Tribunal: TJES
Processo: 0000296-53.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão julgador: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-12-14

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. REDUÇÃO DA PENA-BASE.

AUSÊNCIA DE
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA UMA DAS
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS NEGATIVAMENTE. MOTIVOS DO CRIME.
SEGUNDA FASE.
A
PLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 PARA A CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE
DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA.
NECESSIDADE.
TERCEIRA FASE.
APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A fundamentação genérica, adotada pelo Magistrado sentenciante, para negativar a circunstância judicial “motivos do crime” não autoriza o acréscimo da pena-base.
2. Inexistindo fundamentação para fração diversa, deve-se aplicar a fração paradigma, e mínima, de 1/6 para as atenuantes.
3. Inviável o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, diante das circunstâncias que culminaram, na prisão em flagrante do acusado, com a apreensão de expressiva quantidade e variedade de substâncias entorpecentes, embaladas e preparadas para a comercialização, além de quantia em dinheiro e rádio comunicador, instrumento, geralmente, utilizado nas atividades relacionadas ao tráfico de entorpecentes, quadro fático suficiente para demonstrar que o agente se dedica à prática delituosa. Precedente TJES.
4. De acordo com a jurisprudência do STJ, é possível a consideração de atos infracionais, como indicativo de dedicação a atividades criminosas, desde que de forma fundamentada, mediante a análise da gravidade de tais atos, os quais devem estar devidamente documentados nos autos, observando-se, ainda, o lapso temporal entre eles e o delito ao qual responde.
5. No presente caso, ressalta-se a existência de outra condenação, em desfavor do réu, com trânsito em julgado em 19/02/2018, pela prática de ato infracional análogo ao crime de receptação (art. 180 do Código Penal), no processo nº 007914-88.2016.8.08.0024, praticado no ano de 2016, ao passo que o delito em apuração ocorreu em 27/12/2019, configurando lapso temporal de, aproximadamente, 3 (três) anos entre as infrações, o qual, no contexto fático em análise, considera-se razoável para justificar o afastamento do tráfico privilegiado.
6. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000296-53.2020.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MARCOS VINICIUS DA VEIGA SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
HELIMAR PINTO
RELATOR DESIGNADO: DES. SUBST. JOSÉ AUGUSTO FARIAS DE SOUZA

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ACÓRDÃO

DECISÃO
Por maioria de votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Revisor.

ÓRGÃO JULGADOR VENCEDOR:
028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO -
DES. SUBST. JOSÉ AUGUSTO FARIAS DE SOUZA

COMPOSIÇÃO DE JULGAMENTO:
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO -Relator
028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - DES. SUBST. JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Revisor)
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - DES. SUBST. JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Revisor)
Proferir voto escrito divergente
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)

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VOTO VENCEDOR

PEDIDO DE VISTA

(Inaugurar Divergência)

Eminentes Pares, em sessão pretérita, após ouvir o voto proferido pelo Nobre Relator, Desembargador Helimar Pinto, pedi vista dos autos, para melhor análise.

O Relator deu provimento ao recurso para:
[1]

Na primeira fase
da dosimetria da pena, afastar a negativação do vetor “motivos do crime”, ante a fundamentação inidônea, fixando a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa;
[2]

Na
segunda fase
, aplicar fração de 1/6 (um sexto) para a atenuante da confissão espontânea, reduzindo a pena para 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão; e
[3]

Na terceira fase
, reconhecer a incidência da causa especial de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, §4º da Lei n.º 11.343/06), reduzindo a pena à fração de 2/3 (dois terços) e fixando-a, definitivamente, em
01 (um) ano, 08 (oito) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, em regime aberto, e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa
.

Em relação ao pedido de redução da pena-base, comungo do mesmo entendimento do Des. Relator, já que indevida a negativação do vetor citado.

Outrossim, concordo com a aplicação da fração de 1/6 (um sexto), para a circunstância atenuante reconhecida, porquanto ausente fundamentação concreta para a adoção de critério fracionário superior ao, usualmente, praticado, devendo ser redimensionada a pena, na forma como fixada pelo voto condutor.

