Tribunal: TJES
Processo: 0029888-21.2015.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-08-23

Ementa:
DIREITO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA OPERADORA DE SAÚDE. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO MÉDICO. RESPONSABILIDADE INDIRETA DA OPERADORA DE SAÚDE. EXIGÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE CULPA DO MÉDICO. NÃO COMPROVADO. ERRO DE DIAGNÓSTICO. SUPOSTA FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. AUSÊNCIA DE PROVAS. NÃO COMPROVAÇÃO DE CULPA. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. DANO MORAL QUE TERIA DECORRIDO DA FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE CIVIL. REEMBOLSO DAS DESPESAS MÉDICAS EM HOSPITAL NÃO CREDENCIADO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE URGÊNCIA OU EMERGÊNCIA. RESSARCIMENTO COM BASE NOS LIMITES PREVISTOS NO CONTRATO. PRECEDENTES. SUCUMBÊNCIA. PEDIDOS INICIAIS DE DANOS MORAIS E MATERIAIS. PROCEDÊNCIA PARCIAL. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA CONFIGURADA. BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. ORDEM LEGAL DE PREFERÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO PROVEITO ECONÔMICO. EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO. RECURSOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS.

1.
Ainda que a responsabilidade civil da operadora de saúde seja de ordem objetiva, nesse caso, tem-se regramento específico, porque a responsabilizar demanda análise da conduta do médico, que deve ser apurada mediante verificação da culpa, na esteira do art. 14, § 4º, do CDC.

2.
Quando o médico tiver vínculo com a empresa hospitalar, a responsabilidade desta dependerá da demonstração de culpa daquele, levando em conta tratar-se de responsabilidade indireta.

3.
Os diagnósticos juntados aos autos estão dentro do razoável para exames desse nível de complexidade, não havendo prova que indique imperícia, imprudência ou negligência por parte dos profissionais credenciados à operadora de saúde.

4.
Ainda que tenha havido a inversão do ônus da prova, cabia ao autor indicar de forma consistente os erros, o que não fora cumprido no caso, não sendo possível a punição por presunção.

5
. Afastada a pretensão de indenização por danos morais, haja vista que esta decorre diretamente da alegação de que teria havido falha na prestação do serviço.

6.
O beneficiário de plano de saúde deve ser reembolsado, nos limites estabelecidos contratualmente, quando, mesmo não se tratando de caso de urgência ou emergência, optar pelo atendimento em estabelecimento não credenciado.

7.
Na inicial, o autor pretendia condenação por danos morais e materiais. Diante da procedência parcial da demanda, tem-se situação de clara sucumbência recíproca, não havendo que se falar em parte mínima.

8.

Recursos conhecidos e desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0029888-21.2015.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: FABIO TESSAROLO RIBEIRO
APELADO: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
RELATOR(A):RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

DIREITO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA OPERADORA DE SAÚDE. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO MÉDICO. RESPONSABILIDADE INDIRETA DA OPERADORA DE SAÚDE. EXIGÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE CULPA DO MÉDICO. NÃO COMPROVADO. ERRO DE DIAGNÓSTICO. SUPOSTA FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. AUSÊNCIA DE PROVAS. NÃO COMPROVAÇÃO DE CULPA. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. DANO MORAL QUE TERIA DECORRIDO DA FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE CIVIL. REEMBOLSO DAS DESPESAS MÉDICAS EM HOSPITAL NÃO CREDENCIADO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE URGÊNCIA OU EMERGÊNCIA. RESSARCIMENTO COM BASE NOS LIMITES PREVISTOS NO CONTRATO. PRECEDENTES. SUCUMBÊNCIA. PEDIDOS INICIAIS DE DANOS MORAIS E MATERIAIS. PROCEDÊNCIA PARCIAL. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA CONFIGURADA. BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. ORDEM LEGAL DE PREFERÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO PROVEITO ECONÔMICO. EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO. RECURSOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS.

1.
Ainda que a responsabilidade civil da operadora de saúde seja de ordem objetiva, nesse caso, tem-se regramento específico, porque a responsabilizar demanda análise da conduta do médico, que deve ser apurada mediante verificação da culpa, na esteira do art. 14, § 4º, do CDC.

2.
Quando o médico tiver vínculo com a empresa hospitalar, a responsabilidade desta dependerá da demonstração de culpa daquele, levando em conta tratar-se de responsabilidade indireta.

3.
Os diagnósticos juntados aos autos estão dentro do razoável para exames desse nível de complexidade, não havendo prova que indique imperícia, imprudência ou negligência por parte dos profissionais credenciados à operadora de saúde.

4.
Ainda que tenha havido a inversão do ônus da prova, cabia ao autor indicar de forma consistente os erros, o que não fora cumprido no caso, não sendo possível a punição por presunção.

5
. Afastada a pretensão de indenização por danos morais, haja vista que esta decorre diretamente da alegação de que teria havido falha na prestação do serviço.

