Tribunal: TJES
Processo: 5012611-32.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Tratamento médico-hospitalar; Fornecimento de medicamentos
Data de julgamento: 2023-05-11

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO CIVIL – NEGATIVA DE COBERTURA DE MEDICAMENTO NÃO ELENCADO NO ROL DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE – ROL EXEMPLIFICATIVO - LEI 14.454/2022 - ATO ILÍCITO – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1.
À luz das recentes mudanças de entendimento pela Corte Superior, foi editada a Lei Federal n. 14.454/22 que alterou a norma regulamentadora dos planos e seguros privados de saúde.

2
.
A Lei 14.454/2022, que altera a Lei nº 9.656/1998, que trata dos planos privados de assistência à saúde, dispõe que o rol será apenas uma “referência básica”, e que os tratamentos e procedimentos sem previsão terão cobertura obrigatória quando comprovada sua eficácia científica; ou quando recomendado pela Conitec ou por órgão internacional. É permitido aos planos de saúde estabelecer para quais moléstias oferecerão cobertura, porém não se revela lícito limitar o tipo de tratamento que será prescrito, incumbência essa atribuída ao profissional que assiste o paciente, porque conhece os detalhes do paciente e de sua evolução, o que lhe permitem fazer a melhor opção de tratamento.

3.
O art. 2º, da Lei nº 14.454/2022, estabelece os critérios para a concessão de tratamento que não esteja previsto no rol da ANS, quais sejam, a eficácia comprovada do tratamento requisitado ou a existência de recomendação pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias dentro do SUS.

4.
No presente caso, verifica-se que
agiu acertadamente o magistrado em determinar que a agravante forneça/custeie o tratamento médico indicado pela médica que assiste à Autora, nas dosagens e prescrições descritas nos eventos de ID nº 17225991, 17226000 e 17226205, incluindo o custeio com aplicações (haja vista a necessidade de supervisão de profissional da área da saúde), sob pena de multa diária que fixo em R$ 1.000,00 (um mil reais), até o limite de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais)

5.
Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5012611-32.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE
: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
AGRAVADO:
MARTA DE SOUZA GOMES PEDRA
RELATOR(A):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO CIVIL – NEGATIVA DE COBERTURA DE MEDICAMENTO NÃO ELENCADO NO ROL DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE – ROL EXEMPLIFICATIVO - LEI 14.454/2022 - ATO ILÍCITO – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1.
À luz das recentes mudanças de entendimento pela Corte Superior, foi editada a Lei Federal n. 14.454/22 que alterou a norma regulamentadora dos planos e seguros privados de saúde.

2
.
A Lei 14.454/2022, que altera a Lei nº 9.656/1998, que trata dos planos privados de assistência à saúde, dispõe que o rol será apenas uma “referência básica”, e que os tratamentos e procedimentos sem previsão terão cobertura obrigatória quando comprovada sua eficácia científica; ou quando recomendado pela Conitec ou por órgão internacional. É permitido aos planos de saúde estabelecer para quais moléstias oferecerão cobertura, porém não se revela lícito limitar o tipo de tratamento que será prescrito, incumbência essa atribuída ao profissional que assiste o paciente, porque conhece os detalhes do paciente e de sua evolução, o que lhe permitem fazer a melhor opção de tratamento.

3.
O art. 2º, da Lei nº 14.454/2022, estabelece os critérios para a concessão de tratamento que não esteja previsto no rol da ANS, quais sejam, a eficácia comprovada do tratamento requisitado ou a existência de recomendação pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias dentro do SUS.

4.
No presente caso, verifica-se que agiu acertadamente o magistrado em determinar que a agravante forneça/custeie o tratamento médico indicado pela médica que assiste à Autora, nas dosagens e prescrições descritas nos eventos de ID nº 17225991, 17226000 e 17226205, incluindo o custeio com aplicações (haja vista a necessidade de supervisão de profissional da área da saúde), sob pena de multa diária que fixo em R$ 1.000,00 (um mil reais), até o limite de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais)

5.
Recurso conhecido e não provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal

VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (RELATOR):-

Cuidam os autos de agravo de instrumento interposto por UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO em face da r. decisão (por cópia de fls. 64/69 do evento n° 3950591) proferida pelo Magistrado da 6ª Vara Cível de Vitória/ES, que, nos autos da “ação de fazer cumulada com pedido de tutela antecipada” ajuizado em desfavor dela pela agravada MARTA DE SOUZA GOMES PEDRA, deferiu o pedido de tutela de urgência postulado para determinar que “a Requerida forneça/custeie o tratamento indicado pela médica que assiste à Autora, nas dosagens e prescrições descritas nos eventos de ID nº 17225991, 17226000 e 17226205, incluindo o custeio com aplicações (haja vista a necessidade de supervisão de profissional da área da saúde), sob pena de multa diária que fixo em R$ 1.000,00 (um mil reais), até o limite de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais)” (fl. 68).

Em suas razões recursais (fls. 01/17 do evento n° 3950452, a agravante aduz, em síntese, que (I) “O caso em tela trata de medicamento de uso ambulatorial, não quimioterápico ou ligado a um procedimento, portanto, não é de cobertura obrigatória pelo plano de saúde, conforme artigo 8º, inciso III, artigo 18, incisos IX e X, e artigo 19, inciso IV, alínea b, todos da RN 465/2021 da ANS.” (fl. 07); (II) “o medicamento Spravato é de alto custo, sendo 1.975,20 (um mil e novecentos e setenta e cinco mil e vinte centavos) a cada dose de 28mg. O ciclo inicial prescrito pela médica assistente (16 doses na fase inicial + 40 doses na fase de manutenção) terá custo de custo total de R$ 110.611,42 (cento e de mil e seiscentos e onze reais e quarenta e dois centavos), sendo o seu custo anual ainda maior, se este ciclo for mantido” (fl. 09); (III) “a médica assistente da Agravada, Dra. Daniele Tozo da Silva - CRM 8133 ES, que firmou o laudo que fundamenta o pedido recursal, e indicou o uso da medicação Spravato, não é credenciada à Unimed Vitória – Cooperativa de Trabalho Médico (...) Neste sentido, esta Agravante não está obrigada a custear o tratamento a ser realizado por médico escolhido livremente pelo usuário, que não seja seu conveniado, muito menos a fornecer o tratamento indicado por referido médico.” (fl. 09); (IV) “No caso da patologia da Agravada, existem tratamentos possíveis com cobertura no Rol, que são: consulta psicológica, consulta psiquiátrica, internação psiquiátrica, consulta nutricional, plano terapêutico individualizado. E não há comprovação de que a Agravada tenha esgotado as opções de tratamento previstas no Rol. Além disso, demonstrou-se que o medicamento pleiteado não possui eficácia comprovada, à luz da medicina baseada em evidências, para a finalidade indicada pela médica assistente (prevenção de suicídio/ideia suicida), conforme previsto na própria bula, e também não foi indicado pelo CONITEC ou órgãos estrangeiros como a ATS do Reino Unido e Canadá para o tratamento da patologia da Autora, conforme demonstrado no decorrer desta defesa.” (fl. 14); (V) “insta destacar que a manutenção do r. decisum implicará, na verdade, em perigo de irreversibilidade do provimento antecipado, conforme disposto no art. 300, do CPC, uma vez se a liminar for mantida esta Operadora incorrerá em grande prejuízo ao custear medicamento de alto custo, pois dificilmente será reembolsada no caso de Improcedência da ação de origem.” (fl. 16).

Desse modo, requereu a concessão de efeito suspensivo ao recurso até a decisão definitiva do órgão colegiado.

Decisão proferida no evento nº 3990360, em que foi deferido o pedido de atribuição de efeito suspensivo formulado pela agravante.

Contrarrazões ofertadas no evento nº 4217948, pelo desprovimento do agravo de instrumento.

É o relatório.

Cumpra-se o disposto no art. 1.020 do Código de Processo Civil.

Desembargador FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

*

O SR. ADVOGADO ANDERSON DE SOUZA ABREU:-

Quero aqui cumprimentar a Egrégia Câmara, dar as minhas saudações na pessoa do Douto Presidente, Desembargador Samuel, extensivo aos demais Desembargadores, ao representante do Ministério Público, aos Serventuários da Justiça, aos Colegas Advogados aqui presentes, que acompanham os julgamentos desta Turma.

Pois bem.

A matéria aqui trata sobre saúde. E nós estamos aqui no intuito de demonstrar a Vossas Excelências que, nos processos de saúde, cada processo, literalmente, é um processo, haja vista a condição, o estágio da doença de cada paciente e, no caso específico, estamos diante de uma pessoa que já faz um longo tratamento psiquiátrico desde 2018, que já se utilizou de diversos tratamentos, mais de 20 (vinte) medicações, no intuito de obter um sucesso no seu tratamento.

O CID é 10, F33-2, que trata de depressão recorrente, depressão de último grau, com forte ideação suicida.

Peço vênia para ler um trecho do laudo médico, expedido por um médico especialista, que acompanha essa paciente há longo tempo, que assim disse em seu laudo:

“(...) Atesto que a Senhora Marta de Souza Gomes Pedra se encontra em tratamento psiquiátrico regular, sob os meus cuidados profissionais desde maio de 2018, com diagnóstico compatível com o CID-10: F33.2.

O quadro é caracterizado por sintomas depressivos graves, como apatia, abulia, anedonia, desânimo, desmotivação, angústia, ansiedade intensa, pensamentos negativistas, isolamento social, insônia, acarretando grande sofrimento emocional, familiar e psicossocial. (...).

Durante o processo de adoecimento apresentou, por várias vezes, ideias suicidas, com necessidade de muitas mudanças do esquema medicamentoso na tentativa de estabilização sintomática. Contudo, não apresentou melhora do quadro, além de manter sintomas residuais da doença.

Pode-se observar que a paciente tem tido diversos prejuízos no campo pessoal.

A paciente já foi submetida a diversos tratamentos ao longo desse período, utilizando diversos antidepressivos e associações para potencialização do seu efeito.

A refratariedade do tratamento agravou o quadro depressivo, gerando desesperança, frustração e perda do sentido da vida, agravando ainda mais os sintomas e aumentando risco de suicídio.”

Excelências, esse é o laudo clínico da paciente. E aqui, quero entrar numa pequena alegação no que diz respeito ao rol da ANS.

Há aqueles que entendiam que o rol era exemplificativo, e a jurisprudência era maciça nesse sentido.

O STJ veio, fez uma alteração e classificou o rol como taxativo.

Excelências, peço vênia para fazer uma humilde classificação no sentido que, quando o STJ disse que o rol seria taxativo, na minha humilde observação, esse rol seria prioritário e não taxativo. Digo isso porque, quando o STJ estabeleceu que seria taxativo, ele disse que poderiam ter exceções. Ele disse que, no caso da medicação não ter nenhum substituto no rol para aquela doença em que pudesse ser substituído, e mais, que essa medicação que não constasse no rol tivesse eficácia médica, clínica e científica, nesses casos, ainda sendo rol taxativo, pela definição do STJ, poderia se deferir e, então, a operadora de plano de saúde deferir o tratamento. Então, eu, por um humilde entendimento, classifico o rol antes como prioritário e não como taxativo.

Pois bem, veio depois a lei expedida recentemente, 14.454/2022, que estabeleceu que o rol é exemplificativo. E aí ela disse que, agora, por sinal, o rol sendo exemplificativo, qualquer medicamento, qualquer tratamento pode ser deferido? Não. O legislador não disse isso. O legislador disse que ele é exemplificativo, desde que, primeiro, desde que:

“(...).

I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou

II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde - Conitec – (faço uma observação que se aplica à rede do SUS e não se aplica aos entes privados; os entes privados se aplicam ao rol da ANS), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais."

Há uma condição para que o rol, então, seja exemplificativo. E nós não estamos dizendo aqui de uma banalização do rol. Ou seja, qualquer tratamento, uma vez requerido, será deferido. Não é o caso.

Pois bem, a decisão proferida pelo Douto Desembargador Relator, Doutor Fernando Bravin, a quem eu tenho muita admiração e muito respeito, entendeu por dar efeito suspensivo ao agravo de instrumento, da liminar deferida em juízo de origem, sob dois aspectos.

O Douto Relator assim interpretou a sua decisão:

Primeiro, a necessidade de preservar as bases legais e contratuais que regem a relação jurídica subjacente à demanda, notadamente porque o valor pago como contraprestação ao serviço é fixado em observância à sinistralidade que engloba custos preestabelecidos.

É necessário, sim, que haja um equilíbrio contratual. É o primeiro entendimento do Magistrado Relator.

Segundo entendimento, aplicação/interpretação da recente alteração da Lei nº 9.656 que preenche os requisitos.

Pois bem.

Quero só esclarecer que as operadoras de plano de saúde podem limitar as doenças, mas não os tratamentos. Uma vez que a doença é coberta pela ação e a cobertura do plano, o seu tratamento, obviamente, precisa ser deferido. Esse é o entendimento do STJ, nesse aspecto.

Pois bem, mas vamos nos ater agora, de forma muito sucinta, ao que diz a Lei nº 9.656/98, lei que se aplica às operadoras de plano de saúde e que regula a limitação do contrato estabelecido entre cliente e operadora.

Primeiro, quero chamar a atenção aqui do artigo 12, inciso I, alínea B, da Lei nº 9.656/98, que diz que as coberturas dos planos de saúde serão dadas cobertura aos serviços de apoio diagnóstico, tratamentos e demais procedimentos ambulatoriais solicitados pelo médico assistente. Ou seja, qualquer tratamento ou cobertura da doença prevista no CID, a operadora tem que cumprir.

Cito ainda o artigo 35F, que diz que a assistência que alude o artigo 1º da lei compreende todas as ações necessárias à prevenção da doença e à sua recuperação, mantendo a reabilitação da saúde, observar os termos desta lei e do contrato firmado.

Pois bem, como eu disse, a operadora não pode limitar o tratamento, ela pode limitar uma doença, mas se essa doença está inserida no CID, a operadora é obrigatória a dar o tratamento a essa doença.

O artigo 1º da Lei nº 9.656, em seu inciso I, assim diz acerca do objeto das operadoras de plano de saúde (e aqui quero frisar porque na nossa humilde compreensão, esse artigo 1º responde a muitos dos quesitos desse processo):

“(...).

Artigo 1º, inciso I:

Plano Privado de Assistência à Saúde: prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistência médica, hospitalar e odontológica, a ser paga integral ou parcialmente às expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor.”

Excelências, o artigo 1º é claro no sentido de que não há limitação financeira e que deve existir a cobertura.

Pois bem, a medicação específica é registrada na Anvisa, possui registro, ou seja, se tem registro, possui eficácia comprovada no âmbito nacional.

A bula do remédio é específica para esse tratamento, doença psicológica de depressão refratária de último grau.

E mais, quero chamar a atenção de que essa medicação possui registro na Anvisa, possui registro no FDA nos Estados Unidos, possui registro no EMA na Europa e em demais países nórdicos também.

Não estamos falando de uma medicação experimental, não estamos falando de uma medicação que haja dúvida na sua eficácia, não estamos falando de uma medicação que o plano estaria apostando se vai dar certo ou não vai dar certo. O que nós temos em resumo é uma situação de altíssimo grau e aí distingue de uma ação excepcional no que diz respeito ao caso da paciente.

Não se trata de uma depressão simples e corriqueira, é uma depressão de longa data, de último grau, com ideação suicida fortíssima. Segundo, sem que haja qualquer outro tratamento previsto no rol que pudesse substituir essa medicação pleiteada, não há nenhuma outra medicação.

A paciente já está desde 2018 tratando dessa doença, já passou por mais de 20 (vinte) procedimentos medicamentosos e a sua médica, de sua confiança, solicita essa medicação com base nas eficácias e na ciência já aplicada para essa medicação. E o plano nega porque não há registro no rol da ANS.

Excelências, sob o nosso humilde entendimento, a aplicação da Lei nº 14.454/2022, no presente processo, é direta e eficaz porque, como eu disse, há a prescrição médica, não há outro medicamento capaz que possa ajudá-la ou tratá-la e ela tem um plano de saúde, e a finalidade do plano de saúde é dar assistência médica aos seus cooperados.

A outra argumentação do Douto Relator, e também trazida no agravo de instrumento da operadora, é que a médica que solicitou não seria credenciada do plano e por tal razão não poderia ter feito essa solicitação e o plano não teria a obrigação de cobrir um procedimento ou um tratamento de um médico que não fosse da sua rede.

Ora, o artigo 1º da lei disse que é facultado ao usuário utilizar-se de um médico particular ou de um médico credenciado da operadora (e aqui relato que a condição é de confiança do profissional de saúde).

E dentro deste resumo bem sintetizado, rogo a Vossas Excelências que examinem o caso com profundidade.

Estou diante de Desembargadores da mais alta qualidade no que diz respeito a examinar provas e fatos.

Não estamos aqui para subsidiar ou ressaltar a banalização do rol da ANS, não é esse o caso. É um caso atípico, específico.

A Primeira Câmara Cível desta Casa, deste Tribunal, já tem proferido inúmeras decisões em sede de agravo para manter a cobertura desse medicamento.

Excelências, humildemente, estamos aqui diante de uma pessoa que já iniciou o tratamento por força da decisão de origem, teve o tratamento suspenso, em razão do efeito suspensivo e que necessita retornar ao seu tratamento para que ela assim possa obter a eficácia, o tratamento e a sua plena recuperação de uma doença que será a doença do século, a depressão.

São as nossas humildes alegações, aguardamos atenciosamente e com muita esperança a análise de Vossas Excelências.

Muito obrigado.

