Tribunal: TJES
Processo: 0000633-86.2015.8.08.0066
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Insalubridade
Data de julgamento: 2023-03-02

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

NORMA MUNICIPAL QUE REMETE À LEGISLAÇÃO FEDERAL. APLICABILIDADE DA NR 15, ANEXO 14, DO MTE. DISPENSABILIDADE DA PROVA PERICIAL. PECULIARIDADE DO CASO. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO RELAGADA PARA A FASE DE LIQUIDAÇÃO DO JULGADO. REMESSA NECESSÁRIA ADMITIDA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1. "
Cumpre ao magistrado, destinatário da prova, valorar sua necessidade. Assim, tendo em vista o princípio do livre convencimento motivado, não há cerceamento de defesa quando, em decisão fundamentada, o juiz indefere produção de prova, seja ela testemunhal, pericial ou documental."
(TJES, Apelação, 024151470127, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator Substituto: VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/08/2018, DJe: 05/09/2018).

2. No caso vertente, a apelada faz jus à percepção do adicional de insalubridade pelo exercício da função de servente de creche municipal, tanto diante da atividade de coleta de lixo e da higienização de ambiente coletivo, como diante do regramento municipal (LC nº 16/2008) que remete e, portanto, atrai a incidência de lei federal específica (NR 15, ANEXO 14, DO MTE).

3. Colhe-se do TJES o entendimento de que “
Em se tratando de sentença ilíquida, a definição do percentual relativo aos honorários de sucumbência deve feita na fase de liquidação do julgado, conforme § 4º, inciso II, do artigo 85, do CPC.”
(TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024170238240, Relator DES.: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/10/2022, DJ: 17/10/2022).

4. Recurso conhecido, mas improvido.

5. Remessa necessária admitida, sentença parcialmente reformada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000633-86.2015.8.08.0066
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MUNICIPIO DE MARILANDIA
APELADO: KATIA ZANONI DA SILVA
RELATOR(A
):JANETE VARGAS SIMOES

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Remessa Necessária e Apelação Cível nº 0000633-86.2015.8.08.0066

Apelante: Município de Marilândia

Apelada: Kátia Zanoni da Silva

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Cuidam os autos de remessa necessária e apelação cível interposta contra sentença proferida pelo Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Marilândia, por meio da qual julgou procedente a pretensão autoral para condenar o Município de Marilândia ao pagamento “
ao pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo, ou seja, 40% (quarenta por cento) em prol da Autora, calculado sobre o valor de seus vencimentos desde sua admissão em diante, incidindo sobre o montante, juros de mora (percentual oficial da caderneta de poupança) a partir da citação e correção monetária (Índice IPCA-E) desde o respectivo prejuízo, tudo a ser aferido em liquidação de sentença.”

Em suas razões, o apelante pretende a nulidade da sentença, a pretexto de cerceamento de defesa pela ausência de produção de prova pericial. Argui a prejudicial de mérito pertinente à prescrição do quinquenal da rubrica vindicada. Quanto ao mérito propriamente dito, busca a reforma da sentença, sustentando para tanto que a controvérsia reclama a realização de prova pericial, bem como que a Lei Complementar Municipal nº 16/2008 não confere o direito à percepção do adicional de insalubridade.

Contrarrazões da apelada, pela incolumidade da sentença.

É o relatório. Peço dia.

Vitória, 12 de dezembro de 2022.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão do dia 27.02.2023

Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior: Acompanhar.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Inicialmente, tenho que não vinga o alegado cerceamento de defesa agitado pelo apelante que, por sua vez, diga-se de passagem, sequer postulou pela realização de prova pericial, de modo que solicitá-la em sede recursal somente depois do provimento desfavorável ao seu interesse, denota comportamento contraditório que não merece albergue.

Além disso, "
Cumpre ao magistrado, destinatário da prova, valorar sua necessidade. Assim, tendo em vista o princípio do livre convencimento motivado, não há cerceamento de defesa quando, em decisão fundamentada, o juiz indefere produção de prova, seja ela testemunhal, pericial ou documental."
(TJES, Apelação, 024151470127, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator Substituto: VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/08/2018, DJe: 05/09/2018).

Assim como o magistrado de primeiro grau, vejo que é de rigor o reconhecimento de que a apelada faz jus à percepção do adicional de insalubridade pelo exercício da função de servente de creche municipal, tanto diante da atividade de coleta de lixo e da higienização de ambiente coletivo, como diante do regramento municipal (LC nº 16/2008) que remete e, portanto, atrai a incidência de lei federal específica, razão pela qual, à luz da técnica da fundamentação
per relationem
, invoco como razões de decidir a pertinente argumentação fático-jurídica externada pelo juiz singular nestes termos:

No caso em tela, verifico que o Estatuto dos Servidores Públicos de Marilândia (Lei Complementar nº 16, de 13 de maio de 2008), que regulamenta os direitos dos servidores públicos do Município, autarquia e fundações públicas municipais de qualquer de seus poderes, confere o direito ao adicional de insalubridade aos servidores públicos, consoante previsão no art. 82, inciso IV e 95 e seguintes.

Cumpre ainda destacar que ao disciplinar citado direito remuneratório aos servidores que laboram nas condições ali especificadas,
o estatuto normativo faz referência à legislação federal que abarca a matéria
.

Para esclarecer o tema ora exposto, colaciono os dispositivos legais:

“Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substância tóxica, radioativa ou com risco de vida fazem jus a uma
gratificação concedida na forma da Legislação Federal específica
.

§1º:
Considera-se atividade insalubre, perigosa ou penosa aquelas declaradas na Legislação Federal pertinente
.

§ 2º: Todo servidor exposto a condições de insalubridade deve ser submetido a exame médico,
observados os critérios e a periodicidade da Legislação Federal específica
.

§ 3º: Diante de dúvida quanto à caracterização da nocividade da atividade, a concessão das gratificações de que trata o caput deste artigo submeter-se-á à perícia do médico do trabalho ou engenheiro do trabalho que comprove a existência do risco à saúde do trabalhador.

§ 4º: O direito à gratificação de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.”

Conforme disciplina do adicional de insalubridade segundo o estatuto dos servidores ao qual está o autor vinculado, citado direito deve ser concedido aos servidores municipais na forma em que previsto na legislação federal que regulamenta a matéria, utilizando-se os mesmos critérios e bases de aferição, através de exame médico.

Digo isto na medida em que a Norma Regulamentadora nº 15; Anexo 14, do Ministério do Trabalho e Emprego pré-estabelece as atividades que desencadeiam a percepção do adicional de insalubridade
em grau máximo
, incluindo entre elas a função de coleta e industrialização de lixo urbano.

Assim prescreve a norma regulamentadora aplicável em âmbito federal:

“NR 15 - ATIVIDADES E OPERAÇÕES INSALUBRES; ANEXO N.º 14 (Aprovado pela Portaria SSST n.º 12, de 12 de novembro de 1979) - AGENTES BIOLÓGICOS:

Relação das atividades que envolvem agentes biológicos, cuja insalubridade é caracterizada pela avaliação qualitativa.

Insalubridade de grau máximo:

Trabalho ou operações, em contato permanente com:

- pacientes em isolamento por doenças infecto-contagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados;

- carnes, glândulas, vísceras, sangue, ossos, couros, pelos e dejeções de animais portadores de doenças infectocontagiosas (carbunculose, brucelose, tuberculose);

- esgotos (galerias e tanques); e

- lixo urbano (coleta e industrialização). (...)”

Em razão desta regulamentação, o Tribunal Superior do Trabalho editou a Orientação Jurisprudencial nº 4 da SBDI-1, posteriormente convertida em enunciado de súmula nº 448, dispondo que
“
[...]
II – A higienização de instalações sanitárias de uso público ou coletivo de grande circulação,
e a respectiva coleta de lixo
, por não se equiparar à limpeza em residências e escritórios,
enseja o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, incidindo o disposto no Anexo 14 da NR-15 da Portaria do MTE nº 3.214/78 quanto à coleta e industrialização de lixo urbano
.
”

Colaciono abaixo o seguinte julgado que bem abarca a matéria ora em exame e inclusive afastam eventual laudo pericial destoante da previsão federal supracitada.

Nesse sentido:

Agravante : MUNICIPIO DE SÃO SIMAO Procuradora:Dra. Ana Carolina Motta Ferreira Agravado : REGINA DOS REIS PAULINO Advogado :Dr. Rodrigo Eugênio Zanirato Advogado :Dr. Fabiana Zanirato KA/mmp D E C I S Ã O AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RECLAMADO. LEI Nº 13.467/2017. RELATÓRIO Agravo de instrumento contra despacho denegatório de admissibilidade do recurso de revista. O Ministério Público do Trabalho opina pelo não provimento do recurso. É o relatório . CONHECIMENTO Preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.
TRANSCENDÊNCIA ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU MÁXIMO. LIMPEZA DE SANITÁRIOS E RECOLHIMENTO DE LIXO. BANHEIRO DE USO COLETIVO. CRECHE.
SÚMULA Nº 448, II, DO TST Delimitação no acórdão recorrido : TRT, após a minuciosa análise do conjunto fático-probatório, e com base no princípio do livre convencimento motivado, previsto pelo art. 371 do CPC/15, manteve a sentença, a qual
concluiu pela caracterização da insalubridade em grau máximo (40%), ao constatar que a empregada, que prestava serviço na função de servente, em creche, era exposta permanentemente a agentes biológicos nocivos, nos termos do Anexo 14 da NR 15 da Portaria 3.214/1978, e era responsável pela higienização de instalações sanitárias de uso público de grande circulação, nos termos do entendimento disposto no item II da Súmula nº 448 do TST, a qual dispõe que “ A higienização de instalações sanitárias de uso público ou coletivo de grande circulação, e a respectiva coleta de lixo, por não se equiparar à limpeza em residências e escritórios, enseja o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, incidindo o disposto no Anexo 14 da NR-15 da Portaria do MTE nº 3.214/78 quanto à coleta e industrialização de lixo urbano".
Consignou que, “ O cerne da questão no presente caso, assim como em diversos outros que tramitam neste Juízo, está na limpeza de instalações sanitárias, cuja utilização é feita por trinta e duas (32) crianças e treze (13) funcionários, conforme esclarecido no laudo pericial (fl. 96). Entre as atividades da reclamante encontra-se a limpeza dos vasos sanitários, do chão e recolhimento de lixo . O Perito fundamenta o afastamento do adicional pleiteado sob o fundamento de que a coleta de lixo da creche, inclusive o sanitário, não possui enquadramento no Anexo 14 da NR 15 . A conclusão do perito está devidamente fundamentada, todavia,
a interpretação da referida norma ministerial foi atualizada pelo TST que, cancelando a OJ 4 da SDI-11, editou a súmula 448 com a seguinte redação : Súmula n º 448 do TST - ATIVIDADE INSALUBRE. CARACTERIZAÇÃO. PREVISÃO NA NORMA REGULAMENTADORA N º 15 DA PORTARIA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO N º 3.214/78. INSTALAÇÕES SANITÁRIAS II - A higienização de instalações sanitárias de uso público ou coletivo de , e a respectiva coleta de lixo, por grande circulação não se equiparar à limpeza em residências e escritórios, enseja o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, incidindo o disposto no Anexo 14 da NR-15 da Portaria do MTE n º 3.214/78 quanto à coleta e industrialização de lixo urbano”.
g.n. Nesse contexto, consignou que
“No presente, observa-se que as instalações sanitárias higienizadas pela reclamante enquadram-se entre aquelas de uso coletivo de grande circulação, pois, além de atender a alunos e funcionários, os responsáveis pelas crianças , tanto no momento de levar quanto de buscar, poderiam utilizar os banheiro”.
g.n. Consignou também que
“A coleta diária dos lixos dos banheiros da escola era diária e equipara-se, sem dúvida, à coleta de lixo urbano em face do uso coletivo de grande circulação das instalações sanitárias”.
Não há transcendência política, pois não constatado o desrespeito à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal. Não há transcendência social, pois não se trata de postulação, em recurso de reclamante, de direito social constitucionalmente assegurado. Não há transcendência jurídica, pois não se discute questão nova em torno de interpretação da legislação trabalhista. Não se reconhece a transcendência econômica quando, a despeito dos valores da causa e da condenação, não se constata a relevância do caso concreto, pois, sob o enfoque de direito não se constata o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência desta Corte Superior. (
Súmula nº 448, II, do TST, segundo a qual “a higienização de instalações sanitárias de uso público coletivo de grande circulação, e a respectiva coleta de lixo, por não se equiparar à limpeza em residências e escritórios, enseja o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, incidindo, assim, o disposto no Anexo 14 da NR-15 da Portaria do MTE n. 3.214/78 quanto à coleta e industrialização de lixo urbano”
). Não há outros indicadores de relevância no caso concreto (art. 896-A, § 1º, parte final, da CLT). CONCLUSÃO Pelo exposto, não reconheço a transcendência quanto ao tema “ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU MÁXIMO. LIMPEZA DE SANITÁRIOS E RECOLHIMENTO DE LIXO. BANHEIRO DE USO COLETIVO. CRECHE. SÚMULA Nº 448, II, DO TST” (...) Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) KÁTIA MAGALHÃES ARRUDA Ministra Relatora (TST - AIRR: 109656920195150150, Relator: Katia Magalhaes Arruda, 6ª Turma, Data de Publicação:
07/05/2021
) [...]”

A propósito, com as devidas adequações, dentre outros, anoto precedente deste TJES que reconhece a aplicação dos normativos federais de regência em decorrência do permissivo de lei municipal que dispõe sobre o adicional de insalubridade, confira-se:

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR. GARI. EXERCÍCIO DA FUNÇÃO. INCONTROVERTIDA. INSALUBRIDADE. NORMA MUNICIPAL QUE REMETE-SE À LEGISLAÇÃO FEDERAL. APLICABILIDADE DA NR 15, ANEXO 14, DO MTE. DISPENSABILIDADE DA PROVA PERICIAL. PECULIARIDADE DO CASO. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Conforme precisão do art. 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, é garantido ao trabalhador o direito de recebimento do adicional de insalubridade. Tal norma, no entanto, segundo dispõe o art. 39, §3º, da Carta Magna não é auto aplicável aos servidores públicos, considerando que, a partir da Emenda Constitucional nº 19/1998, o recebimento da verba passou a ficar condicionada à regulamentação pelo Poder Executivo do ente federativo respectivo.

2. " Cumpre ao magistrado, destinatário da prova, valorar sua necessidade. Assim, tendo em vista o princípio do livre convencimento motivado, não há cerceamento de defesa quando, em decisão fundamentada, o juiz indefere produção de prova, seja ela testemunhal, pericial ou documental ." (TJES, Classe: Apelação, 024151470127, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator Substituto: VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/08/2018, Data da Publicação no Diário: 05/09/2018)

3. O Estatuto do Servidor Público do Município de Laranja da Terra, regido pela Lei Municipal 184/1997, estabelece em seu art. 143 que o município cumprirá as prescrições da legislação federal no que se refere aos trabalhos insalubres, perigosos e outros, executados pelos funcionários . Assim, " O c. STJ possui entendimento no sentido de considerar que a Lei municipal remete a regulamentação do adicional de insalubridade à legislação federal pertinente e, segundo esta, a atividade de coleta de lixo caracteriza, por si só, a exposição do trabalhador a insalubridade em grau máximo (40%), é devido o pagamento do adicional neste patamar. " (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 055150006157, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/10/2017, Data da Publicação no Diário: 27/10/2017)

3. O ente Municipal não pugnou pela produção da prova pericial, tendo especificado apenas a prova testemunhal, motivo pelo qual se verifica o cerceamento de defesa invocado.

4. Por ser matéria de ordem pública, entende-se por afastar, de ofício, a ordem de suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais por parte do ente municipal, porquanto o mesmo não goza da isenção prevista na Lei Estadual nº 9.974/13 . (TJES, Classe: Apelação, 0002623-29.2014.8.08.0008, Relator: JORGE NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/04/2019, Data da Publicação no Diário: 17/04/2019)

5. Recurso conhecido e improvido. Remessa Necessária prejudicada.
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 063150004149, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 04/06/2019, Data da Publicação no Diário: 26/06/2019)

Além disso, tal como muito bem pontuado pelo magistrado primeira instância, a parte autora ajuizou sua demanda na data de 30/6/2015, pretendo a percepção de adicional de insalubridade desde sua admissão no serviço público municipal na data de 1°/3/2013, razão pela qual não há que se falar em parcela fulminada pela prescrição, porquanto não ultrapassado o prazo quinquenal previsto no Decreto-lei nº 20.910/32.

Por fim, tenho que há de ser aplicada à hipótese vertente, o entendimento no sentido de que “
Em se tratando de sentença ilíquida, a definição do percentual relativo aos honorários de sucumbência deve feita na fase de liquidação do julgado, conforme § 4º, inciso II, do artigo 85, do CPC.”
(TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024170238240, Relator DES.: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/10/2022, Data da Publicação no Diário: 17/10/2022).

Pelo exposto, conheço da apelação e lhe nego provimento, e, por conseguinte, admito a remessa necessária para reformar parcialmente a sentença tão somente para determinar que os honorários advocatícios sejam fixados na fase de liquidação do julgado.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

NORMA MUNICIPAL QUE REMETE À LEGISLAÇÃO FEDERAL. APLICABILIDADE DA NR 15, ANEXO 14, DO MTE. DISPENSABILIDADE DA PROVA PERICIAL. PECULIARIDADE DO CASO. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO RELAGADA PARA A FASE DE LIQUIDAÇÃO DO JULGADO. REMESSA NECESSÁRIA ADMITIDA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1. "
Cumpre ao magistrado, destinatário da prova, valorar sua necessidade. Assim, tendo em vista o princípio do livre convencimento motivado, não há cerceamento de defesa quando, em decisão fundamentada, o juiz indefere produção de prova, seja ela testemunhal, pericial ou documental."
(TJES, Apelação, 024151470127, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator Substituto: VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/08/2018, DJe: 05/09/2018).

2. No caso vertente, a apelada faz jus à percepção do adicional de insalubridade pelo exercício da função de servente de creche municipal, tanto diante da atividade de coleta de lixo e da higienização de ambiente coletivo, como diante do regramento municipal (LC nº 16/2008) que remete e, portanto, atrai a incidência de lei federal específica (NR 15, ANEXO 14, DO MTE).

3. Colhe-se do TJES o entendimento de que “
Em se tratando de sentença ilíquida, a definição do percentual relativo aos honorários de sucumbência deve feita na fase de liquidação do julgado, conforme § 4º, inciso II, do artigo 85, do CPC.”
(TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024170238240, Relator DES.: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/10/2022, DJ: 17/10/2022).

4. Recurso conhecido, mas improvido.

5. Remessa necessária admitida, sentença parcialmente reformada.

Vitória, 27 de fevereiro de 2023.

RELATORA

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, admitir a remessa necessária e reformar em parte a sentença, nos termos do voto da Relatora.