6.
O beneficiário de plano de saúde deve ser reembolsado, nos limites estabelecidos contratualmente, quando, mesmo não se tratando de caso de urgência ou emergência, optar pelo atendimento em estabelecimento não credenciado.

7.
Na inicial, o autor pretendia condenação por danos morais e materiais. Diante da procedência parcial da demanda, tem-se situação de clara sucumbência recíproca, não havendo que se falar em parte mínima.

8.

Recursos conhecidos e desprovidos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, tratam os autos de apelação cível e apelação adesiva interpostas, respectivamente, por
FÁBIO TESSAROLO RIBEIRO
e pela
UNIMED VITÓRIA - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
, contra sentença (fls. 261/275) proferida pelo Juízo de Direito da 11ª Vara Cível de Vitória/ES, que em sede de
AÇÃO ORDINÁRIA
, ajuizada por
FÁBIO TESSAROLO RIBEIRO
, julgou parcialmente procedente o pleito autoral, para condenar a demandada a reembolsar o autor nas despesas médico-hospitalares referentes aos procedimentos realizados pelos profissionais não credenciados no Hospital SIrio-Libanês, para retirada de neoplasia maligna em seu rim esquerdo (nefrectomia parcial) e próstata (prostatavesiculectomia radical), até o limite dos valores previstos para cada procedimento constante da tabela de preços do piano contratado, a ser apurado em liquidação de sentença; e, ainda, julgou improcedente o pedido de indenização por danos morais.

Em suas razões recursais (fls. 293/300), o apelante
FÁBIO TESSAROLO RIBEIRO
alega que o serviço foi prestado de forma defeituosa e, considerando a inversão do ônus da prova, está configurada a ocorrência de danos morais, em especial pelos riscos no tratamento do câncer. Subsidiariamente, pretende a alteração dos ônus sucumbenciais, para que sejam arbitrados os honorários com base no valor do proveito econômico obtido por cada uma das partes.

A
UNIMED VITÓRIA - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
apresentou contrarrazões (fls. 305/318)
,
argumentando pelo não cabimento de inversão do ônus da prova no caso e, ainda pela manutenção da sentença, diante da inexistência de danos morais.

Em apelo adesivo (fls. 321/334), a
UNIMED VITÓRIA - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
almeja o reconhecimento da regularidade da conduta da operadora de saúde, diante da não comprovação da impossibilidade de utilização dos serviços oferecidos pela rede credenciada, de forma que não cabe o reembolso de quaisquer valores.

Em contrarrazões ao apelo adesivo (340/346),
FÁBIO TESSAROLO RIBEIRO
aduz que deve ser negado provimento ao recurso, para manter a condenação ao ressarcimento das despesas do tratamento médico.

Pois bem. Verifica-se dos autos que o autor ajuizou a presente demanda sob fundamento de que, após a realização de exame de ultrassonografia, em 21 de maio de 2014, foi detectado cisto em seu rim, o que o levou a procurar médico urologista credenciado com a ré, sendo consultado em 28 de julho de 2014.

Ato contínuo, informa que na referida consulta o profissional realizou exame padrão de sangue e toque de próstata e informou a ausência de alteração, mas solicitou exame de Tomografia do Abdômen para averiguação do cisto no rim esquerdo.

Diante do resultado, o profissional solicitou exame de ressonância magnética, o qual indicou suspeita de neoplasia; o autor, insatisfeito com o atendimento de seu médico, buscou uma segunda opinião com outro profissional, que também realizou exame padrão de toque não tendo sido identificada alteração, indicou cirurgia para remoção total do rim esquerdo.

Com estas informações, retornou ao consultório de seu médico urologista, sendo atendido por profissional diverso que confirmou a necessidade de remoção total do rim esquerdo tendo em vista a localização do nódulo.

Não satisfeito com atendimento prestado pelos profissionais médicos, na busca de melhores alternativas de tratamento e após a sugestão de amigos médicos, o autor consultou corn profissional médico particular em São Paulo; na consulta, o profissional realizou novamente o exame de toque de próstata sendo constatada a presença de nódulo e requereu exame de ressonância da próstata realizado no Hospital Sírio-Libanês, arcando o autor corn todos os custos ante a falta de autorização do procedimento pela ré.

Aduz que corn o resultado do exame, retornou para Vitória para realização de biópsia da próstata conforme solicitado pelo profissional de São Paulo, porém, o médico não efetuou novo exame de toque antes da realização da biópsia, o que seria mais urn dos erros dos profissionais

Sustenta a falta de capacidade do laboratório na conclusão da biópsia de modo que o profissional particular solicitou o envio das lâminas para laboratório de sua confiança na cidade de São Paulo, arcando o autor corn os custos do envio e do laboratório

Ern nova consulta corn o médico particular foi indicada a técnica para a próstata e a possibilidade de manter o rim esquerdo, retirando somente o nódulo maligno, optando o autor por realizar os referidos procedimentos corn o profissional no Hospital SIrio-Libanês na data de 9 de dezembro de 2014

Diante deste quadro, ajuizou a presente demanda, pretendendo a condenação da ré ao pagamento da quantia de R$ 76.135,33 (setenta e seis mil cento e trinta e cinco reais e trinta e três centavos) como reembolso pelas despesas custeadas com seu tratamento, ou, sucessivamente pelo valor teto da tabela eventualmente previsto no contrato, bern como ao pagamento de indenização pelos danos morais sofridos, em valor a ser arbitrado por este JuÍzo.

