Tribunal: TJES
Processo: 0000139-07.2021.8.08.0037
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA
Órgão julgador: ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo Majorado
Data de julgamento: 2023-03-30

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL.
APELAÇÃO CRIMINAL.

ROUBO MAJORADO
PELO CONCURSO DE AGENTES E USO DE ARMA DE FOGO.
DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS GENÉRICAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REFORÇO DE FUNDAMENTAÇÃO. MANUTENÇÃO DA PENA-BASE.
SEGUNDA FASE.
INVIABILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA 231 DO STJ. MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO MANTIDA. COMPROVAÇÃO PELA PROVA ORAL. PRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO DO ARMAMENTO. REGIME INCIAL SEMIABERTO. MANUTENÇÃO. COMPATIBILIDADE ENTRE O REGIME SEMIABERTO E A PRISÃO PREVENTIVA.
RECURSO CONHECIDO E
DESP
ROVIDO.

1. Embora a valoração negativa de diversas circunstâncias judiciais tenha ocorrido com base em fundamentação genérica e inerente ao tipo penal e que os antecedentes e a personalidade do agente tenham sido indevidamente negativados, a jurisprudência admite reforço de fundamentação quanto às circunstâncias judiciais, desde que não agravada a situação do réu, o que deve ser realizado no caso concreto.

2. A culpabilidade do agente, a qual deve ser negativada em razão da premeditação da conduta do réu, que, agindo de forma dissimulada, fingiu interesse em adquirir o veículo da vítima como meio para consumação do delito. Precedentes.

3. As circunstâncias do delito são desfavoráveis ao acusado, uma vez que, após empreender fuga, foi perseguido por policiais, desobedecendo duas ordens de parada e tentando ludibriar as viaturas com uma “meia parada” em plena rodovia, colocando em risco a vida de terceiros.

Precedentes.

4. Considerando a existência de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante, a pena-base estipulada em 05 (cinco) anos de reclusão atende à proporcionalidade, pois inclusive está aquém do que seria devido caso fossem consideradas as frações ideais apontadas pela jurisprudência.

5. O sentenciante reconheceu as atenuantes da menoridade relativa e da confissão, reduzindo a pena, na fase intermediária, ao mínimo legal, não podendo ser ela abrandada em patamar inferior por vedação da súmula 231 do STJ.

6. A orientação jurisprudencial remansosa é no sentido de que,
“não apreendida a arma de fogo e não periciado o seu potencial vulnerante, é possível a comprovação dessa majorante mediante prova oral, inclusive o depoimento da vítima”
(STJ, AgRg no HC n. 719.988/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 28/3/2022).

7. Embora não apreendido o armamento, sua utilização no roubo foi confirmada pela vítima e por seu primo, testemunha presencial dos fatos, nas declarações prestadas, tanto em sede policial, quanto judicial, merecendo, por isso, ser mantida a majorante.

8. O regime semiaberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade deve ser mantido não somente em razão do
quantum
de pena aplicado, mas também diante das circunstâncias judiciais desfavoráveis, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3, do CP.

9. Sem razão a defesa quanto ao pedido de liberdade, uma vez que, de acordo com a orientação do STJ, há compatibilidade entre o regime semiaberto e a prisão preventiva. Além disso, se o acusado permaneceu custodiado durante toda a instrução, não há lógica em conceder a ele, após a sentença condenatória, ora confirmada em segundo grau de jurisdição, o direito de aguardar o trânsito em julgado em liberdade, mormente porque ainda se fazem presentes no caso concreto os requisitos que fundamentaram a segregação cautelar. Precedentes.

10. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000139-07.2021.8.08.0037
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JEFFERSON ASSUNCAO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Relator / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por JEFFERSON ASSUNÇÃO, contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o recorrente nas iras do art. 157, § 2º, II, e §2º-A, I, do CP, à pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a ser inicialmente cumprida em regime semiaberto, e ao pagamento de 66 (sessenta e seis) dias-multa.

A defesa, em seu recurso, restringe a irresignação quanto à dosimetria da pena, postulando a redução da pena-base ao mínimo legal e o afastamento da majorante relativa ao emprego de arma de fogo. Postula, a
inda
, a revogação da prisão preventiva, porquanto incompatível com o regime semiaberto fixado para início de cumprimento da pena imposta. Por fim, requer o abrandamento do regime para o aberto, diante da redução da pena que espera ser realizada.

A acusação

apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

É o relatório.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de apelação criminal interposta por JEFFERSON ASSUNÇÃO, contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o recorrente nas iras do art. 157, § 2º, II, e §2º-A, I, do CP, à pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a ser inicialmente cumprida em regime semiaberto, e ao pagamento de 66 (sessenta e seis) dias-multa.

A defesa, em seu recurso, restringe a irresignação quanto à dosimetria da pena, postulando a redução da pena-base ao mínimo legal e o afastamento da majorante relativa ao emprego de arma de fogo. Postula, ainda, a revogação da prisão preventiva, porquanto incompatível com o regime semiaberto fixado para início de cumprimento da pena imposta. Por fim, requer o abrandamento do regime para o aberto, diante da redução da pena que espera ser realizada.

A acusação

apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

Pois bem, presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à sua análise.

Na primeira fase da dosimetria, assim constou da sentença, quanto à valoração das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP:

Culpabilidade: o réu era, ao tempo dos fatos, inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato e de se autodeterminar em relação a ele. Motivos: busca de auferir proveito do bem de propriedade alheia. Lucro fácil, sem trabalho. Desrespeito para com a propriedade alheia. Circunstâncias as normais para o caso. Vislumbrou facilidade na subtração e resolveu colaborar no roubo. Foi preso em seguida. Consequências: não foram de grande monta, uma vez que o bem subtraído foi recuperado. Comportamento da vítima: não houve colaboração dessa. Grau de reprovação: razoável. Antecedentes: Tecnicamente primário, conforme certidão de fl. 124. Não registra condenações anteriores. Conduta social: Os antecedentes judiciais informados na Certidão de fl. 124, certificam que o acusado responde a um Termo Circunstanciado na Comarca de Iúna/ES uma ação penal na Comarca de Vila Velha/ES, pela prática do crime de tráfico de drogas, registrada no ano de 2020. Personalidade: voltada para a prática de delitos.

A pena-base, após tais considerações, foi fixada em 05 (cinco) anos de reclusão.

Considero que a valoração negativa de diversas circunstâncias judiciais deu-se com base em fundamentação genérica e inerente ao tipo penal, não atendendo ao disposto no art. 93, inciso IX, da CF/88:
STJ, AgRg no HC n. 629.109/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 21/2/2022
.

Também constato que os antecedentes e a personalidade do agente foram indevidamente negativas, porquanto a motivação é inidônea, já que teve amparo em uma ação penal em curso, o que é vedado pela súmula 444 do STJ.

Não obstante, recordo que a jurisprudência admite reforço de fundamentação quanto às circunstâncias judiciais, desde que não agravada a situação do réu:
STJ, HC n. 317.976/SP, relator Ministro Newton Trisotto (Desembargador Convocado do TJ/SC), Quinta Turma, julgado em 6/8/2015, DJe de 19/8/2015;
TJES,
AC
050210000480, Relator: EDER PONTES DA SILVA,
2ª
CÂMARA CRIMINAL, Julgamento: 06/07/2022, Publicação: 12/07/2022
.

In casu
, reputo necessário reforço argumentativo quanto à culpabilidade do agente, a qual deve ser negativada em razão da premeditação da conduta do réu, que, agindo de forma dissimulada, fingiu interesse em adquirir o veículo da vítima como meio para consumação do delito.

A premeditação, conforme orientação do STJ, constitui elemento idôneo a justificar o desvalor das circunstâncias do delito, pois denota maior gravidade da infração penal:
STJ, AgRg no AREsp n. 1.823.610/GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022; STJ, EDcl no AgRg no AREsp n. 633.304/MG, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, 5ª T., DJe 3/5/2017
.

Também entendo que as circunstâncias do delito são desfavoráveis ao acusado, uma vez que, após empreender fuga, foi perseguido por policiais, desobedecendo duas ordens de parada e tentando ludibriar as viaturas com uma “meia parada” em plena rodovia, colocando em risco a vida de terceiros.
Mutatis mutandis
:
STJ, HC n. 506.347/RS, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 6/6/2019, DJe de 11/6/2019.

Forte em tais premissas, considerando a existência de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante, constato que a pena-base estipulada em 05 (cinco) anos de reclusão atende à proporcionalidade, pois inclusive está aquém do que seria devido caso fossem consideradas as frações ideais apontadas pela jurisprudência.

O sentenciante reconheceu as atenuantes da menoridade relativa e da confissão, reduzindo a pena, na fase intermediária, ao mínimo legal, não podendo ser ela abrandada em patamar inferior por vedação da súmula 231 do STJ.

A defesa pede o afastamento da causa de aumento da arma de fogo, por entender que não ficou comprovada nos autos.

A orientação jurisprudencial remansosa é no sentido de que,
“não apreendida a arma de fogo e não periciado o seu potencial vulnerante, é possível a comprovação dessa majorante mediante prova oral, inclusive o depoimento da vítima”
(STJ, AgRg no HC n. 719.988/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 28/3/2022).

Embora não apreendido o armamento, sua utilização no roubo foi confirmada pela vítima e por seu primo, testemunha presencial dos fatos, nas declarações prestadas, tanto em sede policial, quanto judicial, merecendo, por isso, ser mantida a majorante. Confira-se:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA DE FOGO. PRESCINDIBILIDADE. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS DE PROVA. POSSIBILIDADE. REVALORAÇÃO JURÍDICA DE MOLDURA FÁTICA EXPRESSAMENTE DELINEADA NO ACÓRDÃO. SÚMULA N. 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A Terceira Seção deste Tribunal Superior, no julgamento do EREsp n. 961.863/RS, consolidou o entendimento de que a configuração da majorante atinente ao emprego de arma de fogo prescinde de apreensão da arma utilizada no crime e de realização de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva, quando presentes outros elementos probatórios que atestem o seu efetivo emprego na prática delitiva, tal como na hipótese dos autos, em que o uso do artefato foi evidenciado pela palavra da vítima. (...) (STJ, AgRg no REsp n. 1.916.225/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/6/2021, DJe de 21/6/2021)

Mantidas, portanto, as causas de aumento do art. 157, § 2º, II, e § 2º-A, I, do CP, aplicada de forma isolada a fração maior de 2/3, não há motivos para alterar a pena definitiva, para o roubo majorado, em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

O regime semiaberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade deve ser mantido, não somente em razão do
quantum
de pena aplicado, mas também diante das circunstâncias judiciais desfavoráveis, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3, do CP.

Por fim, sem razão a defesa quanto ao pedido de liberdade, uma vez que, de acordo com a orientação do STJ, há compatibilidade entre o regime semiaberto e a prisão preventiva. Além disso, se o acusado permaneceu custodiado durante toda a instrução, não há lógica em conceder a ele, após a sentença condenatória, ora confirmada em segundo grau de jurisdição, o direito de aguardar o trânsito em julgado em liberdade, mormente porque ainda se fazem presentes no caso concreto os requisitos que fundamentaram a segregação cautelar. Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. COMÉRCIO ILEGAL DE ARMA DE FOGO. IMPUGNAÇÃO À PRISÃO DOMICILIAR MANTIDA NA SENTENÇA. GRAVIDADE CONCRETA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INCOMPATIBILIDADE ENTRE A NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE E A FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. 1. O entendimento jurisprudencial desta Corte, a manutenção da custódia cautelar no momento da sentença condenatória, em hipóteses nas quais o acusado permaneceu preso durante toda a instrução criminal, como ocorre na espécie, não requer fundamentação exaustiva, sendo suficiente, para a satisfação do art. 387, § 1.º, do Código de Processo Penal, declinar que permanecem inalterados os motivos que levaram à decretação da medida extrema em um primeiro momento, desde que estejam, de fato, preenchidos os requisitos legais do art. 312 do mesmo Diploma. 2. No caso, a prisão cautelar, em regime domiciliar, do Agravante encontra-se suficientemente justificada, em virtude da especial gravidade do delito, evidenciada pelo modus operandi, segundo o qual o ora Agravante, que que era policial civil da ativa, expunha à venda arma de fogo, fato descoberto através de interceptações telefônicas da Operação Gênesis. 3. A referida investigação descobriu tratar-se de organização criminosa formada, em sua maioria, por agentes e ex-agentes de Segurança Pública do Estado, além de pequenos e médios traficantes locais que atuavam na prática de tráfico de drogas, extorsão e outras condutas correlatas, o que justifica a segregação cautelar para garantia da ordem pública. 4. Nesse aspecto, saliento que "permanecendo os fundamentos da custódia cautelar, revela-se um contrassenso conferir ao réu, que foi mantido custodiado durante a instrução, o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação (STF, HC 111.521, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/05/2012, DJe 22/05/2012)" (RHC 109.382/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 16/03/2020; sem grifos no original). 5. É cediço que "a jurisprudência do STJ é pacífica no raciocínio de que não há incompatibilidade entre a manutenção da prisão cautelar e o regime semiaberto" (AgRg no HC 610.802/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 16/10/2020), devendo, no entanto, ser adequada a prisão cautelar do Apenado com as regras próprias desse regime. 6. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no RHC n. 172.730/CE, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 15/12/2022)

Ante o exposto,
CONHEÇO
da apelação, mas
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É como
voto
.

VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL.
APELAÇÃO CRIMINAL.

ROUBO MAJORADO
PELO CONCURSO DE AGENTES E USO DE ARMA DE FOGO.
DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS GENÉRICAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REFORÇO DE FUNDAMENTAÇÃO. MANUTENÇÃO DA PENA-BASE.
SEGUNDA FASE.
INVIABILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA 231 DO STJ. MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO MANTIDA. COMPROVAÇÃO PELA PROVA ORAL. PRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO DO ARMAMENTO. REGIME INCIAL SEMIABERTO. MANUTENÇÃO. COMPATIBILIDADE ENTRE O REGIME SEMIABERTO E A PRISÃO PREVENTIVA.
RECURSO CONHECIDO E
DESP
ROVIDO.

1. Embora a valoração negativa de diversas circunstâncias judiciais tenha ocorrido com base em fundamentação genérica e inerente ao tipo penal e que os antecedentes e a personalidade do agente tenham sido indevidamente negativados, a jurisprudência admite reforço de fundamentação quanto às circunstâncias judiciais, desde que não agravada a situação do réu, o que deve ser realizado no caso concreto.

2. A culpabilidade do agente, a qual deve ser negativada em razão da premeditação da conduta do réu, que, agindo de forma dissimulada, fingiu interesse em adquirir o veículo da vítima como meio para consumação do delito. Precedentes.

3. As circunstâncias do delito são desfavoráveis ao acusado, uma vez que, após empreender fuga, foi perseguido por policiais, desobedecendo duas ordens de parada e tentando ludibriar as viaturas com uma “meia parada” em plena rodovia, colocando em risco a vida de terceiros.

Precedentes.

4. Considerando a existência de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante, a pena-base estipulada em 05 (cinco) anos de reclusão atende à proporcionalidade, pois inclusive está aquém do que seria devido caso fossem consideradas as frações ideais apontadas pela jurisprudência.

5. O sentenciante reconheceu as atenuantes da menoridade relativa e da confissão, reduzindo a pena, na fase intermediária, ao mínimo legal, não podendo ser ela abrandada em patamar inferior por vedação da súmula 231 do STJ.

6. A orientação jurisprudencial remansosa é no sentido de que,
“não apreendida a arma de fogo e não periciado o seu potencial vulnerante, é possível a comprovação dessa majorante mediante prova oral, inclusive o depoimento da vítima”
(STJ, AgRg no HC n. 719.988/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 28/3/2022).

7. Embora não apreendido o armamento, sua utilização no roubo foi confirmada pela vítima e por seu primo, testemunha presencial dos fatos, nas declarações prestadas, tanto em sede policial, quanto judicial, merecendo, por isso, ser mantida a majorante.

8. O regime semiaberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade deve ser mantido não somente em razão do
quantum
de pena aplicado, mas também diante das circunstâncias judiciais desfavoráveis, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3, do CP.

9. Sem razão a defesa quanto ao pedido de liberdade, uma vez que, de acordo com a orientação do STJ, há compatibilidade entre o regime semiaberto e a prisão preventiva. Além disso, se o acusado permaneceu custodiado durante toda a instrução, não há lógica em conceder a ele, após a sentença condenatória, ora confirmada em segundo grau de jurisdição, o direito de aguardar o trânsito em julgado em liberdade, mormente porque ainda se fazem presentes no caso concreto os requisitos que fundamentaram a segregação cautelar. Precedentes.

10. Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER da apelação, mas NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pela E. Relatora.