Tribunal: TJES
Processo: 5001656-39.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2023-01-30

Ementa:
PROCESSO Nº
5001656-39.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE SERRA
PROCURADOR: ROBSON JACCOUD

AGRAVADO: COIMEQ COM. E IND. DE MAQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA - EPP

Advogado do(a) AGRAVANTE: ROBSON JACCOUD - ES4523
Advogados do(a) AGRAVADO: IVANILDO JOSE CAETANO - ES7422-A, ANTONIO SERGIO TRISTAO SALA - ES5539, HIRAN LUIS DA SILVA - ES16557

EMENTA:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS SÓCIOS NO POLO PASSIVO. REDIRECIONAMENTO. NÃO CABIMENTO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE NÃO EVIDENCIADA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1
. Nos termos do artigo 135 do Código Tributário Nacional, os sócios, diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes as obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos, sendo a transposição da responsabilidade da pessoa jurídica para seus sócios providência de caráter excepcional.

2
. Para a configuração da responsabilidade é necessário, pois, a comprovação de que o sócio/administrador agiu com dolo. A simples falta de pagamento da exação, com efeito, não é apta a ensejar,

per si
, a responsabilização tributária, nos termos da súmula 430, do Superior Tribunal de Justiça.

3
. Com base nos documentos apresentados, deve ser ponderado que não há elementos que demonstrem, de forma estreme de dúvidas, que houve o encerramento irregular da empresa, bem como os nomes dos sócios não constam na CDA impugnada.

4
. Não se pode de forma automática, sem o devido processo administrativo inserir o sócio como devedor tributário, pois somente com amparo em dilação probatória o executado poderia contestar sua legitimidade.

5
. Recurso conhecido e improvido.

Documento assinado eletronicamente por

RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,

Desembargador
,

em 29/11/2022 às 21:08:58, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema

44758029112022
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001656-39.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE SERRA
AGRAVADO: COIMEQ COM. E IND. DE MAQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA - EPP
RELATOR(A
):RAPHAEL AMERICANO CAMARA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal / 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR
PROCESSO Nº
5001656-39.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE SERRA
PROCURADOR: ROBSON JACCOUD

AGRAVADO: COIMEQ COM. E IND. DE MAQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA - EPP

Advogado do(a) AGRAVANTE: ROBSON JACCOUD - ES4523
Advogados do(a) AGRAVADO: IVANILDO JOSE CAETANO - ES7422-A, ANTONIO SERGIO TRISTAO SALA - ES5539, HIRAN LUIS DA SILVA - ES16557

VOTO

Conforme relatado,

cuida-se de recurso de Agravo de Instrumento interposto pelo

MUNICÍPIO DE SERRA
, contra r. decisão (ID 2233753), proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal de Serra, nos autos de Ação de Execução Fiscal nº 0905370-55.2001.8.08.0048, que indeferiu o pedido de redirecionamento da execução em face dos sócios ajuizada em desfavor de

COIMEQ INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MÁQUINAS E EQUIPLAMENTOS LTDA
.

O juiz “
a quo”

indeferiu o pedido de antecipação de tutela, asseverando que

“não obstante os argumentos apresentados, INDEFIRO o pedido de redirecionamento, uma vez que tal circunstância (dissolução irregular) não se encontra comprovada nos autos, sendo certo que a mera juntada do Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica não se presta a tal finalidade”.

Em suas razões recursais (ID 2233752), a parte agravante alega, em síntese, que

ajuizou

ação de execução fiscal e após constatar a dissolução irregular da executada requereu

o redirecionamento da execução em face dos sócios da empresa face a dissolução irregular da sociedade devedora, juntando o comprovante de dissolução irregular emitida pela própria Refeita Federal.

Afirma que o

Município agravante trouxe aos autos forte acervo probatório comprovando a dissolução irregular.

Aduz

que

“a presunção de dissolução irregular deverá ser reconhecida quando constatado o fechamento da empresa no seu domicílio fiscal sem comunicação aos órgãos competentes, induzindo a responsabilização do sócio/administrador, que, por sua vez, terá o ônus de comprovar a licitude dos atos praticados, ou mesmo a regularidade da dissolução”.

Assim, pugna pelo

redirecionamento da execução em face dos sócios da empresa executada face a dissolução irregular da sociedade devedora.

Decisão de ID 2332609 que indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.

Não houve apresentação de contrarrazões ao presente agravo conforme consta na certidão de ID 3296640.

Os

pressupostos de admissibilidade

do agravo de instrumento, incluída a hipótese típica de seu cabimento (1.015, I, CPC), encontram-se aparentemente preenchidos e, por não ser caso, em princípio, de julgamento monocrático com base no artigo 932, III e IV, do atual Código de Processo Civil
1
, procedo à análise do pleito recursal elaborado pela agravante.

De acordo com o artigo 932, II, primeira parte
2
, c/c artigo 1.019, I
3
, do estatuto processual, o relator, a quem incumbe apreciar o pedido de tutela provisória formulado em recurso, poderá atribuir-lhe

efeito suspensivo

ou deferir, em

antecipação de tutela
,

total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão.

