim estabelecida por lei, sob pena de atuar como legislador positivo. 3) Recurso de apelação conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE
em face da sentença (ID 5685796 - fls. 110/110-v) proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Venda Nova do Imigrante, a qual julgou procedente o pedido por formulado por
DILSON DE OLIVEIRA RODRIGUES
na ação em epígrafe, para condenar o Apelante ao pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo de 40% (quarenta por cento), sobre a remuneração do requerente, entre o período de 02/05/2015 a 30/04/2018.

Em seu apelo (ID 5685796 - fls. 112/115), o município Apelante requer a reforma parcial da sentença, tão somente, para que a base de cálculo do adicional de insalubridade seja realizado com base no salário mínimo, conforme previsto em lei municipal.

Contrarrazões (ID ID 5685796 - fls. 118/120), pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

Como visto, a controvérsia cinge-se ao exame da base de cálculo para pagamento de adicional de insalubridade.

De saída, convém mencionar que o art. 76 da Lei Municipal n. 1.115/13 prevê o direito ao recebimento do referido adicional:

Art. 76 Os servidores que trabalharem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional,
o qual incidirá sobre o salário mínimo vigente.

Desta forma, esclareço que o caso concreto exige a utilização do salário mínimo como base para cálculo do valor do adicional de insalubridade.

E assim o faço porque a súmula vinculante n. 04 ao mesmo tempo em que veda a utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, proíbe que o Poder Judiciário, em suas decisões, promova sua substituição da base de cálculo assim estabelecida por lei, sob pena de atuar como legislador positivo.

No caso em testilha, uma vez que a lei municipal, acima transcrita, prevê o salário mínimo vigente como sendo a base de cálculo do adicional de insalubridade, de rigor sua aplicação integral até o advento de lei nova.

Nesse caminhar, segue o entendimento do Pretório Excelso e desta egrégia Corte de Justiça,
verbi gratia
:

RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. VINCULAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 565.714, Rel. ª Min. ª Cármen Lúcia, sob a sistemática da repercussão geral, assentou a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como base de cálculo de adicional de insalubridade, nos termos do art. 7º, IV, da Constituição.
Por outro lado, ficou assentado que, diante da impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo, as leis que utilizam o salário mínimo como indexador devem ser mantidas, até que nova lei seja editada disciplinando a matéria. Precedentes.
2. O Tribunal de origem não julgou válida lei ou ato de governo local contestados em face da Constituição Federal, o que inviabiliza o recurso extraordinário pela alínea c do inciso III do art. 102 da Constituição. 3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental a que se nega provimento.(ARE 819386 ED, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 09/06/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-126 DIVULG 29-06-2015 PUBLIC 30-06-2015)

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR DO MUNICÍPIO DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE. FUNÇÃO DE BRAÇAL VARREDOR (GARI). ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DIREITO AO BENEFÍCIO. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO-MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE DO JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. MANUTENÇÃO DO SALÁRIO-MÍNIMO ATÉ QUE NOVA LEI DISCIPLINE A MATÉRIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 - O Município/Apelante se restringiu a alegar que a função exercida pelo Apelado não daria ensejo ao pagamento do adicional, por não exigir a exposição constante a agentes nocivos. 2 – a perícia judicial concluiu que as atividades desempenhadas pelo apelado são consideradas insalubres por exposição a agentes biológicos, em grau máximo (40%), de acordo com o anexo 14, da NR—15, portaria 3.214, de 08 de junho de 1978.
3 - Esta egrégia Câmara já se decidiu que “o próprio Supremo Tribunal Federal tem entendimento sedimentado no sentido de que, como o judiciário não pode atuar como legislador positivo, o salário mínimo deve ser mantido como base de cálculo do adicional de insalubridade até que haja nova lei municipal regulando a matéria”
(Remessa Necessária Cível, 001170005852). 4 - Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 0002758-44.2016.8.08.0049, Relator: ARTHUR NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Publicação: 27/04/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEITADA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU MÁXIMO. PROVA PERICIAL. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO. POSSIBILIDADE. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1) Preliminar de nulidade da prova pericial: Não configura cerceamento de defesa o fato de o perito responder aos quesitos da parte de forma remissiva às conclusões do laudo, na medida em que os pontos sejam devidamente enfrentados. Preliminar rejeitada. 2) Mérito: Para a implementação do direito à percepção de adicional de insalubridade por servidores públicos civis municipais, contratados pelo regime estatutário, necessária a regulamentação de lei municipal específica, em atenção ao disposto no inciso XXIII do artigo 7º c/c §2° do art. 39 da Constituição Federal (Recurso Extraordinário nº 169173⁄SP). 3) No caso do Município de Venda Nova do Imigrante, o inciso IV do art. 69 c/c arts. 76 e 78 do Estatuto dos Servidores (Lei n.º 1.115/2013) prevê expressamente o direito à percepção do adicional, desde que observadas as condições específicas previstas na legislação, atraindo a aplicação supletiva da NR – 15 da Portaria 3.214 de 78, por se tratar de legislação federal correlata. 4) O pagamento do adicional de insalubridade se faz devido de forma prospectiva, alcançando a remuneração vincenda, pelo período em que o servidor se encontrar no exercício da função, desde que mantidas inalteradas as condições de trabalho verificadas na perícia.
5) O Supremo Tribunal Federal autoriza a adoção do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade até que seja editada lei pelo ente federado regulamentando o recebimento da vantagem, mormente pela impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo.
6) Apelação de Marco Antônio Ayolff conhecida e provida. Apelação de Município de Venda Nova do Imigrante conhecida e parcialmente provida. (TJES, Classe: Apelação Cível, 0001947-84.2016.8.08.0049, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL , Data de Publicação: 19/07/2023)

Por todo o exposto,
CONHEÇO
da apelação interposta e
DOU-LHE PROVIMENTO
, tão somente para estabelecer o salário mínimo como base de cálculo para o pagamento do adicional de insalubridade, mantendo todos os demais termos da r. sentença ora impugnada.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 25/10/2023 às 15:27:01, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
48148725102023
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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR