Tribunal: TJES
Processo: 5020413-43.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão julgador: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Liminar
Data de julgamento: 2023-09-11

Ementa:
EMENTA: PLANO DE SAÚDE.
TRATAMENTO.
NATUREZA URGENTE.
IMUNOGLOBULINA
.
LAUDO MÉDICO.
ROL ANS MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO.
DIRETRIZ DE UTILIZAÇÃO (DUT).
CONTRATO NÃO EXCLUI DOENÇA. NEGATIVA INDEVIDA. DANO MORAL CONFIGURADO.
JUROS PELA TAXA SELIC VEDADA CUMULAÇÃO COM CORREÇÃO MONETÁRIA. RELAÇÃO CONTRATUAL. TERMO INICIAL DA CITAÇÃO. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. OBSERVÂNCIA AO ART. 85, § 2º CPC.
RECURSO CONHECIDO E

DES
PROVIDO.

1.
O caso em questão revela típica relação de consumo, em que apelado e apelante se enquadram nas figuras de consumidor e fornecedora, respectivamente, na forma dos artigos 2º e 3º do CDC, devendo ser aplicados os respectivos institutos, como a facilitação da defesa dos direitos do consumidor, responsabilidade objetiva dos fornecedores e a interpretação de cláusulas contratuais de maneira mais favorável ao consumidor.
2.
Compulsando os autos, constato que restou demonstrada a condição d
a parte
apelada
de beneficiári
a
de plano de saúde oferecido pela apelante, assim como a necessidade de uso d
e

i
munoglobulina intravenosa, em dose de 2g/kg (140g para 70kg) dividido em
0
5 (cinco)
dias,
em regime hospitalar,
para determinar o melhor tratamento de polineuropatia inflamatória desmielinizante crônica (CID-10 G61.8), diante do quadro de saúde grave apresentado,
com piora progressiva, risco de sequelas neurológicas e sem resposta positiva ao tratamento anterior.
Como se verifica, o laudo confeccionado por médico neurologista não apenas indicou a necessidade da realização do tratamento, mas destacou a sua urgência, ineficácia de outros
m
edicamentos
e possíveis prejuízos permanentes caso
não
efetuado imediatamente.
2.
No mesmo caminho, verifico que restou devidamente comprovada a negativa de cobertura do plano de saúde, assim como a sua justificativa, que buscou fundamento em ausência de previsão em rol da ANS
para a doença apresentada.
3.
Dispõe o art. 10, § 12º, da Lei nº 9.565, que
o rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação, constitui a referência básica para os planos privados de assistência à saúde
. Neste passo, não se sustenta a referida tese, pois o
fato do tratamento não constar no rol divulgado pela ANS
para a doença apresentada
não exclui a responsabilidade do plano de saúde de cobrir tais procedimentos, já que o rol é apenas exemplificativo e tão somente o básico que o plano de saúde deve oferecer, entendimento com o qual coaduno, não obstante não desconheça de corrente em sentido contrária.
4.
Além disso, considerando que o contrato não exclui expressamente a cobertura em relação a doença que acomete a parte apelada, não cabe ao plano de saúde indicar o tratamento necessário para combatê-la, sobretudo porque tal hipótese restringe-se ao médico que acompanha o paciente.
5.
Oportuno, ressaltar, outrossim
,
que

“a existência de diretriz de orientação não pode servir para a negativa irrestrita de cobertura naquelas hipóteses em que o médico assistente atesta que o procedimento solicitado é necessário ao tratamento do paciente.” (TJ-ES - AI: 00206954020198080024, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Data de Julgamento: 04/11/2019).
6.

As Diretrizes de Utilização da ANS servem de orientação à atuação das operadoras, mas não são taxativas, principalmente havendo solicitação do médico que acompanha a paciente pela necessidade do tratamento, como no presente caso.
7.
Quanto à prova do dano moral, tal emerge à feição de uma presunção natural da própria negativa de cobertura de exame em caráter de urgência, que se mostrava, conforme o laudo médico,
com risco de piora progressiva e sequelas neurológicas,
imprescindível à determinação do melhor tratamento do estado de saúde grave apresentado pela parte apelada, cuja conduta do plano de saúde se mostrou capaz de gerar constrangimento, abalo, privação, angústia, dúvida, expectativa, apreensão e toda gama de males que dispensam uma maior constatação, restando claramente configurado o dano moral.

8.
Demonstrados, portanto, os pressupostos legais ensejadores da responsabilidade civil, quais sejam: o ato ilícito, o dano suportado acima exposto e o consequente nexo causal entre ambos; assim, o dever de reparação da parte apelante.
9.
Acerca do valor da condenação, de igual modo, tenho que a sentença merecer ser mantida, eis que, com fundamento nos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, somados aos requisitos já expendidos, sempre evitando o enriquecimento sem causa, entendo que a quantia de R$
5
.000,00 (
cinco
mil reais) apresenta-se justa e suficiente, a título de indenização por danos morais, valor este, condizente com a gravidade da conduta da apelante, com a extensão dos danos experimentados pelo apelado, com a capacidade econômica das partes.
10.
Quanto à incidência dos consectários legais, entendo que a sentença merece reforma
de ofício
, para que sobre valor da indenização por danos morais incida juros de mora desde a citação pela taxa Selic, vedada a cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
.
10.
No que diz respeito ao termo inicial dos juros de mora, o c. STJ possui firme entendimento no sentido de que “em se tratando de indenização por danos morais decorrentes de responsabilidade contratual,
[...]
os juros de mora fluem a partir da citação.” (REsp n. 2.043.687/SC, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 26/6/2023.)
11.
Por derradeiro, deve ser mantido
a fixação
dos honorários advocatícios sucumbenciais no patamar de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, tendo em vista que atende aos preceitos do art. 85, § 2º, do CPC, especialmente porque o apelante não trouxe elementos mínimos para impugnar o arbitramento de tal forma.

8.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5020413-43.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

APELADO: LIZ CAROLINE VIEIRA SOUZA

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: PLANO DE SAÚDE.
TRATAMENTO.
NATUREZA URGENTE.
IMUNOGLOBULINA
.
LAUDO MÉDICO.
ROL ANS MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO.
DIRETRIZ DE UTILIZAÇÃO (DUT).
CONTRATO NÃO EXCLUI DOENÇA. NEGATIVA INDEVIDA. DANO MORAL CONFIGURADO.
JUROS PELA TAXA SELIC VEDADA CUMULAÇÃO COM CORREÇÃO MONETÁRIA. RELAÇÃO CONTRATUAL. TERMO INICIAL DA CITAÇÃO. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. OBSERVÂNCIA AO ART. 85, § 2º CPC.
RECURSO CONHECIDO E

DES
PROVIDO.

1.
O caso em questão revela típica relação de consumo, em que apelado e apelante se enquadram nas figuras de consumidor e fornecedora, respectivamente, na forma dos artigos 2º e 3º do CDC, devendo ser aplicados os respectivos institutos, como a facilitação da defesa dos direitos do consumidor, responsabilidade objetiva dos fornecedores e a interpretação de cláusulas contratuais de maneira mais favorável ao consumidor.
2.
Compulsando os autos, constato que restou demonstrada a condição d
a parte
apelada
de beneficiári
a
de plano de saúde oferecido pela apelante, assim como a necessidade de uso d
e

i
munoglobulina intravenosa, em dose de 2g/kg (140g para 70kg) dividido em
0
5 (cinco)
dias,
em regime hospitalar,
para determinar o melhor tratamento de polineuropatia inflamatória desmielinizante crônica (CID-10 G61.8), diante do quadro de saúde grave apresentado,
com piora progressiva, risco de sequelas neurológicas e sem resposta positiva ao tratamento anterior.
Como se verifica, o laudo confeccionado por médico neurologista não apenas indicou a necessidade da realização do tratamento, mas destacou a sua urgência, ineficácia de outros
m
edicamentos
e possíveis prejuízos permanentes caso
não
efetuado imediatamente.
2.
No mesmo caminho, verifico que restou devidamente comprovada a negativa de cobertura do plano de saúde, assim como a sua justificativa, que buscou fundamento em ausência de previsão em rol da ANS
para a doença apresentada.
3.
Dispõe o art. 10, § 12º, da Lei nº 9.565, que
o rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação, constitui a referência básica para os planos privados de assistência à saúde
. Neste passo, não se sustenta a referida tese, pois o
fato do tratamento não constar no rol divulgado pela ANS
para a doença apresentada
não exclui a responsabilidade do plano de saúde de cobrir tais procedimentos, já que o rol é apenas exemplificativo e tão somente o básico que o plano de saúde deve oferecer, entendimento com o qual coaduno, não obstante não desconheça de corrente em sentido contrária.
4.
Além disso, considerando que o contrato não exclui expressamente a cobertura em relação a doença que acomete a parte apelada, não cabe ao plano de saúde indicar o tratamento necessário para combatê-la, sobretudo porque tal hipótese restringe-se ao médico que acompanha o paciente.
5.
Oportuno, ressaltar, outrossim
,
que

“a existência de diretriz de orientação não pode servir para a negativa irrestrita de cobertura naquelas hipóteses em que o médico assistente atesta que o procedimento solicitado é necessário ao tratamento do paciente.” (TJ-ES - AI: 00206954020198080024, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Data de Julgamento: 04/11/2019).
6.

