Tribunal: TJES
Processo: 0001055-13.2021.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Importunação Sexual
Data de julgamento: 2023-08-17

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0001055-13.2021.8.08.0014

APELANTE: JACKSON GUIMARÃES COLOMBEKI

Advogado do(a) APELANTE: CARLA SIMONE VALVASSORI - ES11568-A
Advogado do(a) APELANTE: CARLA SIMONE VALVASSORI - ES11568-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
RECURSO
DA DEFESA
.
IMPORTUNAÇÃO SEXUAL (ART. 215-A, CP).
ABSOLVIÇÃO. NÃO CABIMENTO.
LASTRO PROBATÓRIO IDÔNEO À CONDENAÇÃO.
PALAVRA DA VÍTIMA, ESPECIAL RELEVÂNCIA. DEMAIS PROVAS QUE CONFIRMAM A AUTORIA.
DOSIMETRIA. DESVALORAÇÃO DO VETORIAL DA PERSONALIDADE. CRIME COMETIDO MEDIANTE USO DE TORNOZELEIRA ELETRÔNICA NÃO INDICA
EVENTUAL INSENSIBILIDADE NO MODO DE AGIR DO AGENTE
OU
MAIOR PERICULOSIDADE DO RÉU, AFERÍVEL A PARTIR DE SUA ÍNDOLE, ATITUDES, HISTÓRIA PESSOAL E FAMILIAR, ETAPAS DE SEU CICLO VITAL E SOCIAL.
NEUTRALIZA
ÇÃO DO
MODULADOR PERSONALIDADE.
PLEITO RECURSAL DE ADOÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/3 (UM TERÇO) PARA CADA
CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL
SE REVELA PREJUDICIAL AO RÉU
.
REDIMENSIONAMENTO DA REPRIMENDA IMPOSTA AO APELANTE.
R
ECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Hipótese em que o acusado apalpou as nádegas da vítima, bem como colocou a mão dentro da bermuda para mexer no órgão genital e se masturbar, além de ter seguido a vítima por um longo trajeto.

2. Nos crimes contra a dignidade sexual, amiúde cometidos na clandestinidade, a palavra da vítima, desde que coerente e coesa, assume especial valor probante, já que normalmente ocorrem às escuras, sem deixar vestígios ou testemunhas presenciais.

3. Todo o acervo probatório constante dos autos se revela idôneo a comprovar a autoria delitiva, de modo que o apelante, sem o consentimento da vítima, praticou ato libidinoso a fim de satisfazer sua própria lascívia.

4. Quanto à personalidade do agente, a mensuração negativa da referida moduladora deve ser aferida a partir de uma análise pormenorizada, com base em elementos concretos extraídos dos autos. Precedentes STJ.

5. A prática de crime mediante o uso de tornozeleira eletrônica não indica eventual insensibilidade no modo de agir do agente ou maior periculosidade do réu, aferível a partir de sua índole, atitudes, história pessoal e familiar, etapas de seu ciclo vital e social, razão pela qual deve ser neutralizado o modulador personalidade.

6. Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, para cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador. Precedentes STJ.

7. O pleito recursal de adoção da fração de 1/3 (um terço) para cada vetorial desvalorada se revela prejudicial ao apelante.

8. Fixada pena inferior a 04 (quatro) anos, mantém-se o regime fechado, em atenção ao disposto no art. 33, § 2º, alíneas “a” e “b”, e § 3º, do Código Penal, em razão da reincidência e das circunstâncias judiciais negativas da culpabilidade e antecedentes.

9
.
Recurso
a que se
dá

parcial
provi
mento
para redimensionar a reprimenda imposta ao apelante.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001055-13.2021.8.08.0014
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JACKSON GUIMARÃES COLOMBEKI
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0001055-13.2021.8.08.0014

APELANTE: JACKSON GUIMARÃES COLOMBEKI

Advogado do(a) APELANTE: CARLA SIMONE VALVASSORI - ES11568-A
Advogado do(a) APELANTE: CARLA SIMONE VALVASSORI - ES11568-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
RECURSO
DA DEFESA
.
IMPORTUNAÇÃO SEXUAL (ART. 215-A, CP).
ABSOLVIÇÃO. NÃO CABIMENTO.
LASTRO PROBATÓRIO IDÔNEO À CONDENAÇÃO.
PALAVRA DA VÍTIMA, ESPECIAL RELEVÂNCIA. DEMAIS PROVAS QUE CONFIRMAM A AUTORIA.
DOSIMETRIA. DESVALORAÇÃO DO VETORIAL DA PERSONALIDADE. CRIME COMETIDO MEDIANTE USO DE TORNOZELEIRA ELETRÔNICA NÃO INDICA
EVENTUAL INSENSIBILIDADE NO MODO DE AGIR DO AGENTE
OU
MAIOR PERICULOSIDADE DO RÉU, AFERÍVEL A PARTIR DE SUA ÍNDOLE, ATITUDES, HISTÓRIA PESSOAL E FAMILIAR, ETAPAS DE SEU CICLO VITAL E SOCIAL.
NEUTRALIZA
ÇÃO DO
MODULADOR PERSONALIDADE.
PLEITO RECURSAL DE ADOÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/3 (UM TERÇO) PARA CADA
CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL
SE REVELA PREJUDICIAL AO RÉU
.
REDIMENSIONAMENTO DA REPRIMENDA IMPOSTA AO APELANTE.
R
ECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Hipótese em que o acusado apalpou as nádegas da vítima, bem como colocou a mão dentro da bermuda para mexer no órgão genital e se masturbar, além de ter seguido a vítima por um longo trajeto.

2. Nos crimes contra a dignidade sexual, amiúde cometidos na clandestinidade, a palavra da vítima, desde que coerente e coesa, assume especial valor probante, já que normalmente ocorrem às escuras, sem deixar vestígios ou testemunhas presenciais.

3. Todo o acervo probatório constante dos autos se revela idôneo a comprovar a autoria delitiva, de modo que o apelante, sem o consentimento da vítima, praticou ato libidinoso a fim de satisfazer sua própria lascívia.

4. Quanto à personalidade do agente, a mensuração negativa da referida moduladora deve ser aferida a partir de uma análise pormenorizada, com base em elementos concretos extraídos dos autos. Precedentes STJ.

5. A prática de crime mediante o uso de tornozeleira eletrônica não indica eventual insensibilidade no modo de agir do agente ou maior periculosidade do réu, aferível a partir de sua índole, atitudes, história pessoal e familiar, etapas de seu ciclo vital e social, razão pela qual deve ser neutralizado o modulador personalidade.

6. Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, para cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador. Precedentes STJ.

7. O pleito recursal de adoção da fração de 1/3 (um terço) para cada vetorial desvalorada se revela prejudicial ao apelante.

8. Fixada pena inferior a 04 (quatro) anos, mantém-se o regime fechado, em atenção ao disposto no art. 33, § 2º, alíneas “a” e “b”, e § 3º, do Código Penal, em razão da reincidência e das circunstâncias judiciais negativas da culpabilidade e antecedentes.

9
.
Recurso
a que se
dá

parcial
provi
mento
para redimensionar a reprimenda imposta ao apelante.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0001055-13.2021.8.08.0014

APELANTE: JACKSON GUIMARÃES COLOMBEKI

Advogado do(a) APELANTE: CARLA SIMONE VALVASSORI - ES11568-A
Advogado do(a) APELANTE: CARLA SIMONE VALVASSORI - ES11568-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
JACKSON GUIMARÃES COLOMBEKI
em face da r. Sentença (Id. 3202250, Vol. 001, pp. 85/89), proferida pelo Juízo de Direito da 3ª Vara Criminal de Colatina, por meio da qual o apelante fora condenado pela prática do crime tipificado no art. 215-A, do Código Penal, à pena de 03 (três) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial fechado, em razão do disposto no art. 33, § 2º, alíneas “a” e “b”, e § 3º, do Código Penal.

