Tribunal: TJES
Processo: 0002313-28.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Repetição de indébito
Data de julgamento: 2023-05-08

Ementa:
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS SOBRE SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA E DE COMUNICAÇÃO. LEI ESTADUAL Nº 7.001/2001. FERIMENTO AOS PRINCÍPIOS DA ESSENCIALIDADE E SELETIVIDADE. REDUÇÃO DA ALÍQUOTA. REPERCUSSÃO GERAL FIXADA NA TESE DO TEMA 745/STF. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. RESPEITO AO PRAZO PRESCRICIONAL DE 05 ANOS ANTERIORES A PROPOSITURA DA AÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Do exame das razões recursais e dos motivos adotados pelo juízo de origem, constato que a matéria versada nos presentes autos foi reconhecida pelo STF como de repercussão geral (tema 745), cuja tese jurídica fixada no julgamento do RE 714139 deve pautar o presente julgamento. 2. Em respeito aos princípios da efetividade, celeridade e duração razoável do processo, imperiosa a adequação do v. acórdão recorrido aos parâmetros fixados pelo Pretório Excelso, especialmente porque este c. Tribunal de Justiça tem decidido hodiernamente que a legislação estadual – Lei nº 7.000/2001 feriu os princípios da essencialidade e da seletividade ao trazer a alíquota de 25% sobre o ICMS incidente para fornecimento de energia elétrica e serviços de comunicação. 3. Procedência do pedido para declarar que o ICMS incidente sobre as operações energia elétrica e de comunicação, devendo ser apurado mediante aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento), a ser apurado em fase de liquidação. 4. Recurso conhecido e provido. Remessa necessária prejudicada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
0002313-28.2021.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: VALE SA
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

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EMENTA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SESSÃO DIA: 04/04/2023

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I

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O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR (RELATOR):-
Trata-se de remessa necessária e apelação cível interposta contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que julgou improcedentes os pedidos inciais que pretendiam, em suma, a redução da alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) incidente sobre o consumo de energia elétrica e a utilização de serviços de telecomunicações.

O apelante sustenta, em resumo: i) essencialidade dos serviços de fornecimento de energia elétrica e telecomunicações; ii) violação dos princípios da seletividade e da isonomia em matéria tributária pela legislação estadual; iii) limites a discricionariedade do Estado ao exercer juízo de conveniência e oportunidade; iv) inocorrência de ofensa ao princípio da separação dos poderes.

Contrarrazões apresentadas. É o breve relatório.
Peço dia para julgamento.

Vitória, ES, datado e assinado eletronicamente.

*

A SR.ª ADVOGADA CAROLINA BORGES DE AMORIM:-

Bom, é uma discussão tributária (cumprimento a todos antes de começar a adentrar no caso concreto) que basicamente trata de uma discussão relativa à aplicação do princípio da seletividade das essencialidades alíquotas de ICMS nas aquisições de energia elétrica e telecomunicações.

É um caso concreto, excelências, que já possui entendimento do STF em precedente vinculante decidido no tema 745 da Repercussão Geral. Quando a sentença de origem foi proferida, esse julgamento ainda não tinha acontecido. Então, de fato, naquele momento o juízo de primeiro grau se encontrava livre para decidir a respeito do tema. Mas no momento atual existe trânsito em julgado, publicação, enfim, todas as confirmações possíveis de que a tese defendida pela Vale no caso concreto é o entendimento que o STF determina a aplicação obrigatória nos termos da legislação processual civil.

E confiante nessa jurisprudência, na verdade não é nem jurisprudência, já é um precedente vinculante, a Vale pede o provimento do recurso de apelação para que este Tribunal reforme a sentença de origem a fim de determinar que as alíquotas de ICMS sobre as aquisições de energia elétrica e serviços de telecomunicações não podem ser cobradas além da alíquota geral exigida pelo estado do Espírito Santo no caso concreto.

E aqui, excelência, só um parêntese, o Estado não traz nenhum tipo de ressalva quanto à aplicação da tese no caso concreto, até porque não tem como fugir do precedente vinculante do STF nesse caso. E houve modulação do julgamento do STF no caso concreto, todavia a ação da Vale foi proposta antes do marco da modulação temporal dos efeitos da decisão do STF. Então ela ainda não sofre nenhum tipo de ressalva ou limitação temporal por conta dessa modulação que foi implementada no âmbito do STF no precedente vinculante.

