Tribunal: TJES
Processo: 0001092-82.2022.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-10-11

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0001092-82.2022.8.08.0021

APELANTE: LEONARDO BARROS VARGAS

Advogado do(a) APELANTE: SUED JORDAN GOMES DE SANTA RITA - ES27709

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06). REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. DESVALORAÇÃO DA CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME COM FUNDAMENTO NA QUANTIDADE DE DROGAS (ART. 42, DA LEI Nº 11.343/06). BIS IN IDEM. AFASTAMENTO DA DESVALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. NÃO CABIMENTO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA E ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Na primeira fase da dosimetria da pena dos crimes abarcados pela Lei nº 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base, nos termos do art. 42, da referida lei. Precedentes STJ.

2. Há que se reconhecer nefasto
bis in idem
ao
utiliza
r a
quantidade de droga (art. 42, da Lei de Drogas)
para desvalorar tanto o vetorial da
culpabilidade quanto o modulador das circunstâncias do crime, devendo, pois, ser neutralizado o sopesamento negativo deste último modulador.

3. A mácula referente ao modulador consequências do crime, arregimentada no fato de
“o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade”
, é eminentemente abstrata e genérica, revelando-se, pois, inábil ao incremento da pena-base, razão pela qual deve ser afastada.

4.

O acusado se dedicava às atividades criminosas do tráfico de drogas, tornando-se incabível o reconhecimento do tráfico privilegiado.

5. Quanto ao pleito de detração (art. 387, § 2º, do CPP), verifica-se que o tempo de prisão preventiva (desde 01/04/2022 – aproximadamente 01 (um) ano e 05 (cinco) meses) é insuficiente para autorizar regime diverso do semiaberto.

6.
Recurso
a que
dá parcial

provi
mento
para redimensionar a pena do apelante,
fixando-se o regime semiaberto para cumprimento da pena.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0001092-82.2022.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LEONARDO BARROS VARGAS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0001092-82.2022.8.08.0021

APELANTE: LEONARDO BARROS VARGAS

Advogado do(a) APELANTE: SUED JORDAN GOMES DE SANTA RITA - ES27709

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06). REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. DESVALORAÇÃO DA CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME COM FUNDAMENTO NA QUANTIDADE DE DROGAS (ART. 42, DA LEI Nº 11.343/06). BIS IN IDEM. AFASTAMENTO DA DESVALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. NÃO CABIMENTO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA E ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Na primeira fase da dosimetria da pena dos crimes abarcados pela Lei nº 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base, nos termos do art. 42, da referida lei. Precedentes STJ.

2. Há que se reconhecer nefasto
bis in idem
ao
utiliza
r a
quantidade de droga (art. 42, da Lei de Drogas)
para desvalorar tanto o vetorial da
culpabilidade quanto o modulador das circunstâncias do crime, devendo, pois, ser neutralizado o sopesamento negativo deste último modulador.

3. A mácula referente ao modulador consequências do crime, arregimentada no fato de
“o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade”
, é eminentemente abstrata e genérica, revelando-se, pois, inábil ao incremento da pena-base, razão pela qual deve ser afastada.

4.

O acusado se dedicava às atividades criminosas do tráfico de drogas, tornando-se incabível o reconhecimento do tráfico privilegiado.

5. Quanto ao pleito de detração (art. 387, § 2º, do CPP), verifica-se que o tempo de prisão preventiva (desde 01/04/2022 – aproximadamente 01 (um) ano e 05 (cinco) meses) é insuficiente para autorizar regime diverso do semiaberto.

6.
Recurso
a que
dá parcial

provi
mento
para redimensionar a pena do apelante,
fixando-se o regime semiaberto para cumprimento da pena.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 27/09/2023

RELATÓRIO

O SR. DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO (RELATOR):-

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
LEONARDO BARROS VARGAS
em face da r. Sentença (Id. 4837416, Vol. 01. pp. 151/162) proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Guarapari/ES, por meio da qual fora julgada procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-se o apelante pela prática do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, à pena de 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão, bem como ao pagamento de 900 (novecentos) dias-multa, em regime inicial fechado.

Em suas razões recursais (Id. 4837416, Vol. 01, pp. 207/239), a Defesa requereu, preliminarmente, o direito de recorrer em liberdade. No mérito, postula: a) o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, sob o fundamento de que os vetoriais da culpabilidade e circunstâncias judiciais foram desvaloradas sem fundamentação idônea e em nefasto
bis in idem
; b) o reconhecimento da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em seu patamar máximo; c) a detração da pena; e d) a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais benéfico.

Contrarrazões do Ministério Público Estadual (Id. 4837416, Vol. 01, pp. 271/279), pugnando pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria de Justiça, através do parecer (Id. 4892177), lançado pelo ilustre Procurador Emmanoel Arcanjo de Souza Gagno, opinou pelo não provimento do recurso, mantendo-se a r. sentença vergastada em todos os seus termos.

Em decisão proferida no Id. 5745708, fora indeferido o
pedido de revogação da prisão preventiva.

É o relatório.
À revisão.

VITÓRIA-ES, 21 de agosto de 2023.

*

O SR. ADVOGADO SUED JORDAN GOMES DE SANTA RITA:-

Boa tarde a todos, boa tarde senhor Presidente, boa tarde meus colegas advogados. Estendo os cumprimentos dos meus colegas anteriores, até para ser mais breve, o possível.

Senhor Presidente, trata-se aqui de recurso de apelação da Primeira Vara Criminal de Guarapari, e inicio aqui resumindo em três pontos. A aplicação do parágrafo 4º do artigo 33, e aí vou discorrer de forma breve, a pena base, e aí já tratando da dosimetria, e pegando um pouquinho da fala do Desembargador Willian Silva, no momento que o senhor fez uma explanação humanitária e muito bonita, na parte que o senhor disse a respeito de que a liberdade daquele paciente, neste momento, seria negativa num futuro próximo que não teria uma detração, e aí cumpriria oito, dez anos, como o senhor falou, e eu concordo nesse ponto.

E esse último ponto é que fala exatamente da detração, senhor Presidente. Uma condenação que teve como pena base nove anos e seis meses, e aí eu retorno para explicar que trata-se de crime de tráfico de drogas, um único réu, um mandado de busca em uma residência, um mandado de busca que diga-se de passagem solicitado pela Polícia Militar de Guarapari, e nesse mandado de busca foi encontrado exatamente como descrito na denúncia anônima: Duas malas de viagem dentro de um guarda-roupa e absolutamente nada mais. Um homem de quase 40 anos, primário, e aqui não tem que parabenizá-lo, mas preciso contextualizar, confesso e seguindo tudo que está escrito na possibilidade do parágrafo 4º do artigo 33.

Mesmo assim, foi negado, senhor Presidente, e aí vou ler aqui três linhas da sentença que é a justificativa do douto Magistrado, e aqui com todas as vênias, obviamente. Abre aspas. "Convém mencionar que a causa de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei nº11.343, visa a redução da punição do traficante de primeira viagem, o que não se enquadra no caso dos autos, vez que o acusado é conhecido por seu envolvimento com o tráfico de drogas nesta cidade, conforme conjunto probatório".

Excelências, não há histórico criminal, registro, ocorrência, absolutamente nada, e aí não sou eu que estou dizendo, na própria certidão solicitada pelo Delegado de Polícia. Existe esse pedido da polícia, três meses depois, tem o cumprimento, e foi encontrado entorpecente. Ele mora no mesmo endereço há anos, o Policial Militar o conhece e o convidou para descer: Leonardo desce, o senhor já sabe do que se trata, fez a apreensão do entorpecente e levou ele para a Delegacia. Em sede de audiência, confessou, disse que estava guardando sim aquela droga e explicou toda e qualquer dinâmica, todas as perguntas feitas tanto pelo Magistrado, tanto pelo Ministério Público, e nenhuma pela defesa.

Então, Excelências, a negativa da aplicação do parágrafo 4º, do artigo 33, diz simplesmente que ele é conhecido, não tem nenhuma outra coisa, pelo menos na sentença, e afasta o parágrafo 4º.

Explico um pouco mais no recurso de apelação, mas vou parar por aqui.

Voltando para a dosimetria, e aqui fico até um pouco triste de ter uma pena básica com 9 anos e 6 meses, tendo inúmeras justificativas do artigo 59, genéricas, pelo amor de Deus, respeitosamente, genéricas e sem o mínimo de idoneidade.

Ela me parece, Excelências, que ela pega de um crime grave e vem colacionando aquele mesmo trecho da explicação do artigo 59. Ela não tem individualização nem do caso do Leonardo, e nem do caso concreto. Além da confissão da primariedade, não há nenhum outro elemento, associação ou qualquer outro agravante que poderia dizer, olha, nesse aspecto aqui, segundo o STJ, vou subir, vou valorar, vou aumentar um sexto.

E aí também, aproveitando isso, para falar da atenuante. A atenuante foi feita corretamente, porém com a redução somente de um ano, que daria um ano e oito meses se feita à luz deste Tribunal e do STJ, considerando um sexto para reduzir.

É nesse sentido, Excelências, que faço questão de trazer, do mês passado, de relatoria do Desembargador Fernando Zardini, o número sequencial de três zeros, 0009730462018808021, da Desembargadora Rachel, três zeros 00012616920228080021 e mais um também da Desembargadora Rachel, 0001679292020808004. Trata-se da mesma coisa.

Dosimetria da pena, Primeira Vara Criminal de Guarapari, o mesmo crime, porém condenações com 16 anos, 14 anos, todas elas reduzidas para abaixo de sete.

Caminhando para o final, senhor Presidente, volto na detração. Nove anos e seis meses pena base, oito anos e seis meses com a redução, e há oito meses preso.

A primeira coisa que eu fiz naquela sexta-feira, foi propor os Embargos de Declaração. Excelência, simplesmente, o senhor mesmo fez menção aqui ao artigo 397, dizendo que o Juiz teria que fazer a detração para que tenhamos o regime inicial de cumprimento de pena, que seria o semiaberto Desembargador Willian Silva. A conta é completamente simples, era nesse sentido que eu não vou me alongar mais para pedir, Excelência, que seja provido esse recurso de apelação, que seja aplicado o parágrafo 4º do artigo 33.

Que não sendo entendimento de Vossa Excelência, eu respeito aqui, como sempre, na verdade aqui é sempre um aprendizado muito grande, que seja reduzida a pena, Excelência, considerando somente o artigo 59 da forma correta, pois respeitosamente não está, e que seja feito a detração que se determine que faça, por que regime fechado 8 anos e 6 meses, 9 meses presos lá naquele momento já era possível fazer a detração e já tinha o regime semiaberto. Hoje é bem possível que se chegue quase ao regime aberto.

É nesse sentido, Excelência, e tenho indeferimento já referente a recorrer em liberdade, eu não me manifesto contra isso, devolvo a palavra ao senhor.

Uma boa tarde a todos.

*

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA (PRESDENTE):-

Com a palavra o eminente Desembargador Relator Helimar Pinto.

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO (RELATOR):-

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
LEONARDO BARROS VARGAS
em face da r. Sentença (Id. 4837416, Vol. 01. pp. 151/162) proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Guarapari/ES, por meio da qual fora julgada procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-se o apelante pela prática do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, à pena de 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão, bem como ao pagamento de 900 (novecentos) dias-multa, em regime inicial fechado.

Emerge da Denúncia (Id. 4127162, Vol. 01, pp. 03/05) que, no dia 1º de abril de 2022, no Bairro Centro, Guarapari/ES, o denunciado, agindo de forma livre e consciente, trazia consigo substâncias entorpecentes destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Consta que Policiais Militares, em cumprimento ao mandado de busca e apreensão expedido nos autos nº 0000989-75.2022.8.08.002 1, dirigiram-se à residência do denunciado. Realizada busca pessoal, nada de ilícito foi encontrado, porém, ao realizarem buscas no quarto do denunciado, foram localizados 02 (dois) tabletes pequenos de maconha, 05 (cinco) tabletes médios de maconha, 06 (seis) tabletes grandes de maconha, 413 (quatrocentos e treze) comprimidos de ecstasy, 03 (três) invólucros de cocaína, material para embalo de entorpecentes, 03 (três) balanças digitais, 03 (três) aparelhos de telefone celular, 05 (cinco) frascos de anabolizante, 03 (três) ampolas de anabolizantes, 01 (um) caderno com anotações do tráfico e a quantia de R$ 450,00 (quatrocentos e cinquenta reais), em espécie.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Na presente hipótese, não há insurgência recursal quanto à autoria e materialidade que são, portanto,
incontroversas,
limitando-se o apelante a postular o redimensionamento da reprimenda basal para o mínimo legal, bem como o reconhecimento da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em seu patamar máximo, a detração da pena e a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais benéfico.

Registre-se que a reprimenda basal fora fixada em
09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 1.000 (um mil) dias-multa
, ante a desvaloração dos vetoriais culpabilidade, motivos, circunstâncias do crime e consequências do crime.

Sustenta a Defesa que os vetoriais da culpabilidade e circunstâncias judiciais foram desvaloradas sem fundamentação idônea e em nefasto
bis in idem.

Ora, o sopesamento negativo do modulador
culpabilidade
fora arregimentado no fato de que o acusado
“
guardava grande quantidade e variedade de drogas,
sendo perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado”.

Por sua vez, a desvaloração do vetor
circunstâncias do crime
restou devidamente fundamentada no fato de que
“
o acusado guardava e tinha em depósito drogas em seu apartamento,
imóvel residencial localizado em um bairro com grande movimentação de pessoas, expondo muitas pessoas ao risco das drogas, sendo constante o risco”.

Nesse contexto, digno de nota registrar que, na primeira fase da dosimetria da pena dos crimes abarcados pela Lei nº 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base, nos termos do art. 42, da referida lei.

Isto porque, em se tratando de
“crime contra a saúde pública, quanto mais nociva a substância entorpecente ou quanto maior a quantidade de droga apreendida em poder do agente, maior será o juízo de censura a recair sobre a conduta delituosa
”.
(AgRg no REsp 1464777/PR, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021)

Nesse contexto, é de se pontuar que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.887.511/SP (DJe de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese nº 712, do Supremo Tribunal Federal, uniformizou o entendimento de que
a natureza e a quantidade de entorpecentes
devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base.

No entanto, há que se reconhecer que o Juízo sentenciante incorreu em nefasto
bis in idem
ao
utilizar a quantidade de droga (art. 42, da Lei de Drogas) para desvalorar tanto o vetorial da
culpabilidade quanto o modulador
das
circunstâncias do crime, razão pela qual neutralizo o sopesamento negativo das circunstâncias do crime.

Por sua vez, revela-se escorreito o sopesamento negativo do vetorial
motivos
,
arregimentado
no
“
espírito de ganância
, difundia entorpecentes nesta cidade e comarca,
gerando grande insegurança no seio social
, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para
financiar a prática de outros crimes, sendo injustificável a conduta delituosa”
.

Por outro lado, há que se reconhecer a mácula referente ao modulador
consequências do crime
, arregimentada no fato de
“o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade”
, porquanto é eminentemente abstrata e genérica, revelando-se, pois, inábil ao incremento da pena-base, razão pela qual deve ser afastada.

Ultrapassado tal ponto, no que concerne ao pleito de aplicação da minorante do chamado “Tráfico Privilegiado” prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, insta salientar que
“a criação da minorante tem suas raízes em questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a lhe proporcionar uma oportunidade mais rápida de ressocialização” (Renato Brasileiro de Lima, Legislação Criminal Especial, 2016, p. 756).

Nesse prisma, a benesse legal inserta no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, é destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente
“seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”
, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

No caso em testilha, o Juízo primevo afastou o tráfico privilegiado com fundamento no fato de que
“havia indícios de envolvimento do acusado com o tráfico de drogas, havendo investigações preliminares que indicavam a mercancia de drogas ilícitas por parte do acusado, sendo comprovadas as investigações preliminares da autoridade policial, ficando provado que o acusado estava traficando drogas. Importante registrar também que o acusado não apresentou provas documentais de qualquer fonte lícita de renda. Esse contexto, sem dúvidas, comprova a dedicação habitual do réu ao comércio clandestino de entorpecentes, o que impede a concessão do benefício previsto no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006”.

À luz de tal contexto, é de se pontuar que, além da vultosa quantidade de drogas, também foram apreendidos material para embalo de entorpecentes, 03 (três) balanças digitais, 03 (três) aparelhos de telefone celular, 05 (cinco) frascos de anabolizante, 03 (três) ampolas de anabolizantes, 01 (um) caderno com anotações do tráfico e a quantia de R$ 450,00 (quatrocentos e cinquenta reais), em espécie,
o que comprova que o acusado se dedicava

às atividades criminosas do tráfico de drogas
, tornando-se incabível a concessão da benesse em razão do não preenchimento de todos os requisitos cumulativos necessários ao reconhecimento do tráfico privilegiado.

Ultrapassado tal ponto, passo ao refazimento da dosimetria.

Na primeira fase do cálculo dosimétrico, considerando a neutralização dos moduladores circunstâncias do crime e consequências do crime; e levando-se em conta, ainda, a desvaloração negativa do modulador culpabilidade, com fundamento no art. 42, da Lei de Drogas, e motivos, e considerando, também, a adoção da fração de 1/8 (um oitavo) como critério de incremento da pena-base, a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador para cada vetorial negativa, redimensiono a pena-base para 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, por entender suficiente para reprovação e prevenção do crime.

Na etapa intermediária do cálculo dosimétrico, ausentes agravantes a serem aquilatadas. Presente a atenuante da confissão espontânea, reduzo a pena na fração paradigma de 1/6 (um sexto), fixando-a em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Na terceira fase da dosimetria, ausentes causas de diminuição e de aumento a serem abalizadas, torno
definitiva a pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e

625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, fixada em 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos
.

Superada tal aresta, a Defesa postula a fixação de regime inicial de cumprimento da pena mais benéfico.

À luz de tal panorama, é se de pontuar que os §§ 2º e 3º, do art. 33, do Código Penal, revelam 03 (três) critérios a serem observados quando da fixação do regime inicial de cumprimento de pena, quais sejam: a) reincidência; b) quantidade da pena aplicada; e c) circunstâncias judiciais.

Sobreleva registrar, ainda, que, a teor do disposto no art. 33, § 2º, alíneas “a” a “c”, do Código Penal: a)
o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado
; b)
o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto
; e c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

Na hipótese em comento, fora imposta ao apelante a reprimenda de
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e

625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
.

Nessa perspectiva, considerando que fora aplicada
pena corporal superior a 04 (quatro) anos e inferior a 08 (oito) anos
; e levando-se em conta o sopesamento negativo das circunstâncias judiciais
culpabilidade e motivos
, resta autorizada a
imposição do regime mais gravoso para inicial cumprimento de pena, razão pela qual mantenho o regime inicial fechado.

Por fim, em consonância com o art. 42, do Código Penal, a detração da pena privativa de liberdade é matéria afeta ao Juízo da Execução, a teor do disposto no art. 66, inciso III, alínea “c”, da Lei nº 7.210/84.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
CONHEÇO DO RECURSO e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para redimensionar a pena imposta ao apelante.

É como voto

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (REVIS0R):-

Presidente, também quero cumprimentar o doutor Sued Jordan pela brilhante sustentação oral.

Informar que revi os autos, tive acesso integral no sistema inserido do PJE, de forma que estou acompanhando integralmente o eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA :-

Perfeitamente.

Consulto o eminente Desembargador Relator, para não ter que pedir vista, sobre o seguinte. Ele havia sido condenado inicialmente, a uma pena de oito anos e seis meses de reclusão, em regime fechado. Encontra-se preso desde abril de 1922. A pena base havia sido fixada em nove anos e seis meses, e Vossa Excelência a reduz para seis anos.

*

O SR.DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO (RELATOR):-

Seis anos e três meses.

*

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA:-

Seis anos e três meses, seiscentos e vinte e cinco dias multa, tornando-a definitiva, e mantido o regime inicial fechado.

Considerando que duas das circunstâncias judiciais que Vossa Excelência deixa bem claro em seu brilhante voto, culpabilidade e motivo, são desfavoráveis, e por isso, sendo um dos vetores a serem analisados quanto a fixação do regime, mantém o fechado.

Eu consulto Vossa Excelência, sobre o seguinte: Considerando que o apelante já se encontra preso há um ano e cinco meses aproximadamente; considerando que nós temos oito circunstâncias judiciais no artigo 59 caput do Código Penal; considerando que só duas são desfavoráveis a ele; considerando-se que ele obviamente, com esse tempo de prisão e uma possível detração, daqui a pouco, ou se já não tem, não sei qual a situação carcerária dele, por que existem requisitos que influem, obviamente.

Eu talvez, se Vossa Excelência não quiser rever, peça vista para divergir com relação a fixação do regime, e fixá-lo no semiaberto.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO (RELATOR):-

Senhor Presidente, nesse caso, vou pedir o retorno dos autos.

*

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA:-

Perfeito, por que são oito circunstâncias, só tem duas desfavoráveis a ele, e ele está perdendo a fixação no regime semiaberto, por causa de menos da metade das circunstâncias judiciais desfavoráveis. Estou achando que não é razoável.

*

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA (PRESIDENTE):-

Tudo bem, retorno deferido ao eminente Desembargador Relator.

*

swa*

DATA DA SESS
ÃO: 04/10/2023

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO (RELATOR):-

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
LEONARDO BARROS VARGAS
em face da r. Sentença (Id. 4837416, Vol. 01. pp. 151/162) proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Guarapari/ES, por meio da qual fora julgada procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-se o apelante pela prática do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, à pena de 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão, bem como ao pagamento de 900 (novecentos) dias-multa, em regime inicial fechado.

Emerge da Denúncia (Id. 4127162, Vol. 01, pp. 03/05) que, no dia 1º de abril de 2022, no Bairro Centro, Guarapari/ES, o denunciado, agindo de forma livre e consciente, trazia consigo substâncias entorpecentes destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Consta que Policiais Militares, em cumprimento ao mandado de busca e apreensão expedido nos autos nº 0000989-75.2022.8.08.002 1, dirigiram-se à residência do denunciado. Realizada busca pessoal, nada de ilícito foi encontrado, porém, ao realizarem buscas no quarto do denunciado, foram localizados 02 (dois) tabletes pequenos de maconha, 05 (cinco) tabletes médios de maconha, 06 (seis) tabletes grandes de maconha, 413 (quatrocentos e treze) comprimidos de ecstasy, 03 (três) invólucros de cocaína, material para embalo de entorpecentes, 03 (três) balanças digitais, 03 (três) aparelhos de telefone celular, 05 (cinco) frascos de anabolizante, 03 (três) ampolas de anabolizantes, 01 (um) caderno com anotações do tráfico e a quantia de R$ 450,00 (quatrocentos e cinquenta reais), em espécie.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Na presente hipótese, não há insurgência recursal quanto à autoria e materialidade que são, portanto,
incontroversas,
limitando-se o apelante a postular o redimensionamento da reprimenda basal para o mínimo legal, bem como o reconhecimento da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em seu patamar máximo, a detração da pena e a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais benéfico.

Registre-se que a reprimenda basal fora fixada em
09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 1.000 (um mil) dias-multa
, ante a desvaloração dos vetoriais culpabilidade, motivos, circunstâncias do crime e consequências do crime.

Sustenta a Defesa que os vetoriais da culpabilidade e circunstâncias judiciais foram desvaloradas sem fundamentação idônea e em nefasto
bis in idem.

Ora, o sopesamento negativo do modulador
culpabilidade
fora arregimentado no fato de que o acusado
“
guardava grande quantidade e variedade de drogas,

sendo perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado”.

Por sua vez, a desvaloração do vetor
circunstâncias

do crime
restou devidamente fundamentada no fato de que
“
o

acusado guardava e tinha em depósito drogas em seu apartamento,

imóvel residencial localizado em um bairro com grande movimentação de pessoas, expondo muitas pessoas ao risco das drogas, sendo constante o risco”.

Nesse contexto, digno de nota registrar que, na primeira fase da dosimetria da pena dos crimes abarcados pela Lei nº 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base, nos termos do art. 42, da referida lei.

Isto porque, em se tratando de
“crime contra a saúde pública, quanto mais nociva a substância entorpecente ou quanto maior a quantidade de droga apreendida em poder do agente, maior será o juízo de censura a recair sobre a conduta delituosa
”.
(AgRg no REsp 1464777/PR, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021)

Nesse contexto, é de se pontuar que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.887.511/SP (DJe de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese nº 712, do Supremo Tribunal Federal, uniformizou o entendimento de que
a natureza e a quantidade de entorpecentes
devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base.

No entanto, há que se reconhecer que o Juízo sentenciante incorreu em nefasto
bis in idem
ao
utilizar a

quantidade de droga (art. 42, da Lei de Drogas)

para desvalorar tanto o vetorial da

culpabilidade

quanto o modulador
das
circunstâncias

do crime,

razão pela qual neutralizo o sopesamento negativo das circunstâncias do crime.

