Tribunal: TJES
Processo: 5034964-91.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Busca e Apreensão
Data de julgamento: 2023-10-06

Ementa:
EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO e danos morais. empréstimo BANCÁRIO. CARGA DINÂMICA DAS PROVAS. CONTRATAÇÃO não COMPROVADA PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. DANOS MORAIS. APOSENTADORIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORADOS. RECURSO DESPROVIDO.

1. Conforme disposto na súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), o caso em tela deve-se espelhar no direito consumerista.

2. Pela teoria da carga dinâmica das provas, em se tratando de alegação de inexistência de negócio jurídico, cabe a instituição financeira proponente a prova de existência do contrato. Precedentes do STJ.

3. o requerido/apelante não demonstrou que o autor efetivou a contratação do empréstimo, motivo pelo qual se mostra cabível a devolução do montante cobrado/debitado indevidamente.

4. É devida a restituição em dobro dos danos materiais, na medida em que o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que nos contratos privados a aplicação do parágrafo único, do art. 42, do CDC, independe de má-fé.

5. Os danos morais devem ser mantidos porque, além da cobrança indevida ter ocorrida de forma reiterada, o valor descontado era também proveniente da aposentadoria da Autora, valor esse destinado a sua subsistência.

6. Acerca do
quantum,
levando em consideração os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como os critérios subjetivos e objetivos pertinentes ao caso em comento, revela-se adequada a verba indenizatória decorrente do dano moral arbitrada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), valor que se encontra apto a mitigar os efeitos decorrentes da lesão a um direito de índole personalíssima, além de atender ao caráter didático punitivo, considerando ainda a capacidade econômica do infrator, além de estar de acordo com os valores arbitrados por este Tribunal em casos análogos.

7. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5034964-91.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE:
BANCO CETELEM S.A.

APELADO:
JUSITH ALMEIDA DAS NEVES

RELATOR(A):
Des.
RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

__
____________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº 5034964-91.2022.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE:
BANCO CETELEM S.A.
APELADO:
JUSITH ALMEIDA DAS NEVES
REPRESENTANTE:
DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogados do(a) APELANTE:
ANDRE RENNO LIMA GUIMARÃES DE ANDRADE - MG78069-A, MARIA ELISA PERRONE DOS REIS TOLER - SP178060-A, PAULO ROBERTO JOAQUIM DOS REIS - SP23134-A

VOTO

Conforme relatado, trata-se de apelação cível interposta pelo requerido
BANCO CETELEM S.A.
, eis que irresignado com os termos da sentença constante no id.5412894, que nos autos da ação declaratória de inexistência de relação jurídica c/c repetição de indébito e indenização por dano moral ajuizada por
JUSITH ALMEIDA DAS NEVES
, julgou procedente os pedidos

iniciais para declarar a inexistência do contrato discutido na presente demanda e determinar que o requerido se abstenha de realizar descontos/cobranças referentes ao empréstimo, bem como condenar o requerido a restituir à autora, em dobro, apenas nos casos de descontos após a publicação do acórdão EAREsp 676608/RS, devendo ser considerados os valores disponibilizados no empréstimo a título de compensação, sendo a requerida condenada, ainda, ao pagamento de indenização por danos morais na importância de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Extrai-se dos autos originários, de acordo a inicial (id. 541297), que a autora, em 2021, percebeu que o Banco Apelante havia creditado em sua conta-corrente do BANESTES S/A. BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
no qual recebe sua pensão por morte
, previdenciária, o valor de R$ 1.335,34 (mil trezentos e trinta e cinco reais e trinta e quatro centavos).
Assevera que, em consulta ao extrato do Banco, foi constatado que seriam feitos descontos em seu benefício previdenciário no valor de R$ 27,50 (vinte e sete reais e cinquenta centavos), do mês de agosto de 2020 ao mês de julho de 2027, totalizando 84 parcelas.