Após regular trâmite processual, o magistrado
a quo
proferiu a objurgada sentença, tendo estabelecido como como premissas as seguintes teses:

(i) A demanda se insere em relação de consumo, nos termos dos artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor e Súmula 608 do Superior Tribunal de Justiça.

(ii) Houve inversão do ônus da prova na audiência de saneamento (fls. 257/259) em desfavor da
UNIMED VITÓRIA - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO.

(iii) Não restou evidenciada a imperícia dos profissionais credenciados que atenderam o autor, nem erro no diagnóstico, o que afasta a configuração de defeito no serviço.

(iv) Cabe o reembolso parcial das despesas efetuadas pelo autor, mesmo em se tratando de situação que não caracteriza urgência ou emergência, limitado ao valor da tabela do plano de saúde.

(v) Inocorrência de danos morais, por ausência de comprovação de que o abalo emocional decorra de erro médico.

Assim, em razão dos apelos, tem-se como pontos controversos, a serem examinados
: (i)
se houve defeito na prestação do serviço;
(ii)
se a ocorrência do alegado defeito enseja indenização por danos morais;
(iii)
se há obrigatoriedade de ressarcimento das despesas, diante do fato de que esta só seria possível em caso de emergência, urgência ou quando inviável a utilização da rede credenciada.

Primeiramente, acerca do que a operadora de saúde alegou em contrarrazões, ao tentar afastar a inversão do ônus da prova, ressalto que a mencionada decisão foi proferida ainda em audiência de saneamento, de forma que, diante da não interposição de agravo de instrumento no referido momento processual, tem-se por configurada a preclusão.

Isto é, a decisão de inversão do ônus da prova consta expressamente no rol do artigo 1.015 do CPC, como uma manifestação judicial que deve ser impugnada por agravo de instrumento, decerto que a não interposição do recurso impede sua rediscussão em sede de apelação, estando preclusa a matéria. Senão, vejamos:

[...] 2.
Insurgimento em relação ao indeferimento da inversão do ônus da prova, não conhecido. Matéria impugnável por recurso de agravo de instrumento, nos termos do artigo 1015, inciso XI, do Código de Defesa do Consumidor.
[...] (TJPR; ApCiv 0002032-13.2021.8.16.0004; Curitiba; Nona Câmara Cível; Rel. Des. Roberto Portugal Bacellar; Julg. 05/06/2023; DJPR 05/06/2023)

[...] 2.
A decisão de inversão do ônus da prova com fundamento no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor está abrangida na redistribuição do ônus da prova prevista no art. 373, § 1º, do Código de Processo Civil, de modo que possível a impugnação por agravo de instrumento, consoante a situação prevista pelo inciso XI do artigo 1.015 do Código de Processo Civil, porque ambas as situações de redistribuição do ônus probatório se efetivam por deliberação judicial
. 3.
A falta de impugnação da decisão recorrível faz operar a preclusão, nos termos do art. 223, caput, do Código de Processo Civil e do art. 507 do mesmo Código, porquanto com o decurso do prazo foi extinto o direito de exercer a faculdade processual para a prática do ato de interposição do recurso, independentemente de declaração judicial, o que torna vedado à parte rediscutir a questão preclusa no curso do processo
. [...] (TJDF; APC 07320.94-53.2021.8.07.0001; Ac. 161.3688; Primeira Turma Cível; Relª Desª Carmen Bittencourt; Julg. 14/09/2022; Publ. PJe 28/09/2022)

Superada essa primeira questão, passo ao exame da controvérsia que cerca o possível defeito na prestação do serviço médico, que é alvo de impugnação por parte de
FÁBIO TESSAROLO RIBEIRO.

Neste ponto, vê-se que, não há dúvidas de que o presente caso se enquadra em relação consumerista, o que, à primeira vista, indicaria hipótese de responsabilidade objetiva, com efeito de afastar a necessidade de análise do elemento da culpa para configuração da responsabilidade civil.

Entretanto, ainda que a responsabilidade civil da operadora de saúde seja efetivamente de ordem objetiva, nesse caso, tem-se regramento específico, porque a responsabilizar demanda análise da conduta do médico.