Por sua vez, revela-se escorreito o sopesamento negativo do vetorial
motivos
,
arregimentado
no
“
espírito de ganância
, difundia entorpecentes nesta cidade e comarca,

gerando grande insegurança no seio social
, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para
financiar a prática de outros crimes, sendo injustificável a conduta delituosa”
.

Por outro lado, há que se reconhecer a mácula referente ao modulador
consequências

do crime
, arregimentada no fato de
“o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade”
, porquanto é eminentemente abstrata e genérica, revelando-se, pois, inábil ao incremento da pena-base, razão pela qual deve ser afastada.

Ultrapassado tal ponto, no que concerne ao pleito de aplicação da minorante do chamado “Tráfico Privilegiado” prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, insta salientar que
“a criação da minorante tem suas raízes em questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a lhe proporcionar uma oportunidade mais rápida de ressocialização” (Renato Brasileiro de Lima, Legislação Criminal Especial, 2016, p. 756).

Nesse prisma, a benesse legal inserta no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, é destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente
“seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”
, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

No caso em testilha, o Juízo primevo afastou o tráfico privilegiado com fundamento no fato de que
“havia

indícios de envolvimento do acusado com o tráfico de drogas, havendo investigações preliminares que indicavam a mercancia de drogas ilícitas por parte do acusado, sendo comprovadas as investigações preliminares da autoridade policial, ficando provado que o acusado estava traficando drogas.

Importante registrar também que o

acusado

não apresentou provas documentais de qualquer fonte lícita de renda. Esse contexto, sem dúvidas, comprova a dedicação habitual do

réu

ao comércio clandestino de entorpecentes, o que impede a concessão do benefício previsto no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006”.

À luz de tal contexto, é de se pontuar que, além da vultosa quantidade de drogas, também foram apreendidos material para embalo de entorpecentes, 03 (três) balanças digitais, 03 (três) aparelhos de telefone celular, 05 (cinco) frascos de anabolizante, 03 (três) ampolas de anabolizantes, 01 (um) caderno com anotações do tráfico e a quantia de R$ 450,00 (quatrocentos e cinquenta reais), em espécie,
o que comprova que o

acusado se dedicava

às atividades criminosas do tráfico de drogas
,
tornando-se incabível a concessão da benesse em razão do não preenchimento de todos os requisitos cumulativos necessários ao reconhecimento do tráfico privilegiado.

Ultrapassado tal ponto, passo ao refazimento da dosimetria.

Na primeira fase do cálculo dosimétrico, considerando a neutralização dos moduladores circunstâncias do crime e consequências do crime; e levando-se em conta, ainda, a desvaloração negativa do modulador culpabilidade, com fundamento no art. 42, da Lei de Drogas, e motivos, e considerando, também, a adoção da fração de 1/8 (um oitavo) como critério de incremento da pena-base, a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador para cada vetorial negativa, redimensiono a pena-base para 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, por entender suficiente para reprovação e prevenção do crime.

Na etapa intermediária do cálculo dosimétrico, ausentes agravantes a serem aquilatadas. Presente a atenuante da confissão espontânea, reduzo a pena na fração paradigma de 1/6 (um sexto), fixando-a em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Na terceira fase da dosimetria, ausentes causas de diminuição e de aumento a serem abalizadas, torno
definitiva

a pena de

06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e

625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa,

fixada em 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos
.

Superada tal aresta, a Defesa postula a fixação de regime inicial de cumprimento da pena mais benéfico.

À luz de tal panorama, é se de pontuar que os §§ 2º e 3º, do art. 33, do Código Penal, revelam 03 (três) critérios a serem observados quando da fixação do regime inicial de cumprimento de pena, quais sejam: a) reincidência; b) quantidade da pena aplicada; e c) circunstâncias judiciais.

Sobreleva registrar, ainda, que, a teor do disposto no art. 33, § 2º, alíneas “a” a “c”, do Código Penal: a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto; e c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

Na hipótese em comento, fora imposta ao apelante a reprimenda de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Nessa perspectiva, considerando que fora aplicada pena corporal superior a 04 (quatro) anos e inferior a 08 (oito) anos; e levando-se em conta o sopesamento negativo das circunstâncias judiciais culpabilidade e motivos, resta autorizada a imposição do regime mais gravoso para inicial cumprimento de pena, razão pela qual mantenho o regime inicial fechado.

Por fim, em consonância com o art. 42, do Código Penal, a detração da pena privativa de liberdade é matéria afeta ao Juízo da Execução, a teor do disposto no art. 66, inciso III, alínea “c”, da Lei nº 7.210/84.

Arrimado nas considerações ora tecidas, CONHEÇO DO RECURSO e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para redimensionar a pena imposta ao apelante.

É como voto.

VOTO

(REFORMULAÇÃO PARCIAL)

Na sessão pretérita, após a leitura do voto, pedi o retorno dos autos, em razão de haver vislumbrado equívoco quanto ao regime inicial de cumprimento de pena e detração da pena, razão pela qual procedo à parcial reformulação
.

Nesse contexto, havendo sido fixada
a reprimenda de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão
e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, a teor do disposto no art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal,
comporta acolhimento o pleito recursal, sendo cabível a fixação do regime inicial semiaberto para cumprimento da pena
.

No que tange ao pleito de detração (art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal),
verifica-se que o tempo de prisão preventiva
(desde 01/4/2022 – aproximadamente 01 (um) ano e 06 (seis) meses) é
insuficiente para autorizar regime diverso do semiaberto
.

Diante de tais considerações,
CONHEÇO DO RECURSO e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para redimensionar a reprimenda imposta ao apelante, fixando-se o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO:-

Acompanho o voto .

*

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA:-

Acompanho.

*

con

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0001092-82.2022.8.08.0021

APELANTE: LEONARDO BARROS VARGAS

Advogado do(a) APELANTE: SUED JORDAN GOMES DE SANTA RITA - ES27709

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
LEONARDO BARROS VARGAS

em face da r. Sentença (Id. 4837416, Vol. 01. pp. 151/162) proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Guarapari/ES, por meio da qual fora julgada procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-se o apelante pela prática do crime previsto no art. 33,

caput,

da Lei nº 11.343/06, à pena de 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão, bem como ao pagamento de 900 (novecentos) dias-multa, em regime inicial fechado.

Emerge da Denúncia (Id. 4127162, Vol. 01, pp. 03/05) que, no dia 1º de abril de 2022, no Bairro Centro, Guarapari/ES, o denunciado, agindo de forma livre e consciente, trazia consigo substâncias entorpecentes destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Consta que Policiais Militares, em cumprimento ao mandado de busca e apreensão expedido nos autos nº 0000989-75.2022.8.08.002 1, dirigiram-se à residência do denunciado. Realizada busca pessoal, nada de ilícito foi encontrado, porém, ao realizarem buscas no quarto do denunciado, foram localizados 02 (dois) tabletes pequenos de maconha, 05 (cinco) tabletes médios de maconha, 06 (seis) tabletes grandes de maconha, 413 (quatrocentos e treze) comprimidos de ecstasy, 03 (três) invólucros de cocaína, material para embalo de entorpecentes, 03 (três) balanças digitais, 03 (três) aparelhos de telefone celular, 05 (cinco) frascos de anabolizante, 03 (três) ampolas de anabolizantes, 01 (um) caderno com anotações do tráfico e a quantia de R$ 450,00 (quatrocentos e cinquenta reais), em espécie.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Na presente hipótese, não há insurgência recursal quanto à autoria e materialidade que são, portanto,
incontroversa
s,
limitando-se o apelante a postular o redimensionamento da reprimenda basal para o mínimo legal, bem como o reconhecimento da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em seu patamar máximo, a detração da pena e a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais benéfico.

Registre-se que a reprimenda basal fora fixada em
0
9 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 1.000 (um mil) dias-multa
, ante a desvaloração dos vetoriais culpabilidade, motivos, circunstâncias do crime e consequências do crime.

Sustenta a Defesa que os vetoriais da culpabilidade e circunstâncias judiciais foram desvaloradas sem fundamentação idônea e em nefasto
bis in idem.

Ora, o sopesamento negativo do modulador
culpabilidade
fora arregimentado no fato de que o acusado
“
guardava grande quantidade e variedade de drogas,
sendo perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado”.

Por sua vez, a desvaloração do vetor
circunstâncias
do crime
restou devidamente fundamentada no fato de que
“o
acusado guardava e tinha em depósito drogas em seu apartamento,
imóvel residencial localizado em um bairro com grande movimentação de pessoas, expondo muitas pessoas ao risco das drogas, sendo constante o risco”.

Nesse contexto, digno de nota registrar que, na primeira fase da dosimetria da pena dos crimes abarcados pela Lei nº 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base, nos termos do art. 42, da referida lei.

Isto porque, em se tratando de
“crime contra a saúde pública, quanto mais nociva a substância entorpecente ou quanto maior a quantidade de droga apreendida em poder do agente, maior será o juízo de censura a recair sobre a conduta delituosa
”.
(AgRg no REsp 1464777/PR, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021)

Nesse contexto, é de se pontuar que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.887.511/SP (DJe de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese nº 712, do Supremo Tribunal Federal, uniformizou o entendimento de que
a natureza e a quantidade de entorpecentes
devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base.

No entanto, há que se reconhecer que o Juízo sentenciante incorreu em nefasto
bis in idem
ao
utiliza
r a
quantidade de droga (art. 42, da Lei de Drogas)
para desvalorar tanto o vetorial da
culpabilidade
quanto o modulador
das
circunstâncias
do crime,
razão pela qual neutralizo o sopesamento negativo das circunstâncias do crime.

Por sua vez, revela-se escorreito o sopesamento negativo do vetorial
motivos
,
arregimentado
no
“
espírito de ganância
, difundia entorpecentes nesta cidade e comarca,
gerando grande insegurança no seio social
, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para
financiar a prática de outros crimes, sendo injustificável a conduta delituosa”
.

Por outro lado, há que se reconhecer a mácula referente ao modulador
consequências
do crime
, arregimentada no fato de
“o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade”
, porquanto é eminentemente abstrata e genérica, revelando-se, pois, inábil ao incremento da pena-base, razão pela qual deve ser afastada.

Ultrapassado tal ponto, no que concerne ao pleito de aplicação da minorante do chamado “Tráfico Privilegiado” prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, insta salientar que
“a criação da minorante tem suas raízes em questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a lhe proporcionar uma oportunidade mais rápida de ressocialização” (Renato Brasileiro de Lima, Legislação Criminal Especial, 2016, p. 756).

Nesse prisma, a benesse legal inserta no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, é destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente
“seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”
, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

No caso em testilha, o Juízo primevo afastou o tráfico privilegiado com fundamento no fato de que
“
havia
indícios de envolvimento do acusado com o tráfico de drogas, havendo investigações preliminares que indicavam a mercancia de drogas ilícitas por parte do acusado, sendo comprovadas as investigações preliminares da autoridade policial, ficando provado que o acusado estava traficando drogas.
Importante registrar também que o

acusado

não apresentou provas documentais de qualquer fonte lícita de renda. Esse contexto, sem dúvidas, comprova a dedicação habitual do

réu

ao comércio clandestino de entorpecentes, o que impede a concessão do benefício previsto no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006”.

À luz de tal contexto, é de se pontuar que, além da vultosa quantidade de drogas, também foram apreendidos material para embalo de entorpecentes, 03 (três) balanças digitais, 03 (três) aparelhos de telefone celular, 05 (cinco) frascos de anabolizante, 03 (três) ampolas de anabolizantes, 01 (um) caderno com anotações do tráfico e a quantia de R$ 450,00 (quatrocentos e cinquenta reais), em espécie,

o que comprova que o
acusado se dedica
va

às atividades criminosas do tráfico de drogas
,
tornando-se incabível a concessão da benesse em razão do não preenchimento de todos os requisitos cumulativos necessários ao reconhecimento do tráfico privilegiado.

Ultrapassado tal ponto, passo ao refazimento da dosimetria.

Na primeira fase do cálculo dosimétrico, considerando a neutralização dos moduladores circunstâncias do crime e consequências do crime; e levando-se em conta, ainda, a desvaloração negativa do modulador culpabilidade, com fundamento no art. 42, da Lei de Drogas, e motivos, e considerando, também, a adoção da fração de 1/8 (um oitavo) como critério de incremento da pena-base, a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador para cada vetorial negativa,
redimensiono
a pena-base para 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, por entender suficiente para reprovação e prevenção do crime.

Na etapa intermediária do cálculo dosimétrico, ausentes agravantes a serem aquilatadas. Presente a atenuante da confissão espontânea, reduzo a pena na fração paradigma de 1/6 (um sexto), fixando-a em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Na terceira fase da dosimetria, ausentes causas de diminuição e de aumento a serem abalizadas, torno
definitiva
a pena de
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e

625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
,
fixada em 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos
.

Superada tal aresta, a Defesa postula a fixação de regime inicial de cumprimento da pena mais benéfico.

À luz de tal panorama, é se de pontuar que os §§ 2º e 3º, do art. 33, do Código Penal, revelam 03 (três) critérios a serem observados quando da fixação do regime inicial de cumprimento de pena, quais sejam: a) reincidência; b) quantidade da pena aplicada; e c) circunstâncias judiciais.

Sobreleva registrar, ainda, que, a teor do disposto no art. 33, § 2º, alíneas “a” a “c”, do Código Penal: a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto; e c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

Na hipótese em comento, fora imposta ao apelante a reprimenda de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Nessa perspectiva, considerando que fora aplicada pena corporal superior a 04 (quatro) anos e inferior a 08 (oito) anos; e levando-se em conta o sopesamento negativo das circunstâncias judiciais culpabilidade e motivos, resta autorizada a imposição do regime mais gravoso para inicial cumprimento de pena, razão pela qual mantenho o regime inicial fechado.

Por fim, em consonância com o art. 42, do Código Penal, a detração da pena privativa de liberdade é matéria afeta ao Juízo da Execução, a teor do disposto no art. 66, inciso III, alínea “c”, da Lei nº 7.210/84.

Arrimado nas considerações ora tecidas, CONHEÇO DO RECURSO e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para redimensionar a pena imposta ao apelante.

É como voto.

VOTO

(REFORMULAÇÃO PARCIAL)

Na sessão pretérita, após a leitura do voto, pedi o retorno dos autos, em razão de haver vislumbrado equívoco quanto ao regime inicial de cumprimento de pena e detração da pena, razão pela qual procedo à parcial reformulação
.

Nesse contexto, havendo sido fixada
a reprimenda de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão
e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, a teor do disposto no art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal,
comporta acolhimento o pleito recursal, sendo cabível a fixação do regime inicial semiaberto para cumprimento da pena
.

No que tange ao pleito de detração (art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal),
verifica-se que o tempo de prisão preventiva
(desde 01/4/2022 – aproximadamente 01 (um) ano e 06 (seis) meses) é
insuficiente para autorizar regime diverso do semiaberto
.

Diante de tais considerações,

CONHEÇO DO RECURSO e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PR
OVIMENTO
para redimensionar a reprimenda imposta ao apelante, fixando-se o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)