Emerge da Denúncia (Id. 3202250, Vol. 001, pp. 03/05) que, no dia 10/02/2021, na Av. Silvio Avidos, Bairro São Silvano, Colatina/ES, o denunciado praticou ato libidinoso, sem anuência da vítima Evaline Teixeira Alves, com o fim de satisfazer a própria lascívia. Consta que, no momento em que a vítima estava passando nas proximidades da loja de carros "Bereta Veículos", no Bairro São Silvano, o denunciado passou a mão em suas nádegas. Inicialmente, a vítima pensou que tal fato poderia ter se dado "sem querer", porém, para a sua surpresa, o denunciado passou a segui-la, sem guardar mínima distância, bem como, levou a sua mão dentro da bermuda, mexendo-a para cima e para baixo, de forma que transpareceu que ele estava se masturbando. Consta, ainda, que tal conduta perdurou entre a mencionada loja de veículo até o ponto de ônibus que fica próximo ao Clube "ACD", sendo que, no momento em que a vítima iria se sentar no banco do ponto de ônibus, o denunciado tomou o seu assento, ocasião em que a vítima acabou sentando em seu colo. Nesse momento, a vítima perguntou, em alta voz, se o denunciado era "doido" e, logo após, sentou próximo da Sra. Welien Cristina de Paula lves. Frisa-se que, em ato contínuo, o denunciado permaneceu com a mão dentro da bermuda se masturbando, conduta esta que foi presenciada por Wellen.

Devidamente processado, o réu foi condenado pela prática do crime de importunação sexual, previsto no art. 215-A, do Código Penal.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

A Defesa postula a absolvição do acusado, sob o fundamento de ausência de lastro probatório suficiente para sustentar o édito condenatório.

Registre-se que o acusado negou a autoria delitiva tanto na esfera policial (Id. 3202250, Vol. 001 – Inquérito Policial, p. 19), quanto sob o crivo do contraditório e da ampla defesa (Id. 3202250, mídia anexa), havendo declarado que apresenta um problema urinário e que, por isso, colocou a mão no seu órgão genital.

Ora, o crime de importunação sexual é uma clara resposta do legislador pátrio frente ao inequívoco aumento dos índices de crimes de violência sexual no País.

Sobre o tipo penal trazido pela Lei 13.718/2018, Luiz Regis Prado leciona que:

“
Em princípio, o delito de importunação sexual pode entrar em conflito aparente de normas com o próprio crime de estupro (art. 213, CP) já que, naquele, também existe a possibilidade de perfazimento do crime com a prática de ato libidinoso, não só a conjunção carnal, desde que haja dissenso da vítima. Contudo, a discordância da vítima no crime de estupro emerge superada pelo emprego de violência ou grave ameaça.

Devido à expressa subsidiariedade prevista no preceito secundário do artigo 215-A, caracteriza o crime de importunação sexual quando o ato é praticado em qualquer situação de discordância da vítima, desde que não haja emprego de violência, grave ameaça (art. 213, CP), ou o aproveitamento de situação de vulnerabilidade da vítima (enfermidade mental, estado de inconsciência, ebriez, sono letárgico, etc.), pois neste último caso, configurado está o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A, CP).

Assim, pode caracterizar o tipo penal em exame quando o agente pratica ato libidinoso prevalecendo-se de uma impossibilidade física da vítima se livrar da sua intervenção, sem, contudo, ser necessário empregar força física (ex: transporte público lotado)”.
1

Examinando detidamente as provas que embasaram o veredito final, todavia, verifica-se que a materialidade e autoria delitivas foram devidamente comprovadas.

Destarte,
a condenação se encontra suficientemente ancorada
no Inquérito Policial (Id. 3202250, Vol. 001 – Inquérito Policial), no Boletim Unificado (Id. 3202250, Vol. 001 – Inquérito Policial, pp. 39/45), Incidente de Insanidade Mental (Id. 3202250, Vol. 001 – Incidente de Insanidade Mental) e nas provas orais colhidas em Juízo, notadamente, as declarações da vítima (Id. 3202250, mídia anexa).

Não se trata, portanto, de insuficiência de provas, visto que todos os elementos probatórios foram valorados pelo órgão
a quo
.

Neste ponto, é extremamente relevante o depoimento da vítima na esfera policial e em audiência de instrução e julgamento, oportunidades em que narrou os fatos com riqueza de detalhes e de forma coesa.

Perante a autoridade policial, declarou o seguinte (Id. 3202250, Vol. 001 – Inquérito Policial, p. 15):

“
Que no final desta tarde estava se deslocando, a pé, para sua casa, quando estava nas proximidades da loja de carros "Bereta Veículos", em São Silvano, quando num dado momento percebeu que um homem havia passado a mão "na sua bunda"; num primeiro momento, não acreditando no que havia acontecido, pensou que tal fato poderia ter se dado "sem querer", porém, para sua surpresa, esse mesmo homem passou a lhe seguir, sem guardar quase distância alguma, ao mesmo tempo em que ele levou uma das mãos para dentro da bermuda dele e começou a mexer a mão para cima e para baixo, de forma que tudo dava a entender que ele estava se masturbando; que não viu ele de fato praticar esse ato (masturbação), pois, como dito, a mão dele estava por dentro da bermuda, porém tem certeza de que enquanto era por ele perseguida, que ele mexia no pênis; que tal fato perdurou entre a citada loja de carros e o ponto de ônibus que fica em frente ao clube "ACD"; já nesse ponto de ônibus esse rapaz tomou o assento que iria tomar antes da depoente, de forma que a tentar se sentar, acabou se sentando no colo dele; dele se desvencilhou e sentou no assento (do ponto de ônibus), momento no qual ele continuou com as mãos dentro da bermuda a movimentando (a mãos); na sequência resolveu sair dali e caminhar até o Supermercado Lavagnoli, pois lá conhece o segurança; o rapaz lhe seguiu por todo esse trajeto; já no supermercado contou para o segurança o que aconteceu, tendo a PM sido acionada”.

É importante registrar que o depoimento colhido em Juízo (Id. 3202250, mídia anexa) corresponde à versão apresentada na esfera policial, no sentido de que o acusado apalpou as nádegas da vítima, bem como colocou a mão dentro da bermuda para mexer no órgão genital e se masturbar, além de ter seguido a vítima por um longo trajeto.

Nesse contexto, é de se pontuar que, nos crimes contra a dignidade sexual, amiúde cometidos na clandestinidade, a palavra da vítima, desde que coerente e coesa, assume especial valor probante, já que normalmente ocorrem às escuras, sem deixar vestígios ou testemunhas presenciais –
como no caso em apreço
. Confira-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ART. 213 C/C ART. 226, II E ART. 234-A, III, POR DIVERSAS VEZES, N/F DO ART. 71, TODOS DO CÓDIGO PENAL. DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 234-A, III DO CP. AUSÊNCIA DE EXAME DE DNA PARA CONFIRMAR A PATERNIDADE DO FETO. IRRELEVÂNCIA. PRECEDENTES. GRAVIDEZ RESULTANTE DE ESTUPRO UTILIZADA COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL E CAUSA DE AUMENTO DE PENA. BIS IN IDEM. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. MOTIVAÇÕES DISTINTAS. REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO PELA CONTINUIDADE DELITIVA. IMPRECISÃO QUANTO AO NÚMERO DE VEZES EM QUE OS CRIMES FORAM PERPETRADOS. IMPOSSIBILIDADE. LONGO PERÍODO DE TEMPO RECONHECIDO PELAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...) - A palavra da vítima, como espécie probatória positivada no art. 201 do Código de Processo Penal, nos crimes praticados - à clandestinidade - no âmbito das relações domésticas ou nos crimes contra a dignidade sexual, goza de destacado valor probatório, sobretudo quando evidencia, com riqueza de detalhes, de forma coerente e em confronto com os demais elementos probatórios colhidos na instrução processual, as circunstâncias em que realizada a empreitada criminosa (AgRg no AREsp n. 1.275.084/TO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 28/5/2019, DJe 5/6/2019). - Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 655.918/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 11/05/2021, DJe 14/05/2021)

PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DA SÚMULA 568/STJ. INEXISTÊNCIA DE PROVA ILÍCITA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...) 2. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que, em crimes de natureza sexual, à palavra da vítima deve ser atribuído especial valor probatório, quando coerente e verossímil, pois, em sua maior parte, são cometidos de forma clandestina, sem testemunhas e sem deixar vestígios. Nessa linha, sendo a mãe, representante da ofendida, não há qualquer ilegalidade em seu depoimento, mesmo sendo ela a assistente da acusação. Prosseguindo, conforme consignado pela Corte de origem, no processo penal, não há vedação legal para a oitiva da vítima ou sua representante legal, quando figuram como Assistentes de Acusação, podendo suas declarações serem valoradas para formação do livre convencimento motivado do Magistrado, em busca da verdade real, tanto que a jurisprudência é remansosa em admitir o depoimento da vítima e de seus parentes como meio de prova, pois, caso contrário todos os crimes praticados na clandestinidade (sem testemunhas presenciais), ficariam impunes, mormente em relação aos cometidos contra a dignidade sexual, como no caso.