*

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR (PRESIDENTE):-

Com a palavra o Eminente Relator.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (RELATOR):-

Conforme relatado, cuidam os autos de agravo de instrumento interposto por UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO em face da r. decisão (por cópia de fls. 64/69 do evento n° 3950591) proferida pelo Magistrado da 6ª Vara Cível de Vitória/ES, que, nos autos da “ação de fazer cumulada com pedido de tutela antecipada” ajuizado em desfavor dela pela agravada MARTA DE SOUZA GOMES PEDRA, deferiu o pedido de tutela de urgência postulado para determinar que “a Requerida forneça/custeie o tratamento indicado pela médica que assiste à Autora, nas dosagens e prescrições descritas nos eventos de ID nº 17225991, 17226000 e 17226205, incluindo o custeio com aplicações (haja vista a necessidade de supervisão de profissional da área da saúde), sob pena de multa diária que fixo em R$ 1.000,00 (um mil reais), até o limite de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais)” (fl. 68).

Em suas razões recursais (fls. 01/17 do evento n° 3950452, a agravante aduz, em síntese, que (I) “O caso em tela trata de medicamento de uso ambulatorial, não quimioterápico ou ligado a um procedimento, portanto, não é de cobertura obrigatória pelo plano de saúde, conforme artigo 8º, inciso III, artigo 18, incisos IX e X, e artigo 19, inciso IV, alinea b, todos da RN 465/2021 da ANS.” (fl. 07); (II) “o medicamento Spravato é de alto custo, sendo 1.975,20 (um mil e novecentos e setenta e cinco mil e vinte centavos) a cada dose de 28mg. O ciclo inicial prescrito pela médica assistente (16 doses na fase inicial + 40 doses na fase de manutenção) terá custo de custo total de R$ 110.611,42 (cento e de mil e seiscentos e onze reais e quarenta e dois centavos), sendo o seu custo anual ainda maior, se este ciclo for mantido” (fl. 09); (III) “a médica assistente da Agravada, Dra. Daniele Tozo da Silva - CRM 8133 ES, que firmou o laudo que fundamenta o pedido recursal, e indicou o uso da medicação Spravato, não é credenciada à Unimed Vitória – Cooperativa de Trabalho Médico (...) Neste sentido, esta Agravante não está obrigada a custear o tratamento a ser realizado por médico escolhido livremente pelo usuário, que não seja seu conveniado, muito menos a fornecer o tratamento indicado por referido médico.” (fl. 09); (IV) “No caso da patologia da Agravada, existem tratamentos possíveis com cobertura no Rol, que são: consulta psicológica, consulta psiquiátrica, internação psiquiátrica, consulta nutricional, plano terapêutico individualizado. E não há comprovação de que a Agravada tenha esgotado as opções de tratamento previstas no Rol. Além disso, demonstrou-se que o medicamento pleiteado não possui eficácia comprovada, à luz da medicina baseada em evidências, para a finalidade indicada pela médica assistente (prevenção de suicídio/ideia suicida), conforme previsto na própria bula, e também não foi indicado pelo CONITEC ou órgãos estrangeiros como a ATS do Reino Unido e Canadá para o tratamento da patologia da Autora, conforme demonstrado no decorrer desta defesa” (fl. 14); (V) “insta destacar que a manutenção do r. decisum implicará, na verdade, em perigo de irreversibilidade do provimento antecipado, conforme disposto no art. 300, do CPC, uma vez se a liminar for mantida esta Operadora incorrerá em grande prejuízo ao custear medicamento de alto custo, pois dificilmente será reembolsada no caso de Improcedência da ação de origem.” (fl. 16).

Extrai-se dos autos, que a recorrida propôs a demanda de origem narrando ser conveniada do Plano de Saúde agravante e que recebeu diagnóstico compatível com CID-10 e F.32.2 (episódio depressivo grave com forte ideação de suicídio) e após a tentativa de tratamento com outras medicações não ter surtido os efeitos necessários, lhe foi prescrito o uso da medicação Cloridrato de Escetamina (Spravato).

Contudo, ao solicitar ao Plano de Saúde a concessão do referido medicamento, a cooperativa de saúde agravante negou o fornecimento do tratamento, “sob o argumento não constar na relação de medicamentos do previsto na Resolução Normativa nº 465/2021, por não estar incluso no rol da ANS, consequentemente, não estar previsto no contrato de prestação de serviços.”

Estabelecidos os contornos da controvérsia, impende destacar que a negativa foi devidamente embasada no contrato havido entre as partes, que exclui expressamente da cobertura fármacos não previstos no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS.

A jurisprudência do STJ perfilhava a posição de que a lista de serviços da referida agência reguladora era meramente exemplificativa, contudo, recentes julgados das colendas Terceira e Quarta Turmas do Tribunal da Cidadania passaram a apontar para a superação desse entendimento, senão vejamos:

RECURSO ESPECIAL AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. ART. 10, III, LEI Nº 9.656/98. INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL. TÉCNICA DE FERTILIZAÇÃO IN VITRO. 1. Ação de obrigação de fazer ajuizada em 02/08/2017, da qual foi extraído o presente recurso especial, interposto em 28/08/2018 e encaminhado ao gabinete em 05/11/2019. 2. O propósito recursal consiste em dizer da interpretação do art. 10, III, da Lei 9.656/98, pontualmente se ao excluir a inseminação artificial do plano-referência também deve ser compreendida, ou não, a exclusão da técnica de fertilização in vitro. 3. Apesar de conhecida a distinção conceitual de diversos métodos de reprodução assistida, referida diversificação de técnicas não importa redução do núcleo interpretativo do disposto no art. 10, III, da Lei dos Planos de Saúde, ao autorizar a exclusão do plano-referência da inseminação artificial. 4. Ao exercer o poder regulamentar acerca das exclusões do plano-referência (Resolução Normativa 387/2015), a ANS atuou nos exatos termos do disposto no art. 10, § 1º, da Lei 9.656/98, não havendo, portanto, inovação da ordem jurídica nem ampliação do rol taxativo, mas a sua materialização na linha do disposto e autorizado expressamente pela lei de regência. 5. A inseminação artificial compreende a fertilização in vitro, bem como todas as técnicas médico-científicas de reprodução assistida, sejam elas realizadas dentro ou fora do corpo feminino. 6. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 1794629/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, Rel. p/ Acórdão Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 10/03/2020) Num. 2784369 - Pág. 2.

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING). CDC. APLICAÇÃO, SEMPRE VISANDO HARMONIZAR OS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. EQUILÍBRIO ECONÔMICOFINANCEIRO E ATUARIAL E SEGURANÇA JURÍDICA. PRESERVAÇÃO. NECESSIDADE. RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL. OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde. O art. 4º, III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar. 2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4º, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2º da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde. 3. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico financeiro do setor. 4. O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas. 5. Quanto à invocação do diploma consumerista pela autora desde a exordial, é de se observar que as técnicas de interpretação do Código de Defesa do Consumidor devem reverência ao princípio da especialidade e ao disposto no art. 4º daquele diploma, que orienta, por imposição do próprio Código, que todas as suas disposições estejam voltadas teleologicamente e finalisticamente para a consecução da harmonia e do equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. 6. O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente. 7. No caso, a operadora do plano de saúde está amparada pela excludente de responsabilidade civil do exercício regular de direito, consoante disposto no art. 188, I, do CC. É incontroverso, constante da própria causa de pedir, que a ré ofereceu prontamente o procedimento de vertebroplastia, inserido do rol da ANS, não havendo falar em condenação por danos morais. 8. Recurso especial não provido (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020) Num. 2784369 - Pág. 3.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. ROL DA ANS. TAXATIVO. PROCEDIMENTO NÃO CONSTANTE DA LISTA. RECUSA DE COBERTURA. POSSIBILIDADE. CLÁUSULA DE COPARTICIPAÇÃO. LICITUDE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Não é abusiva a recusa de cobertura, por parte das operadoras de plano de saúde, dos tratamentos médicos, meios e materiais que não estejam previstos no rol da ANS ou no contrato celebrado entre as partes. 2. Não é abusiva a cláusula do contrato de plano de saúde que prevê a coparticipação do segurado para as sessões que excedem os limites pactuados.3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AgInt no AREsp 1646143/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 23/11/2020, DJe 27/11/2020) E, mais recentemente, a matéria foi submetida à Segunda Seção do Tribunal da Cidadania, no bojo do EREsp nº 1.886.929, de relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, com o intuito de ser pacificada, tendo sido fixada a tese de que o rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS é em regra taxativo.

Como cediço, as empresas e cooperativas de planos de saúde realizam complexos cálculos atuarias embasadas nos custos e receitas dos contratos, e não devem ser surpresadas com a expansão dos limites de suas coberturas assistenciais pelo Poder Judiciário, em particular quando as decisões são fundadas exclusivamente em valores jurídicos abstratos. Vale lembrar que as operadoras de plano de saúde não ostentam a responsabilidade universal que a Constituição Federal impõe aos entes públicos.

Vê-se, portanto, a importância de respeitar e fazer cumprir o contrato de prestação de serviços celebrado entre a operadora do plano de saúde e os seus respectivos usuários, reverenciando a importância do rol de procedimentos e medicamentos estabelecidos pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS.

Isto porque, impor às operadoras de planos de saúde o fornecimento irrestrito de fármacos – leia-se: mediante simples prescrição médica – romperia a lógica do mercado inerente à própria formação do preço da mensalidade do plano, afinal, ela leva em consideração a probabilidade da disponibilização dos remédios aos usuários, sobretudo aqueles reconhecidamente de alto custo, como no caso dos autos (O ciclo indicado pela médica assistente tem custo total de R$ 110.611,42 (cento e de mil e seiscentos e onze reais e quarenta e dois centavos).

Registro a necessidade de preservar as bases legais e contratuais que regem a relação jurídica subjacente à demanda, notadamente porque o valor pago como contraprestação ao serviço é fixado em observância à sinistralidade que engloba custos preestabelecidos.

Ademais, anoto que a recente alteração da Lei nº 9.656/98, não comporta interpretação dissociada da argumentação acima expedida.

Note-se que a legislação citada, prevê que: “em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no §12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que: I. exista comprovação de eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; II. Existam recomendações pela comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais”.

Vê-se, portanto, que a concessão do medicamento necessita que se verifique o preenchimento desses requisitos e, no caso em análise, a recorrente fez colacionar aos autos, estudo da CONITEC que informa que “esse medicamento não foi recomendado pelas agências de ATS do Reino Unido e Canadá (...) Os medicamentos em desenvolvimento para depressão incluem populações específicas e frequentemente são usados em associação a outros antidepressivos. O tratamento de depressão grave e não responsiva a tratamentos prévios ainda é uma necessidade médica não atendida (...) todos os resultados descritos neste documento são dados precoces e devem ser avaliados com cautela.”

Portanto, a recorrida não logrou demonstrar, a luz da nova redação da Lei 9.656/98 que preencheu os requisitos para concessão do medicamento que não consta no rol da ANS, mormente porque não há recomendação da CONITEC ou de outro órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional.

Em vista disso, tenho que não restou evidenciada abusividade na limitação do fornecimento do medicamento não vinculado a procedimento previsto no Rol da ANS (RN 465/2021), e o efeito da indicação da médica assistente, por si só, não é suficiente para a concessão da medida postulada.

Pelo exposto, CONHEÇO do recurso de agravo de instrumento e, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO para reformar a r. decisão agravada a fim de indeferir o pedido de tutela de urgência formulado na inicial.

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR (PRESIDENTE):-

Há divergência ou vista?

*

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA:-

Senhor Presidente, o Desembargador Raimundo anotou pedido de vista. Vou aguardar o voto de Sua Excelência para proferir o meu voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR (PRESIDENTE):-

Então, o julgamento fica suspenso com pedido de vista.

*

gvg*

SESSÃO: 02/05/2023

VOTO-VISTA

DIVERGENTE

O SR. DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO:-

Eminente pares, trata-se de agravo de instrumento interposto por UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, em face da r. decisão (por cópia de fls. 64/69 do evento n° 3950591) proferida pelo Magistrado da 6ª Vara Cível do Juízo de Vitória/ES, Comarca da Capital que, nos autos da “ação de fazer, cumulada com pedido de tutela antecipada”, ajuizada em desfavor da agravante, pela agravada MARTA DE SOUZA GOMES PEDRA, deferiu o pedido de tutela de urgência postulado, para determinar que “a Requerida forneça/custeie o tratamento indicado pela médica que assiste à Autora, nas dosagens e prescrições descritas nos eventos de ID nº 17225991, 17226000 e 17226205, incluindo o custeio com aplicações (haja vista a necessidade de supervisão de profissional da área da saúde), sob pena de multa diária que fixo em R$ 1.000,00 (um mil reais), até o limite de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais)” (fl. 68).

Iniciado o julgamento, o eminente Relator, Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, conheceu do recurso e, no mérito, DEU PROVIMENTO para reformar a r. decisão agravada, a fim de indeferir o pedido de tutela de urgência formulado na inicial.

Para melhor compreensão do caso em tela, pedi vista dos autos.

Da narrativa processual extrai-se que a recorrida propôs a demanda de origem narrando ser conveniada do Plano de Saúde agravante e que recebeu diagnóstico compatível com CID-10 e F.32.2 (episódio depressivo grave com forte ideação de suicídio) e após a tentativa de tratamento com outras medicações não ter surtido os efeitos necessários, lhe foi prescrito o uso da medicação Cloridrato de Escetamina (Spravato).

Contudo, ao solicitar ao Plano de Saúde a concessão do referido medicamento, a cooperativa de saúde agravante negou o fornecimento do tratamento, “sob o argumento não constar na relação de medicamentos do previsto na Resolução Normativa nº 465/2021, por não estar incluso no rol da ANS, consequentemente, não estar previsto no contrato de prestação de serviços.”.

Diante de tal negativa, a agravada entrou com ação em primeiro grau, na qual o douto magistrado deferiu a tutela de urgência pleiteada, por entender que estavam presentes os requisitos previstos na legislação processual aplicável à espécie.

Na supracitada decisão, a qual é objeto do presente recurso, restou consignado:

[...] No presente caso, em sede de cognição sumária, entendo ser abusiva a negativa da cobertura do tratamento indicado à Autora argumento de ausência de previsão na lista da ANS (vide evento de ID nº 17226207 – negativa da Demandada), mormente porque o tratamento pleiteado é essencial para preservar a saúde e a vida da Autora/paciente, que já usou diversas medicações antidepressivas e estabilizadores de humor, contudo, sem êxito.

Frise-se que, embora recentemente o Colendo Superior Tribunal de Justiça tenha decidido, no EREsp nº 1.886929/SP, que o Rol de procedimentos/tratamentos médicos, em regra, é taxativo, é sabido que não se trata de precedente vinculante, uma vez que não foi julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos.

Dessarte, a probabilidade do direito da parte autora encontra-se demonstrada por meio dos documentos acostados na inicial e descritos anteriormente nesta decisão, que, a princípio, confirmam que: 1) a Autora é beneficiária do plano de saúde ofertado pela Requerida; 2) a Autora encontra-se em tratamento psiquiátrico em virtude de episódio depressivo grave sem sintomas psicóticos, enfermidade essa coberta pelo plano; 3) a ineficácia dos tratamentos anteriormente indicados; e, 4) há indicação médica do tratamento pleiteado na inicial.

O perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, por sua vez, encontra-se consubstanciado no risco de danos irreparáveis à saúde e à vida da Demandante, que possui diagnóstico compatível com CID-10: F33.2 (episódio depressivo grave sem sintomas psicóticos – com pensamentos suicidas), a qual necessita da autorização do tratamento indicado no relatório de ID nº 17225991 e prescrições de ID nº 17226000 e 17226205 em virtude da enfermidade que a acomete.

Por fim, ressalto que a medida ora determinada não é irreversível, uma vez que eventual improcedência do pedido autorizará o réu a proceder a cobrança pelos valores despendidos com o tratamento ora pleiteado.

Portanto, tenho pelo DEFERIMENTO da tutela de urgência, ante a presença dos requisitos do artigo 300 do CPC. [...]

Sobre esse ponto, destaca-se que, conforme ressaltado no voto condutor, a mais recente jurisprudência do c. STJ vem confirmado a taxatividade do rol fornecido pela ANS, entretanto à luz dessas recentes mudanças de entendimento pela Corte Superior, foi editada a Lei Federal n. 14.454/22 que alterou a norma regulamentadora dos planos e seguros privados de saúde.

Dentre outras disposições, seu Art. 2º delimitou que este rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, constitui mera referência para os planos privados de assistência médica, afastando, assim, a hipótese de taxatividade anteriormente aplicada.

Por oportuno, transcrevo o citado diploma legal:

Art. 1º Esta Lei altera a Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998, que dispõe sobre os planos privados de assistência à saúde, para estabelecer critérios que permitam a cobertura de exames ou tratamentos de saúde que não estão incluídos no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar.

Art. 2º A Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998, passa a vigorar com as seguintes alterações:

"Art. 1º Submetem-se às disposições desta Lei as pessoas jurídicas de direito privado que operam planos de assistência à saúde, sem prejuízo do cumprimento da legislação específica que rege a sua atividade e, simultaneamente, das disposições da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 ( Código de Defesa do Consumidor), adotando-se, para fins de aplicação das normas aqui estabelecidas, as seguintes definições: (...)"

"Art. 10. (...)

§ 4º A amplitude das coberturas no âmbito da saúde suplementar, inclusive de transplantes e de procedimentos de alta complexidade, será estabelecida em norma editada pela ANS, que publicará rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado a cada incorporação.

§ 12. O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação, constitui a referência básica para os planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1º de janeiro de 1999 e para os contratos adaptados a esta Lei e fixa as diretrizes de atenção à saúde.

§ 13. Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que:

I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou

II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais."

Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Importante salientar que a mesma norma estabeleceu, também em seu Art. 2º, os critérios para a concessão de tratamento que não esteja previsto na lista citada anteriormente, quais sejam, a eficácia comprovada do tratamento requisitado ou a existência de recomendação pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias dentro do SUS.

Além do mais, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7193 e nas Arguições de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPFs) 986 e 990, firmou o entendimento de que a Lei 14.454/2022 pacificou a discussão sobre o tema, reconhecendo a exigibilidade de tratamentos não previstos no rol da ANS, desde que sua eficácia seja comprovada cientificamente ou haja recomendações à sua prescrição feitas pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec) ou por órgãos de avaliação de tecnologias em saúde de renome internacional, o que é o caso dos autos, conforme fundamentado pelo magistrado a quo na decisão.

Dito isso, verifica-se que o agiu acertadamente o magistrado em determinar que a agravante forneça/custeie o tratamento médico indicado pela médica que assiste à Autora, nas dosagens e prescrições descritas nos eventos de ID nº 17225991, 17226000 e 17226205, incluindo o custeio com aplicações (haja vista a necessidade de supervisão de profissional da área da saúde), sob pena de multa diária que fixo em R$ 1.000,00 (um mil reais), até o limite de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

Neste mesmo sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação de obrigação de fazer. Autora/beneficiária diagnosticada Transtorno Depressivo Maior. DRT (DSM-5. Cid 10+ F 33.2 e Cid 11+ 6A71.3. Prescrição de tratamento médico com a substância Spravato negada pela seguradora. Tutela de urgência. Decisão que deferiu a medida. Insurgência da requerida. Alegação de que não tem obrigação de custear o tratamento, por se tratar de procedimento experimental. Descabimento. Probabilidade do direito presente pela confirmação de que a autora é beneficiária do plano de saúde; a enfermidade coberta pelo plano e pela prescrição do tratamento efetuada pelo médico que acompanha a parte. Perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo decorrente da não resposta do paciente aos tratamentos anteriores; do potencial progresso da doença, com agravamento do quadro e da urgência, expressamente, indicada pelo relatório emitido pelo médico que acompanha o autor. Preponderância, neste momento, do posicionamento adotado por esta Corte, de que, existindo expressa indicação médica para tratamento ou medicamento, o plano de saúde não pode negá-lo ao beneficiário. Prescrição do tratamento que atende ao disposto nas Notas Técnicas NAT-Jus/SP 1426/21 e 1731/21. Responsabilidade pelos desdobramentos econômicos advindos de tutela provisória posteriormente revista que é daquele que se beneficiou da medida (art. 302, do CPC). Pedido de dilação de prazo para cumprir a obrigação de fornecer o medicamento ao paciente. Descabimento. Medida que, neste momento, retardaria sobremaneira o. Atendimento da determinação, em detrimento das necessidades do autor. Redução ou suspensão da multa. Inviabilidade. Multa estabelecida de forma razoável; revisão que pode afastar seu caráter persuasivo e valor que pode ser revisto a qualquer tempo. Decisão mantida. AGRAVO IMPROVIDO. (TJSP; AI 2116625-20.2022.8.26.0000; Ac. 15910364; Santo André; Sétima Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Miguel Brandi; Julg. 02/08/2022; DJESP 05/08/2022

Mediante tais fundamentos, pedindo vênia ao eminente Des. Relator, inauguro a divergência no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso, mantendo inalterada a decisão proferida em primeiro grau.

É como voto.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA:-

Conforme relatado, cuidam os autos de agravo de instrumento interposto por UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO em face da r. decisão (por cópia de fls. 64/69 do evento n° 3950591) proferida pelo Magistrado da 6ª Vara Cível de Vitória/ES, que, nos autos da “ação de fazer cumulada com pedido de tutela antecipada” ajuizado em desfavor dela pela agravada MARTA DE SOUZA GOMES PEDRA, deferiu o pedido de tutela de urgência postulado para determinar que “a Requerida forneça/custeie o tratamento indicado pela médica que assiste à Autora, nas dosagens e prescrições descritas nos eventos de ID nº 17225991, 17226000 e 17226205, incluindo o custeio com aplicações (haja vista a necessidade de supervisão de profissional da área da saúde), sob pena de multa diária que fixo em R$ 1.000,00 (um mil reais), até o limite de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais)” (fl. 68).

Em suas razões recursais (fls. 01/17 do evento n° 3950452, a agravante aduz, em síntese, que (I) “O caso em tela trata de medicamento de uso ambulatorial, não quimioterápico ou ligado a um procedimento, portanto, não é de cobertura obrigatória pelo plano de saúde, conforme artigo 8º, inciso III, artigo 18, incisos IX e X, e artigo 19, inciso IV, alinea b, todos da RN 465/2021 da ANS.” (fl. 07); (II) “o medicamento Spravato é de alto custo, sendo 1.975,20 (um mil e novecentos e setenta e cinco mil e vinte centavos) a cada dose de 28mg. O ciclo inicial prescrito pela médica assistente (16 doses na fase inicial + 40 doses na fase de manutenção) terá custo de custo total de R$ 110.611,42 (cento e de mil e seiscentos e onze reais e quarenta e dois centavos), sendo o seu custo anual ainda maior, se este ciclo for mantido” (fl. 09); (III) “a médica assistente da Agravada, Dra. Daniele Tozo da Silva - CRM 8133 ES, que firmou o laudo que fundamenta o pedido recursal, e indicou o uso da medicação Spravato, não é credenciada à Unimed Vitória – Cooperativa de Trabalho Médico (...) Neste sentido, esta Agravante não está obrigada a custear o tratamento a ser realizado por médico escolhido livremente pelo usuário, que não seja seu conveniado, muito menos a fornecer o tratamento indicado por referido médico.” (fl. 09); (IV) “No caso da patologia da Agravada, existem tratamentos possíveis com cobertura no Rol, que são: consulta psicológica, consulta psiquiátrica, internação psiquiátrica, consulta nutricional, plano terapêutico individualizado. E não há comprovação de que a Agravada tenha esgotado as opções de tratamento previstas no Rol. Além disso, demonstrou-se que o medicamento pleiteado não possui eficácia comprovada, à luz da medicina baseada em evidências, para a finalidade indicada pela médica assistente (prevenção de suicídio/ideia suicida), conforme previsto na própria bula, e também não foi indicado pelo CONITEC ou órgãos estrangeiros como a ATS do Reino Unido e Canadá para o tratamento da patologia da Autora, conforme demonstrado no decorrer desta defesa.” (fl. 14); (V) “insta destacar que a manutenção do r. decisum implicará, na verdade, em perigo de irreversibilidade do provimento antecipado, conforme disposto no art. 300, do CPC, uma vez se a liminar for mantida esta Operadora incorrerá em grande prejuízo ao custear medicamento de alto custo, pois dificilmente será reembolsada no caso de Improcedência da ação de origem.” (fl. 16).

Extrai-se dos autos, que a recorrida propôs a demanda de origem narrando ser conveniada do Plano de Saúde agravante e que recebeu diagnóstico compatível com CID-10 e F.32.2 (episódio depressivo grave com forte ideação de suicídio) e após a tentativa de tratamento com outras medicações não ter surtido os efeitos necessários, lhe foi prescrito o uso da medicação Cloridrato de Escetamina (Spravato).

Contudo, ao solicitar ao Plano de Saúde a concessão do referido medicamento, a cooperativa de saúde agravante negou o fornecimento do tratamento, “sob o argumento não constar na relação de medicamentos do previsto na Resolução Normativa nº 465/2021, por não estar incluso no rol da ANS, consequentemente, não estar previsto no contrato de prestação de serviços.”

Estabelecidos os contornos da controvérsia, impende destacar que a negativa foi devidamente embasada no contrato havido entre as partes, que exclui expressamente da cobertura fármacos não previstos no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS.

A jurisprudência do STJ perfilhava a posição de que a lista de serviços da referida agência reguladora era meramente exemplificativa, contudo, recentes julgados das colendas Terceira e Quarta Turmas do Tribunal da Cidadania passaram a apontar para a superação desse entendimento, senão vejamos:

RECURSO ESPECIAL AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. ART. 10, III, LEI 9.656/98. INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL. TÉCNICA DE FERTILIZAÇÃO IN VITRO. 1. Ação de obrigação de fazer ajuizada em 02/08/2017, da qual foi extraído o presente recurso especial, interposto em 28/08/2018 e encaminhado ao gabinete em 05/11/2019. 2. O propósito recursal consiste em dizer da interpretação do art. 10, III, da Lei 9.656/98, pontualmente se ao excluir a inseminação artificial do plano-referência também deve ser compreendida, ou não, a exclusão da técnica de fertilização in vitro. 3. Apesar de conhecida a distinção conceitual de diversos métodos de reprodução assistida, referida diversificação de técnicas não importa redução do núcleo interpretativo do disposto no art. 10, III, da Lei dos Planos de Saúde, ao autorizar a exclusão do plano-referência da inseminação artificial. 4. Ao exercer o poder regulamentar acerca das exclusões do plano-referência (Resolução Normativa 387/2015), a ANS atuou nos exatos termos do disposto no art. 10, § 1º, da Lei 9.656/98, não havendo, portanto, inovação da ordem jurídica nem ampliação do rol taxativo, mas a sua materialização na linha do disposto e autorizado expressamente pela lei de regência. 5. A inseminação artificial compreende a fertilização in vitro, bem como todas as técnicas médico-científicas de reprodução assistida, sejam elas realizadas dentro ou fora do corpo feminino. 6. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 1794629/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, Rel. p/ Acórdão Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 10/03/2020) Num. 2784369 - Pág. 2

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING). CDC. APLICAÇÃO, SEMPRE VISANDO HARMONIZAR OS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. EQUILÍBRIO ECONÔMICOFINANCEIRO E ATUARIAL E SEGURANÇA JURÍDICA. PRESERVAÇÃO. NECESSIDADE. RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL. OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde. O art. 4º, III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar. 2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4º, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2º da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde. 3. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômicofinanceiro do setor. 4. O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas. 5. Quanto à invocação do diploma consumerista pela autora desde a exordial, é de se observar que as técnicas de interpretação do Código de Defesa do Consumidor devem reverência ao princípio da especialidade e ao disposto no art. 4º daquele diploma, que orienta, por imposição do próprio Código, que todas as suas disposições estejam voltadas teleologicamente e finalisticamente para a consecução da harmonia e do equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. 6. O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente. 7. No caso, a operadora do plano de saúde está amparada pela excludente de responsabilidade civil do exercício regular de direito, consoante disposto no art. 188, I, do CC. É incontroverso, constante da própria causa de pedir, que a ré ofereceu prontamente o procedimento de vertebroplastia, inserido do rol da ANS, não havendo falar em condenação por danos morais. 8. Recurso especial não provido.(REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020) Num. 2784369 - Pág. 3

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. ROL DA ANS. TAXATIVO. PROCEDIMENTO NÃO CONSTANTE DA LISTA. RECUSA DE COBERTURA. POSSIBILIDADE. CLÁUSULA DE COPARTICIPAÇÃO. LICITUDE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Não é abusiva a recusa de cobertura, por parte das operadoras de plano de saúde, dos tratamentos médicos, meios e materiais que não estejam previstos no rol da ANS ou no contrato celebrado entre as partes. 2. Não é abusiva a cláusula do contrato de plano de saúde que prevê a coparticipação do segurado para as sessões que excedem os limites pactuados.3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AgInt no AREsp 1646143/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 23/11/2020, DJe 27/11/2020) E, mais recentemente, a matéria foi submetida à Segunda Seção do Tribunal da Cidadania, no bojo do EREsp nº 1.886.929, de relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, com o intuito de ser pacificada, tendo sido fixada a tese de que o rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS é em regra taxativo.

Como cediço, as empresas e cooperativas de planos de saúde realizam complexos cálculos atuarias embasadas nos custos e receitas dos contratos, e não devem ser surpresadas com a expansão dos limites de suas coberturas assistenciais pelo Poder Judiciário, em particular quando as decisões são fundadas exclusivamente em valores jurídicos abstratos. Vale lembrar que as operadoras de plano de saúde não ostentam a responsabilidade universal que a Constituição Federal impõe aos entes públicos.

Vê-se, portanto, a importância de respeitar e fazer cumprir o contrato de prestação de serviços celebrado entre a operadora do plano de saúde e os seus respectivos usuários, reverenciando a importância do rol de procedimentos e medicamentos estabelecidos pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS.

Isto porque, impor às operadoras de planos de saúde o fornecimento irrestrito de fármacos – leia-se: mediante simples prescrição médica – romperia a lógica do mercado inerente à própria formação do preço da mensalidade do plano, afinal, ela leva em consideração a probabilidade da disponibilização dos remédios aos usuários, sobretudo aqueles reconhecidamente de alto custo, como no caso dos autos (O ciclo indicado pela médica assistente tem custo total de R$ 110.611,42 (cento e de mil e seiscentos e onze reais e quarenta e dois centavos).

Registro a necessidade de preservar as bases legais e contratuais que regem a relação jurídica subjacente à demanda, notadamente porque o valor pago como contraprestação ao serviço é fixado em observância à sinistralidade que engloba custos preestabelecidos.

Ademais, anoto que a recente alteração da Lei 9.656/98, não comporta interpretação dissociada da argumentação acima expedida.

Note-se que a legislação citada, prevê que: “em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no §12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que: I. exista comprovação de eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; II. Existam recomendações pela comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais”.

Vê-se, portanto, que a concessão do medicamento necessita que se verifique o preenchimento desses requisitos e, no caso em análise, a recorrente fez colacionar aos autos, estudo da CONITEC que informa que “esse medicamento não foi recomendado pelas agências de ATS do Reino Unido e Canadá (...) Os medicamentos em desenvolvimento para depressão incluem populações específicas e frequentemente são usados em associação a outros antidepressivos. O tratamento de depressão grave e não responsiva a tratamentos prévios ainda é uma necessidade médica não atendida (...) todos os resultados descritos neste documento são dados precoces e devem ser avaliados com cautela.”

Portanto, a recorrida não logrou demonstrar, a luz da nova redação da Lei 9.656/98 que preencheu os requisitos para concessão do medicamento que não consta no rol da ANS, mormente porque não há recomendação da CONITEC ou de outro órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional.

Em vista disso, tenho que não restou evidenciada abusividade na limitação do fornecimento do medicamento não vinculado a procedimento previsto no Rol da ANS (RN 465/2021), e o efeito da indicação da médica assistente, por si só, não é suficiente para a concessão da medida postulada.

Pelo exposto, CONHEÇO do recurso de agravo de instrumento e, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO para reformar a r. decisão agravada a fim de indeferir o pedido de tutela de urgência formulado na inicial.

É como voto.

Acompanho o voto divergente proferido pelo Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro.

*

ts*

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Eminente pares, trata-se de a
gravo de instrumento interposto por
UNIMED
VITÓRIA

COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO,

em face da r. decisão (por cópia de fls. 64/69 do evento n° 3950591) proferida pelo
Magistrado da 6ª Vara Cível do Juízo de Vitória/ES, Comarca da Capital
que, nos autos da “ação de fazer, cumulada com pedido de tutela antecipada”, ajuizada em desfavor da agravante, pela agravada
MARTA DE SOUZA GOMES PEDRA
, deferiu o pedido de tutela de urgência postulado, para determinar que
“
a Requerida forneça/custeie o tratamento indicado pela médica que assiste à Autora, nas dosagens e prescrições descritas nos eventos de ID nº 17225991, 17226000 e 17226205, incluindo o custeio com aplicações (haja vista a necessidade de supervisão de profissional da área da saúde), sob pena de multa diária que fixo em R$ 1.000,00 (um mil reais), até o limite de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais)
”
(fl. 68).

Iniciado o julgamento, o eminente
Relator,
Des. Fernando Estevam Bravin Ruy,

conheceu
do recurso e, no mérito,
DEU
PROVIMENTO
para reformar a r. decisão agravada, a fim de indeferir o pedido de tutela de urgência formulado na inicial.

Para melhor compreensão do caso em tela, pedi vista dos autos.

Da narrativa processual extrai-se que
a recorrida propôs a demanda de origem narrando ser conveniada do Plano de Saúde agravante e que recebeu diagnóstico compatível com CID-10 e F.32.2 (episódio depressivo grave com forte ideação de suicídio) e após a tentativa de tratamento com outras medicações não ter surtido os efeitos necessários, lhe foi prescrito o uso da medicação Cloridrato de Escetamina (Spravato).

Contudo, ao solicitar ao Plano de Saúde a concessão do referido medicamento, a cooperativa de saúde agravante negou o fornecimento do tratamento,
“
sob o argumento não constar na relação de medicamentos do previsto na Resolução Normativa nº 465/2021, por não estar incluso no rol da ANS, consequentemente, não estar previsto no contrato de prestação de serviços.”.

Diante de tal negativa, a agravada entrou com ação em primeiro grau, na qual o douto magistrado deferiu a tutela de urgência pleiteada, por entender que estavam presentes os requisitos previstos na legislação processual aplicável à espécie.

Na supracitada decisão, a qual é objeto do presente recurso, restou consignado:

[...]
No presente caso,
em sede de cognição sumária
, entendo ser abusiva a negativa da cobertura do tratamento indicado à Autora argumento de ausência de previsão na lista da ANS (vide evento de ID nº 17226207 – negativa da Demandada), mormente porque o tratamento pleiteado é essencial para preservar a saúde e a vida da Autora/paciente, que já usou diversas medicações antidepressivas e estabilizadores de humor, contudo, sem êxito.

Frise-se que, embora recentemente o Colendo Superior Tribunal de Justiça tenha decidido, no EREsp nº 1.886929/SP, que o Rol de procedimentos/tratamentos médicos, em regra, é taxativo, é sabido que não se trata de precedente vinculante, uma vez que não foi julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos.

