Tribunal: TJES
Processo: 0000606-55.2016.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: 1/3 de férias
Data de julgamento: 2023-09-04

Ementa:
EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO. ISS. TRIBUTO SUJEITO À LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. ALEGAÇÃO DE DECADÊNCIA. REJEITADA. SÚMULA Nº 555 DO STJ. SERVIÇO DE COLETA DE SANGUE E ANÁLISE LABORATORIAL. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA DO MUNICÍPIO EM QUE REALIZADA A COLETA DO MATERIAL BIOLÓGICO. PRECEDENTES DO STJ. ISENÇÃO CONDICIONADA REVOGADA UNILATERALMENTE. ILEGALIDADE. SÚMULA Nº 544 DO STF. ISS RETIDO NA FONTE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ENTRE OS TOMADORES DO SERVIÇO E A CONTRIBUINTE. RETIFICAÇÃO DE OFÍCIO DA VERBA HONORÁRIA. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1)
Não merece prosperar a tese da requerente de que, por se tratar de tributo sujeito a lançamento por homologação, o termo inicial do prazo decadencial seria a ocorrência do fato gerador, termos do art. 150, §4º, do CTN. Isso porque o c. Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico no sentido de que, nas hipóteses em que a obrigação tributária não é declarada pelo contribuinte no tempo e modo determinados pela legislação de regência, o prazo decadencial para a realização do lançamento substitutivo segue a regra do inciso I do art. 173 do CTN, somente se aplicando o art. 150, §4º, se houver o pagamento antecipado de boa-fé.

2
)
Os serviços prestados pela requerente – coleta de materiais biológicos e análises laboratoriais –, por não estarem compreendidos nas exceções elencadas nos incisos do art. 3º, sujeitam-se à regra prevista no
caput
, segundo a qual o imposto é devido no município do estabelecimento prestador, assim considerado o local onde o contribuinte desenvolva a sua atividade, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, independentemente da denominação (art. 4º).

3)
De acordo com a Corte Cidadã, se o contribuinte colhe material do cliente em unidade situada em determinado município e realiza a análise clínica em outro, o ISS é devido ao primeiro município, em que estabelecida a relação jurídico-tributária, e incide sobre a totalidade do preço do serviço pago, não havendo falar em fracionamento, à míngua da impossibilidade técnica de se dividir ou decompor o fato imponível.

4)
Deveras, conforme registrado na sentença, o fato de ter havido coleta de materiais no Município de Vila Velha é incontroverso, o que torna despicienda toda a discussão a respeito de onde teria sido realizada a respectiva análise laboratorial. O mesmo raciocínio é igualmente aplicável às coletas efetuadas no Município de Linhares, se revelando inócua a discussão a respeito da existência, ou não, de Unidade Laboratorial naquela municipalidade, porquanto basta a presença de posto de coleta.

5)
O simples fato de se tratar de ISS retido na fonte, por si só, não é suficiente para afastar a higidez do auto de infração lavrado, não havendo que se falar em responsabilidade exclusiva das tomadoras dos serviços, visto que a legislação tributária do Município de Aracruz não deixa dúvidas de que a substituição da responsabilidade tributária não exclui a responsabilidade da contribuinte na hipótese de inadimplemento.

6)
Não há como ignorar a ilegalidade da revogação do ato administrativo que concedeu o benefício fiscal previsto na Lei Municipal nº 3.025/2007, vez que a requerente logrou êxito em demonstrar a ampliação de suas instalações físicas no Município de Aracruz dentro do prazo de validade da lei, a justificar a sua incidência no caso concreto. Aplicação da Súmula nº 544 do STF.

7)
Muito embora a requerente tenha logrado êxito em demonstrar o erro material do auto de infração, forçoso convir pela procedência parcial do pleito autoral, apenas a fim de decotar do montante devido a parcela cobrada a maior em virtude desse equívoco, sobretudo ao se ter mente que o vício não gerou absolutamente nenhum prejuízo para a contribuinte promover a sua defesa, de modo que a solução aqui proposta é a que melhor se coaduna com a regra da instrumentalidade das formas (
pas des nullités sans grief
).

8)
Em relação ao capítulo decisório que reconheceu o direito da demandante à compensação tributária, salta aos olhos o fato de que tal pedido não consta na petição inicial, sendo que o tema referente à compensação tributária sequer foi debatido nos autos. Bem por isso, diante da manifesta violação ao princípio da congruência, encampado nos arts. 141 e 492 do CPC/2015, imperioso se faz decotar o excesso, a fim de resguardar a observância aos limites da lide.

9
)
Recursos conhecidos e parcialmente providos. Retificação de ofício do capítulo decisório referente à verba honorária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0000606-55.2016.8.08.0006

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: LABORCLINICA THONSON LTDA e outros

APELADO: MUNICIPIO DE ARACRUZ e outros

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO. ISS. TRIBUTO SUJEITO À LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. ALEGAÇÃO DE DECADÊNCIA. REJEITADA. SÚMULA Nº 555 DO STJ. SERVIÇO DE COLETA DE SANGUE E ANÁLISE LABORATORIAL. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA DO MUNICÍPIO EM QUE REALIZADA A COLETA DO MATERIAL BIOLÓGICO. PRECEDENTES DO STJ. ISENÇÃO CONDICIONADA REVOGADA UNILATERALMENTE. ILEGALIDADE. SÚMULA Nº 544 DO STF. ISS RETIDO NA FONTE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ENTRE OS TOMADORES DO SERVIÇO E A CONTRIBUINTE. RETIFICAÇÃO DE OFÍCIO DA VERBA HONORÁRIA. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1)
Não merece prosperar a tese da requerente de que, por se tratar de tributo sujeito a lançamento por homologação, o termo inicial do prazo decadencial seria a ocorrência do fato gerador, termos do art. 150, §4º, do CTN. Isso porque o c. Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico no sentido de que, nas hipóteses em que a obrigação tributária não é declarada pelo contribuinte no tempo e modo determinados pela legislação de regência, o prazo decadencial para a realização do lançamento substitutivo segue a regra do inciso I do art. 173 do CTN, somente se aplicando o art. 150, §4º, se houver o pagamento antecipado de boa-fé.

2
)
Os serviços prestados pela requerente – coleta de materiais biológicos e análises laboratoriais –, por não estarem compreendidos nas exceções elencadas nos incisos do art. 3º, sujeitam-se à regra prevista no
caput
, segundo a qual o imposto é devido no município do estabelecimento prestador, assim considerado o local onde o contribuinte desenvolva a sua atividade, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, independentemente da denominação (art. 4º).

3)
De acordo com a Corte Cidadã, se o contribuinte colhe material do cliente em unidade situada em determinado município e realiza a análise clínica em outro, o ISS é devido ao primeiro município, em que estabelecida a relação jurídico-tributária, e incide sobre a totalidade do preço do serviço pago, não havendo falar em fracionamento, à míngua da impossibilidade técnica de se dividir ou decompor o fato imponível.

4)
Deveras, conforme registrado na sentença, o fato de ter havido coleta de materiais no Município de Vila Velha é incontroverso, o que torna despicienda toda a discussão a respeito de onde teria sido realizada a respectiva análise laboratorial. O mesmo raciocínio é igualmente aplicável às coletas efetuadas no Município de Linhares, se revelando inócua a discussão a respeito da existência, ou não, de Unidade Laboratorial naquela municipalidade, porquanto basta a presença de posto de coleta.

5)
O simples fato de se tratar de ISS retido na fonte, por si só, não é suficiente para afastar a higidez do auto de infração lavrado, não havendo que se falar em responsabilidade exclusiva das tomadoras dos serviços, visto que a legislação tributária do Município de Aracruz não deixa dúvidas de que a substituição da responsabilidade tributária não exclui a responsabilidade da contribuinte na hipótese de inadimplemento.

6)
Não há como ignorar a ilegalidade da revogação do ato administrativo que concedeu o benefício fiscal previsto na Lei Municipal nº 3.025/2007, vez que a requerente logrou êxito em demonstrar a ampliação de suas instalações físicas no Município de Aracruz dentro do prazo de validade da lei, a justificar a sua incidência no caso concreto. Aplicação da Súmula nº 544 do STF.

7)
Muito embora a requerente tenha logrado êxito em demonstrar o erro material do auto de infração, forçoso convir pela procedência parcial do pleito autoral, apenas a fim de decotar do montante devido a parcela cobrada a maior em virtude desse equívoco, sobretudo ao se ter mente que o vício não gerou absolutamente nenhum prejuízo para a contribuinte promover a sua defesa, de modo que a solução aqui proposta é a que melhor se coaduna com a regra da instrumentalidade das formas (
pas des nullités sans grief
).

8)
Em relação ao capítulo decisório que reconheceu o direito da demandante à compensação tributária, salta aos olhos o fato de que tal pedido não consta na petição inicial, sendo que o tema referente à compensação tributária sequer foi debatido nos autos. Bem por isso, diante da manifesta violação ao princípio da congruência, encampado nos arts. 141 e 492 do CPC/2015, imperioso se faz decotar o excesso, a fim de resguardar a observância aos limites da lide.

9
)
Recursos conhecidos e parcialmente providos. Retificação de ofício do capítulo decisório referente à verba honorária.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento aos recursos, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

Como sumariamente relatado, examina-se
apelaç
ões
cíve
is

interpostas pelo
Município de Aracruz
e por
Laborclínica Thonson Ltda EPP

contra sentença proferida pelo d. Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória (fls. 995/1.005), que, em
ação anulatória
ajuizada pela segunda apelante, acolheu parcialmente os pedidos formulados na inicial, de modo a
i)
determinar sejam excluídos da base de cálculo do débito tributário total devido ao Município de Aracruz/ES a quantia recolhida ao Município de Linhares/ES, condenando o requerido a ressarcir os valores eventualmente recolhidos pela requerente a tal título;
ii)
reconhecer o direito da requerente de fruição dos benefícios de redução da alíquota do ISSQN, concedidos pela Lei Municipal 3.025/2007, entre janeiro de 2013 até 31 de dezembro de 2017;
iii)
condenar

o requerido a ressarcir os valores pagos em desconformidade com a Lei Municipal nº 3.025/2007 no período descrito no item “ii”, com a incidência de juros de mora e correção monetária na forma fixada pelo STJ, em sede do REsp nº 1.492.221;
iv)
autorizar, desde já, a utilização do instituto da compensação, acaso assim entenda mais vantajoso a requerente.

Em suas razões recursais (fls. 1.041/1.061), o Município sustenta, em síntese, a legalidade do Auto de Infração nº 109/2014, visto que
(i)
a requerente não logrou êxito em comprovar a existência de Unidade Laboratorial no Município de Linhares, tendo sido o serviço prestado em Aracruz;
(ii)
de acordo com a LC nº 116/2003, tem-se como serviço tributável por meio de ISSQN a coleta de sangue (item 4.20), bem como “análises clínicas” (item 4.03) e atividades laboratoriais (item 4.03);
(iii)
a apelada não faz jus ao gozo da isenção prevista na Lei Municipal nº 3.025/07, pois instalou-se e iniciou suas atividades no Município de Aracruz após junho de 2012, máxime ao se considerar a necessidade de realizar interpretação restritiva de dispositivo legal que concede benefício fiscal, de modo que a expressão “
pelo período de 05 (cinco) anos
” deve ser interpretada daquele momento em diante. Outrossim, argumenta que
(iv)
o capítulo decisório atinente à compensação do crédito deve ser decotado, por configurar vício
ultra petita
e
(v)
requer, após serem julgados improcedentes os pleitos autorais – ou, subsidiariamente, caso não sejam acolhidas as teses recursais –, seja expressamente autorizado que os valores depositados na ação cautelar sejam transferidos. Por fim, aduz que
(vi)
sucumbiu em parcela mínima do pedido, a justificar a incidência da norma ínsita no parágrafo único do art. 86 do CPC e, com isso, afastar a sua condenação ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais.

Já a sociedade empresária, em seu apelo (fls. 1.078/1.098), aduz que
(i)
todo o montante de ISSQN lançado e declarado por iniciativa da contribuinte até a competência de 11/2009 decaiu antes da lavratura do auto de infração (30.12.2014), visto que o termo inicial da decadência é a ocorrência do fato gerador, nos termos do art. 150, §4º, do CTN;
(ii)
o c. Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que o município competente para o recolhimento do ISS é aquele onde o serviço é efetivamente prestado;
(iii)
foi devidamente comprovada a prestação de serviços nas unidades de emergência da Prefeitura de Vila Velha;
(iv)
nos casos em que o ISSQN é retido na fonte, a responsabilidade tributária pelo seu recolhimento é dos tomadores de serviço, conforme previsto nos arts. 37 e 38 do CTM;
(v)
o Auto de Infração é nulo por integrar créditos tributários às alíquotas de 5% (cinco por cento) em vez de 2% (dois por cento), conforme já reconhecido pela JIF, com determinação de retificação do AI 109/2014 que não ocorreu até a presente data;
(vi)
a lavratura do AI Retificador 109/2019, sem o julgamento do processo administrativo nº 1234/2015 importa nulidade do ato administrativo.

Por estarem reunidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade previstos no Código de Processo Civil,
conheço da
s
apelaç
ões
interposta
s
. Opto pelo enfrentamento em conjunto dos apelos, eis que excludentes, entre si, as razões recursais. Vejamos.

Trata-se de ação anulatória de débito fiscal cumulada com repetição de indébito ajuizada por
Laborclínica Thonson Ltda EPP
em face do
Município de Aracruz
com o desiderato de anular auto de infração envolvendo recolhimento de ISSQN no período de 01/2009 a 06/2014, bem como pleitear a cobrança retroativa das diferenças de alíquotas, por ter sido revogado o benefício fiscal concedido com base na Lei Municipal nº 3.025/2007. Nesse contexto, informa que houve o manejo de recurso administrativo que culminou na expedição do AI nº 109/2014 – Retificador. Em razão disso, a requerente promoveu novo recurso administrativo, mas se viu obrigada a ajuizar Ação Cautelar (Proc. nº 0001719-30.2015.8.08.0022) para suspender os efeitos do auto de infração, mediante depósito judicial, o que não evitou que a Municipalidade inscrevesse a requerente em dívida ativa, embora mantida a suspensão da exigibilidade.

A Instância Primeva, ao sentenciar o feito, rejeitou as alegações de decadência, nulidade do título por vícios formais e de que a responsabilidade pelo recolhimento do tributo seria dos tomadores do serviço. Em contrapartida, reconheceu a ilegalidade da cobrança do ISSQN quanto aos serviços prestados no Município de Linhares, bem como o direito à isenção parcial prevista na Lei Municipal nº 3.025/2007. Por conseguinte, condenou o ente federado à restituição integral dos valores recolhidos a maior, autorizando, também, a utilização do instituto da compensação.

Pois bem. De antemão, registro que agiu com acerto o magistrado
a quo
ao rejeitar a alegação de decadência, visto que nenhum crédito tributário constante no AI nº 109/2014 – Retificador (fl. 278) foi lançado pela Administração após o prazo de 05 (cinco) anos previsto no art. 173 do CTN.

Com efeito, salta aos olhos que o referido auto de infração foi lavrado em dezembro de 2014 e os créditos mais antigos são da competência de 01/2009 (fl. 280), de modo que, tendo a contagem do prazo decadencial quinquenal como termo inicial o primeiro dia do exercício financeiro seguinte à ocorrência do fato gerador (art. 173, I, do CTN), forçoso concluir que a constituição do crédito tributário se deu antes do término do prazo.

Deveras, nesse particular, não merece prosperar a tese da requerente de que, por se tratar de tributo sujeito a lançamento por homologação, o termo inicial do prazo decadencial seria a ocorrência do fato gerador, termos do art. 150, §4º, do CTN – o que implicaria no reconhecimento da extinção dos créditos anteriores à competência de 11/2009.

Isso porque o c. Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico no sentido de que, nas hipóteses em que a obrigação tributária não é declarada pelo contribuinte no tempo e modo determinados pela legislação de regência, o prazo decadencial para a realização do lançamento substitutivo segue a regra do inciso I do art. 173 do CTN, somente se aplicando o art. 150, §4º, se houver o pagamento antecipado de boa-fé.

Aliás, é este o teor do enunciado nº 555 da Súmula do STJ, no sentido de que “
quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa
”
.

Seguindo essa linha de intelecção, o Tribunal da Cidadania concluiu também que o recolhimento do tributo feito a município diverso daquele a quem seria efetivamente devido não afasta a aplicação da regra da decadência prevista no art. 173, I, do CTN (AREsp n. 1.904.780/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/12/2021, DJe de 25/2/2022). Não basta, pois, que seja recolhido o tributo para fazer incidir a norma prevista no art. 150, §4º, do CTN, sendo indispensável que o recolhimento seja efetuado para o Município legítimo. Por isso, não se há de cogitar em decadência de qualquer crédito tributário que integre o Auto de Infração nº 109/2014 – Retificador.

Superada a questão referente à decadência, não é demais rememorar que o imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISSQN) constitui tributo de competência municipal (art. 156, inc. III, da Constituição Federal), sendo devido pela prestação de qualquer serviço, ressalvados aqueles constitucionalmente compreendidos no campo de incidência do ICMS, desde que assim definidos em lei complementar nacional.

E, de acordo com a lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03, tem-se como tributáveis por meio do ISSQN os serviços de saúde, assistência médica e congêneres, havendo previsão expressa tanto para a coleta de sangue (item “4.20”), quanto para “análises clínicas” (item “4.02”) e atividades laboratoriais (item “4.03”), sendo que todos esses serviços são prestados pela requerente.

No que atine especificamente à sujeição ativa do ISSQN, a LC nº 116/03 trouxe uma regra geral, em seu art. 3º, segundo a qual caberá o imposto ao município do estabelecimento do prestador – ou, na falta deste, o do domicílio do prestador –, não importando onde vier a ser prestado o serviço.

A referida previsão constitui uma inovação no sistema jurídico, eis que, sob a égide do Decreto-lei nº 406/68, o imposto cabia ao município do local da prestação do serviço, situação que permaneceu apenas em relação a determinadas atividades, a exemplo da construção civil. Nesse sentido, confira-se elucidativo julgado, submetido à sistemática dos recursos repetitivos:

TRIBUTÁRIO – ISS – PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – CONSTRUÇÃO CIVIL – PROJETO, ASSESSORAMENTO NA LICITAÇÃO E GERENCIAMENTO DA OBRA CONTRATADA – COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO ONDE SE REALIZOU O SERVIÇO DE CONSTRUÇÃO – CONTRATO ÚNICO SEM DIVISÃO DOS SERVIÇOS PRESTADOS.

1. A competência para cobrança do ISS, sob a égide do DL 406/68 era o do local da prestação do serviço (art. 12), o que foi alterado pela LC 116/2003, quando passou a competência para o local da sede do prestador do serviço (art. 3º)
. [...]

(REsp 1117121/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2009, DJe 29/10/2009)

Os serviços prestados pela requerente, por não estarem compreendidos nas exceções elencadas nos incisos do art. 3º, sujeitam-se à regra prevista no
caput
, segundo a qual
o imposto é devido no município do estabelecimento prestador
, assim considerado o local onde o contribuinte desenvolva a sua atividade, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, independentemente da denominação (art. 4º).

Em regra, portanto, o estabelecimento prestador, para fins de incidência do ISSQN, é aquele onde se mantém a estrutura organizacional ou administrativa, pessoal, material e equipamentos necessários à exploração dos serviços. A definição desse estabelecimento prestador deve estar vinculada, sobretudo, ao local onde o contribuinte realiza as atividades necessárias a consecução de sua atividade-fim, ou seja, onde o serviço contratado se perfectibiliza.

Dúvida surge quando, para se atingir essa atividade-fim disponibilizada ao consumidor, são necessárias outras atividades acessórias ou intermediárias, que não configuram o serviço final buscado por aquele que realiza o negócio jurídico. Havendo, pois, fracionamento em etapas do serviço contratado, deve-se identificar qual a atividade efetivamente contratada para definir o município competente para arrecadação do ISSQN.

Justamente por isso, para fins de delimitação do que se entende por “estabelecimento prestador”, não se pode ignorar o fato de que, quando a coleta de sangue é realizada para a posterior realização de análise clínica/laboratorial, a incidência do ISSQN não ocorre isoladamente na atividade-meio, mas tão somente na atividade-fim.

Entretanto, prevalece no c. Superior Tribunal de Justiça o entendimento no sentido de que a filial de um laboratório de exames médicos também pode ser considerada promotora da atividade-fim, a justificar a incidência do ISSQN no município da coleta. Com efeito, de acordo com a Corte Cidadã, “
se o contribuinte colhe material do cliente em unidade situada em determinado município e realiza a análise clínica em outro,
o ISS é devido ao primeiro município
, em que estabelecida a relação jurídico-tributária,
e incide sobre a totalidade do preço do serviço pago
, não havendo falar em fracionamento, à míngua da impossibilidade técnica de se dividir ou decompor o fato imponível
” (AgInt no REsp n. 1.634.445/MG, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 13/6/2017, DJe de 21/6/2017).

Deveras, havendo discussão sobre a competência para a cobrança do ISSQN, referente à prestação de serviços de exames laboratoriais e de análise clínica, entre o Município da coleta do material biológico e a Municipalidade da sede do laboratório onde são realizadas as análises clínicas e o diagnóstico, decidiu o STJ que
a exação compete
ao ente federado em que localizada a coleta do sangue
.

Por isso, se equivocou o magistrado
a quo
ao analisar a localidade em que efetuada a análise laboratorial para definir o ente competente, ocasião em que reconheceu a ilegitimidade do Município de Aracruz apenas em relação aos serviços prestados no Município de Linhares.

Com efeito, havendo suficiente comprovação de que o serviço de coleta foi realizado em outros municípios – no caso, tanto no Município de Vila Velha quanto no Município de Linhares –, forçoso convir pela ilegalidade da cobrança do ISSQN em relação a tais serviços pelo Município de Aracruz, diante da sua manifesta ilegitimidade, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

Deveras, conforme registrado na sentença, o fato de ter havido coleta de materiais no Município de Vila Velha é incontroverso, o que torna despicienda toda a discussão a respeito de onde teria sido realizada a respectiva análise laboratorial. O mesmo raciocínio é igualmente aplicável às coletas efetuadas no Município de Linhares, se revelando inócua a discussão a respeito da existência, ou não, de Unidade Laboratorial naquela municipalidade, porquanto
basta a presença de posto de coleta
.

Em suma, considerando o atual posicionamento do Tribunal da Cidadania, é de se concluir pela necessidade de exclusão da base de cálculo do débito tributário devido ao Município de Aracruz todos os valores decorrentes de serviços de coleta de material biológico realizados em outros municípios –
in casu
, de Vila Velha e de Linhares –, independentemente de a respectiva análise laboratorial ter sido efetuada em Aracruz, o que impõe o reconhecimento da nulidade parcial do auto de infração em comento e, por conseguinte, o dever de repetir o indébito tributário eventualmente pago a maior, o
que deverá ser apurado em procedimento de liquidação
de sentença
, com acréscimo de correção monetária, a partir da data do recolhimento, e juros de mora, a partir do trânsito em julgado desta decisão, conforme Súmulas nº 162 e nº 188, ambas do Superior Tribunal de Justiça.

Por outro lado, ao contrário do consignado pela demandante, o simples fato de se tratar de ISS retido na fonte, por si só, não é suficiente para afastar a higidez do auto de infração lavrado, não havendo que se falar em responsabilidade exclusiva das tomadoras dos serviços.

Em verdade, a legislação tributária do Município de Aracruz não deixa dúvidas de que
a
substituição da responsabilidade tributária
– tal como ocorre na obrigação de recolhimento do imposto pela fonte pagadora –
não exclui a responsabilidade d
a
contribuinte na hipótese de inadimplemento
. É este o teor do art. 38, §2º, da Lei Municipal nº 2.521/2002,
ipsis litteris
:

Art. 38. São responsáveis, por substituição tributária, pelo pagamento do imposto devido, acréscimos legais e multa: [...] § 2º – O disposto no caput deste artigo
não exclui a responsabilidade supletiva do contribuinte, no caso de descumprimento, total ou parcial, da obrigação pelo responsável
. (Redação dada pela Lei nº 3071/2007) (g.n.)

Logo, conquanto a responsabilidade tributária pelo recolhimento do ISS também seja da tomadora do serviço, tal circunstância não impede que a cobrança do imposto seja efetuada em face da contribuinte substituído, nas hipóteses de omissão do substituto.

Bem por isso, sendo a requerente contribuinte do imposto em comento, cujo recolhimento, de acordo com a apuração realizada pelo fisco municipal – não afastada pelo conjunto probatório carreado aos autos –, não foi retido, resta devidamente caracterizada a sua responsabilidade solidária pelo adimplemento da obrigação tributária.

Com o desiderato de se eximir de tal responsabilidade, a recorrente deveria ter comprovado que o imposto foi devidamente recolhido pelo substituto tributário em benefício do Município de Aracruz, o que não logrou êxito em demonstrar.

No que diz respeito à discussão acerca do direito ao benefício fiscal previsto na Lei Municipal nº 3.025/2007, considerando que recai sobre a correta interpretação do texto legal, faz-se mister transcrever o art. 1º,
ipsis litteris
:

Art. 1º
Fica concedido a título de incentivo fiscal, redutores de 60% (sessenta por cento) da alíquota do ISSQN – Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza, fixado na Lei Municipal nº
2.521
, de 19 de dezembro de 2002, e seus anexos, pelo período de 05 (cinco) anos, para as empresas instaladas ou que se instalarem no Município de Aracruz, Estado do Espírito Santo e para os serviços prestados na área petrolífera.

§ 1º Entende-se como instalação no Município a inscrição da Empresa, matriz ou filial, no cadastro de contribuintes do Município de Aracruz.

§ 2º Gozarão do mesmo beneficio as empresas já inscritas no cadastro de contribuintes do ISSQN – Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza, que ampliar as suas instalações físicas e sua capacidade de produção, devidamente comprovada junto a Prefeitura Municipal de Aracruz, através da Secretaria Municipal de Desenvolvimento Econômico.

Nesse particular, a Municipalidade argumenta que, por força do art. 110 do Código Tributário Nacional, o qual impõe a interpretação literal da legislação tributária que disponha sobre a outorga de isenção, o supratranscrito dispositivo deve ser interpretado no sentido de que a expressão “
pelo período de 05 (cinco) anos
” representa a concessão do benefício fiscal apenas do momento da publicação da lei em diante, tendo se exaurido, portanto, em junho de 2012.

A meu ver, contudo, não é essa a correta interpretação do texto legal, o qual não delimita o termo inicial do prazo para concessão do benefício, estipulando apenas a sua duração máxima. Aliás, a conduta do Município configura até mesmo comportamento contraditório, violando a boa-fé objetiva, visto que conferiu o benefício à requerente em dezembro de 2012 (conforme se constata no documento de fl. 150) –
em momento, portanto, posterior àquele em que alega ser autorizado pela lei, mediante interpretação restritiva
.

Logo, não há como ignorar a ilegalidade da revogação do ato administrativo que concedeu o benefício fiscal em comento, vez que a requerente logrou êxito em demonstrar a ampliação de suas instalações físicas no Município de Aracruz dentro do prazo de validade da lei, a justificar a sua incidência no caso concreto.

Foi esta, inclusive, a conclusão alcançada pela c. Primeira Câmara Cível deste e. Sodalício (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 006159000014, Relator: Janete Vargas Simões, Órgão julgador: Primeira Câmara Cível, Data de Julgamento: 24/03/2015, Data da Publicação no Diário: 31/03/2015), a fim de reconhecer a ilegalidade da revogação unilateral do benefício concedido pela Lei nº 3.025/2007, por constituir ofensa ao teor do enunciado nº 544 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual “
i
senções tributárias concedidas, sob condição onerosa, não podem ser livremente suprimidas
”, assim como ao disposto no art. 178 do CTN
1
.

Todavia, não obstante o equívoco cometido pelo Fisco municipal, entendo que tal erro não impõe o reconhecimento da nulidade do ato administrativo impugnado, eis que pode ser sanado mediante a realização de novo cálculo do montante devido, considerada, dessa vez, a redução de 60% (sessenta por cento) da alíquota no período de 01 de janeiro de 2013 a 31 de dezembro de 2017, tal qual determinado pelo magistrado
a quo
na sentença.

É dizer, a aplicação de alíquotas equivocadas, em inobservância ao que fora decidido pela JIF, tendo ocorrido a lavratura do AI sem o prévio julgamento do processo administrativo, não importa, necessariamente, nulidade da integralidade do ato administrativo, eis que
não houve prejuízo ao exercício da defesa da contribuinte
e o vício identificado por este órgão jurisdicional poderá ser corrigido mediante realização de novo cálculo do montante devido.

Com efeito, a anulação do auto de infração, sem determinação de correção da quantia devida a título de ISSQN, constitui medida desarrazoada e desproporcional, além de ir de encontro ao princípio da instrumentalidade das formas, o qual é sabidamente aplicável também às falhas da CDA e respectivo auto de infração que não geram prejuízos para o executado promover a sua defesa (AgInt no AREsp n. 1.351.651/PR, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 21/2/2019, DJe de 6/3/2019).

Logo, não obstante a requerente tenha logrado êxito em demonstrar o erro material do auto de infração, forçoso convir pela procedência parcial do pleito autoral, apenas a fim de decotar do montante devido a parcela cobrada a maior em virtude desse equívoco, sobretudo ao se ter mente que o vício não gerou absolutamente nenhum prejuízo para a contribuinte promover a sua defesa, de modo que a solução aqui proposta é a que melhor se coaduna com a regra da instrumentalidade das formas (
pas des nullités sans grief
).

Em relação ao capítulo decisório que reconheceu o direito da demandante à compensação tributária, salta aos olhos o fato de que
tal pedido não consta na petição inicial
, sendo que o tema referente à compensação tributária sequer foi debatido nos autos.

Logo, a sentença se revela
ultra petita
, tendo em vista que o magistrado, conquanto tenha analisado os pedidos formulados na demanda, foi além deles, concedendo um provimento não pleiteado. Nestes casos, de acordo com a jurisprudência pátria, não há necessidade de anular o provimento jurisdicional recorrido, bastando decotar a parte que não possui congruência com os pedidos, mantendo os demais capítulos da decisão hostilizada.

Bem por isso, diante da manifesta violação ao princípio da congruência, encampado nos arts. 141 e 492 do CPC/2015
2
, imperioso se faz decotar o excesso, a fim de resguardar a observância aos limites da lide.

Por derradeiro, em razão da procedência parcial do apelo manejado pela requerente, resultando no acolhimento de mais um dos pedidos formulados na exordial – não havendo que se cogitar, pois, em sucumbência mínima do ente federado, inviabilizando a incidência do parágrafo único do art. 86 do CPC –, a redistribuição dos ônus sucumbenciais é medida que se impõe, de tal sorte que a demandante deverá arcar com 2/5 (dois quintos) do valor das despesas processuais, sendo o restante devido pelo Município de Aracruz.

No que diz respeito aos honorários advocatícios sucumbenciais, conforme entendimento pacífico do c. Superior Tribunal de Justiça, “
o
arbitramento de honorários advocatícios pelo juiz é matéria de ordem pública, de modo que inexiste reformatio in pejus na alteração de seus critérios de fixação,
ainda mais quando não observado o regramento legal pelo Magistrado sentenciante
” (STJ, AgInt no REsp 1822836/SP, publicado em 11/12/2020).

Fixada essa premissa, não há como deixar de reconhecer que o montante devido aos advogados da requerente deve ser calculado sobre o proveito econômico obtido, isto é, sobre o montante que foi minorado do auto de infração após aplicação do benefício fiscal e da exclusão parcial da base de cálculo do tributo. Em contrapartida, o Município de Aracruz fará jus à verba honorária incidente sobre o valor do débito remanescente. Nesse particular, em relação ao percentual, fixo em 15% (quinze por cento) para ambas as partes, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/15, diante da elevada complexidade da causa e do considerável tempo de tramitação do feito.

À luz do exposto, sem maiores delongas,
conheço
da apelação cível interposta pelo Município de Aracruz para, no mérito,
d
ar
-lhe
parcial

provimento
, tão somente a fim de
(i)
decotar o capítulo decisório da sentença que autoriza a compensação tributária. Outrossim,
conheço
e
dou

parcial
provimento
ao apelo manejado pela requerente, a fim de
(i
i
)
determinar que sejam excluídos da base de cálculo do débito tributário previsto no Auto de Infração nº 109/2014 – Retificador também os valores recolhidos ao Município de Vila Velha, bem como para
(ii
i
)
condenar o requerido à restituição dos valores pagos indevidamente, a ser apurado em fase de liquidação de sentença, com acréscimo de correção monetária, a partir da data do recolhimento indevido, e juros de mora a contar do trânsito em julgado desta decisão, conforme Súmulas nº 162 e nº 188, ambas do Superior Tribunal de Justiça, mantendo os demais termos da sentença.

Por conseguinte,
(iv)
redistribuo os ônus sucumbenciais e, de ofício,
(v)
retifico o capítulo decisório referente à verba honorária, nos termos da fundamentação supra.

É como voto
.

1
Art. 178. A isenção, salvo se concedida por prazo certo e em função de determinadas condições, pode ser revogada ou modificada por lei, a qualquer tempo, observado o disposto no inciso III do art. 104.

2
Art. 141. O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte.

Art. 492. É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado. [...]

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto da Relatora.

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0000606-55.2016.8.08.0006

APELANTES/APELADOS: LABORCLÍNICA THONSON LTDA-EPP e MUNICÍPIO DE ARACRUZ

RELATORA: DES.ª ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA

VOTO: DES. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO-VISTA

Eminentes Pares, relembro a Vossas Excelências que o caso em julgamento diz respeito às Apelações Cíveis interpostas em face da Sentença reproduzida às páginas 189-212 dos autos digitalizados (volume 05), na qual o MM. Juiz
a quo
, em Ação Anulatória de Débito Fiscal cumulada com Repetição de Indébito ajuizada por Laborclínica Thonson Ltda-EPP em desfavor do Município de Aracruz, julgou parcialmente procedente os pedidos nos seguintes termos:

“Ante o exposto,
ACOLHO PARCIALMENTE
os pleitos autorais (em quantidade mínimo – sucumbência mínima do requerido). Desse modo: i)
DETERMINO
sejam excluídos da base de cálculo do débito tributário total devido ao Município de Aracruz/ES os valores recolhidos ao Município de Linhares/ES, razão por que
CONDENO
o requerido a ressarcir os valores eventualmente recolhidos pela requerente a tal título; ii)
RECONHEÇO
o direito da requerente de fruição dos benefícios de redução da alíquota do ISSQN, concedidos pela Lei Municipal 3025/2007, entre janeiro de 2013 até 31 de dezembro de 2017; iii)
CONDENO
o requerido a ressarcir a Autora dos valores pagos em desconformidade com a Lei Municipal nº 3.025/2007 no período descrito na alínea “ii”, com a incidência de juros de mora e correção monetária na forma fixada pelo STJ, em sede do REsp. n. 1.492.221; iv)
AUTORIZO
, desde já, a utilização do instituto da compensação, acaso assim entenda mais vantajoso a requerente. (...).”

Nas razões de seu recurso (páginas 281-321, volume 05), o Município de Aracruz defende que a Sentença deve ser reformada porque, em resumo, (i) o auto de infração lavrado em desfavor da empresa Autora (n.º 0109/2014) é lícito; (ii) não houve provas de que os serviços/exames prestados pela autora ocorreram fora do Município de Aracruz; (iii) a Lei Municipal n.º 3.025/07, relativa à isenção fiscal, deve ser interpretada de modo restritivo; (iv) o Magistrado proferiu Sentença
ultra petita
em relação à autorização de compensação do crédito.

Já a empresa Laborclínica Thonson Ltda-EPP, no recurso interposto às páginas 355-395 (volume 05), aduz, como fundamento do pedido de reforma da Sentença, em síntese, que (1) operou a decadência dos fatos geradores ocorridos até a data da competência 01/2009 a 12/2009; (2) comprovou a prestação de serviços no Município de Vila Velha; (3) houve a retenção do tributo na fonte; (4) houve erro na construção do fato gerador.

Iniciado o julgamento em Sessão pretérita, a eminente
Relatora
, Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira, deu parcial provimento a ambos os recursos.

Em relação ao apelo interposto pelo Município de Aracruz, a eminente Relatora deu parcial provimento ao recurso tão somente para “
(i)

decotar o capítulo decisório da sentença que autoriza a compensação tributária
” - haja vista a conclusão de que, de fato, não houve pedido em relação ao tema na petição inicial, de modo que a Sentença, quanto ao ponto, foi sim
ultra petita
.

No que toca ao recurso interposto pela Laborclínica Thonson Ltda-EPP, a eminente Relatora deu parcial provimento ao apelo para “
(ii) determinar que sejam excluídos da base de cálculo do débito tributário previsto no Auto de Infração nº 109/2014 – Retificador também os valores recolhidos ao Município de Vila Velha, bem como para (iii) condenar o requerido à restituição dos valores pagos indevidamente, a ser apurado em fase de liquidação de sentença, com acréscimo de correção monetária, a partir da data do recolhimento indevido, e juros de mora a contar do trânsito em julgado desta decisão, conforme Súmulas nº 162 e nº 188, ambas do Superior Tribunal de Justiça, mantendo os demais termos da sentença
”.

Pedi vista dos autos na sequência para melhor exame das questões controvertidas, de modo que após detida análise do tema não tenho
nenhuma
dúvida em acompanhar o voto de relatoria, até porque fundamentado, inclusive, em precedentes do colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) aplicáveis à espécia.

Do exposto, porque o voto de relatoria encontra-se devida e suficientemente fundamentado, acompanho, na íntegra, a conclusão externada pela eminente Relatora.

É como voto.