Tribunal: TJES
Processo: 0008445-53.2015.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2023-02-16

Ementa:
EMENTA: EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO AFASTADA. DEFESA INTEMPESTIVA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO SÓCIO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO. NULIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. No caso concreto, a intempestividade da defesa do contribuinte nem sequer foi reconhecida pela SEFAZ/ES, que apreciou o mérito da impugnação, sendo impossível considerar definitivamente constituído o crédito tributário em momento anterior à sua ciência da decisão final. Logo, considerando que a defesa foi apresentada em 29/10/2009, a decisão administrativa se deu em 27/06/2014 e a execução fiscal foi ajuizada em 11/06/2015, evidentemente não se operou a prescrição quinquenal do crédito. 2. Conforme se verifica a partir da análise da íntegra do processo administrativo, a inclusão do nome do sócio acima indicado na Certidão de Dívida Ativa se deu mediante violação do contraditório e da ampla defesa, bem como do direito ao devido processo legal, visto que não foi intimado para apresentar defesa. Nessas hipóteses, é atual o entendimento desta Primeira Câmara Cível no sentido de que a ausência de intimação do sócio acarreta a ilegalidade do procedimento administrativo e consequentemente da CDA. 3. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0008445-53.2015.8.08.0011
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: SEMAX - SERVICOS E PECAS PARA MAQUINAS E TRATORES LTDA - ME e outros (2)
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão 14.02:

Acompanho o voto do Eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0008445-53.2015.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: SEMAX - SERVICOS E PECAS PARA MAQUINAS E TRATORES LTDA - ME, MARCUS VINICIUS COUTINHO GOMES, RATTES DA SILVA CRUZ

Advogados do(a) APELADO: MARCELO PEPPE DINIZ - ES14928, ATILIO GIRO MEZADRE - ES10221-A, HENRIQUE DA CUNHA TAVARES - ES10159-A
Advogado do(a) APELADO: ARMANDO MARTINS DIAS JUNIOR - RJ188194

VOTO

Conforme consta do relatório, trata-se de recurso de apelação cível, interposto pelo Estado do Espírito Santo, em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Cachoeiro de Itapemirim/ES (fls. 318-320), que acolheu a exceção de pré-executividade oposta pelo executado Marcus Vinícius Coutinho Gomes, ora apelado, a fim de julgar extinta a execução fiscal e condenar o ora apelante ao pagamento dos honorários advocatícios de sucumbência, fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Em suas razões, o apelante sustentou (fls. 323-337): i) inocorrência da prescrição; ii) existência de certeza e liquidez da CDA; iii) responsabilidade do sócio inscrito em dívida ativa; iv) necessidade redução dos honorários advocatícios de sucumbência.

No entanto, compulsando os autos, entendo que a sentença merece reformas. Explico.

É entendimento tanto do Superior Tribunal de Justiça quanto dos Tribunais Pátrios que, apresentada a defesa ou o recurso, o prazo prescricional fica suspenso até a ciência do contribuinte da decisão final do processo administrativo, momento em que o crédito tributário será considerado definitivamente constituído.

Vejamos os julgados a seguir:

1. Por força do inciso III do art. 151 do CTN, os recursos administrativos, enquanto não definitivamente julgados, suspendem a exigibilidade do crédito tributário, impedindo a inscrição em dívida ativa e o ajuizamento da execução fiscal. Somente a partir da notificação do resultado do recurso tem início a contagem do prazo prescricional para a propositura da execução fiscal.
(AgInt no AREsp n. 1.301.199/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 4/12/2018, DJe de 11/12/2018.)

[...] Contagem dos prazos decadencial e prescricional que dependem da constituição definitiva do crédito, ou seja, da notificação do contribuinte acerca da decisão final proferida no processo administrativo. [...]
(TJRJ; AI 0068956-97.2022.8.19.0000; Rio de Janeiro; Décima Oitava Câmara Cível; Rel. Des. Claudio Luis Braga Dell Orto; DORJ 25/11/2022; Pág. 677)

Nota-se que a matéria já foi objeto inclusive de súmula do Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 622 do STJ:
A notificação do auto de infração faz cessar a contagem da decadência para a constituição do crédito tributário;
exaurida a instância administrativa com o decurso do prazo para a impugnação ou com a notificação de seu julgamento definitivo e esgotado o prazo concedido pela Administração para o pagamento voluntário, inicia-se o prazo prescricional para a cobrança judicial.
(PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/12/2018, DJe 17/12/2018) (destaquei)

O entendimento se mantém independentemente da tempestividade da defesa ou do recurso, conforme se extrai do julgado desta Corte a seguir transcrito:

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a despeito do que prevê o artigo 41, § 2º, da Lei Municipal nº 3.375/1997, consagrou o entendimento de que o recurso administrativo, mesmo quando interposto intempestivamente, suspende a exigibilidade do crédito tributário e o curso do prazo prescricional, que somente volta a fluir a partir da notificação do contribuinte acerca do trânsito em julgado da decisão administrativa.
(TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível AI, 035199002128, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/03/2021, Data da Publicação no Diário: 17/03/2021) (destaquei)

No caso concreto, a intempestividade da defesa do contribuinte nem sequer foi reconhecida pela SEFAZ/ES, que apreciou o mérito da impugnação, sendo impossível considerar definitivamente constituído o crédito tributário em momento anterior à sua ciência da decisão final.

Logo, considerando que a defesa foi apresentada em 29/10/2009, a decisão administrativa se deu em 27/06/2014 e a execução fiscal foi ajuizada em 11/06/2015, evidentemente não se operou a prescrição quinquenal do crédito.

Em relação à nulidade da Certidão de Dívida Ativa reconhecida na sentença em relação ao sócio Marcus Vinícius Coutinho Gomes, em razão de violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa que permeiam os procedimentos administrativos, entendo que subsiste.

Embora o apelante sustente pela higidez da CDA, verifico máculas no processo administrativo em relação especificamente ao sócio Marcus Vinícius Coutinho, o excipiente.

Isso porque, conforme se verifica a partir da análise da íntegra do processo administrativo, a inclusão do nome do sócio acima indicado na Certidão de Dívida Ativa se deu mediante violação do contraditório e da ampla defesa, bem como do direito ao devido processo legal, visto que não foi intimado para apresentar defesa.

Nessas hipóteses, é atual o entendimento desta Primeira Câmara Cível no sentido de que a ausência de intimação do sócio acarreta a ilegalidade do procedimento administrativo e consequentemente da CDA. A propósito:

3. Hipótese em que a requerente instruiu o mandado de segurança com a cópia do processo administrativo fiscal, no qual restou comprovado que ela não foi intimada para se defender e teve seu nome indevidamente incluído na CDA. 4. - Diante da ausência de intimação da requerente para apresentar defesa no processo administrativo fiscal é ilegal a inclusão no seu nome na Certidão de Dívida Ativa como devedora, por violação do direito ao devido processo legal que impõe lhe sejam garantidos o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (CF/1988, art. 5º, incisos LIV e LV).
(TJES; RN 0014580-03.2019.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Fabio Clem de Oliveira; Julg. 08/11/2022; DJES 16/11/2022) (destaquei)

1. A jurisprudência prevê a possibilidade de o sócio figurar na CDA quando haja a dissolução irregular da sociedade, mas desde que seja oportunizado o contraditório e a ampla defesa no procedimento administrativo fiscal.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024179004270, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/10/2022, Data da Publicação no Diário: 17/10/2022) (destaquei)

Por fim, em relação ao pleito recursal de fixação equitativa dos honorários advocatícios, considerando a nova feição sucumbencial, a verba honorária não se afigura excessiva ou desproporcional.

Do exposto,
CONHEÇO
do recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para reformar a sentença tão somente para afastar a prescrição do crédito tributário, mantendo-se declaração de nulidade da execução fiscal em relação a Marcus Vinícius Coutinho Gomes.

Por consequência do acolhimento parcial da exceção,
DETERMINO
o retorno dos autos à origem para o regular prosseguimento da execução em relação aos demais executados.

Em razão da exclusão do executado Marcus Vinícius Coutinho Gomes, condeno o Estado ao pagamento de honorários sucumbenciais ao patrono da parte excluída no percentual de 10% (dez por cento), todavia, sobre 1/3 (um terço) do valor atualizado da causa, observado o art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA: EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO AFASTADA. DEFESA INTEMPESTIVA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO SÓCIO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO. NULIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. No caso concreto, a intempestividade da defesa do contribuinte nem sequer foi reconhecida pela SEFAZ/ES, que apreciou o mérito da impugnação, sendo impossível considerar definitivamente constituído o crédito tributário em momento anterior à sua ciência da decisão final. Logo, considerando que a defesa foi apresentada em 29/10/2009, a decisão administrativa se deu em 27/06/2014 e a execução fiscal foi ajuizada em 11/06/2015, evidentemente não se operou a prescrição quinquenal do crédito. 2. Conforme se verifica a partir da análise da íntegra do processo administrativo, a inclusão do nome do sócio acima indicado na Certidão de Dívida Ativa se deu mediante violação do contraditório e da ampla defesa, bem como do direito ao devido processo legal, visto que não foi intimado para apresentar defesa. Nessas hipóteses, é atual o entendimento desta Primeira Câmara Cível no sentido de que a ausência de intimação do sócio acarreta a ilegalidade do procedimento administrativo e consequentemente da CDA. 3. Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.