- Em síntese, inexiste qualquer óbice à colheita do depoimento da mãe da vítima, que também atuou como assistente de acusação, cabendo ao magistrado oficiante quando do julgamento do acusado, aferir o valor probatório das declarações por ela prestadas (RHC 100.002/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 21/05/2019; AgRg no AREsp 1204288/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 15/06/2018 e HC 214.788/GO, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), QUINTA TURMA, julgado em 02/05/2013, DJe 08/05/2013).

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 1594445/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/02/2020, DJe 14/02/2020)

Não bastasse o depoimento da vítima, as testemunhas arroladas e inquiridas prestaram declarações que confirmam a narrativa apresentada pela acusação.

Nesse sentido, a testemunha WelIen Cristina declarou em Juízo que foi chamada pela ofendida, que até então não conhecia, sobre a importunação que sofria; que verificou que o réu estava com as mãos por dentro da bermuda e manipulava o pênis; que como a vítima estava com medo, se ofereceu para acompanhá-la pela rua e o acusado passou a segui-las por todo o trajeto; que ao chegaram no supermercado, buscaram ajuda de um segurança; que, nas proximidades do supermercado, o réu ainda estava no local se masturbando; que não teve qualquer dúvida de que era um ato proposital do réu, já que seguia a vítima por todo o caminho.

Registre-se, ainda, que a testemunha Policial Militar Geandre Dalmasio confirmou em Juízo o depoimento prestado na esfera inquisitorial, no sentido de que a guarnição fora acionada para atender a ocorrência no supermercado; que a vítima fora ouvida no local, havendo relato de que foi tocada pelo réu nas nádegas e seguida pelo acusado, que se masturbava, por quase 1 km.

Registre-se, ainda, que fora instaurado Incidente de Insanidade Mental em relação ao acusado, tombado sob nº 0001569-63.2021.8.08.0014, restando concluído que o acusado era inteiramente capaz de entender e de se determinar diante do caso em tela, nos termos do Laudo Psiquiátrico Forense n° 09212021 (Id. 3202250, pp. 53/65).

Note-se, portanto, que todo o acervo probatório constante dos autos se revela idôneo a comprovar a autoria delitiva, de modo que o apelante, sem o consentimento da vítima, apalpou lascivamente as nádegas da vítima e que se masturbou insistentemente próximo desta, além de tê-la seguido por um longo trajeto, praticando, assim, ato libidinoso a fim de satisfazer sua própria lascívia.

À vista do exposto, deve ser mantida a condenação do acusado, não havendo que se falar em dúvida relativa à matéria probatória.

Superada tal aresta, a Defesa postula o redimensionamento da reprimenda basal para o mínimo legal ou a adoção da fração de 1/3 (um terço) pela desvaloração das circunstâncias judiciais.

Na primeira fase da dosimetria, o Juízo sentenciante desvalorou os vetoriais da culpabilidade, antecedentes e personalidade, havendo fixado a pena-base em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Revela-se escorreito o sopesamento negativo da circunstância judicial da culpabilidade, que fora arregimentado na pluralidade de atos (apalpação e masturbação) e pelo fato do réu haver seguido a vítima por vários metros, causando severo temor.

De igual modo, mostra-se acertada a desvaloração do vetorial dos antecedentes, consubstanciada na condenação transitada em julgado referente à ação penal n° 00000064-18.2013.8.08.0014.

Por outro lado, no tocante à negativação do modulador personalidade, estribada no fato de que o réu praticou o crime quando estava em pleno cumprimento de pena em regime extramuros, com uso de tornozeleira eletrônica no sistema "semiaberto harmonizado", é de se pontuar que, em consonância com o entendimento esposado pelo Superior Tribunal de Justiça,
“
Quanto à personalidade do agente, a mensuração negativa da referida moduladora "'deve ser aferida a partir de uma análise pormenorizada, com base em elementos concretos extraídos dos autos [...]” (HC 472.654/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/2/2019, DJe 11/3/2019)" (STJ, AgRg no REsp 1918046/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 19/04/2021).

Sobre o tema, colhe-se do magistério de Guilherme de Sousa Nucci que
“
São exemplos de fatores positivos da personalidade: bondade, calma, paciência, amabilidade, maturidade, responsabilidade, bom humor, coragem, sensibilidade, tolerância, honestidade, simplicidade, desprendimento material, solidariedade.
São fatores negativos: maldade, agressividade (hostil ou destrutiva), impaciência, rispidez, hostilidade, imaturidade, irresponsabilidade, mau-humor, covardia, frieza, insensibilidade, intolerância (racismo, homofobia, xenofobia), desonestidade, soberba, inveja, cobiça, egoísmo.
[...]. Aliás, personalidade distingue-se de maus antecedentes e merece ser analisada, no contexto do art. 59, separadamente”
(in Código Penal Comentado, 18.ª ed. rev., atual. e ampl; Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 3
90
).

À luz de tal contexto, a prática de crime mediante o uso de tornozeleira eletrônica não indica eventual insensibilidade no modo de agir do agente ou maior periculosidade do réu, aferível a partir de sua índole, atitudes, história pessoal e familiar, etapas de seu ciclo vital e social, razão pela qual deve ser neutralizado o modulador personalidade.

Quanto ao critério numérico de aumento para cada circunstância judicial negativa, é assente o entendimento perfilhado pelo Superior Tribunal de Justiça de que
“Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador”. (AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp 1617439/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/09/2020)" (AgRg no REsp n. 1.922.380/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 20/08/2021)

Dessa forma, o mesmo critério
“(...) não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)". (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020)

Assim sendo, não há direito subjetivo do réu à elevação da pena-base em somente 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável, tampouco em 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima do preceito secundário.

Desta feita,
o pleito recursal de adoção da fração de 1/3 (um terço) para cada vetorial desvalorada se revela prejudicial ao apelante.

Assim sendo, remanescendo a presença de
02 (dois) moduladores negativos
, quais sejam,
culpabilidade
e
antecedentes
,
mantenho
como critério de incremento da pena-base a fração
de 1/
8

(um
oitavo
)
adotada pelo Juízo sentenciante
,
a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador para cada vetorial negativa,
por entender suficiente para a repressão do crime, fixando a pena-base em 02 (dois) anos de reclusão.

Na segunda etapa da dosimetria, ausentes atenuantes a serem abalizadas. Presente a agravante da reincidência, referente à ação penal nº 0023003-26.2012.8.08.0014, transitada em julgado em 25/10/2016.

À luz de tal contexto, é de se pontuar que, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, o Superior Tribunal de Justiça
“orienta que seja aplicado o índice de 1/6 para agravantes e atenuantes, em atenção ao princípio da proporcionalidade, salvo se houver motivação concreta e expressa que justifique a adoção de fração diversa" (AgRg no HC n. 539.585/MT, relator Ministro ROG
E
RIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, DJe de 10/12/2020), como no caso dos autos.

Desse modo, majoro a pena na fração paradigma de 1/6 (um sexto), fixando-a em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

Na terceira fase, ante a ausência de causas de diminuição e de aumento a serem aquilatadas, torno definitiva a pena de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

Nos termos da Súmula 269, do STJ, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.

No caso vertente, mantenho o regime fechado, em atenção ao disposto no art. 33, § 2º, alíneas “a” e “b”, e § 3º, do Código Penal, em razão da reincidência e das circunstâncias judiciais negativas da culpabilidade e antecedentes.

Arrimado nas considerações ora tecidas, conheço do recurso e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL

PROVIMENTO
para redimensionar a reprimenda imposta ao apelante, mantendo-se os demais termos da sentença objurgada.

É como voto.

1
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 17 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 1447

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)