Vejamos entendimento externado pelo Superior Tribunal de Justiça, que resume o tratamento jurídico dispensado às empresas médicas:

[...] 4. “A responsabilidade das sociedades empresárias hospitalares por dano causado ao paciente-consumidor pode ser assim sintetizada: (i) as obrigações assumidas diretamente pelo complexo hospitalar limitam-se ao fornecimento de recursos materiais e humanos auxiliares adequados à prestação dos serviços médicos e à supervisão do paciente, hipótese em que a responsabilidade objetiva da instituição (por ato próprio) exsurge somente em decorrência de defeito no serviço prestado (art. 14, caput, do CDC); (ii) os atos técnicos praticados pelos médicos sem vínculo de emprego ou subordinação com o hospital são imputados ao profissional pessoalmente, eximindo-se a entidade hospitalar de qualquer responsabilidade (art. 14, § 4, do CDC), se não concorreu para a ocorrência do dano; (
iii)
quanto aos atos técnicos praticados de forma defeituosa pelos profissionais da saúde vinculados de alguma forma ao hospital, respondem solidariamente a instituição hospitalar e o profissional responsável, apurada a sua culpa profissional. Nesse caso, o hospital é responsabilizado indiretamente por ato de terceiro, cuja culpa deve ser comprovada pela vítima de modo a fazer emergir o dever de indenizar da instituição, de natureza absoluta

(arts. 932 e 933 do CC), sendo cabível ao juiz, demonstrada a hipossuficiência do paciente, determinar a inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII, do CDC)”. [...] (AgInt nos EDcl no AREsp 1895660/AL, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 28/03/2022, DJe 04/04/2022)

Como se depreende, quando o médico tiver vínculo com a operadora de saúde, a responsabilidade desta dependerá da demonstração de culpa daquele, levando em conta tratar-se de responsabilidade indireta.

Aplicando tal entendimento ao caso concreto, fica evidente que a empresa
UNIMED VITÓRIA - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
só pode ser condenada a indenizar a paciente se verificado que os médicos credenciados que atenderam o autor agiram de forma culposa, apta a gerar o dano que se pretende reparar.

Não obstante, cabe ressaltar que os profissionais liberais são exceção, expressamente prevista no artigo 14, §4º do Código de Defesa do Consumidor, à regra de responsabilidade civil objetiva aplicável às relações de consumo.

Assim, os médicos, quando gerarem dano a terceiros, só podem ser obrigados a repará-los na hipótese de sua conduta estar eivada de culpa, isto é, forma de agir negligente, imperita ou imprudente, por cuidar-se de situação na qual incide a responsabilidade civil subjetiva.

Outro não é o entendimento adotado pelos Tribunais de Justiça Estaduais:

[...]
Responsabilidade objetiva do hospital réu e da operadora de saúde ré que depende da comprovação da culpa da equipe médica que integra o quadro de profissionais de saúde
[...](TJSP; AC 1043407-98.2021.8.26.0100; Ac. 16888995; São Paulo; Décima Câmara de Direito Privado; Rel. Des. José Aparício Coelho Prado Neto; Julg. 27/06/2023; DJESP 30/06/2023; Pág. 2680)

[...] 1. A
responsabilidade civil médica exige prova da culpa, nas modalidades de imprudência (agir com descuido), negligência (deixar de adotar as providências recomendadas) ou imperícia (descumprimento de regra técnica da profissão)
. [...] 5.
A operadora de plano de saúde tem responsabilidade objetiva e solidária por defeito na prestação de serviço médico, quando o responsável pelo erro médico é seu credenciado
, como ocorre no caso concreto. [...] (TJRJ; APL 0016157-93.2011.8.19.0087; São Gonçalo; Décima Primeira Camara de Direito Privado; Rel. Des. João Batista Damasceno; DORJ 17/04/2023; Pág. 460)

[...] A responsabilidade da clínica médica é objetiva, fundada no Código de Defesa do Consumidor, uma vez que aquele se enquadra no conceito de fornecedor de serviços da área de saúde, nos termos do art. 14, CDC – A obrigação assumida pelo médico é de meio e não de resultado.
Dessa forma, além da prova do dano e do nexo de causalidade, faz-se necessária a demonstração do agir culposo do profissional – Ausente nos autos a prova de erro no diagnóstico prestado, não há que se falar no dever de indenizar.
[...] (TJ-MG – AC: 10000205118086001 MG, Relator: Valdez Leite Machado, Data de Julgamento: 19/11/2020, Câmaras Cíveis / 14ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/11/2020)

Por conseguinte, é incontroverso que o serviço isoladamente prestado pelo plano de saúde, consistente na disponibilização de atendimento médico e realização de exames, foi adequadamente prestado.

Logo, a controvérsia está centrada na atuação dos médicos credenciados, para estabelecer se estes procederam de maneira negligente, imperita ou imprudente, ao realizarem o diagnóstico e procederem à indicação técnica de cirurgia.

Como bem elucidou o juízo de origem, as provas acostadas aos autos não são capazes de comprovar a alegada culpa dos profissionais de saúde.
Isso porque, o primeiro exame que constatou a presença de cistos em seu rim esquerdo (fl. 99), se deu ainda no ano de 2009, sendo que apenas em 2014 (fl. 111) é que nova ultrassonografia indicou evolução e necessidade de realização de cirurgia (fls. 29 e 30).

Ocorre que, diante da insatisfação do autor, este realizou consulta com médico particular, de sua escolha, que apresentou alternativa à cirurgia para retirada do total do rim, ao entender que seria possível proceder apenas à retirada parcial do órgão, o que foi aceito pelo paciente, que efetivou o procedimento em 9 de dezembro de 2014, no Hospital Sírio-Libanês.

Ora, a própria narrativa da parte autora revela que a indicação de cirurgia foi comum em todos os atendimentos médicos a que fora submetido o paciente, tendo havido variação apenas quanto ao método ou extensão da retirada do rim, isto é, se seria total (nefrectomia radical) ou parcial (nefrectomia parcial).

Logo, os diagnósticos juntados aos autos estão dentro do razoável para exames desse nível de complexidade, não havendo prova que indique imperícia, imprudência ou negligência por parte dos profissionais credenciados à Unimed.

Até porque, a função do médico ao examinar ultrassonografia, é realizar análise inicialmente superficial das suas impressões, considerando as imagens a que tem acesso, para que se possa ter maiores certezas do quadro apenas com as especificidades do caso concreto.

Acerca da responsabilidade civil do médico por erro de diagnóstico, vejamos relevantes entendimentos jurisprudenciais:

[...] II - “
O pedido indenizatório por responsabilidade civil decorrente de serviços

médicos baseada em erro de diagnóstico ou de tratamento somente será aceito quando ficar evidenciado que o profissional de saúde laborou de forma imperita e/ou negligente no atendimento clínico
[...]” (TJ-SC - AC: 00089694720138240020 Criciúma 0008969-47.2013.8.24.0020, Relator: Carlos Roberto da Silva, Data de Julgamento: 12/12/2019, Sétima Câmara de Direito Civil)

[...]
A medicina possui métodos próprios, e o diagnóstico de doenças é feito meio de avaliações empíricas que necessitam, por vezes, da análise de diversos exames e da avaliação de histórico do paciente
. [...] (TJ-DF 20120310258807 - Segredo de Justiça 0025288-52.2012.8.07.0003, Relator: ANA MARIA DUARTE AMARANTE BRITO, Data de Julgamento: 08/06/2016, 6ª TURMA CÍVEL, Data de Publicação: Publicado no DJE: 21/06/2016. Pág.: 330/373)

No que diz respeito à ausência de diagnóstico de câncer de próstata pelos médicos da requerida, tem-se por igualmente irretocável a conclusão do magistrado
a quo
, considerando que não existe nos autos elemento probatório que indique a alegada culpa.

Isso porque o alegado equívoco de diagnóstico está lastreado na narrativa autoral, sem que existam laudos que concedam substrato ao que pretende o autor. Ora, nos documentos acostados pela parte autora, há registro apenas da realização de atendimentos médicos, mas nenhum laudo ou diagnóstico dos profissionais de saúde que o atenderam no Espírito Santo indicando que a próstata estaria em perfeitas condições.

FÁBIO TESSAROLO RIBEIRO faz menção ao documento de fl. 31 como indicativo do momento em que foi realizado toque retal, todavia, trata-se apenas de informação de atendimento médico, sem que seja possível sequer precisar quais procedimentos foram realizados ou se o alegado diagnóstico equivocado foi realmente apresentado pelo profissional de saúde. Pode-se dizer o mesmo do exame de tomografia mencionado em referência à fl. 30, considerando que na citada página há apenas indicação de foi prestado serviço médico, não havendo registro do diagnóstico que pretende ver reconhecido como erro médico decorrente da culpa, supostamente capaz de ensejar responsabilidade civil.

Nesse sentido, a ressonância magnética (fl. 77) e a biópsia (fl. 46) de fato provam a detecção de câncer de próstata, contudo, não há elemento que torne crível que os profissionais de saúde que o atenderam no Espírito Santo tenham procedido diagnóstico conclusivo em sentido inverso, muito menos que essa potencial ausência de constatação da doença tenha derivado de culpa dos clínicos.

Os próprios exames de sangue apresentados pelo paciente, que medem o PSA (Antígeno Prostático Específico), apenas indicam normalidade da próstata, por estarem abaixo do valor de referência, o que reforça a ausência de culpa dos médicos no evento, notadamente quando a análise sanguínea aparentava normalidade.

Além disso, a peça defensiva demonstra com minúcia o procedimento dos médicos que atenderam o paciente, fragilizando a narrativa autoral, em especial pelo fato de o próprio paciente ter passado amplo lapso temporal sem retorno ao médico, o que indubitavelmente dificulta a análise detalhada e próxima da evolução do complexo quadro clínico.

Logo, a opção do autor de não persistir com o acompanhamento com os médicos no Estado do Espírito Santo não pode servir como elemento suficiente para comprovar a culpa de tais profissionais pelo não diagnóstico de câncer de próstata, notadamente quando o veredito da condição de saúde do autor pode não ter sido externado diante da sua escolha de prosseguir o tratamento em São Paulo, circunstância que acabou por eventualmente interromper o atendimento dos credenciados à Unimed.

Nessa ordem de eventos, não é possível atribuir culpa aos médicos, diante - friso - do fato de o autor ter optado por se tratar com outro profissional, antes mesmo de haver certeza acerca dos diagnósticos e procedimentos que seriam adotados pelos agentes de saúde que o atenderam perante a Unimed, o que corrobora a impossibilidade de atribuir-lhes culpa pela situação em exame.

Assim sendo, sobreleva lembrar que, em se tratando de responsabilidade subjetiva, a condenação à indenização por danos morais exige não apenas a demonstração de ocorrência de erro ou “falha na prestação do serviço”, mas sim indicação de que a conduta médica se deu de forma culposa.

1. O Hospital demandado, na qualidade de prestador de serviços, responde objetivamente pelos danos causados aos consumidores. Contudo, a responsabilidade do médico, profissional liberal, é apurada mediante a verificação da culpa, nas modalidades de negligência, imperícia e imprudência, na esteira do art. 14, § 4º, do CDC, cabendo ao autor comprovar os requisitos da responsabilidade civil, que são o ato ilícito culposo, o dano e o nexo causal entre o ato e o dano causado. 2. [...] 3.
A incidência do CDC e a eventual decretação da inversão do ônus da prova não elidem o encargo da parte autora de comprovar os fatos constitutivos do direito alegado, conforme art. 373, I, do CPC
.
[...](TJ-RS - AC: 70082373762 RS, Relator: Isabel Dias Almeida, Data de Julgamento: 28/08/2019, Quinta Câmara Cível, Data de Publicação: 03/09/2019)

Neste ponto, sobreleva acentuar que em hipóteses complexas, como é o caso de erro médico em diagnóstico, reveste-se de importância a produção de prova, uma vez que a simples juntada de exames pode ser insuficiente para elucidar a controvérsia. Senão, vejamos:

[...]
diante da complexidade da matéria, se mostram necessários esclarecimento técnicos envolvendo a aludida área de especialização
. [...] (TJRJ; APL 0468335-76.2015.8.19.0001; Rio de Janeiro; Décima Oitava Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Paulo Wunder de Alencar; DORJ 18/05/2023; Pág. 552)

[...]
Fichas médicas e fotografias que não demonstram, de forma cabal, ter ocorrido erro médico ou negligência nos procedimentos realizados
. [...] (TJRJ; APL 0005593-83.2020.8.19.0202; Rio de Janeiro; Primeira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Augusto Alves Moreira Junior; DORJ 11/07/2023; Pág. 431)

Portanto, ainda que tenha havido a inversão do ônus da prova, cabia ao autor indicar de forma consistente os erros, o que não fora cumprido no caso, não sendo possível a punição por presunção, consoante se extrai do seguinte precedente:

[...]
O pedido indenizatório por responsabilidade civil decorrente de serviços médicos baseado em erro de diagnóstico ou de tratamento somente será aceito quando ficar evidentemente comprovado que o profissional da saúde laborou em equívoco, seja por imperícia ou negligência no atendimento; caso contrário, constatado que a intervenção médica, embora ostensivamente presente, não foi suficiente para conter o quadro patológico apresentado, não leva, por si só, à responsabilização
[...] (TJSC; APL 5002552-84.2020.8.24.0072; Sétima Câmara de Direito Civil; Relª Desª Haidée Denise Grin; Julg. 22/06/2023)

Nesse contexto, diante da ausência de culpa por parte dos médicos, fica igualmente inviável a condenação da
UNIMED VITÓRIA - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
, notadamente quando sua responsabilidade está diretamente atrelada à dos profissionais liberais, que em seu nome prestam serviço.

Ato seguinte, tem-se por afastada a pretensão de indenização por danos morais, haja vista que esta decorre diretamente da alegação de que teria havido falha na prestação do serviço. Nesse sentido:

[...]
Indenização por danos morais e estéticos. Erro Médico. Descabimento. Ausência de erro médico e de falha na prestação do serviço hospitalar
. [...] (TJSP; AC 1007149-08.2021.8.26.0224; Ac. 16915886; Guarulhos; Décima Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Jair de Souza; Julg. 04/07/2023; rep. DJESP 10/07/2023; Pág. 2255)

Acerca da obrigatoriedade de ressarcimento das despesas, diante do fato de que esta só seria possível em caso de emergência, urgência ou quando inviável a utilização da rede credenciada, tenho que a manifestação judicial não merece reparos.

Isso tendo em vista que o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, ao tratar de reembolso das despesas pela operadora de saúde pelos procedimentos realizados em hospitais não credenciados, tem posicionamento claro no seguinte sentido:

[...] 1. -
O Hospital Israelita Albert Einstein, localizado em São Paulo/SP, onde a autora primeva realizou os procedimentos médicos, é hospital de alto custo, com tabela própria, expressamente excluído do contrato firmado entre as partes para a prestação dos serviços
. 2. - Este egrégio Tribunal de Justiça em hipótese semelhante à tratada no processo decidiu que nos termos da jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça,
o beneficiário de plano de saúde deve ser reembolsado, nos limites estabelecidos contratualmente, quando, mesmo não se tratando de caso de urgência ou emergência, optar pelo atendimento em estabelecimento não contratado, credenciado ou referenciado pela operadora sendo lícita a cláusula que prevê a limitação e exclusão de cobertura de tratamentos pelas administradoras de planos de saúde, em alguns hospitais, em razão principalmente dos valores diferenciados que os nosocômios mais especializados do país ordinariamente cobram por seus procedimentos
, desde que observadas as exigências mínimas contidas no artigo 12 da Lei n. 9.656/1998, a fim de que não seja esvaziado o objeto do contrato, em consonância com a disposição do artigo 51 da Lei n. 8.078/1990 [...] (TJES; AC 0012360-23.2005.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira; Julg. 18/04/2023; DJES 28/04/2023)

[...] 2.
O c. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que é cabível o reembolso do usuário do plano de saúde pelas despesas médicas realizadas em hospitais não conveniados, contudo, de forma excepcional e cabível tão somente nos casos em que a utilização do serviço médico não conveniado se deu em razão da urgência do procedimento ou nas hipóteses em que a rede credenciada não possuía estabelecimento apropriado e, mesmo nos casos de emergência é lícita a cláusula que limita o reembolso à tabela da prestadora de assistência à saúde, nos termos do artigo 12, VI, da Lei nº 9.656/98
. (STJ AgInt no AREsp n. 929.402/GO, Quarta Turma, j. 27-4-2017). [...] (TJES; AC 0007923-30.2014.8.08.0021; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Simões Fonseca; Julg. 03/08/2021; DJES 09/12/2021)

Sendo assim, partindo da premissa já estabelecida de que não houve falha na prestação do serviço, verifica-se que o autor, ao realizar o tratamento em hospital não credenciado à Unimed, o fez por livre escolha.

A ausência de prova de que tentou realizar o tratamento com cobertura da cooperativa requerida, associada à falta de clareza acerca da urgência ou emergência na opção de tratamento, não é possível atentar à pretensão autoral de ressarcimento integral do que fora gasto no Hospital Sírio-Liberanês.

Pelos mesmos motivos descabe atender ao pleito colacionado em apelo adesivo, no qual almeja reembolsar quaisquer valores ao autor, considerando o mencionado entendimento, que é explícito ao estabelecer a obrigação de ressarcimento mesmo na hipótese dos autos, desde que com limitação à tabela da prestadora de assistência de saúde, consoante artigo 12, VI, da Lei 9.656/98.

Finalmente, acerca dos ônus de sucumbência, vejamos como estes foram fixados pelo julgador de origem:

Considerando que houve sucumbência recíproca (CPC, art. 86, caput), em proporções que reputo de metade (1/2) para a autora e metade (1/2) para a ré, nestas mesmas proporções distribuo os ônus de sucumbência. Fixo a verba honorária de sucumbência em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, na forma do artigo 85, § 22, do Código de Processo Civil, considerando a natureza da demanda, o trabalho desenvolvido pelos patronos, o tempo de duração do feito e o local da prestação do serviço.

Ora, em sua petição inicial, o autor pretendia: (a) condenar a requerida ao pagamento de danos morais; (b) condenação por indenização por danos materiais.

Nesse contexto, diante da procedência parcial da demanda, com condenação da requerida ao reembolso parcial dos valores despendidos pelo autor, tem-se situação de clara sucumbência recíproca, não havendo que se falar em parte mínima nesse ponto. A esse respeito:

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. Sentença de parcial procedência
. [...]
Danos morais. Descabimento
. Mero aborrecimento. Precedente desta Câmara. Apelo da ré. Acolhimento.
Dano material comprovado
[...]
Sucumbência recíproca reconhecida
. [...] (TJSP; AC 1006385-62.2022.8.26.0361; Ac. 16935384; Mogi das Cruzes; Terceira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Donegá Morandini; Julg. 12/07/2023; DJESP 19/07/2023; Pág. 1781)

[...]
Ação de indenização por danos materiais e morais.
Tese de contradição. Acatada em parte.
Acertada manutenção da devolução do valor equivocadamente transferido pelo banco
. [...]
Configuração da sucumbência recíproca. Inteligência do art. 86, caput, do CPC.
Precedente desta corte. [...] (TJSE; EDcl 202300821320; Ac. 25741/2023; Segunda Câmara Cível; Rel. Desig. Des. Luiz Antônio Araújo Mendonça; DJSE 14/07/2023)

Como se extrai, em julgamentos nos quais há pedido de condenação por danos materiais e morais, e apenas um deles é tido como procedente, é de rigor o reconhecimento da sucumbência recíproca.