Dessarte, a probabilidade do direito da parte autora encontra-se demonstrada por meio dos documentos acostados na inicial e descritos anteriormente nesta decisão, que,
a princípio
, confirmam que:
1)
a Autora é beneficiária do plano de saúde ofertado pela Requerida;
2)
a Autora encontra-se em tratamento psiquiátrico em virtude de episódio depressivo grave sem sintomas psicóticos, enfermidade essa coberta pelo plano;
3)
a ineficácia dos tratamentos anteriormente indicados; e, 4
)
há

indicação médica do tratamento pleiteado na inicial.

O perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, por sua vez, encontra-se consubstanciado no risco de danos irreparáveis à saúde e à vida da Demandante, que possui diagnóstico compatível com CID-10: F33.2 (episódio depressivo grave sem sintomas psicóticos –
com pensamentos suicidas)
, a qual necessita da autorização do tratamento indicado no relatório de ID nº 17225991 e prescrições de ID nº 17226000 e 17226205 em virtude da enfermidade que a acomete.

Por fim, ressalto que a medida ora determinada não é irreversível, uma vez que eventual improcedência do pedido autorizará o réu a proceder a cobrança pelos valores despendidos com o tratamento ora pleiteado.

Portanto,
tenho pelo DEFERIMENTO da tutela de urgência, ante a presença dos requisitos do artigo 300 do CPC.
[...]

Sobre esse ponto, destaca-se que, conforme ressaltado no voto condutor,
a mais recente jurisprudência do c. STJ vem confirmado a taxatividade do rol fornecido pela ANS, entretanto à luz dessas recentes mudanças de entendimento pela Corte Superior,
foi editada a Lei Federal n. 14.454/22
que alterou a norma regulamentadora dos planos e seguros privados de saúde.

Dentre outras disposições, seu Art. 2º delimitou que este rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, constitui mera referência para os planos privados de assistência médica,
afastando, assim, a hipótese de taxatividade anteriormente aplicada.

Por oportuno, transcrevo o citado diploma legal:

Art. 1º Esta Lei altera a Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998, que dispõe sobre os planos privados de assistência à saúde, para estabelecer critérios que permitam a cobertura de exames ou tratamentos de saúde que não estão incluídos no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar.
Art. 2º A Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998, passa a vigorar com as seguintes alterações:
"Art. 1º Submetem-se às disposições desta Lei as pessoas jurídicas de direito privado que operam planos de assistência à saúde, sem prejuízo do cumprimento da legislação específica que rege a sua atividade e, simultaneamente, das disposições da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 ( Código de Defesa do Consumidor), adotando-se, para fins de aplicação das normas aqui estabelecidas, as seguintes definições: (...)"
"Art. 10. (...)
§ 4º A amplitude das coberturas no âmbito da saúde suplementar, inclusive de transplantes e de procedimentos de alta complexidade, será estabelecida em norma editada pela ANS, que publicará rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado a cada incorporação.
§ 12. O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação, constitui a referência básica para os planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1º de janeiro de 1999 e para os contratos adaptados a esta Lei e fixa as diretrizes de atenção à saúde.
§ 13. Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que:
I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou
II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais."
Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Importante salientar que a mesma norma estabeleceu, também em seu Art. 2º, os critérios para a concessão de tratamento que não esteja previsto na lista citada anteriormente, quais sejam,
a eficácia comprovada do tratamento requisitado ou a existência de recomendação pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias dentro do SUS
.

Além do mais, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da
Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7193 e nas Arguições de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPFs) 986 e 990, firmou o entendimento de que a Lei 14.454/2022 pacificou a discussão sobre o tema, reconhecendo
a exigibilidade de tratamentos não previstos no rol da ANS, desde que sua eficácia seja comprovada cientificamente ou haja recomendações à sua prescrição feitas pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec) ou por órgãos de avaliação de tecnologias em saúde de renome internacional,
o

que é o caso dos autos,
conforme fundamentado pelo magistrado
a quo
na decisão.

Dito isso, verifica-se que o agiu acertadamente o magistrado em determinar que a agravante forneça/custeie o tratamento médico indicado
pela médica que assiste à Autora, nas dosagens e prescrições descritas nos eventos de ID nº 17225991, 17226000 e 17226205, incluindo o custeio com aplicações (haja vista a necessidade de supervisão de profissional da área da saúde), sob pena de multa diária que fixo em R$ 1.000,00 (um mil reais), até o limite de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

Neste mesmo sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

Ação de obrigação de fazer. Autora/beneficiária diagnosticada Transtorno Depressivo Maior. DRT (DSM-5. Cid 10+ F 33.2 e Cid 11+ 6A71.3. Prescrição de tratamento médico com a substância Spravato negada pela seguradora. Tutela de urgência. Decisão que deferiu a medida. Insurgência da requerida. Alegação de que não tem obrigação de custear o tratamento, por se tratar de procedimento experimental. Descabimento. Probabilidade do direito presente pela confirmação de que a autora é beneficiária do plano de saúde; a enfermidade coberta pelo plano e pela prescrição do tratamento efetuada pelo médico que acompanha a parte.

Perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo decorrente da não resposta do paciente aos tratamentos anteriores; do potencial progresso da doença, com agravamento do quadro e da urgência, expressamente, indicada pelo relatório emitido pelo médico que acompanha o autor. Preponderância, neste momento, do posicionamento adotado por esta Corte, de que, existindo expressa indicação médica para tratamento ou medicamento, o plano de saúde não pode negá-lo ao beneficiário. Prescrição do tratamento que atende ao disposto nas Notas Técnicas NAT-Jus/SP 1426/21 e 1731/21.
Responsabilidade pelos desdobramentos econômicos advindos de tutela provisória posteriormente revista que é daquele que se beneficiou da medida (art. 302, do CPC). Pedido de dilação de prazo para cumprir a obrigação de fornecer o medicamento ao paciente. Descabimento. Medida que, neste momento, retardaria sobremaneira o. Atendimento da determinação, em detrimento das necessidades do autor. Redução ou suspensão da multa. Inviabilidade. Multa estabelecida de forma razoável; revisão que pode afastar seu caráter persuasivo e valor que pode ser revisto a qualquer tempo.
Decisão mantida. AGRAVO IMPROVIDO.
(TJSP; AI 2116625-20.2022.8.26.0000; Ac. 15910364; Santo André; Sétima Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Miguel Brandi; Julg.
02/08/2022
; DJESP
05/08/2022

Mediante tais fundamentos, pedindo vênia ao eminente Des. Relator,
inauguro a divergência
no sentido de
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso, mantendo inalterada a decisão proferida em primeiro grau.

É como voto.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de agravo de instrumento interposto por
UNIMED
VITÓRIA

COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

em face da r. decisão (por cópia de fls. 64/69 do evento n° 3950591) proferida pelo Magistrado da 6ª Vara Cível de Vitória/ES, que, nos autos da “ação de fazer cumulada com pedido de tutela antecipada” ajuizado em desfavor dela pela agravada
MARTA DE SOUZA GOMES PEDRA
, deferiu o pedido de tutela de urgência postulado para determinar que
“
a Requerida forneça/custeie o tratamento indicado pela médica que assiste à Autora, nas dosagens e prescrições descritas nos eventos de ID nº 17225991, 17226000 e 17226205, incluindo o custeio com aplicações (haja vista a necessidade de supervisão de profissional da área da saúde), sob pena de multa diária que fixo em R$ 1.000,00 (um mil reais), até o limite de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais)
”
(fl. 68).

Em suas razões recursais (fls. 01/17 do evento n° 3950452, a agravante aduz, em síntese, que
(I
)

“
O caso em tela trata de
medicamento de uso ambulatorial, não quimioterápico ou ligado a um procedimento, portanto, não é de cobertura obrigatória pelo plano de saúde, conforme artigo 8º, inciso III, artigo 18, incisos IX e X, e artigo 19, inciso IV, alinea b, todos da RN 465/2021 da ANS.
” (fl. 0
7
)
;
(II
)

“o medicamento Spravato é de alto custo, sendo 1.975,20 (um mil e novecentos e setenta e cinco mil e vinte centavos) a cada dose de 28mg. O ciclo inicial prescrito pela médica assistente (16 doses na fase inicial + 40 doses na fase de manutenção) terá custo de custo total de R$ 110.611,42 (cento e de mil e seiscentos e onze reais e quarenta e dois centavos), sendo o seu custo anual ainda maior, se este ciclo for mantido” (fl. 0
9
)
;
(III
)

“a médica assistente da Agravada, Dra. Daniele Tozo da Silva - CRM 8133 ES, que firmou o laudo que fundamenta o pedido recursal, e indicou o uso da medicação Spravato, não é credenciada à Unimed Vitória – Cooperativa de Trabalho Médico
(...)
Neste sentido, esta Agravante não está obrigada a custear o tratamento a ser realizado por médico escolhido livremente pelo usuário, que não seja seu conveniado, muito menos a fornecer o tratamento indicado por referido médico.” (fl.
09
);

(IV)

“No caso da patologia da Agravada, existem tratamentos possíveis com cobertura no Rol, que são: consulta psicológica, consulta psiquiátrica, internação psiquiátrica, consulta nutricional, plano terapêutico individualizado. E não há comprovação de que a Agravada tenha esgotado as opções de tratamento previstas no Rol. Além disso, demonstrou-se que o medicamento pleiteado não possui eficácia comprovada, à luz da medicina baseada em evidências, para a finalidade indicada pela médica assistente (prevenção de suicídio/ideia suicida), conforme previsto na própria bula, e também não foi indicado pelo CONITEC ou órgãos estrangeiros como a ATS do Reino Unido e Canadá para o tratamento da patologia da Autora, conforme demonstrado no decorrer desta defesa.
”
(fl.
1
4
);
(V)
“
insta destacar que a manutenção do r. decisum implicará, na verdade, em
perigo de irreversibilidade
do provimento antecipado, conforme disposto no art. 300, do CPC, uma vez se a liminar for mantida esta Operadora incorrerá em grande prejuízo ao custear medicamento de alto custo, pois dificilmente será reembolsada no caso de Improcedência da ação de origem.”
(fl. 16).

Extrai-se dos autos, que a recorrida propôs a demanda de origem narrando ser conveniada do Plano de Saúde agravante e que recebeu diagnóstico compatível com CID-10 e F.32.2 (episódio depressivo grave com forte ideação de suicídio) e após a tentativa de tratamento com outras medicações não ter surtido os efeitos necessários, lhe foi prescrito o uso da medicação Cloridrato de Escetamina (Spravato).

Contudo, ao solicitar ao Plano de Saúde a concessão do referido medicamento, a cooperativa de saúde agravante negou o fornecimento do tratamento,
“
sob o argumento não constar na relação de medicamentos do previsto na Resolução Normativa nº 465/2021, por não estar incluso no rol da ANS, consequentemente, não estar previsto no contrato de prestação de serviços.”

Estabelecidos os contornos da controvérsia, impende destacar que a negativa foi devidamente embasada no contrato havido entre as partes, que exclui expressamente da cobertura fármacos não previstos no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS.

A jurisprudência do STJ perfilhava a posição de que a lista de serviços da referida agência reguladora era meramente exemplificativa, contudo, recentes julgados das colendas Terceira e Quarta Turmas do Tribunal da Cidadania passaram a apontar para a superação desse entendimento, senão vejamos:

RECURSO ESPECIAL AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. ART. 10, III, LEI 9.656/98. INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL. TÉCNICA DE FERTILIZAÇÃO IN VITRO. 1. Ação de obrigação de fazer ajuizada em 02/08/2017, da qual foi extraído o presente recurso especial, interposto em 28/08/2018 e encaminhado ao gabinete em 05/11/2019. 2. O propósito recursal consiste em dizer da interpretação do art. 10, III, da Lei 9.656/98, pontualmente se ao excluir a inseminação artificial do plano-referência também deve ser compreendida, ou não, a exclusão da técnica de fertilização in vitro. 3. Apesar de conhecida a distinção conceitual de diversos métodos de reprodução assistida, referida diversificação de técnicas não importa redução do núcleo interpretativo do disposto no art. 10, III, da Lei dos Planos de Saúde, ao autorizar a exclusão do plano-referência da inseminação artificial. 4. Ao exercer o poder regulamentar acerca das exclusões do plano-referência (Resolução Normativa 387/2015), a ANS atuou nos exatos termos do disposto no art. 10, § 1º, da Lei 9.656/98, não havendo, portanto, inovação da ordem jurídica nem ampliação do rol taxativo, mas a sua materialização na linha do disposto e autorizado expressamente pela lei de regência. 5. A inseminação artificial compreende a fertilização in vitro, bem como todas as técnicas médico-científicas de reprodução assistida, sejam elas realizadas dentro ou fora do corpo feminino. 6. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 1794629/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, Rel. p/ Acórdão Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 10/03/2020) Num. 2784369 - Pág. 2

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING). CDC. APLICAÇÃO, SEMPRE VISANDO HARMONIZAR OS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. EQUILÍBRIO ECONÔMICOFINANCEIRO E ATUARIAL E SEGURANÇA JURÍDICA. PRESERVAÇÃO. NECESSIDADE. RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL. OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde. O art. 4º, III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar. 2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4º, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2º da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde. 3. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômicofinanceiro do setor. 4. O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas. 5. Quanto à invocação do diploma consumerista pela autora desde a exordial, é de se observar que as técnicas de interpretação do Código de Defesa do Consumidor devem reverência ao princípio da especialidade e ao disposto no art. 4º daquele diploma, que orienta, por imposição do próprio Código, que todas as suas disposições estejam voltadas teleologicamente e finalisticamente para a consecução da harmonia e do equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. 6. O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente. 7. No caso, a operadora do plano de saúde está amparada pela excludente de responsabilidade civil do exercício regular de direito, consoante disposto no art. 188, I, do CC. É incontroverso, constante da própria causa de pedir, que a ré ofereceu prontamente o procedimento de vertebroplastia, inserido do rol da ANS, não havendo falar em condenação por danos morais. 8. Recurso especial não provido.(REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020) Num. 2784369 - Pág. 3

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. ROL DA ANS. TAXATIVO. PROCEDIMENTO NÃO CONSTANTE DA LISTA. RECUSA DE COBERTURA. POSSIBILIDADE. CLÁUSULA DE COPARTICIPAÇÃO. LICITUDE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Não é abusiva a recusa de cobertura, por parte das operadoras de plano de saúde, dos tratamentos médicos, meios e materiais que não estejam previstos no rol da ANS ou no contrato celebrado entre as partes. 2. Não é abusiva a cláusula do contrato de plano de saúde que prevê a coparticipação do segurado para as sessões que excedem os limites pactuados.3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AgInt no AREsp 1646143/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 23/11/2020, DJe 27/11/2020) E, mais recentemente, a matéria foi submetida à Segunda Seção do Tribunal da Cidadania, no bojo do EREsp nº 1.886.929, de relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, com o intuito de ser pacificada, tendo sido fixada a tese de que o rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS é em regra taxativo.

Como cediço, as empresas e cooperativas de planos de saúde realizam complexos cálculos atuarias embasadas nos custos e receitas dos contratos, e não devem ser surpresadas com a expansão dos limites de suas coberturas assistenciais pelo Poder Judiciário, em particular quando as decisões são fundadas exclusivamente em valores jurídicos abstratos. Vale lembrar que as operadoras de plano de saúde não ostentam a responsabilidade universal que a Constituição Federal impõe aos entes públicos.

Vê-se, portanto, a importância de respeitar e fazer cumprir o contrato de prestação de serviços celebrado entre a operadora do plano de saúde e os seus respectivos usuários, reverenciando a importância do rol de procedimentos e medicamentos estabelecidos pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS.

Isto porque, impor às operadoras de planos de saúde o fornecimento irrestrito de fármacos – leia-se: mediante simples prescrição médica – romperia a lógica do mercado inerente à própria formação do preço da mensalidade do plano, afinal, ela leva em consideração a probabilidade da disponibilização dos remédios aos usuários, sobretudo aqueles reconhecidamente de alto custo, como no caso dos autos (O ciclo indicado pela médica assistente tem custo total de R$ 110.611,42 (cento e de mil e seiscentos e onze reais e quarenta e dois centavos).

Registro a necessidade de preservar as bases legais e contratuais que regem a relação jurídica subjacente à demanda, notadamente porque o valor pago como contraprestação ao serviço é fixado em observância à sinistralidade que engloba custos preestabelecidos.

Ademais, anoto que a recente alteração da Lei 9.656/98, não comporta interpretação dissociada da argumentação acima expedida.

Note-se que a legislação citada, prevê que:
“em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no §12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde,
desde que
:

I.

exista comprovação de eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico;
II.

E
xistam recomendações pela comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais”
.

Vê-se, portanto, que a concessão do medicamento necessita que se verifique o preenchimento desses requisitos e, no caso em análise, a recorrente fez colacionar aos autos, estudo da CONITEC que informa que
“esse medicamento não foi recomendado pelas agências de ATS do Reino Unido e Canadá
(...) Os medicamentos em desenvolvimento para depressão incluem populações específicas e frequentemente são usados em associação a outros antidepressivos. O tratamento de depressão grave e não responsiva a tratamentos prévios ainda é uma necessidade médica não atendida (...) todos os resultados descritos neste documento são dados precoces e devem ser avaliados com cautela.”

Portanto, a recorrida não logrou demonstrar, a luz da nova redação da Lei 9.656/98 que preencheu os requisitos para concessão do medicamento que não consta no rol da ANS, mormente porque não há recomendação da CONITEC ou de outro órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional.

Em vista disso, tenho que não restou evidenciada abusividade na limitação do fornecimento do medicamento não vinculado a procedimento previsto no Rol da ANS (RN 465/2021), e o efeito da indicação da médica assistente, por si só, não é suficiente para a concessão da medida postulada.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento e, no mérito,
DOU
-LHE PROVIMENTO
para reformar a r. decisão agravada a fim de indeferir o pedido de tutela de urgência formulado na inicial.

É como voto.

Acompanho o voto divergente proferido pelo Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro.