Tribunal: TJES
Processo: 5007283-87.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Assistência Judiciária Gratuita
Data de julgamento: 2023-10-27

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO PROCESSUAL CIVIL – BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA – AUSÊNCIA DE EXAME NO JUÍZO DE ORIGEM – INVIABILIDADE DE APRECIAÇÃO NA ESFERA RECURSAL – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1
.
A decisão hostilizada não indeferiu o benefício da gratuidade de justiça ao ora agravante, tampouco examinou a presença dos requisitos para o deferimento da benesse, circunstância que obsta o exame nesta esfera recursal, sob pena de supressão de instância.

2.
A postergação do exame da benesse ocorreu com base no tema nº 1.040 dos recursos repetitivos do Superior Tribunal de Justiça, já que o pedido da assistência judiciária gratuita foi formulada em sede de contestação na ação de busca e apreensão.

3.
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007283-87.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: FABRICIO TEIXEIRA DA SILVA

AGRAVADO: FUNDO DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITORIOS ALOHA I

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO PROCESSUAL CIVIL – BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA – AUSÊNCIA DE EXAME NO JUÍZO DE ORIGEM – INVIABILIDADE DE APRECIAÇÃO NA ESFERA RECURSAL – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1
.
A decisão hostilizada não indeferiu o benefício da gratuidade de justiça ao ora agravante, tampouco examinou a presença dos requisitos para o deferimento da benesse, circunstância que obsta o exame nesta esfera recursal, sob pena de supressão de instância.

2.
A postergação do exame da benesse ocorreu com base no tema nº 1.040 dos recursos repetitivos do Superior Tribunal de Justiça, já que o pedido da assistência judiciária gratuita foi formulada em sede de contestação na ação de busca e apreensão.

3.
Recurso conhecido e improvido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Colenda a Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso de agravo de instrumento e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
FABRÍCIO TEIXEIRA DA SILVA

em face da r. decisão (cópia às fls. 02/03 do evento 5409279), proferida pelo douto magistrado da 4ª Vara Cível, Órfãos e Sucessões de Cariacica – Comarca da Capital –, que, na ação de busca e apreensão registrada sob o nº 5024514-28.2022.8.08.0012, movida pelo
FUNDO DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITÓRIOS ALOHA I
em desfavor do ora agravante, deferiu a tutela provisória de urgência de natureza antecipada.

O juiz de primeiro grau fundamentou que “
a análise da contestação somente deve ocorrer após a execução da medida liminar
” (fl. 02 do evento 5409279), consoante pacificou o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do tema nº 1.040 dos recursos repetitivos.

Por isso, determinou a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente e a citação do requerido/agravante para pagar a integralidade da dívida.

Inicialmente, verifico o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, notadamente pelo fato de cuidar de recurso interposto em face de decisão que versa sobre tutela provisória (art. 1.015, inciso I, do CPC) e por ser dispensada a formação de instrumento (art. 1.017, §5º, do CPC), razão pela qual passo a analisar as teses recursais.

Neste caso, percebe-se que a decisão hostilizada não indeferiu o benefício da gratuidade de justiça ao ora agravante, tampouco examinou a presença dos requisitos para o deferimento da benesse, circunstância que obsta o exame nesta esfera recursal, sob pena de supressão de instância. Nessa linha de entendimento:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. COMPRA E VENDA. Insurgência contra decisão que determinou a emenda da inicial e retificação do valor da causa. Inconformismo do autor. Não conhecimento.
Pleito de gratuidade da justiça realizado nesta sede que sequer foi apreciado na origem. Supressão de instância.
Caso indeferida a gratuidade posteriormente nos autos originários, determina-se o recolhimento das custas do presente recurso no prazo de 5 dias, sob pena de inscrição na Dívida Ativa. Mérito. Recurso interposto fora das hipóteses previstas no artigo 1.015 do CPC. Rol taxativo. Inadmissível, neste caso, a mitigação das hipóteses de cabimento do AI. Precedente do Tribunal da cidadania. Recurso não conhecido, com observação. (TJSP; AI 2156112-60.2023.8.26.0000; Ac. 16904435; Mairinque; Segunda Câmara de Direito Privado; Rel. Des. José Carlos Ferreira Alves; Julg. 30/06/2023; DJESP 10/07/2023; Pág. 1991)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. INDEFERIMENTO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA. Ausência de observância ao art. 99, §2º, do CPC. Nulidade do decisum. O art. 99, §2º, do CPC é claro ao dispor que o juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos. Logo, é evidente que cabe ao magistrado intimar a parte para comprovação do preenchimento dos requisitos legais para a concessão da gratuidade de justiça, antes de indeferir o pedido, oportunidade que não foi concedida ao agravante, de forma que nula a decisão recorrida. Por fim,
importante consignar que a manifestação desta relatora ou da câmara sobre as teses levantadas pela parte agravante, no que se refere ao pleito de gratuidade configuraria patente supressão de instância.
Cassação da decisão. Decisão anulada. Recurso prejudicado. (TJRJ; AI 0040708-87.2023.8.19.0000; Rio de Janeiro; Segunda Câmara de Direito Privado; Relª Desª Renata Machado Cotta; DORJ 06/07/2023; Pág. 506)

Impende destacar que o pleito de concessão da assistência judiciária gratuita foi formulado em sede de contestação (evento 19528626), sendo que o magistrado aplicou expressamente o tema 1.040 dos recursos repetitivos do Tribunal da Cidadania, que fixou a seguinte tese para fins do art. 1.040 do CPC:

“
Na ação de busca e apreensão de que trata o Decreto-Lei nº 911/1969, a análise da contestação somente deve ocorrer após a execução da medida liminar.
” (REsp n. 1.892.589/MG, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, julgado em 16/9/2021, DJe de 4/11/2021.)

Ademais, é assente na jurisprudência do STJ e desta egrégia Corte o entendimento de que o indeferimento do benefício da gratuidade de justiça deve ser expresso, sob pena de ser presumida a sua concessão, vide os seguintes julgados:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA. OMISSÃO DO JUDICIÁRIO. PRESUNÇÃO DE DEFERIMENTO.1. A Corte Especial no julgamento dos EAREsp 440.971/RS, DJe de 17/03/2016, firmou o entendimento de que a ausência de indeferimento expresso do pedido de assistência judiciária gratuita formulado enseja a presunção da concessão do benefício em favor da parte que o pleiteou, quando acompanhado da declaração de hipossuficiência, só podendo ser afastada por decisão judicial fundamentada, quando impugnada pela parte contrária, ou quando o julgador buscar no processo informações que desqualifiquem referida declaração.
2. No caso, a parte agravante formulou pedido de concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita na petição inicial e, em nenhum momento tal requerimento fora expressamente indeferido, de maneira que, o feito prosseguiu regularmente. Nesse contexto, impõe-se presumir a concessão tácita da benesse, nos moldes do que firmou a Corte Especial
, repelindo-se, assim, a pena de deserção imposta aos embargos de divergência. 3. Agravo regimental provido para afastar a pena de deserção dos presentes embargos de divergência. (AgRg nos EDcl nos EREsp 1445382/CE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, CORTE ESPECIAL, julgado em 20/04/2016, DJe 29/04/2016)

APELAÇÃO CÍVEL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO. DEFERIMENTO TÁCITO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DAS DESPESAS SUCUMBENCIAIS. CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. INAPLICABILIDADE. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.
1. A ausência de manifestação do magistrado a quo acerca do pedido de assistência judiciária gratuita formulado expressamente pela parte implica em deferimento tácito do benefício.
2. É inaplicável a teoria do adimplemento substancial na ação de busca e apreensão e para impedir a consequente transferência de propriedade do bem alienado. 3. Apelação parcialmente provida. (TJES, Classe: Apelação, 048130086928, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/07/2018, Data da Publicação no Diário: 24/07/2018)

Acrescente-se, ainda, que – em consulta ao andamento processual da ação revisional de nº 5025289-43.2022.8.08.0012 –, a qual tramita em apenso à demanda de busca e apreensão, depreende-se que foi concedida a gratuidade de justiça ao ora recorrente.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento e, no mérito,
NEGO
-LHE
PROVIMENTO
para manter incólume a r. decisão agravada.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR

Acompanho o Eminente Relator.