Todavia, quanto ao benefício do tráfico privilegiado, inauguro a divergência
, pois, no meu entender, mostra-se inviável o seu reconhecimento, em favor do réu, pelos fundamentos que passo a expor.

Quanto aos fatos, no dia 27/12/2019, por volta das 00h45min., na Escadaria Nossa Senhora das Graças, o acusado foi avistado pelos Policiais Militares, em atitude suspeita, com um rádio comunicador e uma sacola nas mãos, de modo que, realizada a abordagem, foram apreendidos: 126 (cento e vinte e seis) pinos de cocaína; 47 (quarenta e sete) pedras de crack, 10 (dez) buchas de maconha, embaladas e preparadas para a comercialização, além da quantia, em dinheiro, de R$ 782,60 (setecentos e oitenta e dois reais e sessenta centavos).

Nesse contexto, inaplicável o benefício do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, diante das circunstâncias que culminaram, na prisão em flagrante do acusado, com a apreensão de expressiva quantidade e variedade de substâncias entorpecentes,
embaladas e preparadas para a comercialização
,
além de quantia em dinheiro e rádio comunicador
, instrumento, geralmente, utilizado nas atividades relacionadas ao tráfico de entorpecentes, quadro fático suficiente para demonstrar que o agente se dedica à prática delituosa, consoante já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça:

“[...] 2
. Hipótese em que a Corte de origem manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, por entender que as circunstâncias fáticas do crime denotam a habitualidade delitiva o paciente, pois ele foi surpreendido na posse de um rádio comunicador, objeto usualmente utilizado para a prática da traficância
, bem como de variada e expressiva quantidade de drogas (315g de cocaína a granel, 5 porções de cocaína, com 2g, 60 porções de crack, com 3,5g e 21 porções de maconha, com 29g). [...]” (STJ - AgRg no HC: 591314 SP 2020/0150757-0, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 18/08/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/08/2020)

“[...] 1. Na espécie, o Tribunal apresentou fundamentação suficiente e adequada para justificar o afastamento da minorante especial prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, destacando, dentre outros aspectos,
que as circunstâncias do crime em comento denotam a dedicação dos Agravantes na traficância
, "diante não apenas da expressiva quantidade e variedade de drogas apreendidas,
mas também da apreensão de duas balanças de precisão, dichavador e apetrechos para a embalagem dos entorpecentes
. [...]” ( AgRg no HC 586.457/SP , Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 14/05/2021)

Acrescento a existência de outra condenação, em desfavor do réu, com trânsito em julgado, ocorrido em 19/02/2018, pela prática de ato infracional análogo ao crime de receptação (art. 180 do Código Penal), no processo nº 007914-88.2016.8.08.0024.

Nesse aspecto, ressalto que o referido ato infracional, foi praticado no ano de 2016, ao passo que o delito em apuração ocorreu em 27/12/2019, configurando lapso temporal de, aproximadamente, 3 (três) anos entre as infrações, o qual, no contexto fático supracitado, considero razoável para afastamento do tráfico privilegiado.

Sobre o tema, menciono, novamente, precedente do Tribunal da Cidadania:

“[...] 1. A Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça inferiu ser possível a consideração de atos infracionais como indicativo de dedicação a atividades criminosas, desde que de forma fundamentada, mediante a análise da gravidade de tais atos, os quais devem estar devidamente documentados nos autos,
observando-se, ainda, o lapso temporal entre eles e o delito ao qual responde
.
2. No tocante à alegada inexistência de contemporaneidade entre os atos infracionais e o crime em apuração, verifica-se que este data de julho de 2021
e aqueles remontam aos anos de 2016
, 2017 e 2018, o que, de acordo com o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, é suficiente para manter afastado o referido redutor. [...] (STJ - AgRg no AREsp: 2202713 SP 2022/0272186-1, Data de Julgamento: 14/02/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/02/2023)

Assim, comprovada a dedicação do acusado à atividade criminosa, impõe-se o afastamento da aplicação da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), com o restabelecimento da pena fixada, na segunda fase dosimétrica, em
05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão

e 500 (quinhentos) dias-multa
, tornando-a definitiva, diante da ausência de causas de aumento ou diminuição de pena, na fase final.

Por fim, em relação ao regime prisional, deve ser estabelecido o regime inicial semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea ‘b’, do Código Penal.

Diante do exposto, divirjo parcialmente do voto condutor, para
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso do réu,
MARCOS VINICIUS DA VEIGA SANTOS
, fixando a pena definitiva, em 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por

MARCOS VINICUIS DA VEIGA SANTOS

em face da r. Sentença inserta no
link
constante no ID 5481223 (DOC 00002965320208080024 – VOL 001.pdf, pp. 139/146), proferida pelo Juízo da 10ª Vara Criminal de Vitória, que condenou o apelante pela prática do crime tipificado no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, fixado cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

A defesa apresenta suas razões recursais (DOC 00002965320208080024 – VOL 001.pdf, pp. 160/177) pleiteando a reforma da sentença. Sustenta que foram utilizados fundamentos inidôneos na fixação da pena base. Pugna, ainda, pela aplicação da fração de 1/6 ante o reconhecimento da confissão espontânea, além da aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado em seu patamar máximo. Ao final, requer a alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto.

Contrarrazões (DOC 00002965320208080024 – VOL 001.pdf, pp. 187/192) pugnando pelo desprovimento do recurso.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID 5494983) manifestando-se pelo provimento parcial do recurso, aplicando-se a fração de 1/6 para a atenuante da confissão.

Extrai-se da denúncia que, no dia 27/12/2019, por volta das 00h45min, policiais militares, em patrulhamento preventivo na Escadaria Nossa Senhora das Graças, no Bairro Gurigica, Município de Vitória, avistaram o apelante em atitude suspeita, com um rádio comunicador e uma sacola nas mãos.

Realizada a abordagem apreenderam dentro da sacola 126 (cento e vinte e seis) pinos de cocaína, 47 (quarenta e sete) pedras de crack, e 10 (dez) buchas de maconha, todos embalados e preparados para a comercialização, além da quantia de R$ 782,60 (setecentos e oitenta e dois reais e sessenta centavos)

Devidamente processado, o réu foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

A
materialidade
do crime resta devidamente configurada diante do Auto de Apreensão (DOC 00002965320208080024 – APENSO.pdf, p. 19) e Laudo Pericial Toxicológico (DOC 00002965320208080024 – VOL 001.pdf, pp. 114/115).

A autoria, por sua vez, resta confirmada diante dos depoimentos dos policiais militares e da confissão do acusado, todos colhidos em juízo.

A defesa busca a reforma da dosimetria da pena.

Inicialmente, evidencio que, na fixação da pena base, ao valorar as circunstâncias judiciais, o magistrado age com discricionariedade vinculada, pautando-se pelo princípio da proporcionalidade e senso de justiça.

Deste modo, “
ao considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Julgador declinar, motivadamente, as suas razões, que devem corresponder objetivamente às características próprias do vetor desabonado. A inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República”
(REsp n. 1.794.854/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 23/6/2021, DJe de 1/7/2021).

Em análise da sentença, observo que,
na primeira fase
, o juízo exasperou a pena base em razão da valoração negativa dos
motivos
e das
circunstâncias do art. 42, da Lei nº 11.343/06
.

No que tange aos motivos, salientou que “
os motivos do crime são prejudiciais em razão
d
o alegado pelo r
é
u em seu interrogatório
”

Observo que em seu interrogatório o apelante alega “
que entrou no tráfico porque se ofereceu para entrar, não foi convidado; (...) que entrou no tráfico sem pensar
”.

Ora, entendo que a ausência de motivos não pode ser suficiente para valorar negativamente o vetor, razão pela qual neutralizo-o.

Prosseguindo, quanto à natureza, variedade e quantidade de substâncias apreendidas (Art. 42, da Lei nº 11.343/06), compartilho do entendimento que devem ser valoradas negativamente, uma vez que foram apreendidas 10 (dez) porções de maconha, pesando 71,8g (setenta e um gramas e oito decigramas); 126 (cento e vinte e seis) porções de cocaína, pesando ao todo 278,Og (duzentos setenta e oito gramas); 47 (quarenta e sete) porções de crack, com massa total de 22,6g (vinte e dois gramas e seis decigramas).