Quanto à base de cálculo aplicável à espécie, o artigo 85, §2º do Código de Processo Civil estabelece ordem legal de preferência que deve ser obrigatoriamente seguida pelo magistrado, quando da fixação de honorários sucumbenciais.
Logo, havendo condenação, este deve ser o parâmetro utilizado para fixação dos honorários:

[...]
Observada a ordem de preferência do art. 85, do CPC, o valor da condenação serve como base para fazer incidir o percentual dos honorários advocatícios.
(TJMS; AC 0831250-73.2021.8.12.0001; Campo Grande; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Eduardo Machado Rocha; DJMS 14/07/2023; Pág. 125)

[...] 8.
Base de cálculo dos honorários sucumbenciais. O percentual arbitrado pelo juízo a quo incidir sobre o valor da condenação, qual seja, a restituição do indébito, na forma da ordem de preferência dos critérios estabelecidos no art. 85, §2º do CPC
. [...] (TJRJ; APL 0037119-57.2018.8.19.0002; Niterói; Décima Quinta Câmara de Direito Privado; Relª Desª Mônica de Faria Sardas; DORJ 12/07/2023; Pág. 540)

Ocorre que, de fato, a condenação só existe em desfavor da
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, de modo este parâmetro só pode ser utilizado para fixação dos honorários que a requerida tem que pagar ao causídico do autor,
FÁBIO TESSAROLO RIBEIRO.

O parâmetro dos honorários sucumbenciais a serem adimplidos por
FÁBIO TESSAROLO RIBEIRO
em favor do advogado da
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deveria seguir próximo parâmetro da ordem legal de preferência prevista no artigo 85 do CPC, qual seja, o provimento econômico.

Entretanto, o proveito obtido pela operadora de saúde corresponde ao que deixou de pagar, ou seja, a diferença entre o pretendido ressarcimento integral e o parcial (limitado ao teto da tabela de reembolso do plano de saúde), somado aos danos morais, que igualmente foram julgados improcedentes. Assim, assiste razão ao recorrente quando alega que o provimento econômico obtido pela
UNIMED
é inestimável, pois, ainda que uma parte do proveito venha a ser quantificada em liquidação (diferença entre o ressarcimento integral e o parcial), o autor não atribuiu valor certo aos pretendidos danos morais, o que faz com que o proveito econômico, como um todo - isto é, a soma da parcela na qual logrou êxito (parte dos danos materiais e integralidade dos danos morais) - seja inestimável.

Ainda assim, ao contrário do que pretende fazer crer o autor, o fato do proveito econômico ser inestimável não atrai a apreciação equitativa, uma vez que antes da utilização de tal parâmetro, deve-se observar o valor da causa, que,
in casu
, não se revela muito baixo.

Sublinho que inexiste óbice para que a adequação seja realizada de ofício pelo julgador, porquanto
“os honorários advocatícios, enquanto consectários legais da condenação principal, tem natureza de ordem pública, podendo ser revistos a qualquer momento e até mesmo de ofício, sem que isso configure reformatio in pejus (AgInt nos EDCL no RESP nº 1.710.514/PR, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe de 5/5/2022)”
(TJES; AC 0003633-40.2018.8.08.0050; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Fabio Clem de Oliveira; Julg. 28/03/2023; DJES 17/04/2023).

Portanto, em atenção ao Tema 1.076 do STJ e ao artigo 85, do CPC, ao passo em que rechaço a fixação dos honorários conforme regra de equidade, de ofício, altero a base de cálculo utilizada pelo julgador para fins de condenação do autor,
FÁBIO TESSAROLO RIBEIRO,
ao pagamento de honorários sucumbenciais em favor da requerida,
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para que estes incidam sobre o valor da causa, mantido o percentual de 15% (quinze por cento).

Em suma, os honorários sucumbenciais alusivos à primeira instância restam finalmente estabelecidos nos seguintes termos:

- O autor,
FÁBIO TESSAROLO RIBEIRO
, deve ser condenado ao pagamento de 1/2 das custas e honorários advocatícios no importe de 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa.

- Em relação à requerida,
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, deve ser mantida a condenação ao pagamento de 1/2 das custas e honorários advocatícios no importe de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, tal como o fez o juiz singular.

Em face do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto por
FÁBIO TESSAROLO RIBEIRO,
bem como
CONHEÇO
do recurso de apelação adesivo interposto por
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e a estes
NEGO PROVIMENTO
. De ofício, altero o parâmetro dos honorários devidos pelo autor, para que estes incidam sobre o valor da causa, nos termos da fundamentação supra.

Ante o não provimento dos recursos, fixo os honorários recursais (art. 85, §11º, CPC), no percentual de 5% (cinco por cento), restando no total de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação em relação à requerida (UNIMED VITÓRIA), e 20% (vinte por cento) em relação ao autor (FÁCIO TESSAROLO RIBEIRO) sobre o valor da causa, em atenção à complexidade da causa e ao tempo de tramitação do feito, haja vista que a ação foi ajuizada ainda no ano de 2015.

É como voto.

RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

DESEMBARGADOR
RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 09/08/2023 às 17:47:39, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
47273809082023
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR