Tribunal: TJES
Processo: 0012268-34.2017.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Compra e Venda; Rescisão do contrato e devolução do dinheiro
Data de julgamento: 2023-03-09

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL. RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. TEORIA DO INADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. INAPLICABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1. A consagrada teoria do adimplemento substancial fora criada com o fito de prestigiar o princípio da conservação dos negócios jurídicos. Nesse sentido, impede que haja a extinção da relação contratual nas hipóteses em que a obrigação tiver sido quase toda cumprida, havendo apenas inadimplemento de parcela mínima do ajuste. 2. Consoante remansosa jurisprudência pátria, “a aplicação da Teoria do Adimplemento Substancial exigiria, para a hipótese, o preenchimento dos seguintes requisitos: a) a existência de expectativas legítimas geradas pelo comportamento das partes; b) o pagamento faltante há de ser ínfimo em se considerando o total do negócio; c) deve ser possível a conservação da eficácia do negócio sem prejuízo ao direito do credor de pleitear a quantia devida pelos meios ordinários” (TJES, Classe: Apelação Cível, 021150019855, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 22/11/2022, Data da Publicação no Diário: 01/12/2022). 3. Levando-se em conta a jurisprudência deste eg. TJES, não há como reputar ínfima a parcela inadimplida
in casu,
considerando o valor do débito (R$ 45.548,78), decerto que o adimplemento não perfaz razão superior a 80% (oitenta por cento) do valor total do contrato. 4. Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0012268-34.2017.8.08.0021
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ROSANGELA GONCALVES FERREIRA
APELADO: EMOPLAN COMERCIO E CONSTRUCOES LTDA
RELATOR(A
):RAPHAEL AMERICANO CAMARA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo eminente Des. Relator.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
0012268-34.2017.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ROSANGELA GONCALVES FERREIRA

APELADO: EMOPLAN COMERCIO E CONSTRUCOES LTDA
Advogado do(a) APELANTE: MARIA HELENA COIMBRA COELHO - ES19353-A
Advogado do(a) APELADO: THIAGO GOBBI SERQUEIRA - ES12357-A

VOTO

Cuidam os autos
de

recurso de apelação cível
interposto
p
or
ROSÂNGELA GONÇALVES ARAÚJO
,
porquanto irresignad
a
com a r.
sentença
proferida pelo Juízo da
2ª
Vara
Cível
de
Guarapari
– Comarca da Capital -
na ação proposta por
EMOPLAN COMÉRCIO E CONSTRUÇÕES LTDA.
,
a qual

julgou parcialmente procedente a pretensão
autoral
para
declarar a rescisão do contrato firmado entre as partes, reconhecer o direito da parte autora com relação à retenção das arras e condenar a Apelante ao pagamento de indenização correspondente à 01% (hum por cento) do valor atualizado do bem para cada mês concernente ao período em que teve início o adimplemento até a data da efetiva devolução do imóvel,
bem como de eventuais débitos alusivos a IPTU, água, energia elétrica e taxa condominial;
destacando, desde logo, a possibilidade de compensação.

Denota-se do encarte processual que as partes firmaram contrato de
promessa de compra e venda, tendo como objeto o apartamento 703 do Edifício HJpoa do Atlântico, situado na Rua Cannes, Praia do Morro, Guarapari/ES, no qual a compradora, ora Apelante, se comprometeu a realizar o pagamento de R$ 167.200,00 (cento e sessenta e sete mil e duzentos reais), da seguinte forma:

a) sinal: R$ 91.220,00 (noventa e um mil e duzentos e vinte reais), pagos no ato de assinatura do contrato;

b) R$ 20.000,00 (vinte mil reais), pagos até 19/04/2013; e

c) 60 (sessenta) parcelas de R$ 933,00 (novecentos e trinta e três reais), representadas por promissórias, sendo a data de vencimento da primeira em 09/04/2013.

Sucede que, como restou incontroverso nos autos, a Apelante quedou-se inadimplente a partir do mês de abril de 2015, ou seja, da parcela de n. 24, tendo realizado apenas cinco pagamentos esporádicos desde então, cada um no valor de R$ 300,00 (trezentos reais).

Nesse contexto fora ajuizada pela Apelada a presente demanda, objetivando, em suma, a rescisão do negócio jurídico, assegurados os direitos contratuais que lhe são devidos.

Em
que pese não questionar o reconhecimento de sua inadimplência,

a Apelante
aduz
em seu recurso
que
já realizou o pagamento de montante equivalente a 82,14% (oitenta e dois vírgula catorze por cento) do valor total do contrato, motivo pelo qual
entende que
deve ser aplicada ao caso vertente a teoria do adimplemento substancial, com a consequente reforma da sentença para que todos os pleitos autorais sejam rechaçados.

Todavia, convém salientar que, consoante planilha juntada ao processo pela própria Apelante (fl. 40), essa procedeu ao pagamento de R$ 137.344,00 (cento e trinta e sete mil, trezentos e quarenta e quatro reais),
todavia

o saldo devedor, entre parcelas vencidas e vincendas, era de R$ 45.548,78
(quarenta e cinco mil, quinhentos e quarenta e oito reais e setenta e oito centavos)
, isso sem considerar os encargos da mora (juros, correção monetária e multa); não sendo possível afirmar que o adimplemento fora de fato em razão próxima a 80% (oitenta por cento) do valor total da avença.

Faço um oportuno adendo tão somente para esclarecer que a diferença entre o valor total previsto originariamente no contrato e o montante alcançado com a soma das quantias alhures por certo decorre da aplicação da cláusula n. 2.1, alínea “d”, do instrumento contratual, que prescreve a correção mensal das parcelas.

Retomando o cerne da controvérsia recursal, consigno que a
consagrada teoria do adimplemento substancial
fora

criada com o fito de prestigiar o princípio da conservação dos negócios jurídicos. Nessa toada, impede que haja a extinção da relação contratual nas hipóteses em que a obrigação tiver sido quase toda cumprida, havendo apenas inadimplemento de parcela mínima do ajuste.

Em evolução, consoante remansosa jurisprudência pátria,
“a aplicação da Teoria do Adimplemento Substancial exigiria, para a hipótese, o preenchimento dos seguintes requisitos: a) a existência de expectativas legítimas geradas pelo comportamento das partes; b) o pagamento faltante há de ser ínfimo em se considerando o total do negócio; c) deve ser possível a conservação da eficácia do negócio sem prejuízo ao direito do credor de pleitear a quantia devida pelos meios ordinários”
(TJES, Classe: Apelação Cível, 021150019855, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 22/11/2022, Data da Publicação no Diário: 01/12/2022).

No caso em
comento,
a meu ver, não há como reputar ínfima a parcela inadimplida pela Apelante,
considerando o já citado valor do débito (
R$ 45.548,78
), decerto que o adimplemento não perfaz razão superior a 80% (oitenta por cento) do valor total do contrato.

Aliás,
a contrario sensu
menciono que o eg. TJES que já reconheceu a aplicação da referida teoria quando o valor quitado superava a casa dos 80% (oitenta por cento) do valor total do contrato, não sendo esta a hipótese vertente, como já visto. Vejamos a citada ementa,
mutatis mutandi
:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MATERIAIS E MORAIS. ATRASO NA ENTREGA DE OBRA. INCIDÊNCIA DO DIPLOMA CONSUMERISTA. DESÍDIA DA CONSTRUTORA. LUCROS CESSANTES DEVIDOS. DANO MORAL. COMPROVADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I. Amolda-se a apelante na qualidade de consumidora (art. 2º, caput, do CDC); tal como, enquadra-se a apelada ao conceito de fornecedora (art. 3º, caput e § 2º do CDC), portanto, não se olvida que o presente caso rege-se sob a égide da Lei nº 8.078/1990-Código de Defesa do Consumidor. II. A despeito de a empresa ré/apelada fundamentar que a promitente compradora está em mora com suas obrigações contratuais, consistente no pagamento das demais parcelas entabuladas,
restou incontroverso que, à época em que deveria ocorrer a entrega da unidade residencial, a autora/apelante adimpliu com mais de 80% (oitenta por cento) da dívida habitacional, operando-se o adimplemento substancial do débito noticiado
, pelo que não cabe a construtora reter as chaves do imóvel, para compelir a contratante a adimplir com o débito residual. III. No que toca o dano material, restando caracterizado o inadimplemento contratual, deve a empresa demandada responsabilizar-se pelo retardo demasiado na entrega do bem imóvel à promitente-compradora, correspondente a 0,5% (meio por cento) ao mês sobre o valor do imóvel atualizado desde a data em incorreu em mora até a data da efetiva entrega das chaves. lV. Da congruência entre as duas funções ressarcitória e punitiva da indenização é que se extrai o valor da reparação a título de danos morais no montante pecuniário de R$ 10.000,00 (dez mil reais) mostra-se suficiente. V. Recurso de conhecido e provido. (TJES; AC 0002380-57.2020.8.08.0014; Terceira Câmara Cível; Relª Desª Subst. Rachel Durao Correia Lima; Julg. 26/10/2021; DJES 01/12/2021)

Des
sart
e,
não vislumbrando a infimidade do débito, deve ser afastada a aplicação da referida teoria
in casu,
de acordo com a posição adotada por esta eg. Corte de Justiça, a saber:

APELAÇÃO CÍVEL. RESCISÃO CONTRATUAL. COMPRA E VENDA INADIMPLIDA. PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL. ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. RETENÇÃO DE VALORES PAGOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I. De acordo com o entendimento jurisprudencial dos Tribunais Superiores é decenal o prazo prescricional aplicável às demandas reparatórias por inadimplemento contratual.
II. A teoria do adimplemento substancial do contrato pode ser utilizado quando o valor remanescente do crédito é ínfimo em relação ao seu montante, de modo a afastar a possibilidade da rescisão contratual.
III. Na esteira do entendimento consolidado pelo STJ, a retenção de valores pagos nos contratos de promessa de compra e venda rescindidos por culpa do comprador devem se limitar aos percentuais mínimos e máximo compreendido entre 10% e 25%. IV. Percentual indicado pelo juízo primevo (25%) em consonância com as peculiaridades do caso e dentro do patamar indicado pela jurisprudência pátria. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024140370149, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto : MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 18/04/2022, Data da Publicação no Diário: 02/05/2022)

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL APELAÇÕES CÍVEIS AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA CONTRATO TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL APLICABILIDADE DANO MORAL NÃO CONFIGURADO RECURSOS DESPROVIDOS.
1. O adimplemento substancial constitui um adimplemento tão próximo ao resultado final que, tendo em vista a conduta das partes, exclui-se o direito de resolução, permitindo-se, tão somente, o pedido de indenização e/ou adimplemento. Precedentes.
2. Não enseja dano moral a cobrança de dívida que não impõe constrangimento ao devedor e que não cria circunstância vexatória. (TJES, Classe: Apelação Cível, 012180052156, Relator : ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/07/2022, Data da Publicação no Diário: 08/08/2022)

Por fim,
no que diz respeito ao pedido de tutela de urgência formulado pela Apelada em sede de contrarrazões, atinente à imediata devolução do imóvel, deixo de conhecê-lo,
uma vez que, pelo princípio da devolutividade (art. 1.013, CPC), a discussão perante o Tribunal
ad quem
se limita às matérias impugnadas em sede recursal, não sendo cabível, portanto, a veiculação de pedido inédito por parte do Apelado.

Por todo o exposto,
sem maiores delongas, conheço do apelo, pois presentes os requisitos de admissibilidade recursal, porém
NEGO-LHE PROVIMENTO,
para manter integralmente a sentença objurgada.

Via de consequência, a teor do art. 85, § 11 do CPC,
majoro
os honorários advocatícios sucumbenciais fixados na origem em 02% (dois por cento), de forma que a verba sucumbencial totalizará 12% (doze por cento) do valor da condenação; no entanto advirto para o fato de que a parte ré, ora Apelante, litiga sob o pálio da gratuidade de justiça.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
,
Desembargador
,
em 17/02/2023 às 11:30:43, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
45395617022023
.

VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL. RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. TEORIA DO INADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. INAPLICABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1. A consagrada teoria do adimplemento substancial fora criada com o fito de prestigiar o princípio da conservação dos negócios jurídicos. Nesse sentido, impede que haja a extinção da relação contratual nas hipóteses em que a obrigação tiver sido quase toda cumprida, havendo apenas inadimplemento de parcela mínima do ajuste. 2. Consoante remansosa jurisprudência pátria, “a aplicação da Teoria do Adimplemento Substancial exigiria, para a hipótese, o preenchimento dos seguintes requisitos: a) a existência de expectativas legítimas geradas pelo comportamento das partes; b) o pagamento faltante há de ser ínfimo em se considerando o total do negócio; c) deve ser possível a conservação da eficácia do negócio sem prejuízo ao direito do credor de pleitear a quantia devida pelos meios ordinários” (TJES, Classe: Apelação Cível, 021150019855, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 22/11/2022, Data da Publicação no Diário: 01/12/2022). 3. Levando-se em conta a jurisprudência deste eg. TJES, não há como reputar ínfima a parcela inadimplida
in casu,
considerando o valor do débito (R$ 45.548,78), decerto que o adimplemento não perfaz razão superior a 80% (oitenta por cento) do valor total do contrato. 4. Recurso conhecido e não provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.