Brevemente são esses comentários que gostaria de fazer aqui da tribuna, considerando que a discussão já está sedimentada e que o precedente vinculante do STF é de aplicação obrigatória neste caso concreto. Muito obrigada, agradeço a atenção de todos.

*

V

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O

O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR (RELATOR):-

Conforme relatoriado, trata-se de remessa necessária e apelação cível interposta contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de
Vitória
que
julgou improcedentes os pedidos inciais que pretendiam, em suma, a redução da alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) incidente sobre o consumo de energia elétrica e a utilização de serviços de telecomunicações.

Do exame das razões recursais e dos motivos adotados pelo juízo de origem, constato que a matéria versada nos presentes autos foi reconhecida pelo STF como de repercussão geral (tema 745), cuja tese jurídica fixada no julgamento do RE 714139 foi a seguinte:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5.
Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).
(RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049

DIVULG 14-03-2022

PUBLIC 15-03-2022)

Dessa forma, em respeito aos princípios da efetividade, celeridade e duração razoável do processo, imperiosa a adequação do v. acórdão recorrido aos parâmetros fixados pelo
Pretório Excelso
, especialmente porque est
e
c.
Tribunal de Justiça
tem decidido hodiernamente que a legislação estadual – Lei nº 7.000/2001 feriu os princípios da essencialidade e da seletividade ao trazer a alíquota de 25%
sobre
o ICMS incidente para fornecimento de energia elétrica e serviços de
comunicação.

Neste sentido, julgado desta Corte:

ACÓRDÃO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL N° 0002362-05.2017.8.08.0026 EMBARGANTE: CERÂMICA ITAPEMIRIM LTDA. EMBARGADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ADEQUAÇÃO A DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM JULGAMENTO DE TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL EFEITO INFRINGENTE EXCEPCIONAL ICMS SOBRE OPERAÇÕES DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA RECURSO PROVIDO 1. É admitido, excepcionalmente, o provimento de embargos de declaração com efeitos infringentes para adequação da decisão embargada à tese firmada em recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida. 2.
O Supremo Tribunal Federal decidiu que, adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 3. Embora a legislação determine que o ICMS exigido pelo Estado do Espírito Santo seja, em regra, apurado mediante a alíquota de 17% (dezessete por cento), também estabelece que as operações de fornecimento de energia elétrica sejam tributadas com aplicação da alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), que é a mesma aplicada para a tributação de operações de circulação de mercadorias não essenciais, em manifesto desacordo com a técnica de seletividade e com a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal.
4. Recurso provido, com efeitos infringentes, para modificar o acórdão embargado e dar provimento ao recurso de apelação interposto pela ora embargante. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDAM os Eminentes Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas, À UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Eminente Relator. Vitória/ES, _22__ de _novembro de 2022. RELATOR (TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap, 026170022839, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 22/11/2022, Data da Publicação no Diário: 01/12/2022) (grifei)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001527-08.2016.8.08.0008 RELATOR : DES. SUBSTITUTO MARCOS ANTÔNIO BARBOSA DE SOUZA RECORRENTE : JOAN MINERAÇÃO LTDA ADVOGADO : HÉRCULES CIPRIANI PRESSINI RECORRIDO : ESTADO DO ESPÍRITO SANTO ADVOGADO : ADRIANO FRISSO RABELO MAGISTRADO : THIAGO BALBI DA COSTA ACÓRDÃO EMENTA. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS SOBRE OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA. REPERCUSSÃO GERAL JULGADA PELO STF. PROCEDÊNCIA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. RESSALVA DA PRESCRIÇÃO. 1. Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. Repercussão geral julgada pelo STF (Tema 745. Precedente do TJES. 2. A cobrança do ICMS sobre as operações de energia elétrica deve ser feita com base na alíquota geral, inferior, ressalvada a prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio da propositura da demanda, com os acréscimos legais. Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores da SEGUNDA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, à unanimidade, dar provimento ao recurso. Vitória (ES), Desembargador Substituto MARCOS ANTÔNIO BARBOSA DE SOUZA Relator (TJES, Classe: Apelação Cível, 008160014984, Relator : SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/11/2022, Data da Publicação no Diário: 07/12/2022) (grifei)

Assim, em que pese o autor não tenha juntado de forma pormenorizada a relação dos valores pagos, se limitando a colacionar às fl. 20 as unidades de instalação de telefonia e de energia, tal questão poderá oportunamente ser
apurada em fase de liquidação.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso e a ele

DOU PROVIMENTO

para, em aplicação à tese jurídica definida no Tema nº 745, do STF,
JULGAR PROCEDENTE
o pedido inicial
para declarar que o ICMS incidente sobre as operações em que lhe for fornecida energia elétrica e serviço de comunicação, nas instalações trazidas na petição inicial, deve ser apurado mediante aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento), bem como para condenar o recorrido a restituir ao recorrente a quantia correspondente à diferença entre os valores de ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica consumida e o serviço de comunicação utilizado pelo recorrente, (observados os 05 anos anteriores a propositura da ação) por meio da aplicação da alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), e os valores efetivamente devidos a título de ICMS sobre tais operações.

Remessa necessária prejudicada.

Os valores a serem restituídos pelo Estado do Espírito Santo deverão ser apurados em liquidação de sentença e atualizados pelo Valor de Referência do Tesouro Estadual – VRTE, índice de atualização dos créditos tributários estaduais, sendo vedada a cumulação de outros índices em razão da paridade entre a variação do VRTE e o índice da taxa de custódia SELIC.

Deixo de fixar os honorários advocatícios nesta oportunidade, deixando para o juízo da liquidação seu arbitramento, conforme art. 85, § 4º, II do CPC.

É como voto.

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V

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A SR.ª DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS:-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

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S

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A

O SR. DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA:-

Respeitosamente peço vista dos autos.

*

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DATA DA SESSÃO: 18/04/2023

V

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PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA:-

Pedi vista dos autos em razão de dúvida que me assaltou após o voto proferido pelo eminente Relator, Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, no que já foi acompanhado pela eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos.

Do exame que fiz da matéria, alcancei a mesma conclusão esposada pelos eminentes pares que me antecederam no presente julgamento, uma vez que se aplica, ao presente caso, a tese jurídica vinculante firmada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no Tema 745.

Ante o exposto, conheço do presente recurso e lhe dou provimento, nos termos do voto proferido pelo eminente Relator, Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, no que já foi acompanhado pela eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos.

É como me manifesto.

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Como consta da ata, a decisão foi a seguinte:
à unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0002313-28.2021.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: VALE SA

Advogados do(a) APELANTE: LEONARDO ALFRADIQUE MARTINS - RJ098995, MARCELO PAULO FORTES DE CERQUEIRA - SP144994, DANIEL MONTEIRO PEIXOTO - SP238434
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Conforme relatoriado, t
rata-se de
remessa necessária e
apelação cível interposta contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da
3
ª Vara
da
Fazenda Pública
Estadual,
Municipal,
Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde

de
Vitória

que
julgou improcedentes os pedidos inciais que pretendiam, em suma, a redução da alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) incidente sobre o consumo de energia elétrica e a utilização de serviços de telecomunicações.

Do exame das razões recursais e dos motivos adotados pelo juízo de origem, constato que a matéria versada nos presentes autos foi reconhecida pelo STF como de repercussão geral (tema 745), cuja tese jurídica fixada no julgamento do RE 714139 foi a seguinte:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5.
Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).
(RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022)

Dessa forma, em respeito aos princípios da efetividade, celeridade e duração razoável do processo, imperiosa a adequação do v. acórdão recorrido aos parâmetros fixados pelo Pretório Excelso, especialmente porque este c. Tribunal de Justiça tem decidido hodiernamente que a legislação estadual – Lei nº 7.000/2001 feriu os princípios da essencialidade e da seletividade ao trazer a alíquota de 25% sobre o ICMS incidente para fornecimento de energia elétrica e serviços de comunicação.

Neste sentido, julgado desta Corte:

ACÓRDÃO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL N° 0002362-05.2017.8.08.0026 EMBARGANTE: CERÂMICA ITAPEMIRIM LTDA. EMBARGADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ADEQUAÇÃO A DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM JULGAMENTO DE TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL EFEITO INFRINGENTE EXCEPCIONAL ICMS SOBRE OPERAÇÕES DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA RECURSO PROVIDO 1. É admitido, excepcionalmente, o provimento de embargos de declaração com efeitos infringentes para adequação da decisão embargada à tese firmada em recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida. 2.
O Supremo Tribunal Federal decidiu que, adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 3. Embora a legislação determine que o ICMS exigido pelo Estado do Espírito Santo seja, em regra, apurado mediante a alíquota de 17% (dezessete por cento), também estabelece que as operações de fornecimento de energia elétrica sejam tributadas com aplicação da alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), que é a mesma aplicada para a tributação de operações de circulação de mercadorias não essenciais, em manifesto desacordo com a técnica de seletividade e com a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal.
4. Recurso provido, com efeitos infringentes, para modificar o acórdão embargado e dar provimento ao recurso de apelação interposto pela ora embargante. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDAM os Eminentes Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas, À UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Eminente Relator. Vitória/ES, _22__ de _novembro de 2022. RELATOR (TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap, 026170022839, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 22/11/2022, Data da Publicação no Diário: 01/12/2022) (grifei)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001527-08.2016.8.08.0008 RELATOR : DES. SUBSTITUTO MARCOS ANTÔNIO BARBOSA DE SOUZA RECORRENTE : JOAN MINERAÇÃO LTDA ADVOGADO : HÉRCULES CIPRIANI PRESSINI RECORRIDO : ESTADO DO ESPÍRITO SANTO ADVOGADO : ADRIANO FRISSO RABELO MAGISTRADO : THIAGO BALBI DA COSTA ACÓRDÃO EMENTA. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS SOBRE OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA. REPERCUSSÃO GERAL JULGADA PELO STF. PROCEDÊNCIA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. RESSALVA DA PRESCRIÇÃO. 1. Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. Repercussão geral julgada pelo STF (Tema 745. Precedente do TJES. 2. A cobrança do ICMS sobre as operações de energia elétrica deve ser feita com base na alíquota geral, inferior, ressalvada a prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio da propositura da demanda, com os acréscimos legais. Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores da SEGUNDA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, à unanimidade, dar provimento ao recurso. Vitória (ES), Desembargador Substituto MARCOS ANTÔNIO BARBOSA DE SOUZA Relator (TJES, Classe: Apelação Cível, 008160014984, Relator : SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/11/2022, Data da Publicação no Diário: 07/12/2022) (grifei)

Assim, em que pese o autor não tenha juntado de forma pormenorizada a relação dos valores pagos, se limitando a colacionar às fl. 20 as unidades de instalação de telefonia e de energia, tal questão poderá oportunamente ser apurada em fase de liquidação.

Diante do exposto,
CONHE
ÇO
do recurso e a ele

DOU PROVIMENTO

para, em aplicação à tese jurídica definida no Tema nº 745, do STF,
JULGAR PROCEDENTE
o pedido inicial
para declarar que o ICMS incidente sobre as operações em que lhe for fornecida energia elétrica e serviço de comunicação, nas instalações trazidas na petição inicial, deve ser apurado mediante aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento), bem como para condenar o recorrido a restituir ao recorrente a quantia correspondente à diferença entre os valores de ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica consumida e
o
serviço de comunicação utilizado pelo recorrente, (
observados os
05 anos anteriores a propositura da ação) por meio da aplicação da alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), e os valores efetivamente devidos a título de ICMS sobre tais operações.

R
emessa necessária prejudicada.

Os valores a serem restituídos pelo Estado do Espírito Santo deverão ser apurados em liquidação de sentença e atualizados pelo Valor de Referência do Tesouro Estadual – VRTE, índice de atualização dos créditos tributários estaduais, sendo vedada a cumulação de outros índices em razão da paridade entre a variação do VRTE e o índice da taxa de custódia SELIC.

Deixo de fixar os honorários advocatícios nesta oportunidade, deixando para o juízo da liquidação seu arbitramento, conforme art. 85, § 4º, II do CPC.

É como voto.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 04.04.2023:

Acompanho o voto do Eminente Relator.

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0002313-28.2021.8.08.0024

APELANTE: VALE S/A

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

VOGAL: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VISTA

Pedi vista dos autos em razão de dúvida que me assaltou após o voto proferido pelo eminente Relator, Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, no que já foi acompanhado pela eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos.

Do exame que fiz da matéria, alcancei a mesma conclusão esposada pelos eminentes pares que me antecederam no presente julgamento, uma vez que se aplica, ao presente caso, a tese jurídica vinculante firmada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no Tema 745.

Ante o exposto, conheço do presente recurso e lhe dou provimento, nos termos do voto proferido
pelo eminente Relator, Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, no que já foi acompanhado pela eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos.

É como me manifesto.