Deste modo, valorada negativamente uma circunstância judicial, fixo a pena base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, mantendo a pena de multa aplicada em 500 (quinhentos) dias-multa
.

Na segunda fase, reconhecida a atenuante da confissão espontânea, o magistrado atenuou a pena em 06 (seis) meses.

Rememoro que
“q
uanto
a
aplicação da atenuante da confissão, saliente-se que nosso Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de diminuição de pena a serem aplicados em razão de circunstâncias atenuantes e agravantes, cabendo à prudência do magistrado fixar o patamar necessário, dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais, com a devida fundamentação. Nesse contexto, a jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que
o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário
, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado
” (AgRg no HC n. 793.221/ES, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 20/9/2023.)

Contudo, no caso dos autos, o juízo de primeiro grau não justificou a aplicação de fração menor que 1/6, motivo pelo qual procedo a reforma, fazendo incidir o redutor pretendido, fixando a pena intermediária em 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias.

Na terceira fase da dosimetria, a defesa busca o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Examinando a sentença, verifico que o juízo assim fundamentou:

“
Deixo de valorar a cau
s
a especial de diminuição de pena, prevista no §40, do art. 33 da Lei 11.343106, conhecida pela doutrin
a
e jurisprudência por tráfico privi
l
eg
i
ado, uma vez que Marcos Vinícius se dedica atividades criminosas,
al
iado ao fato de
ter passagem pela Vara da Infância e da Juventude
, pela
quantida
de
e variedade
de drogas ilícitas e seu poder e, ainda, por ter voltado a cometer crimes após a sua soltura nesses autos, sendo
po
s
suidor de condenação penal por prática de crime de tráfico de drogas
”.

Relembro que a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, pressupõe que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Inicialmente, quanto ao fato do apelante ter passagem pela Vara da Infância e Juventude, observo que a representação destacada pelo juízo (autos nº 007914-88.2016.8.08.0024) tem como ato praticado no ano de 2016, enquanto a ação penal trata sobre ilícito praticado em 27/12/2019.

Não vislumbro, portanto, proximidade temporal do ato infracional com o ato ilícito para afastar a pretendida benesse, em consonância com a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, que firmou o entendimento de que "
o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a
existência de circunstâncias excepcionais
, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como
a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração
" (EREsp 1.916.596/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Rel. p/ Acórdão Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 08/09/2021, DJe 4/10/2021).

Ainda, a condenação criminal nos autos nº 0007034-39.2020.8.08.0030, aduzida pelo juízo, refere-se a fato cometido posteriormente aos presentes. Ademais,
não houve sequer o trânsito em julgado daqueles autos
.

Deste modo, na esteira do entendimento do Superior Tribunal de Justiça no Julgamento de Recurso Repetitivo, Tema 1139 “
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06
".

Ainda, a variedade e a quantidade de drogas apreendidas já foram utilizadas para exasperar a pena na primeira fase da dosimetria, sendo vedada a sua utilização na terceira fase, para afastar a benesse do tráfico privilegiado.

Relembro que “
a Terceira Seção, em decisão, proferida nos autos do HC n. 725.534/SP, de minha relatoria, julgado em 27/4/2022, DJe 1º/6/2022, reafirmou seu posicionamento anterior, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, do Supremo Tribunal Federal, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos,
desde que não tenham sido consideradas na primeira fase do cálculo da pena
.” (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.458.375/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/11/2023, DJe de 13/11/2023.)

Deste modo, reconheço a benesse do tráfico privilegiado, reduzindo a pena em 2/3.

Ante o exposto, fixo a pena definitiva em 01 (um) ano, 08 (oito) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, fixado cada dia-multa em 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Fixo o regime inicial de pena como aberto.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DOU

PROVIMENTO,
reformando a sentença para fixar a pena em

01 (um) ano, 08 (oito) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa
, em regime inicialmente aberto.

É como voto.