Tribunal: TJES
Processo: 5002439-31.2022.8.08.0000
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: Reunidas - 1º Grupo Criminal
Assuntos: Aposentadoria
Data de julgamento: 2023-09-26

Ementa:
PRELIMINAR DE LITISCONSORTE PASSIVO NECESSÁRIO. POTENCIAL CANDIDATO. REJEITADA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. ATO COMPLEXO. COMPETÊNCIA DA AUTORIDADE QUE FORMALIZOU O ATO. FEITO CONVERTIDO EM DILIGÊNCIA.

1.
Preliminar de litisconsorte passivo necessário.
Não é obrigatória a citação de todos os particulares interessados reflexa e indiretamente na decisão de mandado de segurança, se tal coletividade de pessoas era indeterminada no momento da impetração, composta apenas de potenciais candidatos à promoção. Rejeitada.

2.
Preliminar de ilegitimidade passiva da autoridade.
“
Tratando-se, na impetração, de ato complexo, já aperfeiçoado, tem-se, como autoridade coatora, aquela que atuou na última etapa, formalizando-o
” (STF, MS 24872, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 30/06/2005).
In casu
, a competência para apreciação do pedido de desistência é do Tribunal de Contas. Deste modo, deve ser oportunizado ao impetrante a emenda à Inicial.

3. A Chefe do Ministério Público é a única competente para desfazer os efeitos práticos do ato, isto é, para eventualmente suportar e cumprir as ordens mandamentais de “
confirmar a continuidade do impetrante junto ao seu cargo de 7º Procurador de Justiça Cível do MPES
” e de “
tornar sem efeito qualquer Edital ou ato de preenchimento do referido cargo
”. Deste modo, deve ser mantida como autoridade coatora a e. Procuradora-Geral de Justiça, ao lado do Presidente da 2ª Câmara do TCE-ES.

4. Feito convertido em diligência para regularização do polo passivo.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
REUNIDAS - 1º GRUPO CRIMINAL

PROCESSO Nº 5002439-31.2022.8.08.0000

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)

IMPETRANTE: ELIEZER SIQUEIRA DE SOUZA

COATOR: PROCURADORA-GERAL DE JUSTIÇA e outros (2)

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

PRELIMINAR DE LITISCONSORTE PASSIVO NECESSÁRIO. POTENCIAL CANDIDATO. REJEITADA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. ATO COMPLEXO. COMPETÊNCIA DA AUTORIDADE QUE FORMALIZOU O ATO. FEITO CONVERTIDO EM DILIGÊNCIA.

1.
Preliminar de litisconsorte passivo necessário.
Não é obrigatória a citação de todos os particulares interessados reflexa e indiretamente na decisão de mandado de segurança, se tal coletividade de pessoas era indeterminada no momento da impetração, composta apenas de potenciais candidatos à promoção. Rejeitada.

2.
Preliminar de ilegitimidade passiva da autoridade.
“
Tratando-se, na impetração, de ato complexo, já aperfeiçoado, tem-se, como autoridade coatora, aquela que atuou na última etapa, formalizando-o
” (STF, MS 24872, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 30/06/2005).
In casu
, a competência para apreciação do pedido de desistência é do Tribunal de Contas. Deste modo, deve ser oportunizado ao impetrante a emenda à Inicial.

3. A Chefe do Ministério Público é a única competente para desfazer os efeitos práticos do ato, isto é, para eventualmente suportar e cumprir as ordens mandamentais de “
confirmar a continuidade do impetrante junto ao seu cargo de 7º Procurador de Justiça Cível do MPES
” e de “
tornar sem efeito qualquer Edital ou ato de preenchimento do referido cargo
”. Deste modo, deve ser mantida como autoridade coatora a e. Procuradora-Geral de Justiça, ao lado do Presidente da 2ª Câmara do TCE-ES.

4. Feito convertido em diligência para regularização do polo passivo.

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ACÓRDÃO

Decisão
: POR MAIORIA DE VOTOS, CONVERTER OS AUTOS EM DILIGÊNCIA, PARA REGULARIZAÇÃO DO POLO PASSIVO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR DESIGNADO, DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / 023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Vogal / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência
018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência
029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO – VISTA

Senhor Presidente. Eminentes pares.

Pedi vista dos autos, tendo em vista a divergência instaurada nessa questão consideravelmente inédita e complexa.

Inicialmente, quanto à
preliminar de
ausência de formação de litisconsórcio passivo necessário
(artigos 114 e 115, II, do CPC)
,
acompanho
o entendimento unânime até então exarado, no sentido de
rejeitá-la
, tendo em vista que não seria obrigatória a citação de todos os particulares interessados
reflexa e indiretamente
na decisão de mandado de segurança, se tal coletividade de pessoas era
indeterminada
no momento da impetração, composta apenas de
potenciais
candidatos à promoção.

Com efeito, relembra-se que, pela teoria da asserção, o preenchimento das condições da ação se afere no momento de seu ajuizamento, a partir dos fatos deduzidos pelo Autor, sendo certo que a formação de litisconsórcio passivo necessário ulterior somente ocorre em hipóteses específicas, não sendo este o caso
1
.

Diante disso, nota-se que, no momento da impetração, somente havia um Edital do processo de promoção, o qual fora suspenso mediante decisão liminar, de modo que a
posterior
implementação de atos de promoção e remoção, em
caráter nitidamente precário e notoriamente
sub judice
, não acarreta irregularidade processual capaz de ensejar a extinção do feito sem resolução de mérito, por fato superveniente, sendo essas circunstâncias
distintas
da hipótese contemplada pelo c. STJ no MS nº. 22.822/DF (relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relatora para acórdão Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, julgado em 9/9/2020, DJe de 2/2/2021).

Prosseguindo, quanto à
preliminar de ilegitimidade passiva da autoridade coatora apontada,
instaurou-se certa divergência.

Neste ponto, relembro que, à luz do § 3º, do art. 6º, da Lei de Mandado de Segurança,
“Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática”
, e a jurisprudência orienta que
“A autoridade coatora, para fins de impetração de mandado de segurança, é aquela
que pratica ou ordena
,
de forma concreta e específica
, o ato ilegal, ou, ainda,
aquela que detém competência para corrigir a suposta ilegalidade
”
(AgInt no RMS n. 65.495/PE, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 14/3/2022, DJe de 18/3/2022).

No entanto, é reconhecido que a estrutura complexa da Administração Pública muitas vezes dificulta o exato apontamento da autoridade que deve figurar no feito, motivo pelo qual eventual falha justificável nessa indicação não pode configurar óbice à apreciação do remédio constitucional.

No presente caso, o e. Relator, Des. Willian Silva, entendeu por
rejeitar a preliminar
, aduzindo, em suma, que o ato impugnado – não conhecimento do pedido de desistência da aposentadoria – fora praticado pela e. Procuradora-Geral de Justiça, motivo pelo qual seria adequada a indicação de Sua Excelência como autoridade coatora. Diante disso, votou por
conceder parcialmente a segurança,
determinando que a
autoridade coatora
conheça e aprecie o pedido de desistência. Tal posicionamento foi acompanhado pela e. Desª. Rachel Durão Correia Lima.

Em sentido diverso, o e. Des. Pedro Valls Feu Rosa identificou que o
pedido
formulado na Inicial não se limita ao mero conhecimento da desistência, mas abrange, efetivamente, o
acolhimento
do pedido de desistência e o retorno imediato do Requerente ao cargo de Procurador de Justiça. Por tal motivo, concluiu que a análise não caberia à e. Procuradora-Geral de Justiça, mas ao Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo, considerando a natureza complexa do ato de aposentadoria e o fato de que o último órgão a se manifestar no processo administrativo fora o eg. TCEES, único capaz de cumprir eventual ordem mandamental de desconstituição da aposentadoria. À luz desse posicionamento,
concedeu parcialmente a segurança,
determinando a análise do pedido pelo
Tribunal de Contas
. Acompanhou esse entendimento o e. Des. Walace Pandolpho Kiffer.

De seu turno, o e. Des. Fernando Zardini Antônio
acolheu a preliminar,
encampando, de certa forma, o último entendimento, porém concluiu que restaria necessário oportunizar ao impetrante a
emenda da Inicial
, a fim de promover a substituição da autoridade coatora para o e. Conselheiro Relator do processo no TCEES (nº 326/2021-2).

A densidade jurídica dos votos até então proferidos, em ambos os sentidos, revela a complexidade da questão posta, que, aliás, se potencializa quando observado que
o ato de concessão de aposentadoria dos servidores públicos envolve atuação sucessiva de diversos órgãos.

Sem adentrar na discussão jurisprudencial e doutrinária acerca da
natureza complexa, composta ou simples
dos atos de concessão de aposentadoria de servidores públicos – muito bem elucidada nas peças e nos votos constantes nos autos –, o fato é que a Constituição da República estabeleceu uma sistemática de
dupla aferição dos requisitos para a concessão do benefício
, que culmina na análise de legalidade do ato, em controle externo, por parte dos tribunais de contas, o chamado “
registro
” (art. 71, III, da CRFB; art. 71, IV, da Constituição Estadual).

Em casos semelhantes, há manifestação jurisprudencial tradicional, no sentido de que
“Tratando-se, na impetração, de ato complexo, já aperfeiçoado, tem-se, como autoridade coatora,
aquela que atuou na última etapa,
formalizando-o”
(STF, MS 24872, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 30/06/2005).

Também de forma análoga, verifica-se o teor da Súmula nº 627, do STF, que versa sobre ato complexo:
“No mandado de segurança contra a nomeação de magistrado da competência do Presidente da República, este é considerado autoridade coatora, ainda que o fundamento da impetração seja nulidade ocorrida em fase anterior do procedimento”
.

Nessa linha, verifica-se que a Lei Complementar Estadual nº 282/2004, que unifica e reorganiza o Regime Próprio de Previdência dos Servidores do Estado do Espírito Santo (RPPS), estabelece que
a competência para conhecimento e concessão de proventos de benefícios previdenciários pertence ao IPAJM
, e, também, que
“os atos de concessão dos benefícios previdenciários serão exarados por meio de portarias do Presidente Executivo do IPAJM”
(art. 12,
caput
e §1º, da LC ES nº 282/2004).

Nota-se, portanto, que
o ato de aposentadoria sequer é praticado pelo órgão ao qual o servidor estiver vinculado
, que apenas procede a uma análise inicial e à consolidação dos documentos, remetendo-os ao
IPAJM, este, si
m,
competente para conceder o benefício e publicá-lo.
Em seguida, o feito é remetido ao Tribunal de Contas para fins de registro.

É justamente o que ocorreu no presente caso, no qual, de posse do pedido de aposentadoria voluntária (Id. 2421067, pp. 01-02 – 21/10/2020), o Ministério Público realizou a juntada de documentos e certidões, e, sem realizar qualquer juízo de legalidade, remeteu o feito ao IPAJM (Id. 2421067, pp. 08-09).

Com efeito, o órgão previdenciário foi o responsável por
conceder
a aposentadoria, por meio da Portaria nº 1.576, de 30/11/2020 (Id. 2343746, p. 02), o que ensejou a remessa do feito para controle externo do Tribunal de Contas, em 28/12/2020,
encerrando, assim, a atuação do Ministério Público nesse processo administrativo
(Id. 2421067, pp. 24-25).

Portanto, nota-se que, a rigor, a atribuição da Procuradora-Geral de Justiça, como Chefe do Ministério Público, no processo administrativo de concessão de aposentadoria, é de mera
formação do processo
, com a remessa dos documentos e certidões ao IPAJM – o qual
concede
o benefício e
publica
o ato -, que posteriormente é remetido ao Tribunal de Contas – para promover o
registro
.

Diante disso, conclui-se que, à primeira vista, de fato, carecia à autoridade ora apontada como coatora qualquer atribuição para apreciar o pedido de desistência da aposentadoria voluntária, justamente porque sua atuação nesse processo administrativo
não possui cunho decisório definitivo.

Vale ressaltar que, quando da apresentação do pedido de desistência,
o processo sequer estava no Ministério Público,
já tendo sido, inclusive,
julgado pelo Tribunal de Contas
, de modo que a e. Procuradora-Geral de Justiça
não teria poderes para fazer sustar processo ou ato que não estava sob sua esfera de competência
, até
sob pena de se violar a autonomia e a independência do
Ó
rgão
constitucional
de controle externo.

Nessa senda, o máximo que a Chefe do Ministério Público poderia fazer, ao receber o pedido de desistência, era meramente encaminhá-lo ao Tribunal de Contas, para fins de apreciação. Com efeito, a sistemática legal regente do processo administrativo de concessão de aposentadoria faz concluir que Sua Excelência, de fato, não detinha competência - e ainda não a detém - de decidir sobre a aceitação, ou não, desse pedido de desistência, formulado
após a Sessão de Julgamento de registro pelo Tribunal de Contas.

À vista dessas considerações,
quanto à legitimidade passiva
, inclino-me, em primeiro lugar, ao posicionamento externado pelos e. Desembargadores Pedro Valls Feu Rosa, Walace Pandolpho Kiffer e Fernando Zardini Antônio, no sentido de que a competência para apreciação do pedido de desistência é do Tribunal de Contas.

No entanto, tenho por
acolher
a proposta do e. Des. Fernando Zardini Antônio, no sentido de
não ser possível o imediato julgamento da impetração
, para emitir qualquer ordem mandamental a membro do Tribunal de Contas
que sequer compôs a lide
, fazendo-se necessário
oportunizar
ao impetrante a emenda da Inicial, e, caso cumprido, que seja formado o contraditório devido, valendo ressaltar que, nesse caso, não haveria modificação de competência, à luz do art. 53, I, alínea “g”, do Regimento Interno deste eg. TJES (STJ, AgInt no RMS 57.123/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 29/04/2019, DJe 10/05/2019).

Faço apenas uma ressalva de que, em meu entender, a indicação não deve se dar na pessoa do Conselheiro-Relator do Processo TC nº 326/2021-2, mas na do
e. Conselheiro-Presidente da 2ª Câmara do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo,
por ser o representante do Órgão Colegiado fracionário de que emanou o ato, conforme orientam a doutrina
2
e a jurisprudência
3
.

De qualquer forma, penso que seria de grande proveito a colheita das informações a serem eventualmente prestadas por Conselheiro do TCEES, até para qualificar o debate acerca do mérito da causa, uma vez que diz respeito, exclusivamente, à fixação do marco para a consolidação do ato de aposentadoria - se pela data da Sessão de Julgamento no TCEES na qual é determinado o registro do ato, ou se pelo trânsito em julgado administrativo.

Embora essa seja a solução adequada pela perspectiva da divisão de competências do ato administrativo, passando a olhar a questão também a partir dos limites objetivos propostos pela Inicial e do Princípio da Adstrição (Congruência), constato ser inegável que os
pedidos
foram diretamente formulados em face da e. Procuradora-Geral de Justiça, que, afinal,
é a única competente para desfazer os efeitos práticos do ato, isto é, para eventualmente suportar e cumprir as ordens mandamentais
de
“confirmar a continuidade do impetrante junto ao seu cargo de 7º Procurador de Justiça Cível do MPES”
e de
“tornar sem efeito qualquer Edital ou ato de preenchimento do referido cargo”
.

Em outras palavras, conquanto a Chefe do Ministério Público não possa ser instada a se imiscuir no juízo de admissibilidade do pedido de desistência formulado perante o Tribunal de Contas, este, por outro lado, não tem atribuição para fazer implementar aqueles pedidos específicos, e que, em última análise, mais do que meramente atos executórios, interferem diretamente na decisão de composição do quadro de membros do Ministério Público.

Desse modo, rogo vênia para propor a
manutenção
da e. Procuradora-Geral de Justiça como autoridade coatora,
ao lado do Presidente da 2ª Câmara do TCE-ES
, pois, além de já ter prestado relevantes informações, não seria viável a sua simples exclusão do polo passivo,
sob pena de se inviabilizar a própria prestação jurisdicional,
já que, dentro daquela definição legal e jurisprudencial de “autoridade coatora” acima referida, não caberia ao Tribunal de Contas suspender ou desfazer os demais atos praticados pela Chefe do Ministério Público.

Esclareço que, segundo a jurisprudência, é plenamente possível haver duas autoridades coatoras em sede de mandado de segurança, justamente em casos de atos que envolvam atuações de órgãos autônomos e independentes entre si, como o presente (STF, MS 24575, Relator(a): EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 15/12/2004)
4
.

Penso que essa é a solução que viabiliza maior amplitude à prestação jurisdicional, valendo ressaltar que
a exclusão da Procuradora-Geral de Justiça do feito naturalmente acarretaria a revogação da ordem liminar mandamental a ela dirigida.

Destarte, entendo que
não se trata de matéria submetida a juízo discricionário da Administração
, e que, nessa medida, estaria à margem da apreciação do Judiciário. Em verdade, discute-se, apenas,
se o interessado tem direito potestativo de desistir do pedido de aposentadoria voluntária após a Sessão de Julgamento do
registro
pelo Tribunal de Contas
, sendo esse debate unicamente de direito, de modo que deixar de apreciar o mérito seria verdadeira negativa de prestação jurisdicional, vedada pelo Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição (art. 5º, XXXV, da CRFB) e pela proibição do
non liquet
.

Relembro, por oportuno, que a Súmula nº 625, do STF, orienta que
“Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança”
.

À luz dessas considerações, rogo máxima vênia aos respeitáveis posicionamentos em sentido contrário, para
acompanhar
o entendimento manifestado pelo e. Des. Fernando Zardini Antônio, convertendo o julgamento em diligência para oportunizar a emenda à Inicial, fazendo apenas as
ressalvas
de que, em meu entender, tal emenda deveria se dar na pessoa do e. Presidente da 2ª Câmara do TCE-ES e em litisconsórcio com a e. Procuradora-Geral de Justiça.

Ainda que reconheça que tal solução não é a que traz imediata decisão definitiva, penso ser o caminho mais acertado, pois permite, de um lado, a correção do polo passivo e a prestação de informações pelo TCE-ES, e, de outro, viabiliza os eventuais efeitos práticos deste Mandado de Segurança, bem como a manutenção do
status quo
imposto pela medida liminar até então vigente.

Por considerar que tal entendimento inviabiliza, por ora, a análise do mérito, deixo para manifestar-me em momento oportuno, caso não prevaleça esse entendimento.

É como voto.

1
JÚNIOR, Fredie Didier.
Curso de direito processual:
volume 1.
21.ed. Salvador: JusPodivm, 2019. p. 530.

2
JÚNIOR, Humberto Theodoro.
Lei do mandado de segurança.
2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 92.

CUNHA, Leonardo Carneiro da.
A fazenda pública em juízo.
17.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020. p. 723.

3
Súmula nº 177, do STJ; AgInt no AREsp n. 1.745.229/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 31/5/2021, DJe de 2/6/2021; RMS n. 63.004/DF, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 18/8/2020, DJe de 24/8/2020.

4
TRF2ª Região, REOAC 0013342-59.2016.4.02.5001.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO
VISTA

Eminentes pares,

Rememoro que se trata de mandado de segurança impetrado por
ELIEZER SIQUEIRA DE SOUZA
contra suposto ato coator praticado pelo
PROCURADORA-GERAL DE JUSTIÇA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, que não conheceu do pedido de desistência de aposentadoria requerido pelo impetrante e, por conseguinte, deu prosseguimento ao processo de preenchimento da vaga de 7º Procurador de Justiça Cível do MPES.

Na sessão do dia 11/07/2022, o e. Desembargador Willian Silva proferiu voto de relatoria, rejeitando as preliminares de ilegitimidade passiva e de existência de litisconsórcio passivo necessário arguidas pelo Estado do Espírito Santo e pela Procuradoria-Geral de Justiça, para, no mérito, conceder parcialmente a segurança, para determinar que a autoridade coatora analise o pedido de desistência de aposentadoria formulado pelo impetrante.

Na visão de Sua Excelência, o ato de aposentadoria do impetrante, por se tratar de ato administrativo complexo, ainda não havia se perfectibilizado no col. Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo, de modo que o pedido formulado pelo impetrante se revela plenamente possível e deve, portanto, ser analisado pela autoridade coatora.

Ato contínuo, o Ilmo. Procurador de Justiça Josemar Moreira suscitou questão de ordem acerca da necessidade de votação das preliminares em separado pelos membros do colegiado para, somente então, adentrar na análise do mérito do
mandamus
, contudo, referida questão de ordem fora rejeitada à unanimidade por este eg. Grupo.

Após pedido de vista, na sessão do dia 12/09/2022, o preclaro Desembargador Pedro Valls Feu Rosa proferiu voto para conceder parcialmente a segurança, mas determinando a remessa do pedido de desistência ora analisado ao Tribunal de Contas para apreciação, tendo sido acompanhado pelo e. Desembargador Wallace Pandolpho Kiffer.

Prosseguindo no julgamento, em 10/10/2022, o culto Desembargador Fernando Zardini Antonio inaugurou divergência para acolher a preliminar de ilegitimidade passiva da autoridade coatora, por reputar que os atos praticados pela Procuradora-Geral de Justiça e pelo IPAJM já se perfectibilizaram, incidindo o fenômeno da preclusão administrativa, de modo que a única autoridade capaz de rever o ato impugnado é o Tribunal de Contas.

No entanto, Sua Excelência entendeu pela possibilidade de intimação do impetrante para que, querendo, emende a petição inicial e inclua como autoridade coatora o Conselheiro Relator do Processo de aposentadoria perante a Corte de Contas.

Após uma detida análise dos autos e dos votos dos eminentes julgadores que me precederam no julgamento, comungo do entendimento adotado pelo e. Desembargador Relator. Explico.

O presente
mandamus
fora impetrado em face de suposto ato coator praticado pela Procuradora-Geral de Justiça do Ministério Público consistente no
não conhecimento do pedido de desistência de aposentadoria voluntária
apresentado pelo ora impetrante.

Nesse contexto, não se pretende atacar com a presente ação mandamental o ato de aposentadoria propriamente dito, o qual, como exaustivamente demonstrado, ainda não se perfectibilizou, mas sim o supracitado ato praticado pela Procuradora-Geral de Justiça.

Tanto é assim que, como bem assinalado no voto de relatoria, a própria equipe técnica do col. Tribunal de Contas, ao apreciar os embargos de declaração opostos em face da Decisão TC nº 587/2022-7, responsável pela edição da Portaria de aposentadoria, assentou a necessidade de notificação da Procuradora-Geral de Justiça para que se manifestasse acerca do pedido de desistência formulado.

Destaco, ademais, que, a meu ver, não incide, na hipótese, o fenômeno da preclusão administrativa, uma vez que, ante a não perfectibilização do ato de aposentadoria, sequer se iniciou o prazo para eventual revisão
ex officio
pela Administração Pública, na esteira do entendimento pacífico do Supremo Tribunal Federal:

MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA. CONTAGEM DE TEMPO. ALUNO-APRENDIZ. DECADÊNCIA. ATO COMPLEXO. SÚMULA 96 DO TCU. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO.
I – A jurisprudência desta Casa firmou-se no sentido de que, reconhecendo-se como complexo o ato de aposentadoria, este somente se aperfeiçoa com o devido registro no Tribunal de Contas da União, após a regular apreciação de sua legalidade, não havendo falar, portanto, em início da fluência do prazo decadencial antes da atuação da Corte de Contas. Precedentes.
II – A questão encontra-se regulamentada pela Lei 3.442/59, que não alterou a natureza das atividades e a responsabilidade dos aprendizes estabelecidas pelo Decreto-Lei 8.590/46. III – A Súmula 96 do Tribunal de Contas da União prevê a possibilidade de contagem, para efeito de tempo de serviço, do trabalho prestado por aluno-aprendiz, desde que comprovada sua retribuição pecuniária, para cálculo de concessão do benefício de aposentadoria. Precedente. IV – Segurança concedida. Prejudicado, pois, o agravo regimental interposto pela União. (MS 28576, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 27/05/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-112 DIVULG 10-06-2014 PUBLIC 11-06-2014)

Na mesma linha, já se manifestou esta eg. Corte de Justiça:

ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO APELAÇÃO CÍVEL PEDIDO DE DESISTÊNCIA DE APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA PROPORCIONAL AO TEMPO DE SERVIÇO POSSIBILIDADE - ATO ADMINISTRATIVO COMPLEXO - AUSÊNCIA DE REGISTRO PELO TRIBUNAL DE CONTAS ART. 71, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL SIMETRIA - DESAPOSENTAÇÃO RECURSO PROVIDO. 1. A aposentadoria possui natureza jurídica de ato administrativo complexo, ou seja, demanda a manifestação conjugada de dois órgãos administrativos para a perfectibilização do ato, sendo imprescindível, de um lado, o pronunciamento do órgão previdenciário e, de outro, a subsequente apreciação, para fins de registro, da legalidade da concessão da aposentadoria pelo Tribunal de Contas, como exigido no art. 71, III, da Constituição Federal (aplicável aos órgãos de controle de contas estaduais por simetria).
2. Não aperfeiçoado o ato de aposentadoria pela ausência de manifestação definitiva do Tribunal de Contas respectivo, inexiste óbice ao pedido de desistência da aposentadoria voluntária formulada por servidor público, sobretudo porque cuida-se de direito patrimonial potestativo e, portanto, disponível, não revestido de caráter de irrevogabilidade ou irretratabilidade.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024080430663, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/06/2021, Data da Publicação no Diário: 16/07/2021)

Logo, entendo que não se faz necessária a inclusão do Exmº Conselheiro do Tribunal de Contas ou ainda a intimação do impetrante para que adite a inicial e requeira a inclusão da referida autoridade no polo passivo da presente demanda, seja porque 1) o ato coator impugnado não se trata do ato de aposentadoria propriamente dito e 2) não ocorreu o fenômeno da preclusão administrativa.

Ressalto, na esteira do voto de relatoria, que não se está a conceder a segurança nos moldes pretendidos pelo impetrante, mas tão somente para que a autoridade coatora
conheça
e
aprecie
o pedido de desistência formulado pelo requerente.

Diante de todo exposto, rogando vênia aos entendimentos divergentes, acompanho integralmente o voto de relatoria para rejeitar as preliminares arguidas e
CONCEDER, EM PARTE,
a segurança a fim de determinar que a autoridade coatora aprecie o pedido de desistência formulado pelo impetrante.

É, respeitosamente, como voto.

Conforme anteriormente, exposto e, p
edindo vênia ao Desembargador Willian Silva, acompanho o voto proferido pelo Eminente Desembargador Pedro Valls Feu Rosa.

VOTO VISTA – DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA

Senhor Presidente. Eminentes Pares.

Na última sessão, pedi vista dos autos para promover análise pormenorizada da hipótese posta em apreciação, especialmente após os votos divergentes proferidos nas sessões pretéritas e, ainda, por se tratar de questão bastante complexa e peculiar.

Rememorando o caso, tem-se, aqui, mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por Eliezer Siqueira de Souza em face de suposto ato coator praticado pela Procuradora-Geral de Justiça do Ministério Público do Estado do Espírito Santo - MPES, consubstanciado na decisão proferida no bojo do Processo de Gestão Administrativa nº 19.11.3107.0006125/2022-46, que não conheceu do pedido de desistência de aposentadoria voluntária formulado pelo ora impetrante.

Consta da inicial que o impetrante, que ocupa o cargo de Procurador de Justiça, formulou requerimento de aposentadoria voluntária junto à Administração Superior do MPES, por meio do processo de gestão administrativa retrocitado, o qual fora encaminhado ao Instituto de Previdência dos Servidores do Estado do Espírito Santo - IPAJM, que lhe concedeu aposentadoria voluntária por meio da
Portaria nº 1576/2020
. Ato contínuo, o procedimento de aposentação do impetrante foi remetido ao Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo - TCEES, para fins de registro da aposentadoria (Procedimento TC nº 00326/2021-2).

No ponto, reputo pertinente anotar que, a teor do que autoriza o art. 25, § 3º, da Lei Complementar nº 282/2004, o pedido de aposentadoria voluntária foi formulado – e assim deferido pelo Ministério Público – sem afastamento das funções, até “
o registro do ato pelo Tribunal de Contas
”.

Prosseguindo, a colenda 2ª Câmara do TCEES, em sessão de julgamento realizada em
18 de fevereiro de 2022,
concedeu, à unanimidade de votos, o registro de aposentadoria voluntária ao ora impetrante (Decisão TC nº 00587/2022-7), decisão essa que foi publicada no Diário Oficial em
09 de março de 2022
.

Nessa mesma data (
09 de março de 2022
), o impetrante encaminhou à Procuradora-Geral de Justiça pedido de desistência da aposentadoria voluntária por meio do Processo de Gestão Administrativa nº 19.11.3107.0006125/2022-46, o qual não foi conhecido, em decisão proferida em 11 de março de 2022 – uma vez que caberia à Corte de Contas a análise do pedido de desistência, além de já ter ocorrida a homologação da aposentadoria voluntária pelo TCEES, sendo esse o ato coator combatido por meio da presente ação mandamental. Na ocasião, foi determinado que se comunicasse ao Conselheiro relator do processo de aposentação do ora impetrante no TCEES.

No dia 11 de março de 2022, o ora impetrante interpôs embargos de declaração junto ao TCEES, em face do acórdão que homologou o seu registro de aposentadoria e, em 14 de março de 2022, também formulou pedido de desistência da aposentadoria voluntária junto à egrégia Corte de Contas.

Por outro lado, o MPES publicou o Edital CSMP nº 02/2022, de 10 de março de 2022, visando prover o cargo de 7º Procurador de Justiça Cível (antes ocupado pelo ora impetrante), tendo, posteriormente, sido publicado o Edital CSMP nº 05/2022, de 18 de março de 2022, com a mesma finalidade.

Diante do contexto fático delineado, o impetrante sustenta ter o direito líquido e certo de
i) desistir do pedido de aposentadoria voluntária antes do trânsito em julgado da decisão de registro proferida pelo Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo, bem como de ii) suspender o Edital CSMP nº 05/2022, e qualquer ato de preenchimento do cargo de 7º Procurador de Justiça Cível, então ocupado pelo impetrante, enquanto pendente o julgamento do seu registro de aposentadoria perante o TCEES.

Com base nesses fundamentos, requereu a concessão de medida liminar para que seja determinado à autoridade coatora que:
i) promova “o retorno imediato do impetrante ao seu cargo de 7º Procurador de Justiça Cível do MPES, suspendendo-se o Edital CSMP n° 05/2022 ou qualquer outro ato que vise o preenchimento do cargo”; ii) subsidiariamente, suspenda “o Edital CSMP n° 05/2022 e qualquer outro ato que vise o preenchimento do cargo de 7º Procurador de Justiça Cível do MPES” ou, ainda, determine a desconstituição do ato, em caso de eventual preenchimento do cargo de 7º Procurador de Justiça Cível do MPES. No mérito, postula seja concedida a segurança pretendida, para “confirmar a regular continuidade do impetrante junto ao seu cargo de 7º Procurador de Justiça Cível do MPES, reconhecendo-se o seu pedido de desistência quanto a sua aposentadoria, bem como tornar sem efeito qualquer Edital ou ato de preenchimento do referido cargo”.

Por meio da decisão id. 2350829, proferida em 28 de março de 2022, o eminente Desembargador Relator deferiu o pedido liminar para determinar “à autoridade coatora que promova o retorno imediato do impetrante ao seu cargo de 7º Procurador de Justiça Cível do MPES, suspendendo-se o Edital CSMP n° 05/2022”.

Informações da autoridade coatora no id. 2421059, por meio das quais foram arguidas preliminares de i) ilegitimidade passiva da Procuradora-Geral de Justiça, uma vez não ser a autoridade administrativa com competência para deliberar sobre o pedido de desistência de aposentadoria, uma vez que o processo de aposentação já se encontra no Tribunal de Contas; ii) inobservância do litisconsórcio passivo necessário (
ex vi
do art. 114 do Código de Processo Civil), na medida em que não foram incluídos na relação jurídica processual os membros do Ministério Público inscritos no Edital CSMP nº 05/2022, de modo que eventual provimento pode afetar a esfera jurídica de terceiros. No mérito, argumenta: iii) a legalidade do ato coator, na medida em que a manifestação de vontade do impetrante se deu após a conclusão do ato administrativo de registro de sua aposentadoria perante o Tribunal de Contas, tratando-se de ato jurídico perfeito; e iv) a distinção do caso em apreciação de todos os precedentes invocados na exordial, que fazem referência a pedidos de desistências formulados em momento anterior ao julgamento do registro na Corte de Contas.

No mesmo sentido, manifestou-se a douta Procuradoria-Geral do Estado – PGE, no id. 2551871.

O colendo Superior Tribunal de Justiça, em 10 de maio de 2022, no bojo da Suspensão de Segurança nº 3393, suspendeu a decisão liminar proferida no presente feito, por vislumbrar a existência de grave lesão à ordem administrativa.

Posteriormente, iniciado o julgamento do presente
mandamus
, em 11 de julho de 2022,
o relator
, eminente Desembargador Willian Silva votou no sentido de afastar a preliminar de ilegitimidade passiva da Procuradora-Geral de Justiça, bem como a preliminar de inobservância do litisconsórcio passivo necessário. Ao final, no mérito, concedeu parcialmente a segurança, para determinar que a Procuradora-Geral de Justiça analisasse o pedido de desistência da aposentadoria formulada pelo impetrante, bem como pela prejudicialidade do agravo interposto pela Procuradoria-Geral do Estado.

Diante dessa conclusão, a douta Procuradoria-Geral de Justiça suscitou questão de ordem, visando à regularização da votação, de modo que fossem colhidos, primeiramente,
“os votos dos eminentes julgadores a respeito das preliminares e, após, caso essas não sejam acolhidas, do mérito, nos termos dos artigos 938, caput e 939, ambos do Código de Processo Civil, c/c artigo 130, parágrafo único, do RITJES”
.

A referida questão de ordem acabou por ser rejeitada, à unanimidade de votos, prevalecendo a possibilidade de que preliminar e mérito fossem apreciados em conjunto
.

Prosseguindo no julgamento, o eminente Desembargador Pedro Valls Feu Rosa votou também no sentido de conceder parcialmente a segurança, muito embora determinando a remessa do pedido de desistência para apreciação pelo Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo, tendo sido acompanhado pelo ilustre Desembargador Walace Pandolpho Kiffer.

Na sequência, o eminente Desembargador Fernando Zardini Antonio acolheu a preliminar de ilegitimidade passiva da Procuradora-Geral de Justiça, determinando a intimação do impetrante para que, querendo, emendar a petição inicial para retificar o polo passivo da demanda, de modo a promover a notificação do eminente Conselheiro Relator do Processo TCEES nº 326/2021-2.

Em 18 de novembro de 2022, o colendo Superior Tribunal de Justiça revogou a decisão anteriormente proferida nos autos da Suspensão de Segurança nº 3393, restabelecendo a liminar concedida no presente
mandamus
.

Retomado o julgamento deste mandado de segurança em 10 de abril de 2023, a eminente Desembargadora Rachel Durão Correia Lima votou no sentido de acompanhar o Relator, para conceder parcialmente a segurança e determinar à autoridade coatora que aprecie o pedido de desistência formulado pelo impetrante.

Por fim, o eminente Desembargador Helimar Pinto, no mesmo entendimento consignado pelos Desembargadores Pedro Valls Feu Rosa, Walace Pandolpho Kiffer e Fernando Zardini Antônio, votou no sentido de que a competência para a apreciação do pedido de desistência seria do Tribunal de Contas, de modo que se faz necessário oportunizar ao impetrante a emenda da inicial, muito embora para incluir o Conselheiro-Presidente da 2ª Câmara do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo, por ser o representante do Órgão Colegiado fracionário de que emanou o ato. Além disso, votou pela manutenção da Procuradora-Geral de Justiça no polo passivo e pela manutenção da liminar concedida.

Assim, delimitados os votos que me antecederam, verifico a existência de 4 (quatro) pronunciamentos distintos, quais sejam: i) concessão parcial da segurança, para determinar que a ilustre Procuradora-Geral de Justiça analise o pedido de desistência formulado pelo impetrante (o eminente Desembargador Relator Willian Silva e a ilustre Desembargadora Rachel Durão Correia Lima); ii) reconhecer a ilegitimidade passiva da Procuradora-Geral de Justiça e determinar a remessa do pedido de desistência para apreciação do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo (eminentes Desembargadores Pedro Valls Feu Rosa e Walace Pandolpho Kiffer); iii) acolher a preliminar de ilegitimidade passiva da Procuradora-Geral de Justiça, determinando a intimação do impetrante para que, querendo, emendar a petição inicial para retificar o polo passivo da demanda, de modo a promover a notificação do eminente Conselheiro Relator do Processo TCEES nº 326/2021-2 (eminente Desembargador Fernando Zardini Antonio); iv) e, por fim, votar pela competência do TCEES para analisar o pedido de desistência e, por essa razão, determinar a intimação do impetrante para que, querendo, emende a petição inicial para incluir o Conselheiro-Presidente da 2ª Câmara do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo, por ser o representante do Órgão Colegiado fracionário de onde emanou o ato, bem como pela manutenção da Procuradora-Geral de Justiça em litisconsórcio passivo (eminente Desembargador Helimar Pinto).

Sob tal perspectiva, revela-se indubitável a necessidade do acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva da ilustre Procuradora-Geral de Justiça. Explico.

Ora, o art. 6º, § 3º, da Lei nº 12.016/2009 estabelece que se entende por “
autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática
”.

Isso quer dizer que “
autoridade coatora é aquela que pratica ou ordena, de forma concreta e específica, o ato ilegal, ou, ainda, aquela que detém competência para corrigir a suposta ilegalidade. [...] (AgInt no MS n. 26.574/DF, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do TRF5), Primeira Seção, julgado em 20/9/2022, DJe de 22/9/2022.)
”.

Em outros termos, “
tratando-se, na impetração, de ato complexo, já aperfeiçoado, tem-se, como autoridade coatora, aquela que atuou na última etapa, formalizando-o.
”(STF; Tribunal Pleno; MS 24872/DF, relator Ministro Marco Aurélio, julgado em 14/10/2010, DJe de 15/10/2010).

Pois bem. No presente caso, conforme amplamente demonstrado, pretende o impetrante, em última análise, que seja aceito o seu pedido de desistência de aposentadoria voluntária, de modo a permitir o seu retorno ao cargo de Procurador de Justiça.

Ocorre que, da leitura dos termos da decisão impugnada na presente via mandamental, verifica-se que a autoridade apontada como coatora não conheceu do pedido de desistência da aposentadoria voluntária, uma vez que já teria exaurida a sua atuação no processo de aposentação do ora impetrante, o qual já se encontrava em trâmite no Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo, inclusive com decisão de registro já proferida, após ter sido publicada a portaria contendo a sua aposentadoria pelo Instituto de Previdências dos Servidores Públicos do Estado do Espírito Santo - IPAJM.

Nesse particular, entendo pertinente consignar que, conforme bem pontuado pelo eminente Desembargador Fernando Zardini Antonio, a aposentadoria se consubstancia em ato de natureza complexa, cuja concretização se dá pela conjugação de atos a serem praticados, no caso, pela Procuradora-Geral de Justiça, pelo IPAJM e, por fim, pelo Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo.

A esse respeito, relevante assinalar que, consoante disciplina o artigo 25, da Lei Complementar Estadual nº 282/2002, que dispõe sobre o Regime Próprio de Previdência dos Servidores Públicos do Estado do Espírito Santo, a chefia imediata do servidor público – no caso, a Procuradora-Geral de Justiça – deverá ser comunicada quanto à aposentadoria voluntária e autorizar, conforme o caso, a permanência em atividade até o registro do ato pelo Tribunal de Contas (§ 3º), momento após o qual remeterá o processo administrativo, já instruído, ao IPAJM – para conhecimento, concessão e fixação dos proventos.

Em seguida, o processo de aposentadoria voluntária é remetido ao Tribunal de Contas, que apreciará, “para fins de registro, a legalidade das concessões de aposentadoria”, na forma do art. 1ª, inciso VI, e do art. 116, inciso II, ambos da Lei Complementar nº 621/2012.

In casu,
verifico que, diante do requerimento de aposentadoria voluntária formulado pelo impetrante no Processo de Gestão Administrativa nº 19.11.3107.0025975/2020-27 (id. 2421067), a Procuradoria-Geral de Justiça instruiu o pedido de aposentadoria, autorizou a permanência em atividade até o registro da aposentadoria pelo Tribunal de Contas e, por fim, remeteu os autos ao IPAJM, que concedeu aposentadoria voluntária ao impetrante por meio da Portaria nº 1576/2020.

O processo de aposentadoria foi remetido,
em 28 de dezembro de 2020
, ao TCEES para fins de registro da aposentadoria, tendo sido autuado como Procedimento TC nº 00326/2021-2.

Assim, quando formulado o pedido de desistência de aposentadoria junto ao Ministério Público, o que se deu somente em 09 de março de 2022, ou seja, há mais de um ano da data da publicação da referida portaria, verifica-se que há muito havia sido exaurida a atuação da Procuradora-Geral de Justiça no processo de aposentadoria, de modo que acertada a decisão por ela proferida no sentido de que não lhe competia proceder aquela análise
.

Ou seja, e conforme muito bem pontuado pelo eminente Desembargador Helimar Pinto, em seu judicioso voto, “nota-se, portanto, que o ato de aposentadoria sequer é praticado pelo órgão ao qual o servidor estiver vinculado, que apenas procede a uma análise inicial e à consolidação dos documentos, remetendo-os ao IPAJM, este sim, competente para conceder o benefício e publicá-lo. Em seguida, o feito é remetido ao Tribunal de Contas, para fins de registro”.

Em outras palavras, a Procuradora-Geral de Justiça não é a autoridade que detém competência para corrigir a situação do impetrante. A uma, porque o seu processo de aposentadoria já estava no Tribunal de Contas à época da apresentação do pedido de desistência em 09 de março de 2022. A duas, porque o Tribunal de Contas já havia procedido, inclusive, ao registro da aposentadoria voluntária do impetrante, em sessão realizada em 18 de fevereiro de 2022, cujo acórdão foi publicado no dia 09 de março de 2022.

Por oportuno, destaco que, ao julgar caso análogo ao presente, este e. Tribunal de Justiça reconheceu a ilegitimidade passiva do Presidente do IPAJM, sendo o Tribunal de Contas, enquanto último órgão a deliberar quanto à aposentadoria, o competente para decidir acerca da matéria. Confira-se:

REMESSA
EX OFFICIO
E RECURSO DE APELAÇÃO VOLUNTÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA. ALTERAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DE PROVENTOS. ATO COMPLEXO E VINCULADO. TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL. DECISÃO IMPOSITIVA. PRESIDENTE DO TRIBUNAL DO INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DE SERVIDORES DO ESTADO. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. PRELIMINAR SUSCITADA EX OFFICIO. SEGURANÇA DENEGADA. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. I.
O ato de aposentadoria é ato complexo que se perfaz com a manifestação do órgão concedente, em conjunto com aprovação do Tribunal de Contas a respeito da legalidade do ato
. II. In casu, a Recorrida impetrou Mandado de Segurança em decorrência de suposto ato ilegal praticado pelo Presidente do Instituto de Previdência e Assistência Jerônimo Monteiro - IPAJM, intitulado autoridade coatora, com o objetivo de questionar o ato administrativo consubstanciado na modificação da base de cálculo de proventos de aposentadoria,
revelando-se ausente a pertinência subjetiva do respectivo Instituto de Previdência para figurar no polo passivo deste writ, tendo em vista que o poder de decisão, acerca do ato de aposentação, pertence ao Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo, tratando-se, portanto, de ato complexo e vinculado, sendo o IPAJM, tão-somente, seu mero executor
. III. Remessa Ex Officio e da Apelação Voluntária conhecidas, para suscitar, ex officio, preliminar de ilegitimidade passiva do Instituto de Previdência DOS SERVIDORES DO ESTADO - IPAJM. Segurança denegada, conforme teor do artigo 6º, § 5º, da Lei nº 12.016/2009, e processo extinto sem resolução de mérito, na forma do artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil. " (TJES; APL-RN 0032194-41.2007.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Fábio Brasil Nery; Julg. 03/06/2014; DJES 17/06/2014).

Lado outro, mesmo que ainda não tivesse sido registrada a aposentadoria pelo Tribunal de Contas – o que não é o caso dos presentes autos –, a Procuradora-Geral de Justiça somente poderia se pronunciar quanto ao tema após a manifestação do Tribunal de Contas e do IPAJM, nessa sequência, quanto ao pedido de desistência da aposentadoria voluntária.

Façamos o seguinte questionamento: No presente caso, haveria algum efeito prático se a Procuradora-Geral de Justiça tivesse deferido o pedido de desistência da aposentadoria voluntária formulado pelo ora impetrante?

A resposta me parece ser negativa, uma vez que eventual deferimento do pedido pelo Ministério Público não teria o condão de modificar o fato de o IPAJM ter concedido a aposentadoria voluntária ao ora impetrante por meio da Portaria nº 1576/2020, além do fato de que o processo de aposentação já estava a cargo do Tribunal de Contas, o qual, inclusive, havia registrado a aposentadoria do impetrante.

Nesse particular, destaco que, ao afastar a preliminar de ilegitimidade passiva, o eminente Relator consignou que a equipe técnica do Tribunal de Contas teria opinado no sentido de que fosse notificada a Procuradora-Geral de Justiça e o Presidente do IPAJM para se manifestarem quanto ao pedido de desistência formulado pelo ora impetrante perante a Corte de Contas.

Ocorre que, a manifestação da área técnica do Tribunal de Contas sugerindo a notificação da PGJ e do Presidente do IPAJM não foi encampada pelo colegiado da 2ª Câmara do Tribunal de Contas que, por meio da decisão TC nº 2974/2022, proferida em 20 de setembro de 2022 – ou seja, posterior ao voto proferido pelo eminente Relator –, indeferiu a reabertura da instrução processual nos seguintes termos:

"INDEFERIR
o encaminhamento dos autos à área técnica e ao Ministério Público Especial de Contas, ante sua desnecessidade, visto que a formação de convicção do Colegiado no julgamento dos aclaratórios, inclusive se com efeitos infringentes ou não, independe da manifestação da PGJ e do IPAJM, o que não impede o exercício de sua competência voluntária e privativa que somente produzirá efeitos após a decisão do Tribunal de Contas, ou, se for o caso, ressalvada a competência revisora do Poder Judiciário".

Logo, em conformidade com o defendido acima, a Corte de Contas assentou que somente após o seu pronunciamento quanto ao pedido de desistência de aposentadoria, poderia o Ministério Público e o IPAJM se manifestarem quanto ao pedido de desistência,
tudo a reforçar que se está diante de manifesta ilegitimidade passiva da autoridade apontada como coatora.

Ante o exposto, peço a devida venia ao ilustre Desembargador Relator, bem como à eminente Desembargadora Rachel Durão Correia Lima, para o fim de acolher a preliminar de ilegitimidade passiva da Procuradora-Geral de Justiça, contudo, diversamente do que foi pontuado pelos eminentes Desembargadores Fernando Zardini Antônio e Helimar Pinto, denegando a segurança pleiteada com fulcro no § 5º, artigo 6º, da Lei nº 12.019/2006, sem admitir a emenda à inicial.

Isso porque, o colendo Superior Tribunal de Justiça “
tem entendimento que deve ser admitida a emenda à petição inicial para a correção de equívoco na indicação da autoridade coatora em Mandado de Segurança, desde que a retificação do polo passivo não implique alteração de competência judiciária e a autoridade erroneamente indicada pertença à mesma pessoa jurídica da autoridade de fato coatora
. Precedentes: RMS 55.062/MG, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN DJe 24.5.2018; AgInt no RESP. 1.505.709/SC, Min. GURGEL DE FARIA, DJe 19.8.2016; AGRG no RMS 46.032/RJ, Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 6.4.2015; AGRG no AREsp. 368.159/PE, Min. Humberto Martins, DJe 9.10.2013. 5. Agravo Interno do Estado do Rio Grande do Sul a que se nega provimento. (STJ; AgInt-RMS 57.123; Proc. 2018/0082470-9; RS; Primeira Turma; Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho; Julg. 29/04/2019; DJE 10/05/2019)”.

In casu,
considerando que a autoridade coatora apontada pelo impetrante, qual seja, Procuradora-Geral de Justiça, não pertence aos quadros do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo, mas sim ao Ministério Público do Estado do Espírito Santo, a emenda à inicial no caso em comento não deve ser admitida, sendo caso de denegação da segurança, como dito, com base no disposto no artigo 6º, § 5º, da Lei do Mandado de Segurança.

De toda sorte, em não prevalecendo a conclusão que estou a propor, entendo que a outra preliminar suscitada pela Procuradora-Geral de Justiça, qual seja, a da obrigatoriedade da formação do litisconsórcio passivo necessário, merece também ser acolhida
.

Isso porque, conforme nos ensinam os professores Aylton Bonomo Júnior e Hermes Zaneti Júnior,
in
Mandado de Segurança individual e coletivo, p. 132, “respeitante ao litisconsórcio necessário, o mesmo se apresenta sob dois tipos: (i) o que decorre de previsão legal; (ii) e o que, independente de previsão legal, resulta da natureza da relação jurídica controvertida (análise do caso concreto), posto que o direito objeto do litígio pertence a mais de um titular”.

No ponto, prosseguem os ilustres doutrinadores, na parte que realmente nos importa, afirmando que:

“Por conseguinte,
ainda que ausente previsão legal, quando a eventual concessão da ordem mandamental afetar diretamente a esfera jurídica de determinado sujeito, que não figura como parte ré no processo, este deverá integrar a lide na condição de litisconsorte passivo necessário
, como nas hipóteses de pedido de anulação de adjudicação de licitação pela empresa derrotada (necessidade de citação da empresa vencedora) ou pedido de anulação de ato administrativo praticado em concurso público, e que possa gerar efeitos reflexos sobre outro candidato já nomeado, se alterada judicialmente a classificação do certame (necessidade de citação do candidato nome).

No caso em análise,
mutatis mutandis
, estamos diante do segundo exemplo mencionado pelos doutrinadores, na medida em que a partir da indevida concessão da ordem não só haverá a ocorrência de efeito reflexo ao interesse jurídico de terceiros, mas sim efeito direto à esfera jurídica daqueles que não compuseram a lide inicial, exsurgindo a obrigatoriedade de serem chamados a integrar o polo passivo da demanda, eis que a formação do litisconsórcio se revelou necessária em momento ulterior à impetração.

Nesse sentido:

(...). 7. Nesse contexto, faz-se necessário o debate sobre a formação ou não de litisconsórcio passivo necessário.
Na presente lide, tenho que é induvidosa a necessidade de citação do aprovado
no certame na quinta vaga de analista de Atividades Mercantis, na condição de litisconsorte passivo necessário, ante a possibilidade de alteração do resultado final do concurso. 8.
Portanto, a providência de citação dos demais candidatos cuja esfera jurídica possa ser afetada pela inclusão da candidata com deficiência na lista geral de aprovados mostra-se imprescindível ao prosseguimento válido da presente lide.
9. Recurso Ordinário parcialmente provido. (STJ; RMS 60.098; Proc. 2019/0046813-9; MS; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; Julg. 23/04/2019; DJE 18/10/2019).

Relevante ainda acentuar, que não se trata de mera “expectativa de direito de terceiros”, circunstância que não exige a formação do litisconsórcio passivo em mandado de segurança, mas sim de reconhecer a sua obrigatoriedade se considerarmos que o cargo de 7º Procurador de Justiça Cível,
atualmente encontra-se ocupado
, a partir da publicação do Edital CSMP nº 05/2022, que permitiu aos membros ministeriais concorrerem à promoção, por merecimento, ao referido cargo, além de impossibilitar o correto andamento de editais posteriores de promoção e remoções de membros daquela instituição ministerial.

Assim, evidenciada a obrigatoriedade na formação do litisconsórcio passivo necessário, acolho a preliminar suscitada, determinando ao impetrante que, em sendo superada a preliminar de ilegitimidade passiva da autoridade apontada como coatora, requeira a citação dos membros ministeriais mencionados nas informações prestadas pela autoridade coatora, sob pena de extinção do feito, nos termos do artigo 115, parágrafo único, do Código de Processo Civil, c/c artigo 6º, § 5º, da Lei nº 12.016/2009, c/c Súmula nº 631, do Supremo Tribunal Federal.

Prosseguindo, e a partir da rejeição da questão de ordem suscitada pelo Exmo. Sr. Procurador de Justiça Judicial, passo à análise do mérito do presente
mandamus.

No ponto, inegável é a ausência de direito líquido e certo invocado pelo impetrante. Isso porque, conforme amplamente demonstrado, o ato (complexo) de aposentadoria do impetrante encontra-se exaurido com o respectivo registro por parte da Corte de Contas, razão pela qual a denegação da segurança é a medida que se impõe.

Sob tal enfoque, relevante mencionar que o próprio impetrante, ao formular o seu pedido de desistência junto ao Tribunal de Contas, fez questão de consignar que:

“
Nesta oportunidade, o Requerente informa que após a publicação da decisão proferida na 6ª Sessão Ordinária da Segunda Câmara deste Egrégio Tribunal, no sentido de registrar a Portaria 1576/2020, concedendo-lhe a aposentadoria, no dia 09/03/2022
, fora formulado PEDIDO DE DESISTÊNCIA DE SEU PEDIDO DE APOSENTADORIA, direcionado à Procuradora-Geral de Justiça Luciana Gomes Ferreira de Andrade - Procedimento SEI nº 19.11.3107.0006125/2022-46 – no sentido de que produza os seus devidos efeitos, já reconhecidos neste E. Tribunal em outros julgamentos”.

Ou seja, diversamente de todos os precedentes citados na inicial, bem como daquele mencionado pelo ilustre Relator ao deferir o pleito liminar – pedido de desistência voluntária da aposentadoria do eminente Desembargador Sérgio Bizzotto Pessoa de Mendonça - no caso em comento, o pedido de desistência da aposentadoria foi formulado após o registro realizado pelo Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo, o que resulta na total impossibilidade de o requerimento ser deferido, eis que já perfectibilizado o ato de aposentação.

Destarte, ressalto que “registro” deve ser entendido como sendo o procedimento que reconhece e declara a legalidade de um determinado ato a ser analisado, ou seja, trata-se de um ato administrativo vinculado, que não implica em julgamento propriamente dito, razão pela qual não deve ser reconhecida a formação de coisa julgada, eis que não decorre de um procedimento proveniente da atividade estatal judicante propriamente dita, com obediência ao contraditório e à ampla defesa.

Tanto é assim que, no âmbito do Tribunal de Contas, o interessado nem sequer é intimado da sessão de julgamento do “processo” de registro do ato de aposentadoria, sendo tal ato insuscetível de ser qualificado com a eficácia preclusiva do que se convencionou chamar de “trânsito em julgado”, razão pela qual a alegação do impetrante relativa à interrupção do prazo recursal após a oposição de embargos declaratórios parece-me inócua e estéril.

Em verdade, sob a ótica da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro - Decreto-Lei nº 4.657/1942, o registro do ato de aposentadoria de um servidor público deve ser encarado como sendo um ato jurídico perfeito, nos termos do § 1º, do seu artigo 6º, sendo indevido reconhecer a ocorrência de coisa julgada, já que, conforme demonstrado, não há atividade judicante por parte da administração, mas tão somente a declaração da (i)legalidade do ato propriamente dito, na medida em que o aperfeiçoamento do ato complexo de concessão de aposentadoria ocorre apenas com seu registro pelo Tribunal de Contas, após a devida análise de sua legalidade, no exercício de seu controle externo estabelecido na Constituição Federal.

Analisando a questão sob um outro ângulo, poder-se-ia afirmar, inclusive, que a formulação de um pedido de desistência após o registro do ato de aposentadoria pela Corte de Contas e, após a publicação da portaria pela instituição previdenciária, assim como na hipótese em comento, configuraria a aplicação do princípio do
venire contra factum proprium
, na medida em que, inegavelmente, o impetrante agiu em comportamento contraditório, inesperado, causando surpresa à outra parte, no caso, a própria administração.

Aliás, por sua relevância, vejamos o recentíssimo precedente oriundo da colenda Terceira Câmara Cível deste egrégio Sodalício:

(...). 4)
A renúncia ao benefício de aposentadoria com a reintegração da delegação não se faz juridicamente aceitável, implicando, na verdade, afronta aos princípios da segurança jurídica - a aposentadoria é ato irrenunciável -, da legalidade - ausência de previsão em Lei que autorize a Administração Pública a desfazer o ato jurídico perfeito da aposentadoria do servidor/delegatário - e do concurso para acesso aos cargos e funções públicas
- a outorga do serviço notarial e de registro depende da aprovação em certame público (art. 236, § 3º, da CF/88) 5) No momento em que a autora aposentou-se, o vínculo estabelecido entre a delegatária e o Estado do Espírito Santo foi extinto, ou seja, houve a extinção da delegação por força expressa do art. 39, inciso II, da Lei nº 8.935/94, que regulamenta o art. 236 da Constituição da República, dispondo sobre os serviços notariais e de registro (Lei dos Cartórios), e depois, declaração de vacância do serviço (§ 2º) que atualmente já foi outorgado e provido para terceira pessoa aprovada em concurso público. 6) Recurso desprovido. (TJES; AC 0001015-66.2014.8.08.0017; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Eliana Junqueira Munhos Ferreira; Julg. 30/05/2023; DJES 01/06/2023).

E não é só. O possível retorno à atividade laboral após o registro do ato de aposentadoria de um membro do Ministério Público do Estado do Espírito Santo, ou seja, quando já se encontrava na inatividade, deverá observar obrigatoriamente o rito previsto no artigo 67, da Lei nº 8.625/1993, Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, que assim dispõe:

Art. 67. A reversão dar-se-á na entrância em que se aposentou o membro do Ministério Público, em vaga a ser provida pelo critério de merecimento, observados os requisitos legais.

Acerca da constitucionalidade do referido dispositivo legal, trago à colação judicioso precedente emanado no âmbito do excelso Supremo Tribunal Federal. Confira-se:

(...). 2. Prevê o artigo 67 da LONMP que ‘a reversão dar-se-á na entrância em que se aposentou o membro do Ministério Público, em vaga a ser provida pelo critério de merecimento, observados os requisitos legais’.
A reversão é forma de provimento derivado por reingresso, que pressupõe a prévia aprovação em concurso público com posterior aposentadoria: É especificamente voltada ao servidor inativo
. A LONMP previu um singular instituto administrativo de provimento de cargo público com observância dos requisitos legais. Permanece a sua natureza de ato vinculado. Ausência de inconstitucionalidade. 3. Pedido julgado improcedente. (STF; ADI 2.611; DF; Tribunal Pleno; Rel. Min. Rosa Weber; DJE 10/02/2021; Pág. 68).

Ou seja, quis só trazer a lume as inúmeras implicações que serão geradas a partir de uma improvável concessão da segurança neste caso, além, é claro, do evidente sentimento de insegurança jurídica que passaria a permear, por exemplo, os editais de promoção de juízes e membros do Ministério Público e os de remoção de lotação dos demais servidores públicos, eis que a vacância de um determinado cargo público ficaria, em regra, ao alvedrio do servidor e não mais da própria administração, sendo o controle de legalidade dos atos administrativos mitigado pela vontade de um determinado servidor, circunstância que, certamente, redundaria na ocorrência de um “caos administrativo”.

Dessa forma, Sr. Presidente, já encerrando minha manifestação, pedindo desde já escusas pelo tempo por mim utilizado, entendo, por todo o exposto, ser necessário também determinar a revogação da liminar outrora deferida pelo eminente Relator.

Isso porque, em todas as manifestações que me antecederam, inclusive a do próprio Desembargador Willian Silva, o requisito relativo ao
fumus boni iuris
não se encontra presente, já que nenhum dos votos determinou a reintegração do impetrante ao cargo de Procurador de Justiça. No máximo, foi determinado à autoridade apontada como coatora que conheça e aprecie o pedido de desistência da aposentadoria por ele formulado.

Além disso, reforçando a ausência da fumaça do bom direito, impende salientar que o julgamento no Processo nº 01698/2023-8, no âmbito do TCEES, foi iniciado sem acolhimento da pretensão do impetrante, encontrando-se atualmente com pedido de vista a um dos eminentes Conselheiros.

Portanto, em resumo, entendo por bem acolher a preliminar de ilegitimidade passiva da Procuradora-Geral de Justiça, contudo, sem oportunizar ao impetrante à emenda da inicial, considerando que a correta autoridade coatora pertence à pessoa jurídica diversa daquela apontada originariamente, denegando a segurança nos termos do § 5º, do artigo 6º, da Lei nº 12.016/2009.

Na hipótese de ser vencido nesse ponto, acolho a outra preliminar suscitada relativa à obrigatoriedade da formação de litisconsórcio passivo necessário ulterior no caso concreto, pelos motivos suso esposados.

No mérito, denego a segurança por ausente a comprovação de violação a direito líquido e certo do impetrante, sobretudo porque o pedido de desistência foi formulado após o registro de aposentadoria do impetrante junto ao Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo (ato jurídico perfeito).

Por fim, pedindo
venia
ao eminente Relator, voto no sentido de revogar a liminar outrora deferida, eis que ausente o requisito relativo ao
fumus boni iuris
, devendo o impetrante deixar de ocupar o cargo de 7º Procurador de Justiça Cível, conforme o IPAJM (publicação da portaria) e o próprio Tribunal de Contas (registro) assim o consideram há mais de um ano.

É como voto.

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) 5002439-31.2022.8.08.0000

IMPETRANTE: ELIEZER SIQUEIRA DE SOUZA

RELATOR: DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA

ÓRGÃO JULGADOR: Reunidas - 1º Grupo Criminal

VOTO

Conforme o relatado, cuida-se de mandado de segurança impetrado por
ELIEZER SIQUEIRA DE SOUZA
, pelo qual se impugna suposto ato coator praticado pela
PROCURADORA-GERAL DE JUSTIÇA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
diante do não conhecimento do pedido de desistência de aposentadoria formulado, bem como da publicação pelo Conselho Superior do MPES do Edital CSMP nº 05/2022, para preenchimento da vaga de 7º Procurador de Justiça Cível do MPES.

Em suas razões, sustenta o impetrante que
o pedido de desistência de aposentadoria foi realizado antes da perfectibilização do ato jurídico
, razão pela qual deveria a autoridade ter determinado o seu retorno ao cargo de 7º Procurador de Justiça Cível do MPES, reconhecendo o seu pedido de desistência quanto à sua aposentadoria e tornando-se sem efeito qualquer Edital ou ato de preenchimento do referido cargo.

Sustentam,
preliminarmente
, o Estado do Espírito Santo e a Procuradoria-Geral de Justiça, a
ilegitimidade
passiva da Procuradora-Geral de Justiça
, uma vez que, segundo se alega, a autoridade não possuía competência administrativa para deliberar sobre o pedido de desistência formulado pelo impetrante em 09 de março de 2022, já que o procedimento em que o impetrante requereu aposentadoria já havia passado pelo IPAJM e já sido encaminhado à apreciação do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo.

A preliminar deve ser rejeitada
.

Nos termos do artigo 6º, § 3º, da Lei n. 12.016/2009, será considerada a autoridade coatora “
aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática
”.

Tratando-se de
ato jurídico complexo
, o procedimento de aposentadoria tem seu início através de ato praticado pela Procuradora-Geral de Justiça, sendo encaminhado ao IPAJM e, após, ao TCEES.

Nada obstante o TCEES ter registrado a Portaria nº 1576 do IPAJM, a fim de que a concessão de aposentadoria fosse confirmada,
foi a
Procuradora-Geral de Justiça que praticou o ato impugnado
, qual seja, a negativa do pedido de desistência da aposentadoria.

Resta claro, portanto, a legitimidade da Procuradora-Geral de Justiça no polo passivo da demanda.

Mais que isso, como bem assinalado pelo impetrante, em análise aos embargos de declaração opostos pelo impetrante nos autos da Decisão TC n. 587/2022-7, que registrou a Portaria 1576/2020,
a equipe técnica do próprio
TCEES
reconhece
u
a necessidade de notificação da Procuradoria-Geral de Justiça para que se manifeste quanto ao pedido de desistência
, reconhecendo, ser ela, a autoridade responsável pelo ato de aposentação.

Veja-se, portanto, que
a própria equipe técnica do
TC
E
ES reconheceu a necessidade de oitiva do órgão ministerial em sede de embargos de declaração na decisão que registrou a Portaria.

Não me restam dúvidas,
portanto,
da
legitimidade passiva
da Procuradora-Geral de Justiça
, devendo a preliminar, como adiantado, ser rejeitada.

Sustentam também, ainda em sede de preliminar, a existência de
litisconsórcio passivo necessário
dos Promotores e Procuradores de Justiça que se inscreveram nos certames para preenchimento do cargo ocupado pelo impetrante e nas vagas surgidas após a vacância do referido cargo.

A preliminar também deverá ser rejeitada.

O STJ entende que mostra-se dispensável a formação de litisconsórcio passivo necessário, tanto em relação aos promotores nomeados quanto em relação aos procuradores participantes do concurso de promoção na carreira, porquanto
possuem mera expectativa de direito à
promoção

e à
nomeação
. Confira-se nas jurisprudências que comportam os dois casos:

Mostra-se
dispensável a formação de litisconsórcio passivo necessário entre os demais procuradores
federais
participantes do concurso de promoção na carreira
, porquanto possuem mera expectativa de direito à promoção e eventual concessão da ordem não atingirá suas esferas jurídicas.(MS n. 15.114/DF, relator Ministro Nefi Cordeiro, Terceira Seção, julgado em 26/8/2015, DJe de 8/9/2015.)

Consoante entendimento firmado pelas Turmas que compõem a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça,
é dispensável a formação de litisconsórcio passivo necessário entre os candidatos aprovados em concurso público
, uma vez que possuem apenas expectativa de direito à nomeação. Precedentes: AgRg no REsp 1.478.420/RR, de minha relatoria, Primeira Turma, julgado em 18/12/2014, DJe 03/02/2015 e AgRg no REsp 772.833/RR, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 05/11/2013, DJe 21/11/2013. (AgRg no AREsp n. 506.521/PI, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 17/3/2015, DJe de 25/3/2015.)

Dessa forma, conforme explanado,
não se pode entender que os promotores e procuradores não nomeados/
promovidos
por ocasião da desistência de aposentadoria do impetrante deveriam entrar nesta lide, uma vez que, para eles, haveria apenas expectativa de direito
, sendo
dispensável
a formação de litisconsórcio passivo necessário, devendo ser
afastada
a preliminar arguida.

Necessário salientar, ainda neste ponto, que os promotores e procuradores foram nomeados/promovidos por força da decisão do STJ que cassou a liminar concedida em favor do impetrante, ou seja,
as nomeações e promoções foram
sub-judice
.

Assim,

SE a decisão liminar
não for confirmada
,
não há que se falar sequer em expectativa de direito
, uma vez que não restou atendido o disposto no art. 37, II, da Constituição Federal. Nesse sentido:

II - Na espécie, não há que se falar em direito à nomeação, uma vez que a decisão que garantiu a participação dos ora agravantes na segunda etapa do concurso público não restou confirmada pelo e. Tribunal de origem. (AgRg no REsp n. 918.687/RJ, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 23/6/2009, DJe de 17/8/2009.)

Passo, portanto, ao exame do
mérito
do mandado de segurança.

Do que vejo dos autos, o impetrante formulou requerimento de
aposentadoria voluntária
junto à Procuradoria-Geral de Justiça do Ministério Público do Estado do Espírito Santo.

O procedimento foi remetido ao Instituto de Previdência dos Servidores do Estado do Espírito Santo - IPAJM, o qual lhe
concedeu a aposentadoria
através da Portaria nº 1576/2020. O TCEES, de forma unânime,
julgou por registrar a Portaria.

Segundo sustenta o impetrante, antes de concluído o procedimento e ainda no prazo para
interposição de recurso contra a decisão proferida pelo TCEES
, o impetrante protocolou requerimento administrativo perante a Procuradoria-Geral de Justiça requerendo a
desistência
da

aposentadoria
.

No dia 10 de março de 2022, a Procuradora-Geral de Justiça publicou edital para preenchimento do cargo 7º Procurador de Justiça Cível, por remoção, cargo este ocupado pelo impetrante, e
não conheceu do pedido administrativo de desistência da aposentadoria
, por entender que a
homologação da aposentadoria
do impetrante pelo TCEES já seria um
ato jurídico perfeito
.

A questão posta é a seguinte
: a homologação da aposentadoria do impetrante pelo Tribunal de Contas consiste em ato jurídico perfeito ou a decisão só se constituirá em ato jurídico perfeito com o seu trânsito em julgado, considerando a pendência de embargos declaratórios opostos em face da decisão que julgou por registrar a Portaria?

Assinalo, inicialmente, que a aposentadoria neste caso, por ser voluntária,
deve possibilitar que o servidor disponha deste direito, inclusive desistindo do mesmo
.

A aposentadoria, neste caso, é considerada como
ato
juridicamente complexo
, por demandar manifestações de diferentes órgãos administrativos para se aperfeiçoar (MS 30780 AGR, Relator Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJ: 09-10-2017). É
natural
, por conseguinte, que a sua consumação e publicação
demande tempo
.

É tanto que o STF define que o prazo decadencial do art. 54 da Lei 9.785/1999 só se dá
após o aperfeiçoamento desse ato complexo
. Confira-se:

O ato de aposentadoria de agentes públicos é complexo e
somente se aperfeiçoa após o seu registro junto ao Tribunal de Contas da União
. A partir desse momento é que começa a correr o prazo decadencial estabelecido pelo art. 54 da Lei 9.784/1999. Precedentes: MS 27722 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 22/06/2016; MS 27628 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 06/11/2015; MS 28.604 AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 21/02/2013. 5. Agravo regimental a que se NEGA PROVIMENTO”. (MS 33.561, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 7.11.2016, grifo nosso)
AR 2355 / RN - RIO GRANDE DO NORTE AÇÃO RESCISÓRIA Relator(a): Min. GILMAR MENDES Julgamento: 14/06/2018 Publicação: 18/06/2018
.

Desse modo, o ato de aposentadoria só se torna
definitivo
com o
trânsito em julgado da decisão proferida pelo Tribunal de Contas
que determinou o seu registro.

A Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo (n° 621/2012) assim dispõe:

Art. 167. Cabem embargos de declaração quando houver obscuridade, omissão ou contradição em acórdão ou parecer prévio emitido pelo Tribunal de Contas.

[...] § 2º Os embargos de declaração
interrompem os prazos para cumprimento do acórdão e parecer prévio embargados
e para interposição dos demais recursos previstos nesta Lei Complementar.

Descabe, assim, falar-se em ato jurídico perfeito, se o ato de aposentadoria se revela como ato complexo e que
ainda encontra-se pendente de decisão definitiva perante o Tribunal de Constas do Espírito Santo
, em razão da oposição de embargos de declaração.

É dizer que
a oposição de embargos de declaração interrompeu o prazo
para a conclusão do
procedimento administrativo
, não tendo ocorrido o trânsito em julgado da decisão.

O julgamento dos embargos
integrará a decisão recorrida
, podendo ter, inclusive, efeitos modificativos. Como entender, então, que o ato jurídico está perfectibilizado,
se ainda passível de modificação
?

É o que ocorreu, por exemplo, nos PROCESSOS TC: 4109/2020-2 (Apenso: 3086/2018-1), em que após a oposição de embargos de declaração, o TCEES deu provimento ao recurso e
retificou
os termos do Acórdão TC 541/2020 a fim de estabelecer sanção adicional e cumulativa proposta e
integrada
ao item 2 do referido Acórdão.

Conclui-se, assim como exaustivamente demonstrado, que o procedimento administrativo que
ao final
, concederia a aposentadoria ao impetrante, não havia sido concluído,
sendo-lhe
facultado
desistir de tal direito.

Assim sendo, ao exercer a necessária cognição exauriente,
não vejo motivos para modificar o meu posicionamento anterior em sede de análise do pedido liminar
.

Todavia, em que pese a verossimilhança das alegações trazidas pelo impetrante,
entendo não ser este Tribunal competente para reconhecer
d
o pedido de desistência
de aposentadoria
formulado pelo impetrante
.

Explico.

Tal como ocorreria se o pedido de desistência fosse dirigido à Corte de Contas, caber-lhe-ia apenas, quando constatada a possibilidade, ordenar às autoridades competentes, no caso, a Procuradoria-Geral de Justiça e o IPAJM, cada uma no campo de suas respectivas atribuições, que
tom
assem
as devidas providências para
a
regularização da matéria
.

O raciocínio ganha maior relevo quando verificado que o próprio parecer da equipe técnica do TCEES opina para que
s
ejam notificados a Procuradoria-Geral de Justiça e o IPAJM, por meio de seus representantes, a fim de se manifestarem formalmente acerca do pedido de desistência do
impetrante
e,
vejam só
, não havendo oposição, para que
se dê
provimento
ao pedido de desistência de aposentadoria.

O que vemos, portanto, é que
todas
as direções apontam para a possibilidade de análise dos órgãos (PGJ e IPAJM) acerca do pedido de desistência de aposentadoria formulado pelo impetrante.

E por mais que este Relator entenda, como já explanado, favoravelmente à pretensão do impetrante,
entendo não poder o Judiciário
reconhece
r
o seu pedido de desistência quanto a sua aposentadoria
,
providência que cabe aos órgãos administrativos relacionados
.

Exercemos aqui o
controle de
legalidade
do ato, mas não podemos avocar a do órgão administrativo legalmente constituído que, no âmbito de sua
discricionariedade
,
é quem deve analisar o pedido de desistência formulado
.

É dizer que o requerimento de desistência da aposentadoria formulado pelo impetrante
deve ser conhecido
. Contudo,
a sua análise ficará a cargo da autoridade administrativa competente
. Vislumbro, neste ínterim, até mesmo a possibilidade de impetração de um novo mandado de segurança, contudo, somente após a decisão do órgão administrativo que analisará o mérito do requerimento formulado,
conhecendo-o
.

Ante o exposto,
concedo
parcialmente
a segurança
para
determinar
que a Procuradoria-Geral de Justiça analise o pedido de desistência da aposentadoria formulado pelo impetrante
, julgando
prejudicado
o agravo interno interposto.

Considerando que o STJ cassou a liminar que determinou a continuidade do impetrante junto ao seu cargo de 7º Procurador de Justiça Cível do MPES e suspendeu o Edital para preenchimento do referido cargo, entendo por bem
manter a decisão tomada pelo tribunal superior até o seu pronunciamento definitivo em sede de agravo manejado pelo impetrante
.

Isento, por fim, o Estado do Espírito Santo, enquanto pessoa jurídica de direito público à qual se vincula a autoridade coatora, da condenação das custas remanescentes, a teor do inciso V, do art. 20, da Lei Estadual nº 9.974/2013.

É como voto.

VOTO

(PEDIDO DE VISTA)

Senhor Presidente, após ouvir as razões apresentadas nos judiciosos votos que me precederam, pedi vista dos autos para analisar mais detidamente o feito.

Rememoro que trata-se aqui de mandado de segurança impetrado por Eliezer Siqueira de Souza em face de suposto ato coator praticado pela Senhora Procuradora-Geral de Justiça do Estado do Espírito Santo.

Aduz o impetrante, membro do Ministério Público Estadual, que requereu aposentadoria voluntária à Procuradoria-Geral de Justiça, tendo sido o procedimento encaminhado ao Instituto de Previdência dos Servidores do Estado do Espírito Santo - IPAJM, o qual regularmente baixou a Portaria nº 1576/2020, concedendo-lhe o direito à aposentação. Na sequência, o ato teve seguimento perante E. Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo, que deferiu o registro da aposentadoria.

Sustenta que antes do trânsito em julgado da decisão da Corte de Contas, requereu a desistência do pedido de aposentadoria. Anota que, a despeito disso, a autoridade impetrada não conheceu do pedido de desistência, e fez publicar edital para preenchimento do cargo de 7º Procurador de Justiça Cível, o qual era por ele titularizado.

Contra a decisão administrativa de não conhecimento do pedido de desistência, foi manejado o presente mandado de segurança, sob o argumento de que ao requerente assiste o direito líquido e certo de desistir de sua aposentação antes de trânsito em julgado da decisão do Tribunal de Contas. Alinha que a aposentação voluntária é ato administrativo complexo, que decorre da manifestação da vontade do requerente, aliada à concessão pela autoridade pública a qual está vinculado e ao registro pelo Tribunal de Contas.

Requereu, assim, a concessão da segurança para que fosse mantido no cargo de 7º Procurador de Justiça Cível, reconhecendo-se o pedido de desistência quanto a sua aposentadoria, bem como, para tornar sem efeito qualquer Edital ou ato de preenchimento do referido cargo.

Liminar deferida no id. nº 2350829, determinando o retorno do impetrante ao cargo de 7º Procurador de Justiça Cível, suspendendo-se o Edital CSMP n° 05/2022. Tal deliberação, contudo, restou suspensa pela Presidência do C. Superior Tribunal de Justiça, em decisão liminar exarada na Suspensão de Segurança nº 3393/ES (id. nº 2568505).

A autoridade impetrada prestou informações no id. nº 2421059, ao passo que o Estado do Espírito Santo ofereceu contrarrazões vistas no id. nº 2551871.

Em parecer registrado no id. nº 2743999, o Eminente Subprocurador-Geral de Justiça Judicial posiciona-se pelo acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva da Senhora Procuradora-Geral de Justiça e, no mérito, pela denegação da ordem.

O eminente relator, após criteriosa análise dos autos, deliberou por conceder parcialmente a segurança para determinar que a Senhora Procuradora-Geral de Justiça analise o pedido de desistência da aposentadoria.

Na sequência, o eminente Desembargador Pedro Valls Feu Rosa, em judiciosa participação, concede parcialmente a segurança para determinar a remessa do pedido de desistência ao Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo, ao qual incumbiria apreciá-lo; posicionamento este acompanhado pelo eminente Desembargador Wallace Pandolpho Kiffer.

À vista das bem lançadas razões constantes dos votos de Suas Excelências, pedi vista dos autos para avaliar com maior vagar a matéria.

Nesse passo, constato que o impetrante protocolizou, em 21 de outubro 2021, no âmbito da Procuradoria-Geral de Justiça, requerimento de concessão de sua aposentadoria voluntária, sem afastamento das funções até a homologação do registro de aposentadoria pelo Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo.

Dando seguimento ao requerimento, o pedido foi instruído e remetido à autarquia previdenciária, o Instituto de Previdência e Assistência Jerônimo Monteiro – IPAJM, que por meio da Portaria nº 1.576 de 30 de novembro de 2020, publicada em 4 de dezembro de 2020, concedeu ao impetrante o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

O ato, então, foi submetido ao C. Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo, para o exercício da competência instituída pelo artigo 71, inciso IV, da Constituição do Estado do Espírito Santo.

Na sessão de 18 de fevereiro de 2022, a Segunda Câmara do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo exarou a Decisão TC nº 587/2022-7, nos autos do Processo TC nº 326/2021-2, ao constatar a regularidade da documentação e do fundamento legal do ato, deferindo o registro da aposentadoria.

Antes, contudo, do trânsito em julgado da decisão do Tribunal de Contas, o impetrante aviou pedido de desistência da aposentadoria, protocolizada perante a Procuradoria-Geral de Justiça em 8 de março de 2022.

Em 11 de março de 2022, a senhora Procuradora-Geral de Justiça, em substituição, decidiu não conhecer do pedido, dando ensejo ao ato questionado na presente impetração.

Na mesma data, foram opostos embargos de declaração da decisão de registro de aposentadoria. No bojo de referido recurso, a parte suscitou a nulidade da decisão por falta de comunicação pessoal do interessado, a omissão quanto ao regime previdenciário em que se enquadrou o interessado e obscuridade no tocante à data de vigência dos efeitos da aposentadoria. Na mesma peça, o impetrante informa ao Tribunal sobre o pedido de desistência da aposentadoria manejado junto ao Ministério Público do Estado do Espírito Santo.

No dia 14 de março seguinte, formula pedido de desistência da aposentação, agora perante a Corte de Contas.

A sequência cronológica dos acontecimentos, aqui apresentada, evidencia a
natureza complexa do ato de aposentadoria
, o qual, tal como já destacado nas manifestações que me precederam, deriva da vontade do requerente, integrada com as vontades do IPAJM e do Tribunal de Contas.

Logo,
o ato complexo resulta da intervenção de mais de um agente, e só pode ter por perfeito após a consumação de todas as manifestações de vontade que o compõem
. E malgrado todas as vontades se somem para a formação do ato complexo, é importante registrar, conforme ensina o Professor José dos Santos Carvalho Filho
[1]
, que
cada manifestação preserva certa autonomia ou conteúdo próprio
. Confira-se:

Atos complexos são aqueles cuja vontade final da Administração exige a intervenção de agentes ou órgãos diversos, havendo certa autonomia, ou conteúdo próprio, em cada uma das manifestações. Exemplo: a investidura do Ministro do STF se inicia pela escolha do Presidente da República; passa, após, pela aferição do Senado Federal; e culmina com a nomeação (art. 101, parágrafo único, CF).

(...)

No que toca aos efeitos, temos que os atos que traduzem a vontade final da Administração só podem ser considerados perfeitos e acabados quando se consuma a última das vontades constitutivas do seu ciclo.

Nesse passo, parece claro, que o ciclo de formação da vontade final da administração, no caso da aposentadoria, constitui-se a partir de participações distintas de cada órgão envolvido: à Procuradoria-Geral de Justiça competia dar andamento ao processo internamente, instruindo-o com os documentos necessários, para posterior encaminhamento à autarquia previdenciária.

Esta, após análise do pedido e dos documentos que o instruem, avalia se o postulante faz jus ao benefício e, em caso positivo, submete o expediente ao Tribunal de Contas, que aprecia a regularidade da concessão, deferindo-lhe, ao fim, o registro.

A despeito do consenso doutrinário e jurisprudencial, no sentido de que todas as manifestações de vontade compõem um único ato,
é impossível não reconhecer, em cada manifestação de vontade, um ato-meio praticado pela autoridade administrativa
.

Por isso, José dos Santos Carvalho Filho adverte que “
não é o ato que é complexo ou composto; a vontade-fim da Administração é que exige vários atos no processo de formação da vontade final. Esta é que resulta de processo complexo, e não o ato em si
.”
[2]

Veja-se, a título de exemplo, a fase em que o pedido de aposentação passa pelo IPAJM: o agente executivo, após verificar a regularidade dos documentos e a adequação do pedido à hipótese legal, documenta a procedência do requerimento, expedindo a portaria. Essa etapa, apesar de constituir um ato-meio da aposentadoria, é passível de análise particularizada quanto aos elementos constitutivos do ato administrativo (sujeito, forma, finalidade, motivo e objeto).

Nessa ordem de ideias, praticado
de forma regular
o ato-meio pela autoridade, e sabendo-se que eles se encadeiam para a formação do ato-fim, é certo que a fase antecedente fica superada pela
preclusão consumativa administrativa
, de sorte que,
ausente ilegalidade, não poderia a autoridade praticar, repetir ou modificar o ato
. Aliás, esta a sistemática consagrada na Lei nº 9.784/99 – Lei de Processo Administrativo Federal, que prevê, no artigo 63, §2º, a possibilidade de revisão ex officio, desde que não ocorrida a preclusão administrativa:

Art. 63

....................

§ 2º O não conhecimento do recurso não impede a Administração de rever de ofício o ato ilegal, desde que não ocorrida preclusão administrativa.

Dito isto, posso concluir, em concordância com as ponderações apresentadas pelo Eminente Desembargador Pedro Valls Feu Rosa, que
as atuações da Senhora Procuradora-Geral de Justiça e do IPAJM já haviam se encerrado validamente, não sendo viável retroceder às fases anteriores
.

Nesse panorama, estaria vedado à autoridade impetrada adotar qualquer ato tendente a reverter ou obstar o processo de aposentação.

De consequência,
é inequívoca a ilegitimidade passiva da Senhora Procuradora-Geral de Justiça
, sobretudo ao se considerar que a doutrina e jurisprudência mais abalizadas orientam-se no sentido de que
é a autoridade apta a desfazer o ato impugnado que se reveste de legitimidade para figurar no polo passivo do mandado de segurança
.

Nessa linha, ensina Humberto Theodoro Júnior:

Por autoridade coatora, in casu, se deve entender qualquer agente da administração pública direta ou que exerça atos próprios do Poder Público, ou que, por lei, sejam a estes equiparados. Como tal a Lei no 12.016 considera tanto o que tenha praticado o ato impugnado pelo mandado de segurança, como aquele que tenha ordenado sua prática (art. 6º, § 3º). Nunca será, porém, o mero executor material do ato, mas sempre o que detém poder e competência para decisão a seu respeito. Pacífico, pois, é o entendimento, doutrinário e jurisprudencial, de que “autoridade coatora é aquela que tem competência para a prática do ato ou sua correção no momento da impetração do mandado de segurança”.
[3]

Na espécie, as atribuições administrativas da Procuradora-Geral de Justiça, assim como do IPAJM, estão exauridas.

Contudo, o feito segue inconcluso perante o E. Tribunal de Contas, porque,
a despeito de o ato ter sido levado a registro, a decisão não transitou em julgado
.

Daí, resulta evidente que a autoridade capaz de rever o ato é a Corte de Contas.

Em abono a essa conclusão, Leonardo Carneiro da Cunha, no festejado “
A Fazenda Pública em Juízo
”, pontua que, em se tratando de atos complexos, detém legitimidade para figurar no polo passivo do mandado de segurança a autoridade que pratica o último ato:

Nos atos complexos, identificados como aqueles que dependem da conjugação de várias manifestações de vontade,
o mandado de segurança deve ser impetrado em face da autoridade que praticou o último ato
.
[4]
(destaque nosso).

E prossegue o doutrinador, dando como exemplo a nomeação de um membro de Tribunal pela vaga reservada ao quinto constitucional, ato administrativo complexo que se inicia com a formação de lista sêxtupla pela Ordem dos Advogados do Brasil ou pelo Ministério Público, conforme o caso, seguida pela participação do Tribunal, que reduz a lista para três candidatos, ultimando-se o ato com a nomeação, pelo Chefe do Poder Executivo. Nessa hipótese, ainda que a mácula recaia sobre uma das listas, o mandado de segurança deve ser impetrado contra o Chefe do Poder Executivo.

Nessa linha, o enunciado 627 da Súmula do STF:

No mandado de segurança contra a nomeação de magistrado da competência do Presidente da República, este é considerado autoridade coatora, ainda que o fundamento da impetração seja nulidade ocorrida em fase anterior do procedimento.

(STF, Súmula 627, Aprovação Sessão Plenária de 24/09/2003)

Na esteira do exposto aqui, concluo que
a autoridade impetrada não é parte legítima para compor o polo passivo da relação processual
.

Ressalto, por oportuno, não ser viável aplicação da teoria da encampação, já que não existe entre as autoridades aqui mencionadas (a Senhora Procuradora-Geral de Justiça e o Conselheiro Relator do registro de aposentadoria), vínculo hierárquico, um dos requisitos apontados pela jurisprudência para o seu reconhecimento:

A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal.

(STJ, Súmula 628, Primeira Seção, aprovação em 12/12/2018)

Logo, é de rigor afastar da presente lide a Chefe do Ministério Público local.

Contudo, diferentemente da orientação adotada no voto do Eminente Desembargador Pedro Valls Feu Rosa, penso não ser adequado emitir, de pronto, determinação ao Eminente Conselheiro relator do processo de registro da aposentadoria.

A uma, porque sua excelência não é parte no presente writ, não me parecendo possível impor a ele qualquer ônus processual, alargando oficiosamente os limites subjetivos da relação jurídica processual sem dar-lhe a oportunidade de se manifestar sobre a matéria.

Em segundo lugar, porque já existe, no âmbito do Tribunal de Contas, pedido de desistência dirigido ao relator (Proc. TC 1670/2022-1), que será apreciado em breve e já conta com Instrução Técnica de Recurso lançada nos autos. Logo, faz-se desnecessário emitir ordem nesse sentido, sobretudo porque não se constata omissão na análise do requerimento.

De toda forma,
não seria o caso de ser extinto o feito
(
rectius
, denegada a segurança) com base no artigo 6º, §5º, da Lei nº 12.016/2009, c/c artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil.

Penso desta forma porque a fim de conferir maior efetividade ao mandado de segurança e, via de consequência, tutelar eventual direito que o impetrante venha a deter,
deve-se possibilitar a correção, de ofício, do polo passivo da relação processual
.

Esta, ademais, a orientação que subjaz ao entendimento jurisprudencial no sentido de admitir que o julgador “
processe e julgue o pedido mandamental pelo seu mérito, afastando a aparente ilegitimidade passiva da autoridade apontada na inicial, a fim de que o writ efetivamente cumpra seu escopo maior de proteção de direito líquido e certo
.” (STJ, AgInt no RMS n. 38.263/CE, 1ª Turma, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 25/02/2019).

Na espécie, não tenho dúvida de que a melhor maneira de,
a um só tempo, propiciar a proteção do direito material e resguardar as formalidades procedimentais
, igualmente relevantes para assegurar o contraditório judicial, é
facultar ao impetrante que emende a petição inicial
, corrigindo a autoridade legitimada a compor o polo passivo da relação, e promova a notificação do Eminente Conselheiro Relator do processo TC nº 326/2021-2, para as providências de estilo.

Calha esclarecer, por oportuno, que a alteração da polaridade passiva não implicará deslocamento do órgão competente, na medida em que o artigo 53, inciso I, alínea “
g
” do Regimento Interno desta Corte confere às Câmaras Criminais Reunidas a competência para o processo e julgamento de mandado de segurança contra atos dos Conselheiros do Tribunal de Contas, não havendo óbice, assim, a que seja feita a retificação
ex officio
da autoridade impetrada (vide, a
contrario sensu
: STJ, RMS 62.373/MT, 2ª Turma, rel. Min. Herman Benjamin, 1/7/2021), garantindo-se o devido contraditório judicial.

Ante o exposto, na forma da fundamentação supra,
acolho a preliminar de ilegitimidade passiva da Exma. Sra. Procuradora-Geral de Justiça
, determinando, contudo, seja intimado o impetrante para que, querendo, emende a petição inicial, corrigindo a autoridade legitimada a compor o polo passivo da relação e promova a notificação do Eminente Conselheiro Relator do processo TC nº 326/2021-2, para as providências de estilo, sob pena de denegação da ordem na forma disposta no artigo 6º, §5º, da Lei nº 12.016/2009.

É como voto.

[1]
CARVALHO FILHO, José dos Santos.
Manual de direito administrativo
. 17.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 119.

[2]
CARVALHO FILHO, José dos Santos.
Manual de direito administrativo
. 17.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 120.

[3]
THEODORO JUNIOR, Humberto.
Lei do Mandado de Segurança
: comentada artigo por artigo. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 83.

[4]
CUNHA, Leonardo Carneiro da.
A fazenda pública em juízo
. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 564.

Eminentes Desembargadores,

Versam os autos sobre mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por
ELIEZER SIQUEIRA DE SOUZA
contra ato coator imputado à
PROCURADORA-GERAL DE JUSTIÇA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, consubstanciado no não conhecimento do pedido de desistência de aposentadoria formulado pelo impetrante, e, na publicação de Edital visando o preenchimento da vaga de Procurador de Justiça até então ocupada pelo ora impetrante.

Considerando o desenrolar desse julgamento, peço vênia para um breve relato do ocorrido neste julgamento até meu pedido de vista, para rememorar os fatos.

O eminente e culto Relator, Desembargador Willian Silva, proferiu voto no sentido de afastar as preliminares de ilegitimidade passiva e de litisconsórcio passivo necessário com os demais promotores/procuradores que se inscreveram para preenchimento da vaga, preliminares estas arguidas pela autoridade coatora, para no mérito conceder parcialmente a segurança pretendida, de modo a determinar que a Excelentíssima Procuradora-Geral de Justiça aprecie o pedido de desistência de aposentadoria formulado pelo impetrante, uma vez que, no entender de Sua Excelência, o ato de aposentadoria ainda não havia sido concluído.

Após pedido de vista, o eminente e culto Desembargador Pedro Valls Feu Rosa, por sua vez, também entendeu pela concessão parcial da segurança, no entanto, consignando que o pedido de desistência deveria

apreciado pelo colendo Tribunal de Contas deste Estado, órgão no qual se encontrava o processo de aposentação do impetrante por ocasião da impetração deste
mandamus
, posição esta que fora acompanhada pelo eminente e culto Desembargador Wallace Pandolpho Kiffer.

Dando continuidade ao julgamento, o eminente e culto Desembargador Fernando Zardini Antônio, a seu turno, acolheu a preliminar de ilegitimidade passiva da autoridade coatora, por reputar que, dada a natureza complexa do ato de aposentadoria, a Procuradora-Geral de Justiça não seria apta a desfazer o ato impugnado, mas tão somente a Corte de Contas, contudo, Sua Excelência entendeu pela possibilidade de determinar a intimação do impetrante para que emendasse a inicial de modo a corrigir a autoridade apontada como coatora.

A eminente e culta Desembargadora Rachel Durão Correia Lima, em seu judicioso voto, acompanhou integralmente a posição do e. Relator.

Ato contínuo, o eminente e culto Desembargador Helimar Pinto acompanhou a divergência instaurada pelo e. Desembargador Fernando Zardini, no sentido da impossibilidade de julgamento imediato do
writ
, sendo necessário a seu sentir, oportunizar ao impetrante a correção do polo passivo do
mandamus
, para inclusão do Presidente da 2ª Câmara do col. TCES, órgão julgador daquele pedido, mas, concomitantemente, Sua Excelência assentou a legitimidade passiva da e. Procuradora-Geral de Justiça também como autoridade coatora, “
sob pena de se inviabilizar a própria prestação jurisdicional, já que, dentro daquela definição legal e jurisprudencial de ‘autoridade coatora’ acima referida, não caberia ao Tribunal de Contas suspender ou desfazer os demais atos praticados pela Chefe do Ministério Público.”

Após pedido de vista, o eminente e culto Desembargador Eder Pontes da Silva inaugurou nova divergência, com vistas a acolher a preliminar de ilegitimidade passiva da autoridade coatora, denegando a segurança nos moldes do art. 6º, § 5º, da Lei nº 12.016/2009, não admitindo a emenda à inicial, pelo fato de que “
a autoridade coatora apontada pelo impetrante, qual seja, Procuradora-Geral de Justiça, não pertence aos quadros do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo, mas sim ao Ministério Público do Estado do Espírito Santo
”.

Além disso, Sua Excelência consignou que, acaso fosse rejeitada a preliminar supracitada, deveria ser acolhida a preliminar de necessidade de formação de litisconsórcio com os demais promotores/procuradores e, caso tal preliminar fosse igualmente afastada, seria caso de denegação da segurança, revogando-se a liminar a seu tempo deferida, ante a ausência de direito líquido e certo a ser tutelado.

Diante das posições apresentadas, pedi vista dos autos para analisar com mais acuidade todas as judiciosas manifestações que me precederam no presente julgamento.

De fato, pedindo vênia ao eminente Relator, comungo do entendimento divergente capitaneado pelos e. Desembargadores Pedro Valls Feu Rosa e Fernando Zardini Antônio, no sentido de que a presente impetração deve ser dirigida ao Tribunal de Contas, uma vez que o processo de aposentadoria do impetrante já se encontrava naquela colenda Corte, sendo, portanto, e a princípio, a única autoridade capaz de desfazer o ato impugnado, nos exatos termos do art. 6º, § 3º, da Lei nº 12.016/2009.

Isso porque, dada a natureza complexa do ato de aposentadoria, caberia, a nosso sentir, a autoridade responsável pela perfectibilização do ato figurar como autoridade coatora em eventual mandado de segurança impetrado.

Nesse contexto, somente após o registro do ato pela colenda Corte de Contas é que se pode considerar que o servidor se encontra efetivamente aposentado.

Tanto é assim que o art. 25, § 3º, da Lei Complementar Estadual nº 282/2004, com a redação dada pela LCE 917/2019, autoriza expressamente que o servidor que requereu a aposentadoria permaneça em atividade até a finalização do procedimento perante o TCES, confira-se:

Art. 25 (...)

§ 3º O segurado que requerer a aposentadoria, na forma deste artigo, afastar-se-á do exercício de suas funções a partir da data de protocolização do pedido ou da data do ato de afastamento, quando for o caso, data esta em que passará a vigorar a aposentadoria, podendo o segurado permanecer em atividade, mediante pedido deste e a critério da Chefia imediata, até o registro do ato pelo Tribunal de Contas, observadas as regras sobre aposentadoria compulsória.

Nessa linha, a despeito de o presente
mandamus
visar atacar o ato da Procuradora-Geral de Justiça que não conheceu do pedido de desistência da aposentadoria, como pontuado pelo preclaro Desembargador Helimar Pinto em seu judicioso voto, o máximo que a Procuradora-Geral de Justiça poderia fazer, ao receber o pedido em comento, seria encaminhar à Corte de Contas para apreciação do petitório, não podendo adotar quaisquer providências práticas, uma vez que já havia sido encerrada a atuação do referido órgão no processamento daquele pedido.

Sendo assim, considerando os termos da jurisprudência pacífica do col. Superior Tribunal de Justiça, no sentido de possibilitar a parte a emenda à inicial para correção da autoridade apontado como coatora, desde que não haja alteração da competência jurisdicional (REsp n. 1.954.451/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 16/2/2023.), entendo que o presente julgamento deve ser convertido em diligência para possibilitar que o impetrante, querendo, indique o eminente Conselheiro Presidente da 2ª Câmara do TCES, órgão no qual se encontra o processo de aposentadoria do impetrante, para compor o polo passivo deste
writ
, sob pena de indeferimento da inicial
.

Destaco, ademais, que embora a Procuradora-Geral de Justiça e o Conselheiro Presidente da 2ª Câmara do TCES não componham o mesmo órgão, ambos pertencem à mesma pessoa jurídica, a saber, o Estado do Espírito Santo, devendo ser ressaltado que os dois órgãos (TCES e MPES)
não
possuem
personalidade jurídica própria, tal como ocorre com este eg. Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, razão pela qual, a nosso sentir, data máxima vênia, não incidiria vedação apontada pelo culto Desembargador Eder Pontes da Silva.

Por outro lado, também comungo do entendimento do e. Desembargador Helimar Pinto acerca da necessidade de manutenção da autoridade apontada como coatora no polo passivo do presente
mandamus
, eis que, embora não detenha poderes para cessar o ato impugnado, sofrerá, inexoravelmente, os efeitos do seu desfazimento, caso ocorra, o que interferirá diretamente na composição do quadro de Procuradores do MPES.

Diante de todo exposto, rogando máxima vênia aos eminentes Desembargadores que me precederam no presente julgamento, acompanho, com ressalvas, a divergência capitaneada pelo e. Desembargador Fernando Zardini Antônio, para determinar a
CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA
a fim de oportunizar ao impetrante a indicação correta da autoridade coatora (Presidente da 2ª Câmara do TCES), em litisconsórcio com a Procuradora-Geral de Justiça, conforme proposição apresentada pelo e. Desembargador Helimar Pinto, cujo entendimento acompanho.

É como voto, respeitosamente, eminente Presidente.