Tribunal: TJES
Processo: 5002487-53.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Distribuição Dinâmica - Inversão
Data de julgamento: 2023-08-13

Ementa:
EMENTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR ERRO MÉDICO. ATENDIMENTO PRESTADO EM HOSPITAL COM ATENDIMENTO REMUNERADO PELO SUS. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA PELA APLICAÇÃO DA TEORIA DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA COM BASE NO ART. 373, § 1º DO CPC. MAIOR FACILIDADE DE OBTENÇÃO DA PROVA. RECURSO DESPROVIDO.

1.
O artigo 3º, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor, quando define serviço como “qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração”, abarca os serviços cuja contraprestação financeira é realizada indiretamente, ainda que oferecido de forma gratuita ao particular, como na hipótese de serviços prestados por clínicas ou nosocômios particulares conveniadas aos SUS, consoante jurisprudência citada. Precedentes.

2.
A distribuição dinâmica do ônus da prova, na forma do art. 373, §1º, CPC, se diferencia da mera inversão do ônus da prova porque, naquela, haverá uma mais ampla ingerência do juiz na distribuição do ônus da prova entre as partes que permitirá, inclusive, o exame e a distribuição de cada fato específico isoladamente.

3.
Inexistência de motivos para reforma da decisão que concluiu que os requeridos apresentam maior facilidade de produzir provas e de se livrar do encargo, mormente porque restou clarificado que a autorização para a redistribuição do ônus da prova ao encargo da agravante deverá recair sobre a controvérsia a respeito do nexo de causalidade entre as condutas dos réus e os alegados danos, e/ou a existência (ou não) de alguma excludente do nexo ou de antijuridicidade.

4.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002487-53.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: 20/20 SERVICOS MEDICOS LTDA
AGRAVADO: ELIO DOS SANTOS
RELATOR(A):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR ERRO MÉDICO. ATENDIMENTO PRESTADO EM HOSPITAL COM ATENDIMENTO REMUNERADO PELO SUS. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA PELA APLICAÇÃO DA TEORIA DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA COM BASE NO ART. 373, § 1º DO CPC. MAIOR FACILIDADE DE OBTENÇÃO DA PROVA. RECURSO DESPROVIDO.

1.
O artigo 3º, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor, quando define serviço como “qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração”, abarca os serviços cuja contraprestação financeira é realizada indiretamente, ainda que oferecido de forma gratuita ao particular, como na hipótese de serviços prestados por clínicas ou nosocômios particulares conveniadas aos SUS, consoante jurisprudência citada. Precedentes.

2.
A distribuição dinâmica do ônus da prova, na forma do art. 373, §1º, CPC, se diferencia da mera inversão do ônus da prova porque, naquela, haverá uma mais ampla ingerência do juiz na distribuição do ônus da prova entre as partes que permitirá, inclusive, o exame e a distribuição de cada fato específico isoladamente.

3.
Inexistência de motivos para reforma da decisão que concluiu que os requeridos apresentam maior facilidade de produzir provas e de se livrar do encargo, mormente porque restou clarificado que a autorização para a redistribuição do ônus da prova ao encargo da agravante deverá recair sobre a controvérsia a respeito do nexo de causalidade entre as condutas dos réus e os alegados danos, e/ou a existência (ou não) de alguma excludente do nexo ou de antijuridicidade.

4.
Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

VOTO

Trata-se de
A
GRAVO
DE
IN
STRUMENTO
interposto por
20/20 SERVIÇOS MÉDICOS S/S
contra decisão saneadora proferida pelo juízo da 1ª Vara Cível de Piúma que, aplicando a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, consagrado no art. 373, §1º, do CPC,
invert
eu
o ônus probatório

em desfavor dos requeridos, “recaindo sobre si o ônus de provar a ausência de nexo causalidade

e algumas das excludentes de ilicitude”.

Em suas razões recursais sustenta a empresa recorrente o seguinte:
1)
a decisão impugnada foi proferida em ação indenizatória na qual se apura a responsabilidade civil por suposto erro médico cometido no âmbito do serviço público de saúde prestado pelo SUS por clínica médica privada, e em casos tais, não se aplica o Código de Defesa do Consumidor, porquanto os serviços públicos de assistência à saúde prestados pela Administração Pública não se inserem no campo das relações consumeristas, pois não há relação de consumo quando inexistente a remuneração pelo serviço prestado, citando jurisprudência do c.STJ nesse sentido;
2)
Não se verifica no presente caso a existência de verossimilhança quanto a demonstração do alegado pelo Agravado que depende de dilação probatória, em especial a produção da prova pericial, bem como não se verifica a alegada hipossuficiência, à medida que o Agravado está representado por advogado constituído, tendo a posse inequívoca de documentos e demais meios de provas que permitem levar à exaustão a defesa de seus interesses;
3)
Portanto, considerando que a prestação de serviços médicos se deu através do Sistema Único de Saúde, requer a atribuição do efeito suspensivo ao agravo, e no mérito, a reforma do
decisum
para o fim de declarar a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor no presente caso e indeferir a inversão do ônus da prova.

Decisão juntada ao ID 4535649 indeferindo o pedido de atribuição de efeito suspensivo.

Contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso.

De acordo com o inciso XI do art. 1.015 do CPC, é cabível a interposição do agravo de instrumento contra decisão que determina a redistribuição do ônus da prova.

Em que pesem as razões que motivaram a parte a deduzir o presente recurso, não vejo motivos para alterar a conclusão externada em meu pronunciamento primevo, sendo a hipótese, a meu sentir, de desprovimento do agravo.

Cuida-se, na origem, de “ação de indenização por danos morais e estético” ajuizada pelo agravado, em face do Estado do Espírito Santo, e da Clínica particular agravante narrando a parte autora e agravada em sua na petição inicial que, em 17.09.2021, procurou a unidade de saúde do Município de Piúma para requerer consulta oftalmológica, que foi agendada para 12.01.2022, e na referida consulta, o médico (Dr José Luiz Pimentel Balestrero) solicitou consulta em oftalmologia adulta em razão da suspeita de retinopatia diabética.

Em 15.03.2022, o autor dirigiu-se ao Pronto Socorro de Alegre para, no “mutirão da catarata custeado pelo Estado do Espírito Santo”, realizar o procedimento cirúrgico que já havia sido autorizado por médico. Todavia, na data de 05.04.0222, aproximadamente vinte dias após a cirurgia em seu olho direito, sua visão direita “começou a escurecer” e também apresentou secreção/pus. Em 07.04.2022, o requerente retornou ao pronto socorro de Alegre-ES, sendo diagnosticado com infecção generalizada, e pneumonia. No entanto, em que pese o diagnostico, foi informado pela equipe médica que sua visão estava regular e que deveria retornar, em 3 dias, para “correção/limpeza” da vista direita com lazer, aumentando a dose do colírio prescrito logo após a cirurgia.

Após retornar para a casa, no mesmo dia, em razão da intensificação dos sintomas, procurou o Hospital Municipal de Piúma e foi internado por 3 dias até ser encaminhado para o pronto socorro de São José dos Calçados onde permaneceu internado por 23 dias. Informa que realizou hemodiálise obrigatória três vezes por semana.

Em razão do agravamento de seu estado, em 19.04.2022, foi transferido para o Hospital Evangélico em Vila Velha, e na oportunidade foi constatada a perda definitiva da visão de seu olho direito, o qual deveria ser removido. O autor esclarece que a primeira cirurgia de catarata foi realizada no olho direito justamente por esse olho ser o “menos afetado” e que quase não enxergava com o olho esquerdo. Informa que atualmente não mais enxerga. Em 02.05.2022 foi efetivada a evisceração de seu olho direito. O requerente alega que não foram realizados exames pré-operatórios e que apesar de terem sido aplicadas nove anestesias locais, estas não surtiram efeito e a cirurgia foi acompanhada de dor extrema.

Pretende com a demanda judicial, em tutela de urgência, a determinação para que os requeridos arquem com pensão vitalicia mensal em valor equivalente a 3 (três) salários-mínimos, e em definitivo,
ii)
a conversão da tutela de urgência em definitiva;
iii) a
condenação dos requeridos ao pagamento de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil) a título de danos morais, R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil) por danos estéticos e R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil) por danos existenciais;
iv) a
condenação dos réus ao pagamento do empréstimo bancário no importe de R$ 35.561,40 (trinta e cinco mil, quinhentos e sessenta e um reais e quarenta centavos).

Em seguida foram apresentadas as defesas dos requeridos.

Ato subsequente, fora proferida a decisão ora vergastada fixando os pontos controvertidos, determinando a inversão do ônus da prova e postergando a análise sobre o requerimento da tutela de urgência para o momento posterior a prova pericial médica.

Cinge-se o presente recurso sobre a determinação de inversão do ônus da prova, havendo como ponto incontroverso o fato de o serviço médico-hospitalar alegadamente falho ter sido prestado por clínica particular, por meio de convênio, com o Sistema Único de Saúde – SUS.

Primeiramente, ao que se depreende da decisão recorrida, entendeu o magistrado por aplicar as disposições do código de defesa do consumidor exclusivamente em face da empresa ora agravante, ao fundamento de que, tratando-se de demanda sob a premissa de responsabilidade civil por erro médico, na qual o serviço foi
prestado por
empresa privada custeada pelo SUS
,
a
jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, bem como do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, é firme quanto a aplicabilidade do CDC,
em razão da remuneração indireta da prestação do serviço
.

Existe, de fato, em âmbito desta Corte de Justiça uma inclinação ao posicionamento encampado pelo MM. Magistrado a quo. Cito: (TJ-ES – AI: 00044362520198080038, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Data de Julgamento: 09/02/2021, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/02/2021); (TJ-ES – AI: 00018458020208080030, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON, Data de Julgamento: 02/03/2021, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/03/2021); (TJ-ES – AC: 00382424520098080024, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Data de Julgamento: 09/12/2019, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/01/2020); (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 006179001273, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/04/2018, Data da Publicação no Diário: 11/04/2018).

Tal posicionamento é o de que, o artigo 3º, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor, quando define serviço como “qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração”, abarca os serviços cuja contraprestação financeira é realizada indiretamente, ainda que oferecido de forma gratuita ao particular, como na hipótese de serviços prestados por clínicas ou nosocômios particulares conveniadas aos SUS, consoante jurisprudência da Quarta Turma do c.STJ, de relatoria do Min. Luis Felipe Salomão, a qual serve de paradigma às hipóteses semelhantes. Vejamos:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL DE PRESTADORA DE SERVIÇO MÉDICO HOSPITALAR REMUNERADO PELO SUS. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INCIDÊNCIA. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "os serviços públicos impróprios ou UTI SINGULI prestados por órgãos da administração pública indireta ou, modernamente, por delegação a concessionários, como previsto na CF (art. 175), são remunerados por tarifa, sendo aplicáveis aos respectivos contratos o Código de Defesa do Consumidor" (REsp 609.332/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 09.08.2005, DJ 05.09.2005). 2. Outrossim, não há falar em violação do artigo 3º, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor no presente caso, pois, "
para a caracterização da relação de consumo, o serviço pode ser prestado pelo fornecedor mediante remuneração obtida de forma indireta"
(REsp 566.468/RJ, Rel. Ministro Jorge Scartezzini, Quarta Turma, julgado em 23.11.2004, DJ 17.12.2004). 3. Na hipótese, cuida-se de ação indenizatória, fundada na responsabilidade civil da clínica por
falha na prestação de serviços médicos hospitalares -
supostamente causadora da morte da filha da autora -
remunerados pelo Sistema Único de Saúde

(SUS).
4. Como de sabença, a assistência médica e hospitalar é considerada serviço público essencial e, no caso, foi
prestada por delegação e não diretamente pela Administração Pública
. O custeio das despesas efetuado pelo SUS caracteriza
remuneração indireta apta a qualificar a relação jurídica, no caso, como de consumo.
Desse modo,
a aplicação do código consumerista afigura-se de rigor, nos termos da jurisprudência supracitada
. 5. Consequentemente, a regra de competência inserta no inciso I do artigo 101 do CDC deve incidir na espécie, sendo facultada ao consumidor a propositura da ação no foro do seu domicílio, motivo pelo qual não merece reforma o acórdão estadual. 6. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 1347473 SP 2012/0208477-3, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 04/12/2018, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/12/2018)

Não obstante tal entendimento, o e. Magistrado de piso, ao determinar a redistribuição do ônus da prova, não se reportou aos dispositivos do CDC, e sim ao art.
373, §1º do CPC
: “
os casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído
”, fundamentando da seguinte forma:

“
Entendo que ônus de afastar o nexo de causalidade e de demonstrar que não houve culpa é todo dos requeridos e não do autor em demonstrá-lo
, pois não se pode, em todas as situações, imputar o ônus exclusivo da prova para a vítima, uma vez que seria o mesmo que obrigá-la a fazer prova negativa.

Com efeito, seria excessivamente difícil, ou mesmo impossível à vítima, provar que entre as diversas causas possíveis do dano, justo a que não houve participação dos médicos é que seria a responsável pelo dano
.

Neste sentido, o art. 373, §1°, do CPC, quanto à redistribuição do ônus da prova, condiciona a sua concessão aos “casos previstos em lei ou diante de peculiaridades de causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário”, critérios que serão aferidos ao prudente arbítrio do Magistrado.

Assim, considerando que
o requerente é
t
ecnicamente hipossuficiente
, tendo em vista a natureza do objeto da prova pericial que deverá necessariamente ser produzida, para verificar se houve erro no atendimento médico.

Os requeridos dispõem dos melhores meios para obter os prontuários e todas as ocorrências médicas sofridas pelo paciente
a fim de fazer a prova que os serviços médicos e demais atendimentos hospitalares foram devidamente prestados.

(...)

Assim, feitas estas considerações,
redistribuo o ônus da prova, invertendo-o
, o que faço com fulcro no art. 373, § 1º, do Código de Processo Civil.

Cabe aos requeridos

afastar o nexo de causalidade na prestação dos atendimentos médicos com o resultado danoso narrado na petição inicial.

Em relação aos pedidos indenizatórios, o ônus de provar a existência do dano e a extensão permanece sobre o autor, na forma do art. 373, inciso I, do CPC.”
Grifei.

De acordo com o art. 373, inciso I e II, do Código de Processo Civil, o ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo de seu direito, e ao réu quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Essa é a regra geral de distribuição estática e abstratamente do ônus da prova realizada pelo legislador.

Não obstante, o legislador brasileiro autoriza o juiz a redistribuir o ônus da prova, preenchidos certos pressupostos e diante de peculiaridades do caso concreto. É a chamada “
distribuição dinâmica do ônus da prova
” prevista no §1º do art. 373, CPC.

De acordo com Fredie Didier Jr.:

“A técnica é consagração do princípio da igualdade e do princípio da adequação. Visa-se ao equilíbrio das partes· (art. 7°, CPC): o ônus da prova deve ficar com aquele que, no caso concreto, tem condições de suportá-lo.

O processo deve, ainda, ser adequado às peculiaridades do caso, sempre que a regra geral se revelar com elas incompatível.

O CPC prevê a possibilidade de distribuição do ônus da prova pelo juiz.

O CDC também o faz, para as causas de consumo - e sempre em favor do consumidor; a previsão do CPC não faz distinção em relação ao beneficiário da inversão, que pode ser o autor ou a parte.

O §1° do art. 373 do CPC consagra uma regra geral de
inversão judicial do ônus da prova
ou
distribuição dinâmica do ônus da prova pelo juiz.

Trata-se de regra que pode ser aplicada
ex officio
,
em benefício de qualquer das partes. Mas não pode ser aplicada "para simplesmente compensar a inércia ou inatividade processual do litigante inicialmente onerado

(...)

Primeiro pressuposto material
-
prova diabólica.
O §1° do art. 373 do CPC autoriza a distribuição do ônus da prova nos casos em que há "impossibilidade" ou "excessiva dificuldade de cumprir o encargo". Essa é a hipótese clássica de
inversão judicial do ônus da prova,
reivindicada há muitos anos pela doutrina e aceita pelos tribunais.
Se
g
undo pressuposto material

-
maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário.
Também é possível a redistribuição judicial do ônus da prova quando, à luz do caso concreto, revelar-se que a obtenção da prova do fato contrário pode ser mais facilmente obtida por uma parte em relação a outra. Neste caso, a redistribuição do ônus da prova feita pelo juiz visa à concretização da ideia de que o ônus deve recair sobre aquele que, no caso concreto, possa mais facilmente dele se desincumbir.
Uma situação clássica em que há maior
facilidade
probatória é nas ações de responsabilidade civil contra médicos em cirurgias e tratamentos médicos. Nessas situ
a
ções, especialmente quando há necessidade da discussão acerca da culpa na cirurgia ou no tratamento, em geral, o médico terá maiores condições de
demonstrar
a regularidade ou não de sua atuação
profissiona
l”.

(In
Curso de Direito Processual Civil
. 11ª ed. 2016. Vol. II. p.121/131).

A distribuição dinâmica do ônus da prova se diferencia da mera inversão do ônus da prova porque, naquela, haverá uma mais ampla ingerência do juiz na distribuição do ônus da prova entre as partes que permitirá, inclusive, o exame e a distribuição de cada fato específico isoladamente.

Na realidade, o juiz pode modular o ônus das provas de acordo com as peculiaridades da causa, atribuindo a cada parte a comprovação de determinados fatos, com a finalidade de formar um melhor módulo probatório.

Foi exatamente o que determinou o Magistrado ao redistribuir o ônus da prova, invertendo-o, em relação à prova da ausência/rompimento do nexo de causalidade na prestação dos atendimentos médicos com o resultado danoso narrado na petição inicial, competindo ao autor comprovar os fatos constitutivos de seu direito em relação a existência e extensão do dano moral, conforme se observa da decisão agravada.

Dessa forma, não merece amparo o inconformismo do agravante, notadamente por ser quem detém toda documentação relativa aos procedimentos e tratamentos dispensados a parte agravada através do
prontuário
médico sob sua posse.

Não há, por ora, motivos para reforma da decisão que concluiu que os requeridos apresentam maior facilidade de produzir provas e de se livrar do encargo, não implicando essa redistribuição do ônus probatório aos réus situação que, em sua literalidade, torne impossível ou excessivamente oneroso arcar com o encargo então recebido, mormente porque restou clarificado que a autorização para a redistribuição do ônus da prova ao encargo da agravante deverá recair sobre
a controvérsia a respeito do nexo de causalidade entre as condutas dos réus e os alegados danos, e/ou a existência (ou não) de alguma excludente do nexo ou de antijuridicidade
. Nesse sentido, cito:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ERRO MÉDICO. ÔNUS DA PROVA. INVERSÃO. ART. 373, § 1º, DO CPC/2015. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM QUE, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS, CONCLUIU PELA HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA DA PARTE AUTORA. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO, NA VIA ESPECIAL. TEORIA DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA. APLICABILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015.

II.
Na origem, trata-se de Agravo de Instrumento, interposto pelo Distrito Federal contra decisão que, em ação de indenização por danos morais, decorrentes de erro médico, determinara a inversão do ônus da prova, com fundamento no art. 373, § 1º, do CPC/2015.

III. O Tribunal de origem, com base no
exame dos elementos fáticos dos autos e diante das peculiaridades da causa, concluiu pela hipossuficiência técnica da parte autora, notadamente diante da excessiva dificuldade de se desincumbir do ônus que lhe fora atribuído, e também da maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário pelo réu, ora agravante, defendendo, assim, o acerto da decisão de 1º Grau, que determinara a inversão do ônus da prova. Segundo o acórdão recorrido, "
o Distrito Federal é quem possui melhores condições para produzir as provas com

capacidade de demonstrar a regularidade do tratamento médico/terapêutico ao qual foi submetido o autor, a fim de afastar o nexo de causalidade entre a conduta de seus prepostos e os danos experimentados pela recorrida
". Tal entendimento, firmado pelo Tribunal a quo, não pode ser revisto, pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Especial, por exigir o reexame da matéria
fático probatória
dos autos. Precedentes do STJ.

IV. A título de
obiter dictum
, cabe registrar que esta Corte, em casos análogos, tem admitido a inversão do ônus da prova, em casos de vulnerabilidade e hipossuficiência técnica da vítima, como na hipótese: STJ, AgInt no AREsp 1.292.086/RJ, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/09/2018; REsp 1.667.776/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 01/08/2017. V. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 1757143/DF, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/03/2021, DJe 08/03/2021).

Não destoa a jurisprudência deste e de outros Sodalícios:

“2)

Em casos de erro médico, pode-se vislumbrar a
Hipótese em que o ente público possui melhores condições de produzir a prova relacionada aos fatos narrados na inicial, pois além de dispor da documentação médica, tem acesso à equipe médica e, portanto, tem melhor condição de comprovar que a prestação do serviço médico/hospitalar foi adequada (que não houve falha)

(...)”
. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035189003193, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/01/2019, Data da Publicação no Diário: 29/01/2019).

EMENTA : AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E ESTÉTICOS RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO DENUNCIAÇÃO DA LIDE PREJUÍZO EVIDENTE À CELERIDADE PROCESSUAL DESCABIMENTO INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA ERRO MÉDICO ÔNUS QUE DEVE RECAIR SOBRE O RÉU - RECURSO DESPROVIDO.
1) O STJ tem jurisprudência consolidada no sentido de que a denunciação da lide só é obrigatória em relação ao denunciante que, não denunciando, perderá o direito de regresso, mas não está obrigado o julgador a processá-la, se concluir que a tramitação de duas ações em uma só onerará em demasia uma das partes, ferindo os princípios da economia e da celeridade na prestação jurisdicional. [...] (EREsp 313.886/RN, 1ª Seção, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 22.3.2004). 2) Assim, por entender que a ampliação da cognição tende a retardar a prestação jurisdicional em desfavor dos particulares lesados, em tese, por ato ilícito estatal, é que, quanto a esse ponto, a decisão objurgada merece ser mantida.
3) A regra é a distribuição estática, vale dizer, recair o ônus da prova sobre quem alega (incisos I e II, do artigo 373, CPC/15). Entretanto, nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa, relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o ônus, ou, ainda, na hipótese de maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário por uma das partes, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, sem impor à parte, a quem incumbirá realizar a prova, um encargo impossível ou excessivamente difícil (§§ 1º e 2º, do artigo 373, do CPC/15).
4) No caso vertente,
há maior facilidade do recorrente em produzir as provas capazes de elucidas os referidos pontos controvertidos, na medida em que, tratando-se de erro médico, não há imposição de prova negativa, mas tão somente a demonstração de que os procedimentos médicos alcançaram os objetivos, se obrigação de fim, ou que foram despendidos todos os esforços e técnicas disponíveis para evitar o dano, se obrigação de meio, cuja disponibilidade de vasta equipe médica, contato direto com os agentes que participaram do atendimento, acervo de todos os documentos necessários (como prontuários, exames, etc) corroboram a correta redistribuição do ônus probatório.
5) Com efeito, o modelo cooperativo de processo, instituído pelo artigo 6º, do Código de Processo Civil, pressupõe atuação conjunta dos sujeitos processuais em prol de um desfecho constitucionalmente legítimo, por isso o Julgador pode, ao verificar uma dificuldade ou impossibilidade de uma das partes desincumbir-se do ônus probatório, redistribuir o encargo, atribuindo o ônus da prova à parte que, de acordo com a regra geral, não o teria. 6) Percebe-se, portanto, que a limitação da atuação jurisdicional quanto à distribuição do ônus da prova tem por finalidade, precípua, assegurar o equilíbrio das forças entre as partes, em estrita observância à paridade de armas, instituída pela garantia constitucional do princípio da isonomia. 7) Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035199009214, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 15/03/2021, Data da Publicação no Diário: 02/07/2021).

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR ERRO MÉDICO. ATENDIMENTO PRESTADO EM HOSPITAL COM ATENDIMENTO PELO SUS.
DECISÃO AGRAVADA QUE AFASTOU A APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E INDEFERIU A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA PELA APLICAÇÃO DA TEORIA DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA. CONHECIMENTO. DECISÃO AGRAVADA QUE ABORDOU A DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. INEXISTÊNCIA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PEDIDO DOS AGRAVANTES PARA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA COM BASE NO ART. 373, § 1º DO CPC (TEORIA DE DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA). PROCEDÊNCIA. INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO QUE TAMBÉM DEVE SER DEFERIDA COM BASE NO ART. 373, § 1º DO CPC E NO CDC.
POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO CDC. SUS QUE É FINANCIADO PELA SEGURIDADE SOCIAL, OU SEJA, POR TODA A SOCIEDADE MEDIANTE AS CHAMADAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS.
ARTS. 195 E 198, § 1º, AMBOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REMUNERAÇÃO INDIRETA.
APLICÁVEL, TAMBÉM, O ART. 373, § 1º DO CPC. MAIOR FACILIDADE DE OBTENÇÃO DA PROVA DO FATO CONTRÁRIO PELO HOPISTAL E MUNICÍPIO. HIPOSSUFICIÊNCIA EVIDENCIADA. ATRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA AOS AGRAVADOS.RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
. (TJPR - 2ª C. Cível - 0045558-76.2020.8.16.0000 - Rio Branco do Sul - Rel.: Desembargador Eugênio Achille Grandinetti - J. 19.03.2021). (TJ-PR - ES: 00455587620208160000 PR 0045558-76.2020.8.16.0000 (Acórdão), Relator: Desembargador Eugênio Achille Grandinetti, Data de Julgamento: 19/03/2021, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 24/03/2021).

Pelo exposto,
nego
provimento ao recurso.

É como voto.

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