Afirma, ainda, que ao consultar sua conta do Banco 104-CAIXA ECONÔMICA FEDERAL,
em que recebe sua aposentadoria por invalidez, previdenciária
, a autora percebeu que o Banco havia também creditado o valor de R$ 8.444,23 (oito mil quatrocentos e quarenta e quatro reais e vinte e três centavos), sendo esse valor também dividido em 84 parcelas, do mês de agosto de 2020 ao mês de julho de 2027, no valor de R$ 173,90 (cento e setenta e três reais e noventa centavos), e outro valor de R$ 1.019,72 (mil e dezenove reais e setenta e dois centavos), dividido em 84 parcelas, do mês de agosto de 2020 ao mês de julho de 2027, no valor de R$ 21,00 (vinte e um reais).

Assevera, todavia, que todos os valores aludidos são referentes a empréstimos consignados jamais contratados pela autora.

A fim de contextualizar o caso em tela, rememora-se que tal situação se espelha no direito consumerista, conforme disposto no Enunciado da Súmula 297 do Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ):
O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.

Sob essa lógica, a parte Apelante
requereu a declaração de inexistência da contratação, com a consequente condenação do Apelante ao pagamento do indébito em dobro, além de dano moral.

Quando da prolação da sentença, o Julgador singular declarou inexistente a contratação e determinou a restituição dos valores indevidamente descontados em dobro, condenando, ainda, a Apelante em danos morais.

Em se tratando de ação declaratória de inexistência de relação jurídica típica de consumo e de adesão, a jurisprudência pátria tem se manifestado no sentido de que o ônus da prova da existência da relação contratual é do proponente.
Isso porque, não se pode exigir do aderente a comprovação da existência do pacto e da eventual dívida, tendo em vista que se trata de demonstração de fato negativo.

Há que se ressaltar a existência de uma modalidade de prova em que a sua produção se torna excessivamente difícil, ou até mesmo impossível de ser realizada, como nos casos em que é necessário comprovar a inexistência de um fato.

Para tentar resolver tal questão surgiu a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, em que o
onus probandi
é distribuído para quem puder suportá-lo, tendo como fundamento o princípio da igualdade, invertendo-se, desta forma, a teoria estática anteriormente adotada pelo revogado Código Processo Civil.

A teoria dinâmica, conquanto não prevista no CPC/73, era amplamente aceita pela doutrina e pela jurisprudência, tendo sido acolhida no novo Estatuto Processual, em seu artigo 373, § 1º.

Nesse sentido, há julgados deste Tribunal:

ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C DANO MORAL ALEGAÇÃO DE CONTRATO NÃO CELEBRADO ÔNUS DA PROVA DO CREDOR CONTRATO NÃO JUNTADO INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTRO DE INADIMPLENTES DANO MORAL CONFIGURADO VALOR ARBITRADO MANUTENÇÃO OBSERVÂNCIA DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE RECURSO CONHECIDO MAS DESPROVIDO.
[...].
2. Havendo narrativa do autor/devedor no sentido de nunca ter firmado avença com a ré/credora, bem como indícios mínimos e verossímeis acerca deste fato tal como a propositura de ação pretérita discutindo modus operandi similar da fornecedora , cumpre à credora comprovar a existência válida do contrato, sob pena de impor ao devedor o ônus de provar fato alegadamente inexistente. Precedentes TJES
. [...]. (TJES, Classe: Apelação, 012140086112, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/10/2019, Data da Publicação no Diário: 25/10/2019)

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO INSCRIÇÃO INDEVIDA DE NOME NO ÓRGÃO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO DANO MORAL CONFIGURADO REDUÇÃO DO QUANTUM FIXADO INCABÍVEL RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Não se pode impor ao devedor o ônus da prova em relação a um fato alegadamente inexistente. Incumbe à parte ré, em se tratando de ação declaratória de inexistência de débito, comprovar a existência da relação jurídica que deu ensejo ao débito. Os documentos juntados aos autos (print de telas de seu sistema interno) bem como as faturas, não são suficientes para assegurar a devida validade e a veracidade da relação jurídica entre o autor e réu
.
[...]. (TJES, Classe: Apelação, 011160004989, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/05/2019, Data da Publicação no Diário: 07/06/2019)

Portanto, incumbia ao requerido a demonstração dos fatos constitutivos de seu direito, comprovando a relação jurídica, no sentido de que a autora, ora apelada, aderiu a contrato de cartão de empréstimo consignado, o que não ocorreu.