As Diretrizes de Utilização da ANS servem de orientação à atuação das operadoras, mas não são taxativas, principalmente havendo solicitação do médico que acompanha a paciente pela necessidade do tratamento, como no presente caso.
7.
Quanto à prova do dano moral, tal emerge à feição de uma presunção natural da própria negativa de cobertura de exame em caráter de urgência, que se mostrava, conforme o laudo médico,
com risco de piora progressiva e sequelas neurológicas,
imprescindível à determinação do melhor tratamento do estado de saúde grave apresentado pela parte apelada, cuja conduta do plano de saúde se mostrou capaz de gerar constrangimento, abalo, privação, angústia, dúvida, expectativa, apreensão e toda gama de males que dispensam uma maior constatação, restando claramente configurado o dano moral.

8.
Demonstrados, portanto, os pressupostos legais ensejadores da responsabilidade civil, quais sejam: o ato ilícito, o dano suportado acima exposto e o consequente nexo causal entre ambos; assim, o dever de reparação da parte apelante.
9.
Acerca do valor da condenação, de igual modo, tenho que a sentença merecer ser mantida, eis que, com fundamento nos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, somados aos requisitos já expendidos, sempre evitando o enriquecimento sem causa, entendo que a quantia de R$
5
.000,00 (
cinco
mil reais) apresenta-se justa e suficiente, a título de indenização por danos morais, valor este, condizente com a gravidade da conduta da apelante, com a extensão dos danos experimentados pelo apelado, com a capacidade econômica das partes.
10.
Quanto à incidência dos consectários legais, entendo que a sentença merece reforma
de ofício
, para que sobre valor da indenização por danos morais incida juros de mora desde a citação pela taxa Selic, vedada a cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
.
10.
No que diz respeito ao termo inicial dos juros de mora, o c. STJ possui firme entendimento no sentido de que “em se tratando de indenização por danos morais decorrentes de responsabilidade contratual,
[...]
os juros de mora fluem a partir da citação.” (REsp n. 2.043.687/SC, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 26/6/2023.)
11.
Por derradeiro, deve ser mantido
a fixação
dos honorários advocatícios sucumbenciais no patamar de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, tendo em vista que atende aos preceitos do art. 85, § 2º, do CPC, especialmente porque o apelante não trouxe elementos mínimos para impugnar o arbitramento de tal forma.

8.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Relator / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5020413-43.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

Advogado do(a) APELANTE: FERNANDA ANDREAO RONCHI - ES15717-A
APELADO: LIZ CAROLINE VIEIRA SOUZA

Advogado do(a) APELADO: GUSTAVO CAMPOS SCHWARTZ - ES10151

VOTO

Conforme relatoriado, trata-se de
recursos interpostos em face da sentença de proferida pelo MM. Juiz de Direito da 11ª Vara Cível de Vitória que julgou procedentes os pedidos da inicial para, em síntese, condenar a apelante a custear tratamento com imunoglobulina intravenosa, conforme laudo médico, e a pagar indenização por dano moral no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Diante das razões veiculadas pelas partes ao longo do processo, em especial em grau recursal, assim como dos motivos adotados na sentença pelo juízo de origem, exsurge que o ponto nodal do presente recurso encontra-se em verificar se o apelado possui direito à cobertura do exame em razão
do contrato com
o plano de saúde apelante,
a
existência de dano moral indenizável e a incidência dos respectivos consectários legais, assim como
os critérios de arbitramento dos honorários sucumbenciais.

O caso em questão revela típica relação de consumo, em que apelado e apelante se enquadram nas figuras de consumidor e fornecedora, respectivamente, na forma dos artigos 2º e 3º do CDC, devendo ser aplicados os respectivos institutos, como a facilitação da defesa dos direitos do consumidor, responsabilidade objetiva dos fornecedores e a interpretação de cláusulas contratuais de maneira mais favorável ao consumidor.

Compulsando os autos, constato que restou demonstrada a condição d
a parte
apelada
de beneficiári
a
de plano de saúde oferecido pela apelante, assim como a necessidade de uso d
e

i
munoglobulina intravenosa, em dose de 2g/kg (140g para 70kg) dividido em
0
5 (cinco)
dias,
em regime hospitalar,
para determinar o melhor tratamento de polineuropatia inflamatória desmielinizante crônica (CID-10 G61.8), diante do quadro de saúde grave apresentado,
com piora progressiva, risco de sequelas neurológicas e sem resposta positiva ao tratamento anterior,
vejamos:

A paciente Liz Caroline Vieira Souza está sob meus cuidados desde junho de 2021. Previamente saudável, a paciente tem evoluído com quadro de câimbras, fraqueza de braços e pernas, dificuldade de marcha e dores em membros inferiores, de caráter progressivo e s
em melhora mesmo após reposição vitamínica (B12)
.
Realizou uma eletroneuromiografia que demonstrou uma polineuropatia sensitivo-motora de predomínio motor, e com achados indicativos de natureza desmielinizante.
O conjunto de achados clínicos e eletrofisiológicos são compatíveis com uma polineuropatia inflamatória desmielinizante crônica (CID-10 G61.8)
. Dessa forma, a
paciente tem indicação de tratamento com imunoglobulina intravenosa, em dose de 2g/kg (140g para 70kg) dividido em 5 dias, mensalmente, por pelo menos 3 meses.

O tratamento deverá ser realizado com urgência, pela piora progressiva e risco de sequelas neurológicas, em regime de hospital-dia ou internação hospitalar
.

Como se verifica, o laudo confeccionado por médico neurologista não apenas indicou a necessidade da realização do tratamento, mas destacou a sua urgência, ineficácia de outros
m
edicamentos
e possíveis prejuízos permanentes caso
não
efetuado imediatamente.

No mesmo caminho, verifico que restou devidamente comprovada a negativa de cobertura do plano de saúde, assim como a sua justificativa, que buscou fundamento em ausência de previsão em rol da ANS
para a doença apresentada.

Dispõe o art. 10, § 12º, da Lei nº 9.565, que
o rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação, constitui a referência básica para os planos privados de assistência à saúde
.

Neste passo, não se sustenta a referida tese, pois o
fato do tratamento não constar no rol divulgado pela ANS
para a doença apresentada
não exclui a responsabilidade do plano de saúde de cobrir tais procedimentos, já que o rol é apenas exemplificativo e tão somente o básico que o plano de saúde deve oferecer, entendimento com o qual coaduno, não obstante não desconheça de corrente em sentido contrária.

Neste sentido, embora vencido, destaco as razões de trecho de voto proferido pela Min. Nancy Andrighi:

“
[...] o rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS, enquanto referência básica para os fins do disposto na Lei 9.656/1998, tem natureza exemplificativa, porque só dessa forma se concretiza a política de saúde idealizada pelo constituinte; se realiza, a partir das desigualdades havidas entre as partes contratantes, a função social do contrato de assistência privada à saúde; bem como se mantém a harmonia e o equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores, de modo a satisfazer, substancialmente, o objetivo da Política Nacional das Relações de Consumo”.
1

Esse também é o entendimento adotado por este Egrégio Tribunal de Justiça e por esta Egrégia Primeira Câmara Cível, vejamos:

Verificada a existência de cobertura da enfermidade pelo plano do autor, caber ao médico do paciente estabelecer o melhor tratamento ao caso, não podendo a operadora do plano de saúde limitar as alternativas possíveis. 2
Restou demonstrada a necessidade do exame para proceder ao tratamento adequado para a enfermidade do autor, doença sobre a qual restou inconteste a existência de previsão contratual de cobertura, mostrando-se abusiva e contrária ao princípio da boa-fé objetiva, cláusula que exclui ou impõe exigência para autorização de tratamento indispensável ao restabelecimento da saúde do beneficiário, carecendo de amparo legal a recusa baseada na ausência de previsão do procedimento no rol exemplificativo de procedimentos da ANS.
3 O STJ orienta que a recusa indevida à cobertura médica pelo plano de saúde enseja a reparação à título de danos morais. Sentença mantida. 4 O termo inicial dos juros de mora incidentes sobre a indenização pelos danos moral e material, em se tratando de responsabilidade por ato ilícito, de fato, é a data do evento danoso, conforme consignado em sentença. 5 Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 035170269084, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 10/10/2022, Data da Publicação no Diário: 26/10/2022)

Outrossim, a alegação de ausência de cobertura contratual para o exame solicitado por não estar preenchida as diretrizes da ANS evidentemente não deve prosperar, na medida que o rol de procedimentos da ANS é exemplificativo, com o objetivo de tão somente orientar as prestadoras de serviços de saúde. 5. Assim, o recorrente não poderia restringir as alternativas de tratamento de doença coberta pelo plano, colocando em risco a saúde do paciente. [...]
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024160311254, Relator : EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 21/06/2022, Data da Publicação no Diário: 19/07/2022)

Além disso, considerando que o contrato não exclui expressamente a cobertura em relação a doença que acomete a parte apelada, não cabe ao plano de saúde indicar o tratamento necessário para combatê-la, sobretudo porque tal hipótese restringe-se ao médico que acompanha o paciente. Nesse sentido:

Dessa forma, sendo fato incontroverso a cobertura securitária para a enfermidade em questão, inviável a insurgência da recorrente pretendendo limitar o tipo de tratamento a que deve se submeter a paciente. III - O fato de o medicamento não constar do rol da Agência Nacional de Saúde (ANS) não afasta o dever de cobertura do plano de saúde, haja vista se tratar de catálogo meramente exemplificativo, não se admitindo restrição imposta no contrato quanto à obtenção de tratamento necessário à completa recuperação da saúde do beneficiário. (TJES; AI 0032571-26.2018.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 18/03/2019; DJES 25/03/2019)

É pacífico o entendimento deste e. Tribunal de Justiça no sentido de que, havendo divergência entre o entendimento do médico assistente e da Junta Médica instaurada pelo plano de saúde, deve prevalecer aquele. (TJES; Apl 0041407-95.2012.8.08.0024; Rel. Des. Subst. Jaime Ferreira Abreu; Julg. 12/02/2019; DJES 28/02/2019)

É abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de arcar com a cobertura do medicamento prescrito pelo médico para o tratamento do beneficiário, sendo ele off label, de uso domiciliar, ou ainda, não previsto em rol da ANS, e, portanto, experimental, mesmo se tratando de instituições sem fins lucrativos e que operam por autogestão. Precedente do STJ. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199002197, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator Substituto : VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 06/08/2019, Data da Publicação no Diário: 14/08/2019)

Na mesma trilha, em consonância com o entendimento acima apontado, encontra-se a jurisprudência do STJ,
in verbis
:

Não é cabível a negativa de tratamento indicado pelo profissional de saúde como necessário à saúde e à cura de doença efetivamente coberta pelo contrato de plano de saúde. 2. O fato de eventual tratamento médico não constar do rol de procedimentos da ANS não significa, per se, que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado, pois, tratando-se de rol exemplificativo, a negativa de cobertura do procedimento médico cuja doença é prevista no contrato firmado implicaria a adoção de interpretação menos favorável ao consumidor.
(AgRg no AREsp 708.082/DF, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe 26/02/2016)

Oportuno, ressaltar, outrossim
,
que

“a existência de diretriz de orientação não pode servir para a negativa irrestrita de cobertura naquelas hipóteses em que o médico assistente atesta que o procedimento solicitado é necessário ao tratamento do paciente.” (TJ-ES - AI: 00206954020198080024, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Data de Julgamento: 04/11/2019)

As Diretrizes de Utilização da ANS servem de orientação à atuação das operadoras, mas não são taxativas, principalmente havendo solicitação do médico que acompanha a paciente pela necessidade do tratamento, como no presente caso.

Acerca da recusa da operadora com base na ausência de previsão na Diretrizes de Utilização da ANS assim decidiu este e. TJES:

ACÓRDÃO EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO PRELIMINAR DE PERDA DO OBJETO REJEIÇÃO MÉRITO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER PLANO DE SAÚDE REQUERIMENTO PARA REALIZAÇÃO DE EXAME DE ANGIOTOMOGRAFIA DE ARTÉRIAS CORONÁRIAS NEGATIVA DA OPERADORA RÉ JUSTIFICADA NO FATO DE QUE, APESAR DE O EXAME CONSTAR NO ROL DA ANS, NÃO FORAM PREENCHIDOS OS REQUISITOS DA DIRETRIZ DE UTILIZAÇÃO (DUT) DESCABIMENTO INDICAÇÃO MÉDICA EXPRESSA RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. [...] 2. Mérito A quaestio recursal cinge-se a análise da legalidade da negativa pautada no não preenchimento das diretrizes de utilização estabelecidas pela ANS. [...] 4. O médico conveniado que acompanha o agravado foi enfático em asseverar a discrepância nos resultados apresentados nos exames anteriores realizados pelo paciente, o que permite verificar, a princípio, que atendeu ao que preconiza o item d da DUT da ANS. 5. À vista disso, verificada a necessidade do agravado em realizar o exame de angiotomografia de artérias coronárias e, ainda, a sua previsão no rol da ANS, a alegação de desconformidade do exame solicitado com as diretrizes de utilização evidencia indesejada ingerência da operadora no tocante à questão de cunho técnico. 6 . Destarte, a probabilidade do direito do agravado que desponta da análise do traslado recursal impõe a manutenção da decisão recorrida, notadamente porque o exame foi indicado pelo médico como necessário para esclarecimento sobre a extensão da doença, bem como, para definição da melhor terapêutica a ser adotada no caso concreto, além de encontrar-se previsto no rol da ANS. Além disso, verifica-se o perigo de demora ao agravado, pois diante de sua situação de saúde, não obstante o valor do procedimento que terá que suportar a agravante, o sacrifício econômico a ser suportado por essa, deve ceder face à importância do mesmo para evitar prejuízo efetivo à saúde do recorrido. 7. Recuso conhecido e improvido. (TJ-ES - AI: 00223034020198080035, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Julgamento: 19/11/2019, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Publicação: 02/12/2019)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO DIREITO À SAÚDE PRELIMINAR DE IRREGULARIDADE FORMAL AUSÊNCIA DE PREJUÍZO - TOXINA BUTOLÍNICA INDICADA PARA TRATAMENTO RECUSA INDEVIDA DO PLANO NÃO PREENCHIMENTO DAS DIRETRIZES DE UTILIZAÇÃO DA ANS - LAUDO MÉDICO JUSTIFICA NECESSIDADE FRUSTADOS OS TRATAMENTOS OFERTADOS PELO PLANO - RECURSO IMPROVIDO. [...] 2 - De acordo com o próprio sítio eletrônico da ANS, as diretrizes de utilização são critérios baseados nas evidências científicas disponíveis, a serem observados para que as coberturas de alguns procedimentos sejam asseguradas. Deste modo, a questão, contudo, é que a existência de diretriz de orientação não pode servir para a negativa irrestrita de cobertura naquelas hipóteses em que o médico assistente atesta que o procedimento solicitado é necessário ao tratamento do paciente. 3 - A necessidade de que a autora se submeta ao tratamento, na forma como indicado pelo profissional da área médica que acompanha a evolução de seu quadro clínico justifica por ser quem detém conhecimento específico para averiguar as condições físicas do paciente, os exames por ventura realizados e as particularidades dos tratamentos disponíveis. 4 O rol da ANS não é capaz de afastar as normas contratuais, notadamente por representar, apenas, a cobertura mínima que deve constar no plano de saúde, é firme na jurisprudência o entendimento de que a operadora pode limitar certos tipos de enfermidade, porém, se há cobertura para a doença, é abusiva a limitação ao tratamento indicado pelo médico. 5 - Recurso improvido. (TJ-ES - AI: 00206954020198080024, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Data de Julgamento: 04/11/2019, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 11/11/2019)

Quanto à prova do dano moral, tal emerge à feição de uma presunção natural da própria negativa de cobertura de exame em caráter de urgência, que se mostrava, conforme o laudo médico, com risco de piora progressiva e sequelas neurológicas, imprescindível à determinação do melhor tratamento do estado de saúde grave apresentado pela parte apelada, cuja conduta do plano de saúde se mostrou capaz de gerar constrangimento, abalo, privação, angústia, dúvida, expectativa, apreensão e toda gama de males que dispensam uma maior constatação, restando claramente configurado o dano moral.

Esse também é o entendimento do c. STJ, no que se refere à existência de dano moral decorrente da negativa de cobertura a procedimento de natureza urgente, vejamos:

Segundo a jurisprudência desta Corte, o mero descumprimento contratual não enseja indenização por dano moral. No entanto, nas hipóteses em que há recusa indevida de cobertura de tratamentos de urgência ou emergência, há configuração de danos morais indenizáveis
. Precedentes. 2. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp n. 2.005.361/SP, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 26/9/2022, DJe de 29/9/2022.)

Demonstrados, portanto, os pressupostos legais ensejadores da responsabilidade civil, quais sejam: o ato ilícito, o dano suportado acima exposto e o consequente nexo causal entre ambos; assim, o dever de reparação da parte apelante.

Acerca do valor da condenação, de igual modo, tenho que a sentença merecer ser mantida, eis que, com fundamento nos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, somados aos requisitos já expendidos, sempre evitando o enriquecimento sem causa, entendo que a quantia de R$
5
.000,00 (
cinco
mil reais) apresenta-se justa e suficiente, a título de indenização por danos morais, valor este, condizente com a gravidade da conduta da apelante, com a extensão dos danos experimentados pelo apelado, com a capacidade econômica das partes.

Quanto à incidência dos consectários legais, entendo que a sentença merece reforma
de ofício
, para que sobre valor da indenização por danos morais incida juros de mora desde a citação pela taxa Selic, vedada a cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
.

Neste sentido, precedente desta Câmara:

Tratando-se de responsabilidade contratual, o valor da indenização por dano moral deverá ser atualizado pela Taxa SELIC desde a citação, vedada a cumulação com correção monetária

[...]
9. Recurso desprovido. Sentença parcialmente reformada de ofício no capítulo relativo à fixação aos juros de mora e o índice de correção monetária. [...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 050180060399, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 28/03/2023, Data da Publicação no Diário: 14/04/2023)

No que diz respeito ao termo inicial dos juros de mora, o c. STJ possui firme entendimento no sentido de que “em se tratando de indenização por danos morais decorrentes de responsabilidade contratual,
[...]
os juros de mora fluem a partir da citação.” (REsp n. 2.043.687/SC, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 26/6/2023.)

Por derradeiro, deve ser mantido
a fixação
dos honorários advocatícios sucumbenciais no patamar de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, tendo em vista que atende aos preceitos do art. 85, § 2º, do CPC, especialmente porque o apelante não trouxe elementos mínimos para impugnar o arbitramento de tal forma.

Dito isto,
CONHEÇO
e
NEGO

PROVIMENTO
ao recurso e majoro os honorários para 20%, na forma do art. 85, § 11º, do CPC. De
ofício altero a forma de incidência dos consectários legais, para que incida a taxa Selic desde a citação, vedada cumulação com correção monetária.

É como voto.

1
(EREsp n. 1.886.929/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 3/8/2022.)

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão dia 29.08.23 - Acompanhar a divergência inaugurada pela Desa. Marianne Judice de Mattos.

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão 15/08/2023:

Respeitosamente, peço vista dos autos.

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5020413-43.2021.8.08.0024

APELANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

APELADO: LIZ CAROLINE VIEIRA SOUZA

RELATOR: DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

1º VOGAL: DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

2ª VOGAL: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO VISTA

Conforme consta do relatório lançado, trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposto por UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO em face da sentença proferida pelo Juízo da 11ª Vara Cível de Vitória que julgou procedente o pedido autoral para condenar a ora apelante a custear tratamento com imunoglobulina intravenosa, conforme laudo médico, e a pagar indenização por dano moral no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Pois bem, analisando detidamente os autos, concluo pelo parcial provimento do recurso, e peço vênia para apresentar voto divergente do Eminente Relator.

De início, registro que, recentemente (03/08/2022), a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (Direito Privado – Terceira e Quarta Turmas) no julgamento dos EREsp 1886929 e EREsp 1889704 firmou entendimento no sentido de que, em regra, o rol de procedimentos e eventos estabelecido pela Agência Nacional de Saúde (ANS) é
taxativo
, não estando as operadoras de saúde obrigadas a cobrirem tratamentos não previstos na lista.

Definiu, ainda, o C. STJ as seguintes teses:

1. O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar é, em regra, taxativo;

2. A operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao rol;

3. É possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra rol;

4. Não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que (i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao rol da saúde suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e Natjus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS.

Ademais, entrou em vigor em 21 de setembro de 2022 a Lei Federal nº 14.454/2022, que alterou a Lei nº 9.656/1998, cabendo destacar inclusão do parágrafo 13 do artigo 10, que positivou duas das condições expressas nas teses firmadas pelo STJ,
in verbis:

Art. 10. (...)

§13. Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no §12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que: (Incluído pela Lei nº 14.454, de 2022)

I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou (Incluído pela Lei nº 14.454, de 2022)

II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais. (Incluído pela Lei nº 14.454, de 2022)

Fixadas tais premissas, no caso do tratamento ora prescrito a parte Autora, ora Apelada, imunoglobulina intravenosa para tratamento da doença denominada polineuropatia inflamatória desmielinizante crônica concluo, após analisar a NOTA TÉCNICA 95993 do CNJ, de 19 de setembro de 2022, que está preenchido o requisito da comprovação da eficácia à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico.

Isso porque, a referida Nota Técnica, disponível no banco de dados E-natjus do CNJ, muito embora possua conclusão desfavorável ao custeio do tratamento naquele caso concreto, reconhece a
eficiência científica do medicamento
, que inclusive é recomendado por diversas diretrizes internacionais e consta como uma das primeira opções de tratamento para a PIDC, sendo reforçado que
“seu uso está consistentemente associado a uma melhora clínica e de qualidade de vida”
, o que, de acordo com o artigo 10 incisos I, V, IX, da citada Lei n. 9.656/1998, leva à possibilidade de cobertura contratual.

Desta feita, comprovado o atendimento das condições previstas na inovação legislativa supracitada, deve ser dado negado provimento ao recurso nesse tocante.

Entretanto, em relação ao dano moral, entendo que o descumprimento contratual não é capaz de, por si só, gerar dano moral indenizável, devendo restar evidenciada a lesão a bem jurídico extrapatrimonial, o que não vislumbro na hipótese dos autos.

Relembre-se inicialmente que, acerca do tema, o C. STJ já se manifestou:
“A jurisprudência desta Corte é no sentido de que o mero descumprimento contratual não enseja indenização por dano moral”
(AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.994.102/MG, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 16/12/2022.).

Nesse aspecto, vale destacar que, a negativa de custeio do tratamento indicado em um primeiro momento mostra-se legítima, haja vista que o medicamento de fato não consta expressamente do rol da ANS para o quadro clínico da Autora/ Apelada.

De outro lado, vale consignar que inexistem evidências de que em virtude da recusa inicial, houve agravamento do quadro clínico da Autora, de onde concluo que deve ser reformada a sentença para o fim de extirpar a condenação da operadora de saúde apelante ao pagamento de danos morais.

Portanto, feitas essas considerações, respeitosamente, divirjo do Eminente Relator para dar parcial provimento ao recurso, reformando a sentença a quo a fim de rejeitar o pedido de indenização por danos morais.

É como voto.

Marianne Júdice de Mattos

Desembargadora

Eminentes Pares,

Cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
em face da sentença ID 5222733 que julgou procedentes os pedidos da inicial para, em síntese, condenar a apelante a custear tratamento com imunoglobulina intravenosa, conforme laudo médico, e a pagar indenização por dano moral no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

O E. Relator, Des.
EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR
manifestou-se pelo desprovimento do recurso.

A E. Des.ª
MARIANNE JÚDICE DE MATTOS
inaugurou divergência extirpando a condenação dos danos morais, por entender que a negativa, em princípio, foi legítima, haja vista que o medicamento não se encontrava no rol da ANS.

A divergência foi acompanhada pela E. Des.ª JANETE VARGAS SIMÕES.

Por seu turno, o E. Des. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA aderiu ao voto do E. Relator.

Pois bem.

Sem muito me alongar, filio-me a corrente externada pelo E. Relator porquanto compreendo, na esteira da jurisprudência do C. STJ, que não compete ao Plano de Saúde questionar tratamento prescrito pelo médico assistente para tratamento de doença coberta, mormente quando há eficiência científica no uso do medicamento.

Cito, precedentes que analisaram casos similares:

(...) Segundo a jurisprudência do STJ, é abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de custear a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico do paciente, ainda que se trate de fármaco off-label, ou utilizado em caráter experimental, especialmente na hipótese em que se mostra imprescindível à conservação da vida e saúde do beneficiário. (...) (AgInt no REsp 2.016.007/MG, Relator Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).

Como bem indicado pelo MM. Juiz
a quo:

Em consulta ao Núcleo de Apoio Técnico do Poder Judiciário (NAT-Jus) é possível verificar que há parecer favorável de órgãos técnicos para dispensação do medicamento vindicado pela parte autora4 para pacientes com diagnóstico idêntico (CID-10 G61.8) e a autora demonstrou que as demais opções terapêuticas não deram certo e, não há notícia de que o tratamento tenha sido rejeitado pela ANS.

Desse modo, considerando que existia parecer favorável de órgãos técnicos demonstrando a eficácia da medicação para doenças como a da autora, compreendo que a recusa é indevida, uma vez que não competia ao Plano de Saúde impedir a realização de um tratamento com eficácia comprovada prescrito pelo médico, mormente quando comprovado as demais terapias não solucionaram a doença da paciente.

Em sendo a recursa indevida penso que o dano moral está presente porquanto agrava a situação de angústia vivida pelo paciente que, no caso dos autos, era acometida por
polineuropatia inflamatória desmielinizante crônica
(CID-10 G61.8), apresentado quadro de câimbras, fraqueza de braços e pernas, dificuldade de marcha e dores em membros inferiores, de caráter progressivo.

Cito, por oportuno:

(...) a recusa indevida/injustificada, pela operadora de plano de saúde, em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico a que esteja legal ou contratualmente obrigada, enseja reparação a título de dano moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário (...) (AgInt nos EDcl no REsp 1.963.420/SP, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/2/2022, DJe de 21/2/2022).

Pelo exposto e sem maiores delongas
ACOMPANHO
o E. Relator
NEGO PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.