Os

requisitos

que justificam a concessão de tutela provisória qualificada pela urgência, por sua vez, são aqueles previstos no

artigo 300 do estatuto processual
, que pressupõem a convergência

(i)
de elementos que evidenciem a probabilidade do direito invocado com

(ii)

o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Da narrativa processual, extrai-se que trata-se de pedido de redirecionamento da execução em face dos sócios da empresa COIMEQ INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MÁQUINAS E EQUIPLAMENTOS LTDA, sob o fundamento de dissolução irregular da sociedade devedora.

O julgador primevo indeferiu o pedido de antecipação de tutela (ID 2233753 – evento 10), asseverando que

“não obstante os argumentos apresentados, INDEFIRO o pedido de redirecionamento, uma vez que tal circunstância (dissolução irregular) não se encontra comprovada nos autos, sendo certo que a mera juntada do Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica não se presta a tal finalidade”.
”

Nos termos do

artigo 135 do Código Tributário Nacional
,

os sócios
, diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado

são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes as obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração à lei
, contrato social ou estatutos,

sendo a transposição da responsabilidade da pessoa jurídica para seus sócios providência de caráter excepcional
.

Para a

configuração da responsabilidade é necessário,

pois, a

comprovação

de que o sócio/administrador

agiu com dolo
.

A simples falta de pagamento

da exação, com efeito,

não é apta a ensejar,

per si
, a responsabilização tributária
, nos termos da súmula 430, do Superior Tribunal de Justiça.

Súmula 430.

O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente
.

Neste viés, caso a execução fiscal seja proposta somente contra a pessoa jurídica, cabe à Fazenda Pública comprovar a infração à lei, ao contrato social ou estatuto ou a dissolução irregular da sociedade, pois o mero inadimplemento não enseja o redirecionamento do feito para a pessoa dos sócios.

Ou seja,

mostra-se necessária a comprovação de conduta dolosa por parte do sujeito, incumbindo à exequente o ônus de demonstrar, efetivamente, o ato ilícito cometido pelo representante/sócio da pessoa jurídica executada
, fato que justifica sua inclusão e permanência no polo passivo da execução fiscal.

Neste sentido segue julgado:

Agravo de Instrumento – Execução Fiscal – ISSQN e Taxas de Licença –Município de Porto Ferreira – Decisão que indeferiu o pedido de inclusão dos sócios no polo passivo da ação – Insurgência da municipalidade – Pretensão à reforma – Desacolhimento – Ausência de comprovação de quaisquer das hipóteses do art. 135 do CTN – Dissolução irregular – Inocorrência – Empresa executada citada em julho de 2019, via postal – Inaplicabilidade das Súmulas 430 e 435 do STJ – Mero inadimplemento que, por si só, não gera a responsabilidade dos sócios administradores – Recurso não provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2170005-55.2022.8.26.0000; Relator (a): Fernando Figueiredo Bartoletti; Órgão Julgador: 18ª Câmara de Direito Público; Foro de Porto Ferreira - Setor das Execuções Fiscais; Data do Julgamento: 31/10/2022; Data de Registro: 31/10/2022)

Nessa medida, com base nos

documentos apresentados
, deve ser ponderado que

não há elementos que demonstrem
, de forma estreme de dúvidas,

que houve o encerramento irregular da empresa
, notadamente porque houve baixa do CNPJ perante a Receita Federal em 28/08/2013 (ID 2233753 – evento 9).

Ademais, como bem ponderou o douto magistrado em sua decisão (ID 2233753 – evento 10)

“o nome dos sócios sequer constam na CDA como coobrigados, como ordinariamente ocorre com outros feitos, sendo, portanto, indevida a inclusão deles como responsáveis tributários”.

Assim,

não se pode de forma automática
, sem o devido processo administrativo

inserir o sócio como devedor tributário
,

pois somente com amparo em dilação probatória o executado

poderia contestar sua legitimidade.

Sobre o tema colaciono julgado deste egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL INCLUSÃO DO SÓCIO NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA E NA EXECUÇÃO FISCAL ILEGITIMIDADE AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO RECURSO IMPROVIDO. 1 O entendimento jurisprudencial autoriza que a execução atinja o patrimônio do sócio apenas quando este figurar na CDA como corresponsável tributário, mas desde que haja um prévio procedimento administrativo para a referida inclusão. 2 - Embora a CDA possua presunção de legitimidade, esta pode ser afastada nos casos em que não foi oportunizado aos sócios a defesa durante o processo administrativo fiscal, tal como ocorre no presente caso, havendo violação direta ao contraditório e ampla defesa.

3 - Não há comprovação nos autos de que houve dissolução irregular da empresa capaz de ensejar o redirecionamento da execução fiscal. 4 - Não tendo sido verificado qualquer abuso de poder ou violação à Lei ou ao contrato social (art. 135, III, do CTN) e, considerando que o mero inadimplemento não é suficiente para caracterizar a responsabilidade do sócio da pessoa jurídica executada, forçoso reconhecer a sua ilegitimidad
e para figurar no polo passivo da execução fiscal. 5- Recurso improvido. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 100200040507, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 09/11/2020, Data da Publicação no Diário: 17/11/2020)

Considerando todos os elementos apontados acima, tem-se que não é possível considerar que houve dissolução irregular da empresa Coimeq Insdustria e Comércio de Máquinas e Equipamentos Ltda, uma vez que

os requisitos para a desconsideração da personalidade jurídica, previsto pelo artigo 135 do CTN, não foram evidenciados e os nomes dos sócios não constaram na CDA impugnada no processo de origem.

Corroborando o entendimento, vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS DA DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA. REDIRECIONAMENTO EM FACE DAS SÓCIAS. DECADÊNCIA. JUROS DE MORA. Insurgência contra decisão que julgou prejudicada a via processual eleita e determinou o prosseguimento da execução fiscal em face das sócias de empresa já encerrada. 1. Cabimento da exceção de pré-executividade. Prova documental colacionada que permite a análise da controvérsia, em sede de exceção de pré-executividade, a respeito do direcionamento da execução fiscal. Desnecessidade de dilação probatória. Súmula 393 do C. STJ. Discussão sobre a ocorrência da decadência e índices de juros de mora. Matéria de ordem pública, que prescinde de dilação probatória. Desnecessidade de oposição de embargos à execução fiscal. 2. Ilegitimidade passiva das agravantes para integrar a execução fiscal. Ausência de comprovação de irregularidade na dissolução da sociedade a fim de que se pudesse incluir as sócias no polo passivo da ação. Não atendimento dos requisitos do art. 135, do CTN e da Súmula n. 435 do C. STJ. Precedentes. Encerramento das atividades em momento em que a autuação fiscal ainda não havia sido lavrada, com baixa do CNPJ e da Inscrição Estadual e registro do distrato junto à JUCESP. 3. ICMS. Inocorrência da decadência. Aplicabilidade do art. 173, I, CTN, e não do art. 150, § 4º do CTN. Fluência do prazo contada a partir do primeiro exercício financeiro subsequente. Tributo sujeito a lançamento por homologação. 4. Juros de mora. Inconstitucionalidade da Lei Estadual n. 13.918/09 reconhecida pelo C. Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça. Impossibilidade de fixação de juros de mora em patamar superior à Selic. Precedentes. Decisão reformada. Recurso parcialmente provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2048699-22.2022.8.26.0000; Relator (a): Heloísa Martins Mimessi; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Público; Foro de Sertãozinho - SEF - Setor de Execuções Fiscais; Data do Julgamento: 31/10/2022; Data de Registro: 31/10/2022)

Diante de tal cenário
, não é possível o redirecionamento em face dos sócios da execução fiscal nº 0905370-55.2001.8.08.0048,

devendo ser mantida a r. decisão ora impugnada.

Isto posto, CONHEÇO do Recurso de Agravo de Instrumento e
NEGO-LHE PROVIMENTO,

mantendo-se o

decisum

ora impugnado em todos os seus termos.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por

RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,

Desembargador
,

em 29/11/2022 às 21:08:59, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema

44758229112022
.

VOTOS VOGAIS
006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Acompanhar
EMENTA
PROCESSO Nº
5001656-39.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE SERRA
PROCURADOR: ROBSON JACCOUD

AGRAVADO: COIMEQ COM. E IND. DE MAQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA - EPP

Advogado do(a) AGRAVANTE: ROBSON JACCOUD - ES4523
Advogados do(a) AGRAVADO: IVANILDO JOSE CAETANO - ES7422-A, ANTONIO SERGIO TRISTAO SALA - ES5539, HIRAN LUIS DA SILVA - ES16557

EMENTA:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS SÓCIOS NO POLO PASSIVO. REDIRECIONAMENTO. NÃO CABIMENTO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE NÃO EVIDENCIADA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1
. Nos termos do artigo 135 do Código Tributário Nacional, os sócios, diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes as obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos, sendo a transposição da responsabilidade da pessoa jurídica para seus sócios providência de caráter excepcional.

2
. Para a configuração da responsabilidade é necessário, pois, a comprovação de que o sócio/administrador agiu com dolo. A simples falta de pagamento da exação, com efeito, não é apta a ensejar,

per si
, a responsabilização tributária, nos termos da súmula 430, do Superior Tribunal de Justiça.

3
. Com base nos documentos apresentados, deve ser ponderado que não há elementos que demonstrem, de forma estreme de dúvidas, que houve o encerramento irregular da empresa, bem como os nomes dos sócios não constam na CDA impugnada.

4
. Não se pode de forma automática, sem o devido processo administrativo inserir o sócio como devedor tributário, pois somente com amparo em dilação probatória o executado poderia contestar sua legitimidade.

5
. Recurso conhecido e improvido.

Documento assinado eletronicamente por

RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,

Desembargador
,

em 29/11/2022 às 21:08:58, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema

44758029112022
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DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.