Tribunal: TJES
Processo: 0016360-75.2019.8.08.0024
Classe: Remessa Necessária Cível
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Aposentadoria / Pensão Especial
Data de julgamento: 2023-06-15

Ementa:
PREVIDENCIÁRIO, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO ESPECIALIZADA – LEI MUNICIPAL Nº 3.272/1985 – NÃO RECEPÇÃO DA BASE DE CÁLCULO –MANUTENÇÃO DA PREVISÃO LEGISLATIVA – SENTENÇA CONFIRMADA.

1. O Tribunal Pleno, em tese fixada no incidente de uniformização de jurisprudência nº 024.060.274.909, reconheceu a natureza vencimental da “gratificação de função especializada” prevista na Lei n.º 3.272/1985, do Município de Vitória, havendo, portanto, direito à incorporação.

2. A Súmula Vinculante nº 04, do Excelso Supremo Tribunal Federal, ao mesmo tempo que afirma ser inconstitucional a utilização do salário mínimo como base de cálculo de vantagem devida a servidor público, veda, por outro lado, que decisão judicial promova a substituição da referida base de cálculo mesmo inconstitucional, pena do Poder Judiciário atuar como legislador positivo.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0016360-75.2019.8.08.0024
REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
PARTE AUTORA: MARCOS OLIVEIRA DOS SANTOS
RECORRIDO: INSTITUTO DE PREVIDENCIA E ASSISTENCIA DOS SERVID
RELATOR(A):ANNIBAL DE REZENDE LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO ESPECIALIZADA – LEI MUNICIPAL Nº 3.272/1985 – NÃO RECEPÇÃO DA BASE DE CÁLCULO –MANUTENÇÃO DA PREVISÃO LEGISLATIVA – SENTENÇA CONFIRMADA.

1. O Tribunal Pleno, em tese fixada no incidente de uniformização de jurisprudência nº 024.060.274.909, reconheceu a natureza vencimental da “gratificação de função especializada” prevista na Lei n.º 3.272/1985, do Município de Vitória, havendo, portanto, direito à incorporação.

2. A Súmula Vinculante nº 04, do Excelso Supremo Tribunal Federal, ao mesmo tempo que afirma ser inconstitucional a utilização do salário mínimo como base de cálculo de vantagem devida a servidor público, veda, por outro lado, que decisão judicial promova a substituição da referida base de cálculo mesmo inconstitucional, pena do Poder Judiciário atuar como legislador positivo.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, confirmar a sentença submetida ao reexame necessário, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA Nº 0016360-75.2019.8.08.0024

REMETENTE: JUÍZO DE DIREITO DA 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL E MUNICIPAL DE VITÓRIA

PARTES: MARCOS OLIVEIRA DOS SANTOS E MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATOR: DES. SUBST. ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os presentes autos de “mandado de segurança” ajuizada pelo MARCOS OLIVEIRA DOS SANTOS em face do MUNICÍPIO DE VITÓRIA.

Pela sentença de fls. 126/127, a MMª. Juíza de Direito
a qu
o
concedeu a segurança postulada para determinar o pagamento da “gratificação de função especializada” em favor do Impetrante no percentual de 50% (cinquenta por cento) do salário mínimo nacional vigente à época da fixação do benefício de aposentadoria.

Intimadas as partes, não houve a interposição de recurso voluntário.

Pois bem.

Penso não merecer qualquer reparo a sentença ora submetida ao duplo grau de jurisdição, que, confirmando a medida liminar deferida, julgou procedente o pedido autoral.

A questão relativa à “gratificação de função especializada” prevista na Lei nº 3.272/1985, do Município de Vitória, já foi por diversas vezes apreciada por este Egrégio Tribunal.

O Tribunal Pleno, em tese fixada no incidente de uniformização de jurisprudência nº 024.060.274.909, reconheceu a natureza vencimental da “gratificação de função especializada” prevista na Lei n.º 3.272/1985, do Município de Vitória, havendo, portanto, direito à incorporação.

O Requerente, contudo, afirma que a referida gratificação foi calculada equivocadamente por ocasião de sua aposentadoria, pois não observado o patamar previsto na legislação de 50% (cinquenta por cento) do salário mínimo.

Com efeito, na esteira da fundamentação consignada na r. sentença submetida ao reexame necessário, a Lei nº 3.272/85, do Município de Vitória, revela-se, em tese, inconstitucional, na parte em que vincula o valor da referida “gratificação de função especializada” ao salário mínimo, o que iria de encontro à vedação constitucional prevista no art. 7º, inc. IV, da Constituição Federal.

Nesta senda, registre-se o enunciado da Súmula Vinculante nº 04, cuja redação determina que, “
s
alvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.
”

Deve-se frisar, no entanto, que a Súmula Vinculante nº 04, ao mesmo tempo que afirma ser inconstitucional a utilização do salário mínimo como base de cálculo de vantagem devida a servidor público, veda, por outro lado, que seja promovida, por decisão judicial, a substituição da referida base de cálculo, pena do Poder Judiciário atuar como legislador positivo, o que é vedado, razão pela qual as leis que utilizam o salário mínimo como indexador devem ser mantidas até que nova lei seja editada disciplinando a matéria.

A Colenda Primeira Câmara Cível, deste Egrégio Tribunal de Justiça, perfilha este mesmo entendimento, conforme ilustra, por todos, o julgamento do recurso de apelação nº 0026325-87.2013.8.08.0024, de que foi Relator o Exmº. Sr. Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior:

“APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR. PPRESCRIÇÃO. REJEITADA. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO ESPECIALIZADA. MUNICÍPIO DE VITÓRIA. LEI Nº 3.272⁄85. NATUREZA REMUNERATÓRIA. CARÁTER GERAL E LINEAR. INCONSTITUCIONALIDADE REJEITADA. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

(...)

3. Não há como afastar a incidência do referido art. 1º, da Lei nº 3.272/85, sob o argumento de inconstitucionalidade, pois, embora STF tenha assentado a inconstitucionalidade da referida indexação, ante a violação ao art. 7º, inciso IV, da CF, também sedimentou entendimento segundo o qual as respectivas leis devem ser mantidas até que nova seja editada e discipline a matéria.

4. Recurso improvido.”

Logo, a despeito da não recepção de parte do art. 1º, da Lei Municipal nº 3.272/85, do Município de Vitória, especialmente no que pertine à utilização do salário mínimo como base de cálculo, deverá ela ser mantida em vigor até que nova legislação seja editada, não podendo a base de cálculo ser substituída por decisão judicial, pena do Poder Judiciário atuar como legislador positivo.

Ante o exposto, confirmo a sentença ora submetida ao duplo grau de jurisdição.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente Relator - Sessão 13/06/2023

Sessão de 13/06/2023
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR:
Acompanhar.