Assim, não comprovada a contratação, evidenciada a ilicitude das cobranças realizadas por meio de débito em conta não autorizado, também se mostra cabível a devolução do montante debitado indevidamente.

Aqui, chama atenção a afirmativa lançada na sentença no sentido de que

“No caso, apesar da juntada de contrato assinado pelo requerido, sua apresentação, por si só, não é suficiente para atestar a autenticidade do documento e comprovar a inexistência de falha na prestação de seus serviços, sendo que caberia ao Banco requerido comprovar a autenticidade da assinatura – inclusive, da assinatura digital - aposta no contrato
”.

Nesse sentido, é o entendimento da jurisprudência pátria:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. ACÓRDÃO PROFERIDO EM IRDR. CONTRATOS BANCÁRIOS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DOCUMENTO PARTICULAR. IMPUGNAÇÃO DA AUTENTICIDADE DA ASSINATURA. ÔNUS DA PROVA. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.
1. Para os fins do art. 1.036 do CPC/2015, a tese firmada é a seguinte:
"Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade (CPC, arts. 6º, 368 e 429, II)".
2. Julgamento do caso concreto.
2.1. A negativa de prestação jurisdicional não foi demonstrada, pois deficiente sua fundamentação, já que o recorrente não especificou como o acórdão de origem teria se negado a enfrentar questões aduzidas pelas partes, tampouco discorreu sobre as matérias que entendeu por omissas. Aplicação analógica da Súmula 284/STF.
2.2. O acórdão recorrido imputou o ônus probatório à instituição financeira, conforme a tese acima firmada, o que impõe o desprovimento do recurso especial.
3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.
(REsp n. 1.846.649/MA, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Segunda Seção, julgado em 24/11/2021, DJe de 9/12/2021.)[destaque]

Diante dos fatos, entende-se que o contrato de empréstimo consignado é inexistente.

Outrossim, é devida a restituição dos valores cobrados pelo banco ao Apelante, devendo, portanto, a restituição ser o dobro daquele cobrado indevidamente, nos termos do artigo 42, parágrafo único, do CDC, correspondendo ao valor de R$ 1.107,12 (mil cento e sete reais e doze centavos), independente se observado ou não a má-fé. Vejamos:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE TUTELA DE SUJEITOS VULNERÁVEIS E DE BENS, DIREITOS OU INTERESSES COLETIVOS OU DIFUSOS. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA.
REPETIÇÃO EM DOBRO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. REQUISITO SUBJETIVO. DOLO OU CULPA. IRRELEVÂNCIA
. ENGANO JUSTIFICÁVEL. ELEMENTO DE CAUSALIDADE E NÃO DE CULPABILIDADE. APURAÇÃO À LUZ DO PRINCÍPIO DA VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR E DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. PARCIAL MODULAÇÃO TEMPORAL DE EFEITOS. ART. 927, § 3º, DO CPC/2015. IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA 1. [...] PARCIAL MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA PRESENTE DECISÃO
21. O art. 927, § 3º, do CPC/2015 prevê a possibilidade de modulação de efeitos não somente quando alterada a orientação firmada em julgamento de recursos repetitivos, mas também quando modificada jurisprudência dominante no STF e nos tribunais superiores. 22. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos estritamente privados, seguiu compreensão (critério volitivo doloso da cobrança indevida) que, com o presente julgamento, passa a ser completamente superada, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados. 23. Parece prudente e justo, portanto, que se deva modular os efeitos da presente decisão, de maneira que o entendimento aqui fixado seja aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública cobrados após a data da publicação deste acórdão. [...] CONCLUSÃO 25. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese:
A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO
.
26. Embargos de Divergência providos. (
STJ
– EAREsp nº 664888 RS 2015/0035507-2, Rel. Min.
HERMAN BENJAMIN
, Corte Especial, DJ 30.3.2021). [destaque]

Este Egrégio Tribunal, atento a orientação do Colendo Superior Tribunal de Justiça encampa igual entendimento:

CONSUMIDOR APELAÇÃO CÍVEL IMPOSIÇÃO DE CONTRATAÇÃO DE CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO PARA OBTENÇÃO DE EMPRÉSTIMO VIOLAÇÃO AOS DEVERES DE LEALDADE, TRANSPARÊNCIA, INFORMAÇÃO E BOA-FÉ OBJETIVA DESVANTAGEM DANO MORAL REPETIÇÃO EM DOBRO RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1 Viola os deveres de lealdade, transparência, informação e boa-fé objetiva a imposição ao consumidor de contratação de cartão de crédito consignado como condição para obtenção de empréstimo consignado, eis que o coloca em posição de desvantagem. 2. A conduta da instituição financeira geral dano moral, mormente por se tratar de pessoa idosa que tem os valores descontados de seus proventos, além de gerar a restituição em dobro do que foi indevidamente cobrado, na forma do art. 42, parágrafo único do CDC. 3 Segundo entendimento firmado pela Corte Especial do STJ, no julgamento do EAREsp 676.608, A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva . 4 Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 014190022641, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/04/2021, Data da Publicação no Diário: 12/05/2021).

No que concerne aos danos morais, entende-se que esses também devem ser mantidos porque, além da cobrança indevida ter ocorrida de forma reiterada, o valor descontado era também proveniente da aposentadoria da Autora, valor esse destinado a sua subsistência.

Nesse sentido, é o entendimento desse Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÕES CÍVEIS. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DÉBITO IMPUGNADO PELO AUTOR NA INICIAL CUJA EXISTÊNCIA NÃO FOI COMPROVADA PELO RÉU. TEORIA DO RISCO DA ATIVIDADE ECONÔMICA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO FORNECEDOR. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE EXCLUDENTE DO DEVER DE INDENIZAR. DANO MORAL IN RE IPSA . MANUTENÇÃO DO QUANTUM FIXADO. PRECEDENTES DO TJES.RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS.
1. O STJ sedimentou, na dinâmica do art. 543-C do CPC/73, então vigente, que as instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno. ( REsp 1.199.782/PR, Segunda Seção, rel. Ministro Luis Felipe Salomão, julgado em 24.08.2011. 2. Em se tratando de relação de consumo, é ônus do fornecedor a prova da celebração do negócio jurídico gerador dos débitos na conta-corrente do consumidor. N ão logrou a ré afastar as alegações apontadas pela demandante de que os débitos lançados não haviam sido por ela realizados, assim como não produziu provas capazes de afastar a tese de que o débito hostilizado decorreu de fraude, ônus que lhe competia, a teor do art. 373, inciso II, do CPC. Dever da ré em indenizar os danos decorrentes da falha na prestação do serviço. Aplicação da Súmula n. 479 do STJ. 3. Evidenciada a ilicitude das cobranças realizadas por meio de débito em conta não autorizado, também se mostra cabível a devolução dobrada do montante cobrado/debitado indevidamente, nos exatos termos da regra disposta no artigo 42, parágrafo único, do CDC, mormente porque ausente qualquer evidência de equívoco justificável das empresas.
4. O empréstimo consignado contratado mediante a fraude, resultando em desconto indevido nos benefícios previdenciários de pessoa que nunca o contratou, configura caso típico de dano in re ipsa, ou seja, decorrem da força dos próprios fatos, pouco importando inexista prova quanto ao efetivo prejuízo sofrido pela vítima em face do evento danoso. 5. O montante indenizatório de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) fixados na origem, atende aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como à finalidade da indenização, notadamente a punitivo-pedagógica, não destoando daqueles fixados em casos análogos por esta Casa de Justiça .
6. Inaplicável a majoração dos honorários advocatícios em grau recursal, uma vez que fixados no patamar máximo de pelo Juízo primevo. (TJ-ES - APL: 00044618620148080014, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Data de Julgamento: 30/10/2017, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/11/2017)[destaque]

CONSUMIDORA IDOSA.
DESCONTO NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO NÃO DEMONSTRADA
. INEXISTÊNCIA DO DÉBITO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES EM DOBRO. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. A
demanda pauta-se na alegação autoral de que estaria sofrendo descontos em seu benefício previdenciário por suposto empréstimo que nunca fora tomado
junto à instituição financeira requerida, tendo o juízo originário concluído pela declaração de inexistência dos débitos dele decorrentes [...] No que tange aos danos extrapatrimoniais, resta configurado o dever de indenizar diante da situação vivenciada pela idosa, que viu seu benefício sofrer drástica redução em razão dos descontos do empréstimo não contratado, e precisou diligenciar junto ao banco diversas vezes na tentativa de solucionar o problema. sendo o

valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), fixado pelo juízo de origem, justo e adequado
. 5. Não obstante a irresignação da requerida, estampada na peça recursal, não há possibilidade de reforma da sentença que bem concluiu pela fraude na contratação e no dever da requerida em ressarcir em dobro e de indenizar pelos danos morais sofridos. 6. Recurso conhecido e não provido. (
TJES
, Apelação Cível nº 011200209754, Rel. Des.
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
, Primeira Câmara Cível, DJ 1.12.2021).

Estabelecida a ocorrência de danos morais, passo à análise do valor fixado pelo juízo
a quo
a título de reparação, que mostra-se em sintonia com o artigo 944 do Código Civil (que preceitua que a indenização mede-se pela extensão do dano), guarda proporção com a gravidade da culpa e o dano (como previsto no parágrafo único do citado dispositivo legal), bem como não enseja enriquecimento sem causa do apelado, estando compatível com o disposto no artigo 884, do Código Civil.

A civilista Maria Helena Diniz, ao tratar especificamente sobre a indenização por dano moral
1
, assevera que:
É da competência jurisdicional o estabelecimento do modo como o lesante deve reparar o dano moral, baseado em critérios subjetivos (posição social ou política do ofendido, intensidade do ânimo de ofender: culpa ou dolo) ou objetivos (situação econômica do ofendido e do ofensor, risco criado, gravidade e repercussão da ofensa), influências de acontecimentos exteriores ao fato prejudicial, lucro obtido pela vítima com a reparação do dano, hipótese em que se operará a dedução do montante do dano, do valor do benefício auferido, desde que vinculado ao fato gerador da obrigação de indenizar, não tendo resultado de circunstâncias fortuitas. Na avaliação do dano moral, o órgão judicante deverá estabelecer uma reparação eqüitativa, baseada na culpa do agente, na extensão do prejuízo causado e na capacidade econômica do responsável.

Assim, levando-se em consideração os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como os critérios subjetivos e objetivos pertinentes ao caso em comento, entende-se adequada a verba indenizatória decorrente do dano moral arbitrada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), valor que se encontra apto a mitigar os efeitos decorrentes da lesão a um direito de índole personalíssima, além de atender ao caráter didático punitivo, considerando ainda a capacidade econômica do infrator, além de estar de acordo com os valores arbitrados por este Tribunal em casos análogos. Nesse sentido: TJES, Classe: Apelação, 014140042145, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/10/2017, Data da Publicação no Diário: 10/11/2017.

Por fim, verifico que o Juízo
a quo
fixou o termo inicial de incidência dos juros moratórios no caso da indenização por danos morais a partir do evento danoso, nos termos da Súmula 54 do STJ.

Diante do exposto, conheço do recurso e
nego provimento
, de forma a manter inalterada a sentença objurgada.

Na forma do artigo 85, § 11º, do CPC, majoro em 2% (dois por cento) os honorários advocatícios sucumbenciais.

É como voto.

1
Diniz, Maria Helena A indenização por dano moral – a problemática do quantum. Artigo publicado no site http://campus.fortunecity.com/clemson/jus/m03-005.htm.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Após a prolação de judicioso voto pelo eminente Relator, Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro, pedi vista dos autos para melhor analisar a controvérsia.

Cuida-se de
a
pelação cível
por meio da qual pretende,
Banco
Cetelem

S. A.
(Id. 5412900), ver reformada a sentença (Id. 5412894) que, em sede de ação declaratória de inexistência de indébito c/c indenizatória, “julgou procedentes os pedidos para declarar a inexistência do contrato e determinar se abstenha de realizar descontos/cobranças referentes ao empréstimo, bem como condená-lo a restituir, em dobro, apenas nos casos de descontos após a publicação do acórdão EAREsp 676608/RS, e ao pagamento de indenização por danos morais na importância de R$ 5.000,00”.

O douto Relator, Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro,
negou
provimento ao recurso
.

Pois bem. Após detida análise,
alcancei conclusão diversa
, pelos motivos que passo a expor.

Segundo se depreende, a apelada, pensionista e aposentada pelo INSS, ajuizou a ação originária aduzindo ter sido surpreendida por descontos em folha de pagamento, referente a empréstimos consignados não contratados.

Como cediço, tratando-se de relação consumerista albergada pela Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça
1
, o fornecedor responde objetivamente pela mácula na prestação do serviço, desincumbindo-se apenas mediante prova da inexistência de defeito ou culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, na forma do
caput
e § 3º do art. 14 do CDC:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

(...)

§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Sob esse prisma,
o acervo probatório adunado pelo recorrente fragiliza sobremaneira a versão apresentada pela recorrida na peça vestibular
.

Ora, extrai-se dos instrumentos de nº 22-845962340/20, 22-845961117/20 e 22-845962103/20 que
a apelada não contratou meros empréstimos, mas
refinanciamento
s
de dívida
nos valores de

R$ 1.019,72,
R$
1.335,34 e
R$ 8.444,23
,

em 28/07/2020,
acompanhados das
cláusulas e condições mediante consignação em folha de pagamento
e

devidamente
assinados
eletronicamente

pela recorrida
(Id. 5412859 a 54128610).

Colhem-se ainda
protocolo de assinatura eletrônica
contendo os
dados do contrato e da consumidora
, além de
IP do
celular
utilizado –
cujo número corresponde ao informado na pe
tição inicial
,

data e

conversa com assistente virtual
da instituição financeira
por meio do aplicativo Whtsapp
(Id. 5412857)
.

Com efeito, denota-se a

efetiva contratação pela recorrida do produto bancário, com expressa autorização de desconto mensal no benefício previdenciário, o que afasta a possibilidade de fraude, genericamente cogitada na petição inicial.

Ademais, a instituição financeira adunou os contratos que originaram a dívida refinanciada, devidamente assinados de próprio punho, demonstrando, assim, a
conduta
frequente
de aquisição de produtos
de crédito
bancário, cuja veracidade não fora contestada durante o trâmite processual
.

Ressalte-se que, como bem delineado na peça de resistência,
a apelada “
recebeu a quantia em sua conta, como também, deixou de manifestar a qualquer tempo interesse na devolução
de tal valor ao Banco, vindo impugna-la judicialmente, após o pagamento regular do contrato ao longo de mais de 1 (hum) ano, com o ajuizamento da ação n. 5016505-75.2021.8.08.0024, a qual foi extinta sem julgamento do mérito, e o ajuizamento desta demanda após o lapso temporal de mais de 6 (seis) meses do trânsito em julgado daqueles autos
”.

Assim, constata-se que a apelante se desincumbiu do ônus imposto no § 3º do art. 14 do CDC, comprovando a inexistência de defeito na prestação do serviço e o cumprimento das formalidades legais, razão pela qual inexiste ato ilícito capaz de ensejar a nulidade do instrumento, devolução de valores e indenização por danos morais.

Vale registrar que demandas idênticas têm sido reiteradamente postas à apreciação deste Poder Judiciário, subsistindo nesta Corte, em especial nesta Segunda Câmara Cível, firme jurisprudência a rechaçar a tese de consumidores que negam a contratação de empréstimo consignado com base em fraude, como subsegue:

ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL PORTABILIDADE DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO FRAUDE FALSIDADE DE ASSINATURA HIGIDEZ DA RELAÇÃO JURÍDICA BANCO DEMONSTROU A LEGALIDADE DAS COBRANÇAS REALIZADAS AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO NÃO CONFIGURADO DANO MORAL RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. [...]
A documentação acostada, relativa a demonstrativos de operações, planilha de proposta simplificada, ficha cadastral simplificada, cédula de crédito bancário com pagamento por consignação em folha, autorização para débito em conta corrente, e, sobretudo, o termo de requisição de portabilidade, evidencia que a pactuação foi realmente entabulada entre as partes, sendo que contém assinaturas da apelante idênticas àquelas apostas na procuração, na declaração de hipossuficiência, em sua carteira de identidade e na declaração CIP perante o Procon. 5. O banco recorrido comprovou que quitou o débito da apelante perante o Banco Safra S/A e o endereço fornecido no momento da celebração da portabilidade é o mesmo constante da petição inicial, o que também chancela a inexistência de fraude na operação realizada. 6. Nesse contexto, é patente a higidez da relação jurídica das partes e a ausência de ato ilícito nos descontos. Logo, o regular exercício do direito do banco afasta a possibilidade de sua condenação à restituição das parcelas pagas e ao pagamento de indenização por danos morais.
7. Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida. (TJES, Classe: Apelação Cível, 048180167362, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator Substituto : ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA, Órgão julgador:
SEGUNDA CÂMARA CÍVEL
, Data de Julgamento: 01/02/2022, Data da Publicação no Diário: 03/03/2022)

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER, REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO COM DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO - CONTRATAÇÃO COMPROVADA PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA - VÍCIO DE CONSENTIMENTO NÃO DEMONSTRADO CONDIÇÕES DEVIDAMENTE EXPLICITADAS NO CONTRATO HIPÓTESE QUE NÃO CONFIGURA VENDA CASADA RECURSO DO RÉU PROVIDO. RECURSO DA AUTORA DESPROVIDO. 1.
Não há nada na exordial no que tange especificamente à abusividade das cláusulas contratuais celebradas, capaz de ensejar eventual revisão do contrato celebrado, limitando-se a autora a negar a existência da relação jurídica em tela, por vício de consentimento, afirmando que jamais contratou o cartão de crédito, nem mesmo utilizado.. 2. A apelante aderiu, de forma expressa, ao cartão de crédito consignado Banco BMG com autorização para desconto em folha de pagamento, mediante o qual lhe foi disponibilizado, via cheque na conta corrente da autora, o montante de R$ 3.651,18 (três mil, seiscentos e cinquenta e um reais e dezoito centavos), além de uma TED no valor de R$ 118,00 (cento e dezoito reais) cujo pagamento ocorreria mediante fatura do cartão de crédito consignado emitido pelo BMG. 3. O único contrato firmado entre as partes possui redação clara quanto ao seu objeto, não deixando dúvidas de que se tratava de adesão a cartão de crédito consignado com desconto em folha de pagamento, constando das cláusulas contratuais Taxa contratual máxima aplicada ao cartão, além de menções aos termos fatura e que o saque do valor seria feito mediante débito no cartão de crédito, e o valor das despesas, lançados na fatura do cartão. 4. As provas apresentadas não demonstram, de forma conclusiva, a prática de qualquer ato ilícito por parte da instituição financeira, não sendo possível declarar inexigível a dívida validamente contraída
(...) Recurso do autor improvido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024190136630, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 14/03/2022, Data da Publicação no Diário: 05/04/2022)

ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL EMPRÉSTIMO CONSIGNADO DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO RENEGOCIAÇÕES DE DÍVIDA DINHEIRO EFETIVAMENTE DISPONIBILIZADO NA CONTA CORRENTE DA AUTORA SACADO DIAS APÓS A CELEBRAÇÃO DO PACTO AUSÊNCIA DE VÍCIO DE CONSENTIMENTO VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
A narrativa exordial, reafirmada nesta instância, encontra-se completamente desconexa com os documentos que instruem os autos. Nota-se, conforme revelado pelo próprio autor, ora apelante, através de seu contracheque, a casa bancária tem efetuado dois descontos mensais em seus proventos. Consoante demonstrado pela instituição financeira, os descontos efetivados na conta bancária do apelante derivam de duas renegociações referentes a dois contratos anteriormente firmados. A primeira foi firmada em 03.03.2015, no valor de R$ 1.831,04 (mil, oitocentos e trinta e um reais e quatro centavos), e quitou o contrato de nº 11019007962986 que o apelante já possuía, destinando para esse fim o montante de R$ 347,09 (trezentos e quarenta e sete reais e nove centavos), além de ser creditado diretamente na conta do consumidor o valor de R$ 1.423,78 (mil, quatrocentos e vinte e três reais e setenta e oito centavos). A segunda renegociação, também firmada em 03.03.2015, foi no valor de R$ 1.516,83 (mil, quinhentos e dezesseis reais e oitenta e três centavos), quitou o contrato de nº 11019007931828 que o apelante já possuía perante o banco apelado, destinando para esse fim o valor de R$ 792,55 (setecentos e noventa e dois reais e cinquenta e cinco centavos), além de creditar em sua conta bancária o montante de R$ 674,44 (seiscentos e setenta e quatro reais e quarenta e quatro centavos). 2. Além disso, como observado pelo magistrado de origem, os valores creditados na conta do apelante foram sacados em 06.03.2015, três dias após sua obtenção perante a instituição financeira, não sendo crível a alegação do recorrente de que achou que tais valores fossem seus proventos, pois à época recebia apenas R$ 584,78 (quinhentos e oitenta e quatro reais e setenta e oito centavos) de aposentadoria e o saque foi no valor de R$ 3.153,00 (três mil, cento e cinquenta e três reais), englobando os montantes dos empréstimos contratados e seus proventos.
[...]
(TJES, Classe: Apelação Cível, 061150017319, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador:
SEGUNDA CÂMARA CÍVEL
, Data de Julgamento: 26/10/2021, Data da Publicação no Diário: 10/11/2021)

EMENTA : APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C INDENIZATÓRIA CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO DESCONTO NOS PROVENTOS DA AUTORA POSSIBILIDADE INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DIREITO DE INFORMAÇÃO CONTRATO CLARO UTILIZAÇÃO DO CARTÃO PELO CONSUMIDOR RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) O cartão de crédito consignado funciona como um cartão de crédito comum, exceto pelo fato de que o pagamento é descontado, total ou parcialmente, na folha de pagamento do contratante. 3.
Embora a autora alegue que jamais pretendeu contratar um cartão de crédito, almejando apenas um contrato de empréstimo pessoal, a avença acostada aos autos (fls. 41/42), de forma expressa, trata de termo de adesão cartão de crédito consignado Banco BMG, no qual a autora anuiu com a fixação de valor consignado para pagamento do valor mínimo indicado na fatura. 4. Verifica-se, ademais, que a apelante efetivamente utilizou o cartão de crédito, existindo indicações de saques disponibilizados pela operadora.
5. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 014190028853, Relator : JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/02/2022, Data da Publicação no Diário: 11/04/2022)

EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. REVISÃO CONTRATUAL. CONTRATO DE ADESÃO. CARTÃO DE CRÉDITO. DESCONTO DE PARCELA MÍNIMA DIRETAMENTE DA FOLHA DE PAGAMENTO. CLÁUSULA CONTRATUAL CLARA E EXPRESSA. CONTRATO DEVIDAMENTE PACTUADO. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I.
O entendimento deste Egrégio Tribunal perfilha no sentido de que nas hipóteses em que a Parte realiza contrato com o Banco autorizando de forma expressa o desconto em folha de pagamento pela adesão ao Cartão de Crédito, não há falar-se em abusividade dos referidos descontos. II. In casu, as cláusulas presentes no Termo de Adesão são claras e expressas ao estipular o desconto em folha para o pagamento no limite de até 10% (dez por cento) do salário da Recorrida, não havendo falar-se em vício de consentimento da mesma. III. A Recorrente, além de haver firmado Contrato aprovando o desconto em folha de pagamento pelo Cartão de Crédito, também utilizou referido cartão, consoante às faturas bancárias colacionadas, motivo pelo qual se faz imperiosa a reforma da Sentença para julgar improcedente o pleito exordial, afastando as condenações imposta ao Banco Recorrente. IV. Recurso conhecido e provido.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024140377003, Relator : NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador:
SEGUNDA CÂMARA CÍVEL
, Data de Julgamento: 17/11/2020, Data da Publicação no Diário: 24/11/2020)

Do exposto, com a devida vênia ao culto Relator,
inauguro divergência a fim de

conhecer

do recurso e a ele
d
ar
proviment
o, reformando
a sentença
para
julgar improcedentes os pedidos,
com a consequente extinção

d
o feito, na forma do inciso I do art. 487 do CPC.

Inverto a condenação ao pagamento dos ônus sucumbenciais, suspendendo-o, no entanto, em razão de assistência judiciária gratuita, na forma do § 3º do art. 98 do diploma processual.

É como voto.

1
Súm. 297, STJ: “
O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras
”.

Acompanho o voto de divergência lançado pelo eminente Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama