Tribunal: TJES
Processo: 0010720-53.2018.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Contra a Mulher; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-04-12

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO MINISTERIAL. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. AFASTADA. CONDENAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES. ESPECIAL RELEVÂNCIA. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. ART. 40, VI, LEI Nº 11.343/2006. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. “A ausência de fundamentação que acarreta nulidade do ato decisório é apenas aquela que causa prejuízo à compreensão do raciocínio jurídico realizado, ou que ignora o caderno probatório, não se confundindo com motivação sucinta, nem com provimento contrário aos interesses da parte. (...).” (TJES; APCr 0002533-85.2018.8.08.0006; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Cláudia Vieira de Oliveira Araújo; Julg. 18/05/2022; DJES 21/06/2022). Preliminar de nulidade da sentença por ausência de fundamentação rejeitada.

2. Os elementos probatórios constantes nos autos, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, evidenciam a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, impossibilitando a absolvição do réu.

3. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.

4. Para a configuração da causa de aumento da pena descrita no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06, não se faz necessária a prova de que a criança ou adolescente foi corrompida, bastando para tanto que o denunciado pratique os crimes dispostos nos artigos 33 a 37 da Lei nº 11.343/06 em companhia de criança ou adolescente.

5. Pena definitiva fixada em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto e 193 (cento e noventa e três) dias-multa, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas penas restritivas de direitos, quais sejam: 1ª) prestação pecuniária (art. 43, inciso I, CP), consistente no pagamento da quantia de R$ 1.000,00 (mil reais) à entidade pública com destinação social, a ser designada pelo Juízo responsável pela execução da pena; 2ª) prestação de serviço à comunidade (art. 43, inciso IV, CP), a ser realizada nas condições e em entidade assistencial a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução.

6. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0010720-53.2018.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: MAISOM RICARDO DA CONCEICAO AZEVEDO
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO MINISTERIAL. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. AFASTADA. CONDENAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES. ESPECIAL RELEVÂNCIA. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. ART. 40, VI, LEI Nº 11.343/2006. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. “A ausência de fundamentação que acarreta nulidade do ato decisório é apenas aquela que causa prejuízo à compreensão do raciocínio jurídico realizado, ou que ignora o caderno probatório, não se confundindo com motivação sucinta, nem com provimento contrário aos interesses da parte. (...).” (TJES; APCr 0002533-85.2018.8.08.0006; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Cláudia Vieira de Oliveira Araújo; Julg. 18/05/2022; DJES 21/06/2022). Preliminar de nulidade da sentença por ausência de fundamentação rejeitada.

2. Os elementos probatórios constantes nos autos, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, evidenciam a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, impossibilitando a absolvição do réu.

3. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.

4. Para a configuração da causa de aumento da pena descrita no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06, não se faz necessária a prova de que a criança ou adolescente foi corrompida, bastando para tanto que o denunciado pratique os crimes dispostos nos artigos 33 a 37 da Lei nº 11.343/06 em companhia de criança ou adolescente.

5. Pena definitiva fixada em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto e 193 (cento e noventa e três) dias-multa, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas penas restritivas de direitos, quais sejam: 1ª) prestação pecuniária (art. 43, inciso I, CP), consistente no pagamento da quantia de R$ 1.000,00 (mil reais) à entidade pública com destinação social, a ser designada pelo Juízo responsável pela execução da pena; 2ª) prestação de serviço à comunidade (art. 43, inciso IV, CP), a ser realizada nas condições e em entidade assistencial a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução.

6. Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA

AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
, em face da r. sentença de fls. 145/146, proferida pela MM. Juíza de Direito da 2ª Vara Criminal da Serra, que absolveu o ora apelado,
MAISOM RICARDO DA CONCEIÇÃO AZEVEDO
, na forma do artigo 386, inciso VII, do CPP, quanto às imputações relativas aos crimes dispostos nos artigos 33,
caput
e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006 e no artigo 244-B, da Lei nº 8.069/90.

Em suas razões recursais, preliminarmente, o Ministério Público de 1º grau, pugnou pelo reconhecimento da nulidade da sentença por ausência de enfrentamento da tese defensiva.

Para tanto, aduziu o órgão ministerial atuante em primeiro grau de jurisdição, que “a Magistrada limitou-se a dizer que ‘além de o acusado ter negado a participação no tráfico de drogas, as provas produzidas pela acusação não foram suficientes para demonstrar que as drogas se destinavam ao consumo de terceiros e não ao consumo do próprio acusado e/ou do adolescente’, entretanto, o Ministério Público em suas alegações finais apontou várias provas existentes nos autos de que o réu realmente praticou o crime de tráfico e entorpecentes, não tendo a Magistrada apontado em sua sentença o porquê de as provas apresentadas pelo MP não serem suficientes para condenação, valendo-se de mera fórmula genérica para absolver o acusado.”

Assim, entende o Promotor de Justiça, que “o fato da magistrada não apontar com perfeição seus motivos, impossibilitaram a perfeita apresentação das razões de apelação do Ministério Público, violando o princípio acusatório e contraditório.”

Pois bem.

De início, verifico que a alegação ministerial, embora tratada como “preliminar”, traduz hipótese que se confunde com o mérito da presente ação penal, pois discute à comprovação ou não dos fatos criminosos imputados ao apelado, a partir do enfrentamento da prova produzida ao longo da instrução, muito embora sem ao menos tangenciar questões estritamente processuais ou, ainda, relativas à ocorrência de supostas ilegalidades, razão pela qual entendo que deve ser apreciada quando da análise meritória da irresignação interposta.

Acerca da matéria, destaco o seguinte aresto emanado por esta egrégia Segunda Câmara Criminal:

(...). Conforme disposto no art. 209, caput e §1º, do CPP, o juiz, quando julgar necessário e conveniente, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes, dentre elas, as pessoas a que as testemunhas se referirem. NULIDADE DA PROVA EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE EXAME DE SANGUE OU TESTE DE ALCOOLEMIA - ARGUIÇÃO QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO - PRELIMINAR REJEITADA.
É de ser rejeitada a preliminar defensiva, se a arguição de nulidade da prova se confunde com o mérito do recurso, ocasião em será examinada
. (...). (TJES; APCr 0038070-25.2017.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Rogério Rodrigues de Almeida; Julg. 13/07/2022; DJES 21/07/2022).

Ademais, ao analisarmos a sentença impugnada, verifica-se que ao absolver o acusado, a MM. Juíza utilizou-se de fundamentação suficiente, de modo que não há que se falar em nulidade. Isso porque, nesse segmento é importante observar que fundamentação sucinta não é sinônimo de ausência de fundamentação.

Nesse sentido:

(...). 3.
Na linha da jurisprudência do STJ, não há que se falar em nulidade por ausência de fundamentação ou por negativa de prestação jurisdicional da decisão que se utiliza da técnica da fundamentação per relationem, quando o julgador também traz fundamentação própria, ainda que sucinta.
Precedentes. 4. Recurso ordinário em habeas corpus improvido. (STJ; RHC 171.601; Proc. 2022/0312843-7; SC; Terceira Turma; Rel. Min. Moura Ribeiro; Julg. 22/11/2022; DJE 24/11/2022).

(...). 2. Preliminar:
Ausência de fundamentação na sentença. A ausência de fundamentação que acarreta nulidade do ato decisório é apenas aquela que causa prejuízo à compreensão do raciocínio jurídico realizado, ou que ignora o caderno probatório, não se confundindo com motivação sucinta, nem com provimento contrário aos interesses da parte
. Jurisprudência. 2.1. Da leitura da r. Sentença não se vislumbra ausência de fundamentação, pois aponta, analiticamente, todas as provas que levaram à convicção condenatória, realizando o cotejo específico delas em relação a cada grupo de fatos imputados. (...). (TJES; APCr 0002533-85.2018.8.08.0006; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Cláudia Vieira de Oliveira Araújo; Julg. 18/05/2022; DJES 21/06/2022).

Por tudo que foi dito,
REJEITO
a preliminar de nulidade da sentença por ausência de fundamentação suscitada pelo Ministério Público de 1º grau.

É como voto.

MÉRITO

Adentrando ao mérito propriamente dito, cumpre destacar que a denúncia ofertada às fls. 02/03, narrou, em resumo, que:

“(...) no dia 20 de maio de 2018, por volta das 20h43min, Policiais Militares, durante patrulhamento preventivo na Rua Vitória da Conquista, Bairro Parque Residencial Tubarão, município da Serra, sendo esta localidade conhecida pelo intenso tráfico de drogas, avistaram vários indivíduos, em atitudes suspeitas, que, ao perceberem a presença Policial, empreenderam fuga para uma residência e efetuaram disparos de arma de fogo contra a guarnição.

Infere-se dos autos que Policiais Militares adentraram a residência em tela, ocasião em que os indivíduos suspeitos efetuaram novos disparos e se evadiram para uma “região de mata” nas proximidades, entretanto, o denunciado Maison Ricardo da Conceição Azeredo e o adolescente Kauã Phelipe da Silva foram detidos no quintal do imóvel.

Consta, ainda, que a Polícia Militar localizou, próximo ao denunciado e ao adolescente, 24 (vinte e quatro) pedras de “crack”, 19 (dezenove) papelotes de “cocaína” e 03 (três) buchas de “maconha”, conforme auto de apreensão e de constatação de fls. 23 e 24.

Pelas circunstancias, toda substância entorpecente pertencia ao denunciado e ao adolescente, e eram destinadas à mercancia.”

Sob esse contexto, mesmo após o órgão ministerial atuante em primeiro grau de jurisdição, em sede de alegações finais, ter utilizado o instituto da emendatio libelli, pugnando pela condenação do acusado tão somente quanto ao crime descrito no artigo 33,
caput
, c/c art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/2006, Maisom Ricardo da Conceição Azevedo restou absolvido, na forma do artigo 386, inciso VII, do CPP, quanto às imputações relativas aos crimes dispostos nos artigos 33,
caput
, e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006, e no artigo 244-B, da Lei nº 8.069/90.

Para tanto, a julgadora
a quo
, assim se manifestou:

“A materialidade do crime atribuído ao acusado encontra-se sobejamente demonstrada pelo Auto de Apreensão; Auto de Constatação de Substância Entorpecente; Boletim de Ocorrência; Laudo de Exame químico, fls. 98/99; e demais elementos dos autos.

Quanto a autoria delitiva, entendo que o conjunto probatório dos autos não é suficiente para demonstrar que o acusado praticou os crimes denunciados.

Nesse sentido, ao ser ouvido em Juízo, conforme mídia de fls. 130, o acusado negou a prática do crime, afirmando que estava no local dos fatos, casa de seu primo, quando foi surpreendido pela ação policial, em que várias pessoas correram e entraram no quintal da referida casa para pular o muro e fugir, sendo que nessa oportunidade foi abordado.

As testemunhas policiais declararam que estavam em patrulhamento de rotina, quando visualizaram um grupo de pessoas em atitude suspeita, sendo que todos fugiram com a aproximação policial, tendo ocorrido troca de tiros, e, no interior da residência, por onde a maior parte das pessoas passou para fugir por uma mata, foi encontrado o réu e o adolescente, além de drogas espalhadas pelo chão, como se tivessem sido dispensadas.

Desse modo, entendo que não é possível atribuir ao acusado a propriedade das drogas apreendidas, eis que ele não foi visto na posse do entorpecente, tampouco dispensando o material ilícito, além de não ter sido visto com arma de fogo ou efetuando disparos contra os policiais.

O que temos nos autos, é a afirmação dos policiais de que viram várias pessoas reunidas, as quais fugiram quando perceberam a aproximação policial, não sendo possível precisar quais atos foram praticados e quais pessoas foram os autores, ou seja, não foi possível individualizar a conduta e demonstrar o que o acusado efetivamente fez de ilícito.

Portanto, além de o acusado ter negado a participação no tráfico de drogas, as provas produzidas pela acusação não foram suficientes para demonstrar que as drogas se destinavam ao consumo de terceiros e não ao consumo do próprio acusado e/ou do adolescente.

Do mesmo modo ocorre com o crime tipificado no artigo 35 da Lei de Drogas e no artigo 244-B da Lei 8.069/90, pois, além da absolvição do réu quanto ao crime de tráfico de drogas, não foram produzidas provas que demonstrem que o acusado estava associado para o tráfico de drogas ou que tivesse corrompido o adolescente que estava em sua companhia.

Portanto, a insuficiência probatória, associada à negativa de autoria, faz com que esta magistrada fique na dúvida quanto a prática dos crimes, motivo pelo qual é impossível uma condenação, visto que, como cediço, uma condenação criminal, com todos os seus gravames e consequências, só pode ser considerada com o apoio em prova cabal e indene de dúvidas, sendo que as presunções e indícios, isoladamente considerados, não se constituem prova dotada dessas qualidades, de modo a serem insuficientes para amparar a condenação do acusado.”

Com base nessa conclusão, o Ministério Público de 1º grau interpôs o presente recurso, objetivando a condenação do acusado quanto ao crime disposto no artigo 33,
caput
, c/c art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/2006.

Em sua linha argumentativa, sustentou o
Parquet
que a autoria do delito, a despeito da negativa do acusado, ficou cabalmente comprovada pelos depoimentos prestados pelos policiais militares e declarações na fase inquisitorial.

Já a Procuradoria de Justiça, exercendo a função de fiscal da lei, trilhando idêntica conclusão, aduziu que “o liame subjetivo do apelado com os demais indivíduos restou firmemente demonstrado pelos Policiais, que atestaram expressamente que viram o acusado em atitude suspeita juntamente dos demais indivíduos que empreenderam fuga.”

Pois bem. Inicialmente, saliento que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas na cláusula de múltipla tipificação das condutas delituosas.
In verbis
:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecentes, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, depósito, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a materialidade do crime restou demonstrada através do Boletim Unificado nº 36229342, de fls. 05/06-v, do Auto de Apreensão de fl. 27, Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de fl. 28 e, ainda, do Laudo Toxicológico Definitivo nº 4215/2018, de fls. 98/99.

Quanto à autoria, passo a tecer algumas considerações.

Em que pese o apelante, na esfera judicial, tenha negado os fatos narrados na exordial (mídia fl. 130), certo é que os depoimentos dos policiais militares envolvidos na abordagem demonstraram a efetiva prática da traficância pelo ora recorrente e pelo adolescente apreendido.

Sob essa ótica, passo a transcrever excertos dos referidos depoimentos. Confira-se:

SGT/PMES CARLAMÃO VICENTE DE HOLANDA (fls. 18/19)
:

“(...) Que 'durante patrulhamento tático em conjunto às viaturas RP 3980 (SGT CARLAMÃO e SD NETO) e RP 3893 (SD ALENCAR e SD SANLEY), na rua Vitória da Conquista, bairro Parque Residencial Tubarão, local de intenso tráfico de entorpecentes, foi observado um grupo de pessoas que ao perceberem a presença das guarnições e viram a possibilidade de serem abordados, empreenderam fuga para o interior do quintal de uma residência localizada na mesma rua. Momento em que indivíduos efetuaram vários disparos de arma de fogo contra os policiais, quando os policiais foram entrar no quintal para fazer a detenção dos mesmos, foram feitos novos disparos contra os policiais, neste momento para cessar a injusta agressão, e preservar a própria vida, foram efetuados disparos por parte dos militares,
neste momento alguns indivíduos fugiram para uma região de mata, não sendo alcançados, dentro do quintal foram detidos dois indivíduos, que se apresentaram como sendo Maisom Ricardo da Conceição Azeredo 19 anos e Kauã Felipe da Silva 14 anos que estavam entre os que estavam em fuga, próximo deles foram encontrados 24 (vinte e quatro) pedras de substância similar a crack, 19 (dezenove) pinos de substância similar a cocaína e 3 (três) buchas de substância similar a maconha
, estes foram detidos e conduzidos para a terceira delegacia regional da Serra, e entregues sem lesões corporais, foi feito o uso de algemas devido ao perigo de fuga. (...).”

SD/PMES ARGEU ALVES DA COSTA NETO (fls. 20/21)
:

“(...)
neste momento alguns indivíduos fugiram para uma região de mata, não sendo alcançados, dentro do quintal foram detidos dois indivíduos, que se apresentaram como sendo Maisom Ricardo da Conceição Azeredo 19 anos e Kauã Felipe da Silva 14 anos que estavam entre os que estavam em fuga, próximo deles foram encontrados 24 (vinte e quatro) pedras de substância similar a crack, 19 (dezenove) pinos de substância similar a cocaína e 3 (três) buchas de substância similar a maconha, estes foram detidos e conduzidos para a terceira delegacia regional da Serra, e entregues sem lesões corporais, foi feito o uso de algemas devido ao perigo de fuga
. (...)”

Nesse contexto, insta salientar que o depoimento dos policiais merece especial relevância probatória, especialmente quando corroborados pelos demais elementos presentes nos autos, haja vista que são agentes públicos no exercício de sua função e dotados de boa-fé.

Quanto ao tema, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça em recente julgado:

II - No caso concreto, como decido anteriormente, não se vislumbrou qualquer ilegalidade na condenação do agravante, na medida que os depoimentos policiais merecem credibilidade, tendo em vista a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, e pelo fato de terem sido corroborados pelos demais elementos de prova nos autos, bem como pela inexistência indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado. III - Assente nesta eg. Corte Superior que não existe qualquer ‘impedimento legal ao depoimento de policiais e presentes outras provas que sustentem a condenação, não há falar em nulidade’ (AGRG nos EDCL no HC n. 446.151/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 27/2/2019). [...] (STJ; AgRg-HC 659.400; Proc. 2021/0108988-0; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 14/09/2021; DJE 22/09/2021).

Ademais, o recebimento com reservas das declarações dos policiais somente seria possível caso demonstrada e comprovada nos autos a existência ao menos de indícios de parcialidade, vingança, perseguição e/ou dúvidas capazes de torná-las imprestáveis, o que não é o caso
sub examine
.

Saliento, ainda, que o local onde o acusado se encontrava no momento da abordagem era conhecido pelo intenso tráfico de drogas, bem como que a quantidade e variedade das drogas apreendidas, demonstram que elas se destinavam ao comércio ilegal de entorpecentes.

Noutro giro, em relação à causa de aumento prevista no art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/2006, (envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação), entendo que também restou comprovada pelas provas dos autos.

Isso porque, o menor Kauã Phelipe da Silva estava junto ao acusado no momento da abordagem, local de intenso comércio de drogas, portanto, envolvido no delito e no cenário da apreensão dos entorpecentes.

Em idêntica orientação, destaco os seguintes precedentes. Confira-se:

(...). Entretanto, de acordo com o disposto no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, a pena será aumentada de 1/6 a 2/3, aos condenados pelo tráfico de drogas, quando a prática delitiva envolver ou visar atingir criança ou adolescente, sendo caso de se impor a majoração da pena quando o menor estiver incluído no cenário das drogas, a qualquer pretexto(AGRG no AGRG no RESP 1895621/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 20/09/2021). 4. Recursos conhecidos e parcialmente providos. (TJES; APCr 0021331-70.2019.8.08.0035; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Conv. Raimundo Siqueira Ribeiro; Julg. 15/06/2022; DJES 25/07/2022).

(...). 2. De acordo com a interpretação do artigo 40, VI, da Lei nº 11.343/2006, deve-se impor aos condenados pelo tráfico de drogas, quando a prática delitiva envolver ou visar atingir criança ou adolescente, a majoração da pena quando o menor estiver incluído no cenário das drogas, a qualquer pretexto, sendo desnecessária a análise de eventual corrupção prévia. 3. Majorante aplicada na fração máxima, por envolver dois menores, circunstância esta que justifica uma maior reprimenda, pois representa o desvirtuamento da conduta não de uma, mas de duas vidas que estão a iniciar a fase adulta. 7. Recurso do Ministério Público provido e da defesa improvido. (TJES; APCr 0000647-35.2020.8.08.0021; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Cláudia Vieira de Oliveira Araújo; Julg. 18/05/2022; DJES 30/05/2022).

Posto isso, em consonância com a Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO do recurso ministerial, para DAR-LHE PROVIMENTO
, a fim de condenar o apelado, Maisom Ricardo da Conceição Azevedo, quanto ao crime previsto no artigo 33,
caput
, c/c art. 40, inciso VI (participação do adolescente), ambos da Lei nº 11.343/2006.

Passo à dosimetria da pena do apelado.

Partindo do mínimo legal previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão, passo a analisar as diretrizes traçadas pelo artigo 59, do Código Penal:

a) CULPABILIDADE
: a conduta do réu, embora grave, não ultrapassou os limites de reprovabilidade descritos no tipo penal.

b) ANTECEDENTES
: o acusado é primário.

c) CONDUTA SOCIAL
: não há nos autos elementos para a sua valoração.

d) PERSONALIDADE
: não existem nos autos elementos suficientes à aferição da sua personalidade.

e) MOTIVOS DO CRIME
: não restaram comprovadas nos autos as razões que levaram o acusado a cometer a infração penal.

f) CIRCUNSTÂNCIAS
: relacionada com o
modus operandi
, inerentes ao tipo penal.

g) CONSEQUÊNCIAS
: normais à espécie.

h) COMPORTAMENTO DA VÍTIMA
: não há como valorar.

Assim, levando-se em conta a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, fixo-lhe a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos dias-multa).

Inexistem circunstâncias agravantes de pena.

Muito embora presente a atenuante prevista no inciso I, do artigo 65, do Código Penal, relacionada à menoridade relativa do agente, deixo de considerá-la ante o disposto no verbete da Súmula nº 231, do colendo Superior Tribunal de Justiça.

Na terceira fase, deve ser aplicada em favor do réu Maisom Ricardo da Conceição Azevedo a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, relativa ao tráfico privilegiado, eis que o acusado é tecnicamente primário, portador de bons antecedentes e, nos autos, não restou demonstrado que se dedica às atividades ilícitas ou participa de organização criminosa.

Aplicando a fração máxima de redução, qual seja, 2/3 (dois terços), tendo em vista que a quantidade de drogas apreendida com o acusado não foi expressiva, reduzo sua pena em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três dias-multa), fixando-a em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Por fim, sendo reconhecida em desfavor do acusado a causa de aumento prevista no art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, majoro a pena na fração mínima de 1/6 (um sexto), e por inexistirem outras causas de diminuição ou de aumento de pena,
fixo a pena definitiva em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e 193 (cento e noventa e três) dias-multa, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos
.

Tendo em vista o
quantum
de pena fixado e as circunstâncias judiciais já analisadas, estabeleço o regime inicial aberto de cumprimento de pena, na forma do artigo 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal, mediante cumprimento de condições a serem estabelecidas pelo Juízo competente para a Execução Penal.

Em atenção à pena privativa de liberdade aplicada (inferior a quatro anos), e considerando que o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, bem como que se verificam as condições estabelecidas no artigo 44, incisos II e III, do Código Penal, na forma ainda como previsto no § 2º (2ª parte), do mesmo art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, quais sejam: 1ª) prestação pecuniária (art. 43, inciso I, CP), consistente no pagamento da quantia de R$ 1.000,00 (mil reais) à entidade pública com destinação social, a ser designada pelo Juízo responsável pela execução da pena; 2ª) prestação de serviço à comunidade (art. 43, inciso IV, CP), a ser realizada nas condições e em entidade assistencial a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução.

Considerações finais.

Condeno o apelado ao pagamento das custas processuais, nos termos do artigo 804 do Código de Processo Penal, devendo o benefício da assistência judiciária ser requerido por ocasião da execução.

Operado o trânsito em julgado, oficie-se à Justiça Eleitoral, para que tome as providências cabíveis; lance-se o nome do réu no rol dos culpados; e comunique-se às demais repartições competentes, expedindo-se as guias à Vara de Execuções competente.

Por derradeiro, para fins de eventuais recursos aos Tribunais Superiores, dou por prequestionados os arts. 28 e 33, da Lei nº. 11.343/06, e o art. 5º,
caput
, e inciso XLVI, o art. 6º e o art. 93, inciso IX, todos da Constituição Federal.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)