Tribunal: TJES
Processo: 5005903-88.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JAIME FERREIRA ABREU
Órgão julgador: JAIME FERREIRA ABREU
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2023-08-25

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO
.
PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. ICMS-DIFAL. LEI ESTADUAL
nº 11.181 DE 2020
.
AGRAVAMENTO DA SITUAÇÃO.
NÃO CONFIGURAÇÃO
. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. O
Supremo Tribunal Federal concluiu que as previsões constantes do Convênio ICMS nº 93 de 2015, não possibilitam a cobrança praticada pelos Estados da Federação, sendo imprescindível a edição de lei complementar para regulamentar a matéria.

2. Assim, em 04 de janeiro de 2022 foi editada a Lei Complementar Federal nº 190/2022, visando regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

3. Não obstante a publicação de lei federal disciplinando a matéria somente no ano de 2022, já havia sido publicada a lei estadual nº 11.181 de 2020, tratando do tema, legislação que estava com sua eficácia suspensa em razão da ausência de lei federal.

4. Não há razão para alegação de ofensa ao princípio da anterioridade (anual ou nonagesimal), já que a matéria já estava tratada na legislação estadual, além de não ser verificado agravamento da situação do contribuinte, somente sento estabelecido pela nova legislação como a distribuição da receita tributária seria efetivada.

5. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005903-88.2022.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: PRIVALIA SERVICOS DE INFORMACAO LTDA. e outros (2)
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):JAIME FERREIRA ABREU

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EMENTA
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO
.
PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. ICMS-DIFAL. LEI ESTADUAL
nº 11.181 DE 2020
.
AGRAVAMENTO DA SITUAÇÃO.
NÃO CONFIGURAÇÃO
. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. O
Supremo Tribunal Federal concluiu que as previsões constantes do Convênio ICMS nº 93 de 2015, não possibilitam a cobrança praticada pelos Estados da Federação, sendo imprescindível a edição de lei complementar para regulamentar a matéria.

2. Assim, em 04 de janeiro de 2022 foi editada a Lei Complementar Federal nº 190/2022, visando regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

3. Não obstante a publicação de lei federal disciplinando a matéria somente no ano de 2022, já havia sido publicada a lei estadual nº 11.181 de 2020, tratando do tema, legislação que estava com sua eficácia suspensa em razão da ausência de lei federal.

4. Não há razão para alegação de ofensa ao princípio da anterioridade (anual ou nonagesimal), já que a matéria já estava tratada na legislação estadual, além de não ser verificado agravamento da situação do contribuinte, somente sento estabelecido pela nova legislação como a distribuição da receita tributária seria efetivada.

5. Recurso conhecido e improvido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU
Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Relator / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar
011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5005903-88.2022.8.08.0024

APELANTE: PRIVALIA BRASIL S.A. e OUTRAS

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. CONVOCADO JAIME FERREIRA ABREU

VOTO

Conforme relatado,
trata-se de apelação cível interposta por PRIVALIA BRASIL S.A. e OUTRAS, irresignadas contra a sentença ID 4849303, através da qual o MM. Juiz de primeiro grau, entendendo que a lei complementar estadual nº 11.181 de 2020 instituiu o ICMS-DIFAL, que passou a produzir efeitos com a eficácia dada pela lei complementar nº 190 de 2022, denegou a segurança pleiteada.

Nas razões recursais (ID 4849141) a Apelante sustenta, em apertada síntese, que:
1) as Apelantes realizam operações comerciais de vendas interestaduais para consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no Estado do Espírito Santo, se sujeitando ao recolhimento do chamado Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL); 2) o Supremo Tribunal Federal (STF) em 24 de fevereiro de 2021, ao julgar o Recurso Extraordinário (RE) nº 1.287.019/DF, Tema de Repercussão Geral nº 1.093, declarou inconstitucional a cobrança do ICMS-DIFAL nos termos do Convênio ICMS nº 93/15, de modo que somente a edição de Lei Complementar poderia regulamentar a matéria; 3) com a publicação da LC nº 190/22, não é possível, conforme os preceitos constitucionais, o tributo ser exigido no exercício fiscal de 2022 sob pena de ofensa aos princípios constitucionais, devendo ser cobrado somente sobre os fatos geradores ocorridos a partir de 2023; 4) os efeitos da Lei Complementar nº 190/22 só poderão ser concretizados no exercício financeiro seguinte, mais precisamente a partir dos fatos geradores ocorridos em janeiro de 2023, consoante previsto no artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c” da CF/88, e; 5) mesmo que se considere a não instituição de um novo tributo, apesar do Convênio ICMS nº 93/2015 ter sido declarado inconstitucional pelo STF através do julgamento do Tema nº 1.093, ainda assim houve majoração da carga tributária, o que exige o cumprimento da
vacatio legis
devendo ser aplicado o princípio da anualidade.

