Tribunal: TJES
Processo: 5003618-34.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MANOEL ALVES RABELO
Órgão julgador: MANOEL ALVES RABELO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2023-02-02

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. PRELIMINARMENTE. DA PERDA DO OBJETO DO RECURSO. REJEITADA. MÉRITO. SUBSTITUIÇÃO DE DINHEIRO POR SEGURO-GARANTIA. POSSIBILIDADE, NO CASO, POR FORÇA DA PANDEMIA. RECURSO CONHECIDO PARA REJEITAR A PRELIMINAR ARGUIDA E, NO MÉRITO, DESPROVIDO.

1. PRELIMINARMENTE.

1.1. DA PERDA DO OBJETO DO RECURSO

1.1.2.
O fato da ora recorrida ter sacado a garantia em dinheiro, não torna, de formal alguma, preclusa a análise sobre o tema, pois, caso provido o presente, as partes deverão retornar ao statu quo ante e, por conseguinte, o montante levantado deverá ser depositado em juízo.

1.1.3. Preliminar rejeitada.

2. MÉRITO.

2.1.
Consoante orientação do STJ, “Regra geral, quando o juízo estiver garantido por meio de depósito em dinheiro [caso dos autos], ou ocorrer penhora sobre ele, inexiste direito subjetivo de obter, sem anuência da Fazenda Pública, a sua substituição por fiança bancária".

2.2. É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual a Fazenda Pública, em execução fiscal de crédito tributário, não está obrigada a aceitar substituição de penhora em dinheiro por seguro-garantia sem a comprovação concreta da ofensa ao princípio da menor onerosidade.

2.3. No presente, a substituição da garantia foi efetuada, pelo Magistrado Singular, por força das consequências da pandemia da COVID, sobre o capital da empresa agravada, o que foi discriminado por esta, na petição anexada no ID 1399043.

2.4. Nesse caso, como visto, quando a parte devedora demonstra evidente necessidade de aplicação do princípio da menor onerosidade, a substituição pode ser autorizada, como de fato foi, tendo o valor em dinheiro debatido neste recurso, nesta fase, inclusive, já sido levantado pela empresa agravada.

3. Recurso conhecido para rejeitar a preliminar arguida para, quanto ao mérito, negar-lhe provimento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003618-34.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE VIANA
AGRAVADO: WARTSILA BRASIL LTDA.
RELATOR(A
):MANOEL ALVES RABELO

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Relator / 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto proferido pelo Eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003618-34.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE VIANA, ES

AGRAVADO: WARTSILA BRASIL LTDA

RELATOR: DESEMBARGADOR MANOEL ALVES RABELO

V O T O

Conforme relatado, manejado pelo Município de Viana, ES, em desfavor de decisão proferida pelo MM. Juiz da Vara Cível e Comercial de Viana, que, nos autos de uma ação ordinária, proferiu decisão determinando a substituição da garantia em dinheiro por seguro-garantia.

Preliminarmente, a empresa agravada arguiu perda do objeto do recurso, questão que passo a analisar a partir de agora.

PRELIMINARMENTE
.

DA PERDA DO OBJETO DO
PRESENTE
RECURSO
.

Narra a recorrida que, no caso em apreço, o d. Juízo a quo deferiu o pedido de substituição do depósito realizado pela ora agravada no início do processo originário, por apólice de seguro-garantia. Entendeu, em acertada decisão, que o momento de crise econômica, ocasionado pela emergência sanitária decretada em função das contaminações descontroladas dos seres humanos pelo Coronavírus (COVID-19), em conjunto com a norma legal contida no art. 835, § 2º, do CPC, autorizavam a substituição requerida pela ora agravada.

Fato é, prossegue, que em consequência deste deferimento, a ora agravada levantou os valores depositados, tendo fé que o seguro-garantia apresentado em substituição lhe asseguraria manter o crédito tributário subjudicie suspenso para todos os fins do art. 151 do CTN, sobretudo para obtenção da certidão prevista no art. 206 deste mesmo codex e cancelamento dos protestos das CDAS realizados em cartório extrajudicial pela fazenda pública municipal.

Ante o exposto, pugna pelo reconhecimento da perda do objeto do presente instrumento.

Pois bem.

O fato da ora recorrida ter sacado a garantia em dinheiro, não torna, de formal alguma, preclusa a análise sobre o tema, pois, caso provido o presente, as partes deverão retornar ao statu quo ante e, por conseguinte, o montante levantado deverá ser depositado em juízo.

Por isso, sem mais delongas, rejeito a preliminar arguida.

É como voto.

MÉRITO
.

No mérito, o agravante relata que, na origem, a empresa WARTISILA BRASIL LTDA aduz que foi contratada pela TERMELÉTRICA VIANA S/A – TEVISA – para construir, operar e manter uma usina geradora de energia elétrica e que, à exceção da etapa de construção, os serviços de operação e manutenção da usina foram classificadas pela autora como “assistência técnica” e em razão disso o ISS recolhidos aos cofres municipais foi de 3% (três por cento).

Consigna que “a empresa foi atuada nos autos de infração n° 27/2013, 04/2014, 09/2015 e 39/2015 por recolher alíquota reduzida, pois o Município enquadrou os serviços no item 14.02 da lista anexa à lei municipal n° 1.629/2002, com redação atualizada dada pela lei municipal n° 1674/2003”.

A empresa, após regular instrução, efetuou o depósito do restante do valor constante dos autos de infração 27/2013 e 04/2014, sendo foi proferida decisão liminar as fls. 555 para que o Município de Viana suspendesse os efeitos dos protestos dos documentos de fls. 279/282.

Posteriormente, relata que a empresa requereu a substituição da garantia já apresentada (depósitos judiciais), pelo seguro-garantia (apólice nº 17.75.0000000.12) no valor de R$ 7.398.882,04 (sete milhões trezentos e noventa e oito mil oitocentos e oitenta e dois reais e quatro centavos), conforme petição de fls. 279/361 e é desta decisão que o município se insurge.

Ressalta que a suspensão operada na senda do depósito do montante integral do crédito, é aquela que tem lugar somente quando o depósito é realizado em dinheiro e for integral. O entendimento, no passo, consolidado no âmbito do C. Superior Tribunal, é inclusive alvo da Súmula 112.

Expõe que “não bastasse o argumento que o seguro-garantia não suspende a exigibilidade do crédito tributário, observa-se que o valor do seguro-garantia ofertado é inferior ao valor dos autos de infração nº 04/2014, 09/2015, 27/2013 e 39/2015, conforme certidão de débito anexo, posto que o débito perfaz a monta de R$ 8.323.621,22 (oito milhões trezentos e vinte e três mil seiscentos e vinte e um reais e vinte e dois centavos)”.

Ao final registra que “por todos os argumentos acima alinhavados, tem-se de forma clara e evidente, que a liminar ora guerreada importa em inconteste prejuízo ao Agravante, pois impedir a cobrança de débito tributário corretamente lançado, sem o depósito do valor integral, ocasionará prejuízos na arreação do município”.

Por fim, requer seja o presente Agravo de Instrumento provido e reformada a Decisão Recorrida para que seja indeferido a suspensão da exigibilidade do crédito tributário dos autos de infração n° 04/2014, 09/2015, 27/2013 e 39/2015, até o depósito integral do débito.

Como dito em sede de decisão preliminar proferida nestes autos, consoante orientação do STJ, “
Regra geral, quando o juízo estiver garantido por meio de depósito em dinheiro
[caso dos autos]
, ou ocorrer penhora sobre ele, inexiste direito subjetivo de obter, sem anuência da Fazenda Pública, a sua substituição por fiança bancária"
(EREsp 1077039/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/02/2011, DJe 12/04/2011 (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.988.680/PE, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 29/8/2022, DJe de 5/9/2022.)

Oportuno registrar, ainda, que é “é pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual a Fazenda Pública, em execução fiscal de crédito tributário, não está obrigada a aceitar substituição de penhora em dinheiro por seguro-garantia
sem a comprovação concreta da ofensa ao princípio da menor onerosidade
”. (AgInt no REsp n. 1.978.151/RJ, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 30/5/2022, DJe de 2/6/2022.)

No mesmo sentido, ainda STJ:

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a garantia da execução fiscal por carta de fiança bancária ou seguro garantia não pode ser feita exclusivamente por conveniência do devedor, quando a Fazenda Pública recusar em detrimento do dinheiro, o que
só pode ser admitido se a parte devedora demonstrar a necessidade de aplicação do princípio da menor onerosidad
e
, situação que não é o caso dos autos. Precedentes: AREsp 1.547.429/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17/12/2019, DJe 25/5/2020 e AgInt no AREsp 649.912/ES, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 26/10/2020, DJe 12/11/2020.(AgInt no AREsp n. 1.947.228/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 23/5/2022, DJe de 26/5/2022.)

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a garantia da execução fiscal por seguro-garantia não pode ser feita exclusivamente por conveniência do devedor, quando a Fazenda Pública recusar em detrimento do dinheiro,
o que só pode ser admitido se a parte devedora demonstrar a necessidade de aplicação do princípio da menor onerosidade
,
o que não ocorreu no caso. (AgInt no REsp n. 1.972.122/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/5/2022, DJe de 24/6/2022.)

No presente, a substituição da garantia foi efetuada, pelo Magistrado Singular, por força das consequências da pandemia da COVID, sobre o capital da empresa agravada, o que foi discriminado por esta, na petição anexada no ID 1399043.

Nesse caso, como visto, quando a parte devedora demonstra evidente necessidade de aplicação do princípio da menor onerosidade, a substituição pode ser autorizada, como de fato foi, tendo o valor em dinheiro debatido neste recurso, nesta fase, inclusive, já sido levantado pela empresa agravada.

Com propriedade afirmou o Magistrado Singular que “ora, cuidando-se de valor que supera o valor constante na inicial (R$4.372.699,44) e acrescido de 30%, não vejo óbice para DEFERIR o pleito autoral, mormente ao considerar o atual cenário econômico gerado pela pandemia do novo Coronavírus (COVID 19), causando enormes prejuízos para diversos setores, de modo que o ingresso de quantia em caixa certamente poderá auxiliar a saúde financeira da empresa” (ID 1399043).

Sobre a alegação de que “não bastasse o argumento que o seguro-garantia não suspender a exigibilidade do crédito tributário, observa-se que o valor do seguro-garantia ofertado é inferior ao valor dos autos de infração nº 04/2014, 09/2015, 27/2013 e 39/2015, conforme certidão de débito anexo, posto que o débito perfaz a monta de R$ 8.323.621,22 (oito milhões trezentos e vinte e três mil seiscentos e vinte e um reais e vinte e dois centavos)”, oportuno consignar que o valor do seguro foi, como dito pelo MM. Juiz, devidamente calculado com trinta por cento a mais, como determina a lei, o que se deu em 2020, e, por certo, com o passar do tempo, tal valor apresentou variação, o que foi observado pelo município, por força da interposição deste recurso.

Não há, todavia, qualquer vício na substituição que ora se analisa, inclusive no tocante ao valor do seguro em si.

Por isso, sem mais delongas, revejo o posicionamento por mim adotado em sede de decisão preliminar e, por conseguinte,
CONHEÇO DO PRESENTE PARA REJEITAR A PRELIMINAR ARGUIDA E, QUANTO AO MÉRITO, NEGO-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. PRELIMINARMENTE. DA PERDA DO OBJETO DO RECURSO. REJEITADA. MÉRITO. SUBSTITUIÇÃO DE DINHEIRO POR SEGURO-GARANTIA. POSSIBILIDADE, NO CASO, POR FORÇA DA PANDEMIA. RECURSO CONHECIDO PARA REJEITAR A PRELIMINAR ARGUIDA E, NO MÉRITO, DESPROVIDO.

1. PRELIMINARMENTE.

1.1. DA PERDA DO OBJETO DO RECURSO

1.1.2.
O fato da ora recorrida ter sacado a garantia em dinheiro, não torna, de formal alguma, preclusa a análise sobre o tema, pois, caso provido o presente, as partes deverão retornar ao statu quo ante e, por conseguinte, o montante levantado deverá ser depositado em juízo.

1.1.3. Preliminar rejeitada.

2. MÉRITO.

2.1.
Consoante orientação do STJ, “Regra geral, quando o juízo estiver garantido por meio de depósito em dinheiro [caso dos autos], ou ocorrer penhora sobre ele, inexiste direito subjetivo de obter, sem anuência da Fazenda Pública, a sua substituição por fiança bancária".

2.2. É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual a Fazenda Pública, em execução fiscal de crédito tributário, não está obrigada a aceitar substituição de penhora em dinheiro por seguro-garantia sem a comprovação concreta da ofensa ao princípio da menor onerosidade.

2.3. No presente, a substituição da garantia foi efetuada, pelo Magistrado Singular, por força das consequências da pandemia da COVID, sobre o capital da empresa agravada, o que foi discriminado por esta, na petição anexada no ID 1399043.

2.4. Nesse caso, como visto, quando a parte devedora demonstra evidente necessidade de aplicação do princípio da menor onerosidade, a substituição pode ser autorizada, como de fato foi, tendo o valor em dinheiro debatido neste recurso, nesta fase, inclusive, já sido levantado pela empresa agravada.

3. Recurso conhecido para rejeitar a preliminar arguida para, quanto ao mérito, negar-lhe provimento.

DECISÃO
Recurso conhecido para rejeitar a preliminar arguida para, quanto ao mérito, negar-lhe provimento.