Pelo que se denota da análise dos autos, trata-se de Mandado de Segurança impetrado com o intuito de impedir a cobrança de DIFAL.

O magistrada primevo, entendendo válida a cobrança do ICMS/DIFAL, denegou a segurança pleiteada nos seguintes termos:

Presentes os pressupostos processuais e as condições para o exercício regular do direito de ação – interesse de agir e legitimidade das partes – passo ao exame do mérito.

O mandado de segurança é o meio constitucional hábil a proteger direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão em virtude de ato ilegal ou com abuso de poder de autoridade, exigindo-se da parte impetrante prova pré-constituída do alegado direito líquido e certo, independentemente de dilação probatória.

No caso, verifica-se que a(s) parte(s) impetrante(s) sustenta(m) a impossibilidade de exigência do diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte, ao argumento de que a LC 190/2022, publicada em 05.01.2022, que instituiu e regulamentou o DIFAL, após a inconstitucionalidade declarada no RE n. 1.287.019/DF, violou o princípio da anterioridade tributária.

Com efeito, recentemente, o eg. Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 1.287.019/DF, fixou a tese de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. A ementa do referido julgado foi assim redigida:[...]

O eg. STF assentou, em síntese, que somente por lei complementar é que se poderia regulamentar a EC nº 87 de 2015, razão pela qual o convênio do CONFAZ não pode “suprir a ausência de lei complementar para efeito de tributação pelo ICMS”.

Em razão dessa orientação, o eg. STF modulou os efeitos da decisão, aplicando-os apenas ao exercício financeiro de 2022, ressalvando a sua aplicação às ações em curso quando do julgamento do Recurso Extraordinário.

Sobreveio, então, na data de 05.01.2022, a publicação da Lei Complementar n. 190 de 2022, que regulamenta a cobrança do ICMS-DIFAL e em seu art. 3º assim dispõe:[...]

Desse modo, verifica-se que existe determinação expressa na referida norma quanto à sujeição à regra da anterioridade nonagesimal.

No entanto, a meu sentir, não houve a instituição ou majoração de tributo com o advento da LC 190 de 2022, na medida em que ela apenas regulamentou a cobrança do DIFAL, estabelecendo normas gerais em âmbito federal.

Vale dizer: a Lei Complementar nº 190 de 2022 não majorou ou instituiu um novo tributo, tendo em vista que a cobrança do DIFAL-ICMS foi autorizada pela EC n. 87 de 2015 e instituída pelas leis estaduais que tratam do tema - no Estado do Espírito Santo, a Lei Complementar Estadual 7.000 de 2001, alterada pela Lei Complementar Estadual 11.181 de 2020, artigos 2º, § 1°, IV, 3º, XVI, §§ 8° e 9º, e 20, § 3°.

Destarte, tenho que foi a legislação estadual quem efetivamente instituiu o tributo, que já era vigente e passou a produzir efeitos com a eficácia da Lei Complementar n. 190 de 2022.[...]

Assim, já instituído o tributo em análise no Estado do Espírito Santo em momento pretérito e outorgada eficácia à lei estadual com a vigência da lei complementar federal, a cobrança do DIFAL-ICMS, à luz das regras gerais da LC n. 190 de 2022, não contraria o princípio da anterioridade tributária (art. 150, III, 'b', da CF).

Ante o exposto, nos termos do artigo 487, I, do CPC, denego a segurança.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.287.019/DF, submetido ao rito da repercussão geral, Tema nº 1.093, firmou a tese de que é necessária a edição de lei complementar veiculando normas gerais para a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma prevista pela Emenda Constitucional nº 87 de 2015. Segue ementa do acórdão:

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.
Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.
3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

Dessa forma, o Supremo Tribunal Federal concluiu que as previsões constantes do Convênio ICMS nº 93 de 2015, não possibilitam a cobrança praticada pelos Estados da Federação, sendo imprescindível a edição de lei complementar para regulamentar a matéria.

Nesse sentido, foi reconhecida a necessidade de edição de lei complementar para regulamentar a alteração da forma de distribuição de recursos trazida pela emenda Constitucional nº 85/2015.

Assim, em 04 de janeiro de 2022 foi editada a Lei Complementar Federal nº 190/2022, visando regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Não obstante a publicação de lei federal disciplinando a matéria somente no ano de 2022, já havia sido publicada a lei estadual
nº 11.181 de 2020,
tratando do tema, legislação que estava com sua eficácia suspensa em razão da ausência de lei federal.

Ao analisar pedido de medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7066, o Ministro Alexandre de Moraes ressaltou que a Lei Complementar nº 190/2022 “
não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação
”. O Ministro ressaltou, ainda, que “
em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal
”.

Com base nesse entendimento, não há razão para alegação de ofensa ao princípio da anterioridade (anual ou nonagesimal), já que a matéria já estava tratada na legislação estadual, além de não ser verificado agravamento da situação do contribuinte, somente sento estabelecida pela nova legislação como a distribuição da receita tributária seria efetivada. Os Tribunais Pátrios, em situações análogas, vem adotando o mesmo entendimento:

53725674 - AGRAVO DE INSTRUMENTO. Direito tributário e constitucional. Mandado de segurança. Pretensão de tutela de urgência recursal. Pedido de suspensão da exigibilidade dos valores referentes ao ICMS difal. Alegação de incidência da anterioridade anual para eficácia da LC nº 190/2022. Inaplicabilidade. Alteração da Lei complementar nº 87/96 (lei kandir). Difal ICMS. Norma que veicula apenas normas gerais. Re 1287019 (tema 1093/stf). Decisão mantida. Recurso improvido.
A LC 190, de 04/01/2022, que alterou a Lei complementar nº 87/96 (lei kandir), não institui ou majorou o tributo, veiculou apenas normas gerais para regulamentar a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, uma vez que a competência legislativa na união, se limita editar normas gerais, na forma do art. 146, III, da CF, sendo competência do estado instituir ou majorar o ICMS, de modo que eventual exigência da anterioridade deve ser desta Lei e não da que apenas regula normas gerais.
Assim, se a LC 190/22 trouxe disposição legal exigindo a sujeitação à anterioridade nonagesimal, não autoriza realizar interpretação extensiva para submeter a norma à exigência à anterioridade anual.
A suprema corte ao dispor que a Lei estadual que tratou do difal estaria com a eficácia suspensa, até a edição da Lei federal, não invalidou as Leis estaduais, de modo que elas produzem efeito após o advento da Lei complementar federal, observada apenas a anterioridade nonagesimal, por expressa disposição legal, como supracitado.
Destarte, não evidenciada a probabilidade do direito invocado, de modo que a decisão agravada que deferiu em parte a tutela de urgência, deve ser mantida. Recurso improvido. (TJMS; AI 1406011-84.2022.8.12.0000; Segunda Câmara Cível; Rel. Juiz Vitor Luis de Oliveira Guibo; DJMS 29/07/2022; Pág. 131)

6500556232 - MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. Recolhimento de Diferencial de Alíquota de ICMS DIFAL, incidente sobre vendas interestaduais a consumidores finais não contribuintes, durante o exercício financeiro de 2002. Cabimento. Normatização constitucional sobre DIFAL advinda da EC 87/2015, prévia às legislações estadual e federal de regência sobre o tema.
Exação instituída, o Estado de São Paulo, pela Lei Estadual 17.470, de 13 de dezembro de 2021, com eficácia suspensa até a vigência da Lei Complementar Federal 190, de 4 de janeiro de 2022.
Entendimento no E. Supremo Tribunal Federal.
Inexistência de inconstitucionalidade e/ou ofensa aos princípios da anterioridade geral e nonagesimal. Lesão a direito líquido e certo não demonstrada.
Segurança denegada. Descabida a devolução de valores. Cobrança hígida. Desprovido o recurso da impetrante, providos o da Fazenda do Estado e o reexame necessário. (TJSP; APL-RN 1018629-74.2022.8.26.0053; Ac. 15862730; São Paulo; Décima Terceira Câmara de Direito Público; Rel. Des. Borelli Thomaz; Julg. 20/07/2022; DJESP 25/07/2022; Pág. 3454)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. LEI Nº 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DA LEI FISCAL. ICMS- DIFAL. LEI ESTADUAL Nº21.781/2015. NÃO CONFIGURAÇÃO.
A Lei nº 190/2022 apenas regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL no âmbito Federal, enquanto no Estado de Minas Gerais a cobrança foi instituída pela Lei nº 21.781/2015, não havendo que se falar em anterioridade de exercício da lei fiscal para a cobrança do imposto neste Estado
(TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.22.042001-2/001, Relator(a): Des.(a) Maria Cristina Cunha Carvalhais , 2ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 26/07/2022, publicação da súmula em 27/07/2022)

Ante ao exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e, no mérito
, NEGO-LHE PROVIMENTO
, para denegar a segurança pretendida.

Não há que se falar em condenação em honorários recursais, tendo em vista o disposto no art. 25 da Le nº 12.016/2009 (Lei do Mandado de Segurança).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Voto com o relator.
Acompanho o e. Relator, para NEGAR PROVIMENTO ao recurso.