Tribunal: TJES
Processo: 0017060-18.2019.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Sistema Prisional; Regime inicial
Data de julgamento: 2023-03-03

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0017060-18.2019.8.08.0035 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: RAPHAEL DELMIRO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS E PO
SSE
I
RREGULAR
DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO.
ART.
33,
CAPUT
,
DA LEI Nº 11.343/06 E ART. 12 DA LEI Nº 10.826/03, NA FORMA DO ART. 69 DO CÓDIGO PENAL
.
1
.
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. 2.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. ART. 28, §2º, DA LEI Nº 11.343/06.

3.
FIXAÇÃO DA
S
PENA
S
-BASE
S
NO MÍNIMO LEGAL.
VIABILIDADE
PARA O
CRIME DE P
OSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO
.
INVIABILIDADE
PARA O CRIME DE
TRÁFICO DE DROGAS
. NATUREZA LESIVA DAS DROGAS. DECOTE DA
CULPABILIDADE
. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.

4.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06.
IN
VIABILIDADE.
R
ÉU REINCIDENTE
. 5.
REGIME INICIAL MAIS BRANDO. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE.

6.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE.
QUANTUM
FIXADO SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS.

RÉU REINCIDENTE.

7
.
RECURSO CONHECIDO E
P
ARCIALMENTE
PROVIDO
.
1
.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente co
mprovadas
em relação
ao apelante,
através da prova material contida nos autos bem como
pela confissão
parcial
do réu, corroborada
pelo
s
depoimentos d
o
s
policiai
s

m
ilitar
es

na esfera policial e em juízo
,
razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório
por insuficiência probatória.
2
.
O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas,
torna-se possível concluir
que as substâncias apreendidas destinavam-se à mercancia ilícita.

3.
Inviável
a fixação da pen
a
-base

do crime de tráfico

no patamar mínimo legal,
tendo em vista a valoração negativa
acertada
da
circunstâncias
do crime

(
natureza
d
a
droga
)
, de forma idônea e devidamente fundamentada,
com fulcro no art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei nº 11.343/06
.
De rigor, entretanto, a fixação da pena-base do crime de p
osse i
rregular de arma de fogo de uso permitido
no mínimo legal, bem como a redução da pena do crime de tráfico, em razão do decote da c
ulpabilidade
.

4
.
Incabível o reconhecimento da causa de diminuição
de pena
prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06,
tendo em vista a reincidência do réu
.
5
.
De rigor a manutenção do regime inicial fechado para cumprimento de pena, considerando a pena definitiva arbitrada e a reincidência do réu, nos moldes do art. 33, §2º, alínea “a”, do Código Penal.

6
.
Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que
o
quantum
de pena fixado é superior a 04 (quatro) anos
e em razão da reincidência do apelante
.

7
.
Recurso conhecido e
p
arcialmente
provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0017060-18.2019.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: RAPHAEL DELMIRO DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Revisor / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0017060-18.2019.8.08.0035 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: RAPHAEL DELMIRO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado,
t
rata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
R
APHAEL DELMIRO DA SILVA
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pel
o
MM. Ju
iz
de Direito da
1ª Vara Criminal de
V
ila Velha
, que o condenou como incurso nas sanções do art.
33,
caput
,
d
a Lei nº 11.343/06 e art. 12 da Lei nº 10.826/03, na forma do art. 69 do Código Penal
, a uma pena definitiva de
07 (sete) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 01 (um) ano e 08 (oito) meses de detenção e ao pagamento de 720 (setecentos e vinte) dias-multa
, para cumprimento em regime inicial f
echado
.

Narra a denúncia, em síntese,
que
no dia
16 de julho
de 2019,
o denunciado
guardava e mantinha em depósito
144 (cento e quarenta e quatro)
pinos de cocaína
e
possuía um revólver calibre .38 S&W, marca Taurus, número de série: 1225281,
além de 15 (quinze) munições de mesmo calibre,
tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal
ou
regulamentar.

Em suas razões recursais, requer a defesa (I) absolvição por insuficiência probatória; (II) desclassificação para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/06; (III) fixação das penas-bases no mínimo legal; (IV) aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06; (V) fixação de regime inicial mais brando; e (VI) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Pois bem.

A
materialidade

do delito

de tráfico de drogas
restou comprovada pelo

boletim unificado nº 39899637, auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas, auto de apreensão,
laudo pericial de exame de arma de fogo e material nº 13.454/2019,
laudo pericial de exame químico nº 13.959/2019
,
bem como por toda a prova oral produzida nos autos
.

Compulsando o caderno processual, verifico que a
autoria delitiva
restou demonstrada em desfavor do apelante, conforme será a seguir demonstrado.

Interrogado
e
m juízo, sob o crivo do contraditório,
o
apelante
confessou a posse ilegal da arma de fogo apreendida, bem como admitiu que as drogas foram consigo encontradas, contudo, disse que estas eram destinadas ao seu consumo.

Questionado acerca da grande quantidade de entorpecentes, revelou que era para o consumo ao longo do tempo.

Os policiais militares responsáveis pela ocorrência foram uníssonos ao relatarem a apreensão das drogas, as quais estavam acondicionadas para venda, bem como da arma de fogo, conforme será a seguir abordado.

Ouvido em juízo, assim se manifestou o militar Vitor Freitas de Araújo:

“
[...] que fizeram uma campana por alguns minutos, até que uma mulher abriu o portão e eles adentraram na casa, mas desde antes já estavam sentindo o cheiro da maconha; que havia chegado uma informação de que o denunciado estava guardando armas e drogas dentro do recinto e que a casa era habitada; que alguns policiais abordaram dois sujeitos que estavam na sala de estar, mas o declarante e outros foram até o quarto, onde viram o denunciado lançando uma sacola pela janela e outra coisa para cima do armário, tendo ele sido abordado e encontraram o revólver em cima do armário; que foi outro policial que desceu e encontrou a sacola com drogas que havia sido jogada e afirma que fora apreendido drogas tanto na sacola quanto no armário, embaladas na mesma forma,
nas cores verdes e amarelas, do mesmo perfil; que reconhece o denunciado como a pessoa que estava no quarto e lançou as drogas; que adentraram na casa pois era perceptível o consumo de drogas dentro da residência, o que corroborava com a informação recebida; [...] que viu as drogas espalhadas pela mesa do quarto, estando o denunciado nervoso [...]”.

Do excerto transcrito é possível depreender que
a testemunha narrou com riqueza de detalhes que a guarnição presenciou o exato momento em que o réu dispensou uma sacola com drogas em seu interior. Além disso, também havia drogas no interior de um armário, ressaltando que todas elas estavam embaladas para venda da mesma maneira.

R
evelou, ainda, a apreensão da arma de fogo em cima do armário em que também foram encontradas drogas.

No mesmo sentido foram as declarações prestadas pelo militar José Iran Franco,
tendo ele ainda ressaltado que havia relatos de que a residência era um ponto de traficância
.

A
jurisprudência de nossos tribunais
reconhece
que o depoimento d
os

agentes públicos

responsáveis pela prisão
, quando em consonância com os demais elementos de prova,
são aptos a formar o convencimento do julgador e subsidiar a condenação.
Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM DESACORDO COM A LEI. TEMAS NÃO ENFRENTADOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS QUE SUSTENTAM A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA VIOLÊNCIA EXCESSIVA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 4. Consoante pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, é possível a utilização de depoimentos dos policiais como meio de prova, os quais merecem a credibilidade e a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, notadamente quando corroborados pelos demais elementos de provas nos autos, assim como no caso dos autos. [...] 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 734.804/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022).

Portanto,
além das provas materiais colacionadas aos autos,
a confissão
parcial
do réu, corroborada
às firmes e congruentes declarações prestadas p
elo
s
agente
s
policia
i
s
em
sede
policial e
judicial
, demonstram de forma clara a culpabilidade
do apelante
pelo
s

crime
s

que restou condenado,
não havendo que se falar em absolvição por insuficiência probatória
.

S
ubsidiariamente,
pugn
ou

a
defesa pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06.

O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas, conclui-se que as substâncias apreendidas certamente destinavam-se à mercancia ilícita.

Nã
o é demais lembrar que o crime descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 é de ação múltipla e conteúdo variado, materializando-se com a prática de qualquer dos dezoito núcleos descritos, sendo o efetivo comércio de substâncias entorpecentes apenas um deles. Nesse diapasão, o ato de “
guardar” e
“t
er em depósito
” as drogas, atrai a incidência do tipo em comento e autoriza, por si só, um veredito condenatório.

Desta forma, o conjunto probatório carreado aos autos não deixa dúvidas acerca da caracterização da conduta criminosa consistente no tráfico de entorpecentes.

Assim, suficientemente comprovada a incursão do
réu
no crime previsto no artigo 33,
caput
,
da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar na pretendida desclassificação da
s
sua
s
conduta
s
para o delito tipificado no artigo 28 do citado diploma.

N
ada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras - usuário e traficante - de maneira que, ainda que o réu de fato seja usuário de drogas, resta demonstrado que praticava
m
conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, inviabilizando o reconhecimento da desclassificação.

Neste sentido
colaciono entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça
:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRAFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO - ABSOLVIÇÃO - DESCLASSIFICAÇÃO - REDUÇÃO DA PENA-BASE - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA - RECURSO DESPROVIDO.1. A conduta descrita encontra-se inserida no núcleo do tipo descrito no artigo 33 da Lei n.º 11.343/06, na medida em que o apelante guardava drogas destinadas a comercialização, estando correto o juízo condenatório. 2. A subsunção da conduta no artigo 28 ou 33 da Lei n.º 11.343/06, depende da avaliação do magistrado, uma vez que a referida conduta está prevista nos dois tipos penais (artigo 28, § 2º da Lei n.º 11.343/06) e a alegada condição de usuário, por si só, não impede que o apelante também comercialize drogas. A apreensão se deu em razão de denúncia anterior, sendo encontrada na casa do apelante grande quantidade de crack, incompatível com o mero uso; em local escondido e devidamente embaladas em porções de diferentes tamanhos, não sendo possível acolher o pedido de desclassificação para porte de drogas para consumo pessoal.
[...]

(TJES, Classe: Apelação Criminal, 016170019190, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 18/11/2020, Data da Publicação no Diário: 27/11/2020).

E
m seguida
, s
uscitou o
requerente
a fixação da
s
pena
s
-base
s

de
ambos os crimes

no patamar mínimo legal, ante a inidoneidade do
s
fundamento
s
adotado
s
.

Em relação ao crime de tráfico de drogas,
o MM. Juiz considerou negativa
a
culpabilidade
e
circunstâncias do crime
, sob os seguintes argumentos:

“
[...]
Tenho que a
culpabilidade
do réu mostrou-se bastante evidente, segundo o contexto probatório ora auferido, já que restou demonstrado que o mesmo vendia e guardava drogas;
[...] As
circunstâncias do crime
não são favoráveis ao réu, considerando a natureza e quantidade da droga apreendida

[...]
”.

Com relação ao crime de p
osse irregular de arma de fogo de uso permitido
, considerou-se negativ
as as mesmas circunstâncias
:

“
[...
] Tenho que a
culpabilidade
do réu mostrou-se evidente, sendo o grau de reprovação de sua conduta significativamente elevado; [...] As
circunstâncias do crime
não são de modo a favorecê-lo [...]”.

Para a exasperação, deve o Magistrado respaldar-se em fundamentos exógenos ao tipo, relevantes, que justifiquem o elevado grau de reprovação da conduta do réu, seja pelas circunstâncias judicias objetivas ou subjetivas descritas no art. 59 do Código Penal.

A
certadamente desvalorada
s
a
s

c
ircunstâncias do crime de tráfico de drogas
,

uma vez que
a
natureza da droga é
elemento apto à exasperação da pena-base, nos ditames do art. 42 da Lei nº 11.343/06,
considerando
a apreensão d
e
c
ocaína
,
droga altamente lesiva
e viciante
.

N
este sentido, vejamos:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REQUISITO SUBJETIVO DO ART. 44, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL NÃO ATENDIDO. MEDIDA QUE NÃO É SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL. QUANTIDADE E QUALIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - As instâncias ordinárias deixaram de substituir a pena reclusiva do agravante por medidas restritivas de direitos, considerando a quantidade e a qualidade do material entorpecente apreendido: 157,41 gramas de maconha e 110,06 gramas de cocaína (fl. 14). - A motivação é idônea para o indeferimento da benesse, pelo inatendimento do seu requisito subjetivo, previsto no art. 44, inciso III, do Código Penal, a despeito de a pena-base ter sido fixada no mínimo legal. - Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 668.932/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 14/06/2021).

Já em relação à

c
ulpabilidade de ambos os crimes e circunstâncias do crime de posse ilegal de arma de fogo
,
o que verifico nos autos é que

o j
ulgador

utilizou
fundamentação genérica, em descompasso
com o art. 93,
inciso
IX, da Carta da República e com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, motivo pelo qual
o aumento

decorrente dessa
s
circunstância
s

deve ser desconsiderad
o
.

Arrolo abaixo precedente d
o
STJ
sobre o assunto:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXTORSÃO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL ADMISSÍVEL. AFASTADA A APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 182/STJ. DECISÃO REFORMADA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
[...]
2. "A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação"(AgRg no REsp n. 1.984.392/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022).
[...]
4. Provimento do agravo regimental. Conhecimento e provimento do recurso especial, para (re) fixar a condenação do recorrente em 6 anos de reclusão, em regime fechado, e 14 dias-multa. (AgRg no AREsp n. 2.073.714/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 5/8/2022).

Passo a nova dosimetria das penas.

1) C
rime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06
:

Decotada a culpabilidade e
r
emanescente
s
a
s
circunstância
s

do crime
,
r
eduzo a pena de forma proporcional ao arbitrado na sentença
,

fix
a
ndo
a pena-base
em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de
575 (quinhentos e setenta e cinco) dias-multa
.

Inexistem circunstâncias atenuantes.

Presente a circunstância agravante da reincidência (art. 61, inciso I, do Código Penal), motivo pelo qual mantenho o aumento de 06 (seis) meses empregado na sentença e
fixo a pena em 06 (seis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
e
575 (quinhentos e setenta e cinco) dias-multa
.

A
usentes causas de diminuição ou aumento de pena.

2) C
rime previsto no art. 1
2 da Lei nº 10.826/03
:

E
m sendo favoráveis ao apelante todas as circunstâncias judiciais
,

fix
o
a pena-base
n
o patamar mínimo legal de
01 (
um
) a
no
de detenção
e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa
.

Ausentes circunstâncias atenuantes.

Presente a
circunstância agravante
da reincidência (art. 61, inciso I, do Código Penal), motivo pelo qual
aumento a pena em 1/6 (um sexto), por ser patamar mais benéfico do que o empregado na sentença, e
fixo a pena em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de detenção e 10 (dez) dias-multa.

Ausentes causas de diminuição ou aumento de pena.

Considerando a incidência do concurso material (art. 69 do Código Penal),
procedo ao somatório das penas, as quais totalizam
definitivamente
06 (seis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
e
01 (um) ano e 02 (dois) meses de detenção
e
585 (quinhentos e o
itenta
e cinco) dias-multa
.

Preservo o
regime inicial FECHADO
para cumprimento de pena,
em razão do quantum de pena arbitrado, bem como pela reincidência do réu,
em conformidade com o disposto no art. 33, §2º, alínea “a”, do Código Penal.

Mantenho inalterados os demais termos da r. sentença.

S
eguindo na linha de irresignação
, requer
eu a defesa
a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 em seu patamar máximo.

E
ntretanto
, o r
ecorrente
ostenta é reincidente, o que,
por si só,
impede a concessão da benesse.

A
diante,
não há que se falar em regime inicial mais brando para cumprimento de pena, tendo em vista a pena definitiva fixada e a reincidência do réu, nos termos do art. 33, §2º, alínea “a”, do Código Penal.

P
or fim
, resta inviabilizado o pedido pela substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em razão do
quantum
definitivo ser superior a 04 (quatro) anos,
bem como pela reincidência do réu,
de acordo com o disposto no art. 44, inciso
s
I
e II
, do Código Penal.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
E DOU
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO,
com a redução das penas-bases arbitradas ao réu, mantendo-se incólume a r. sentença quanto aos demais termos
.

É como voto.

VOTO REVISOR
025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - RODRIGO FERREIRA MIRANDA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0017060-18.2019.8.08.0035 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: RAPHAEL DELMIRO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS E PO
SSE
I
RREGULAR
DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO.
ART.
33,
CAPUT
,
DA LEI Nº 11.343/06 E ART. 12 DA LEI Nº 10.826/03, NA FORMA DO ART. 69 DO CÓDIGO PENAL
.
1
.
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. 2.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. ART. 28, §2º, DA LEI Nº 11.343/06.

3.
FIXAÇÃO DA
S
PENA
S
-BASE
S
NO MÍNIMO LEGAL.
VIABILIDADE
PARA O
CRIME DE P
OSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO
.
INVIABILIDADE
PARA O CRIME DE
TRÁFICO DE DROGAS
. NATUREZA LESIVA DAS DROGAS. DECOTE DA
CULPABILIDADE
. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.

4.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06.
IN
VIABILIDADE.
R
ÉU REINCIDENTE
. 5.
REGIME INICIAL MAIS BRANDO. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE.

6.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE.
QUANTUM
FIXADO SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS.

RÉU REINCIDENTE.

7
.
RECURSO CONHECIDO E
P
ARCIALMENTE
PROVIDO
.
1
.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente co
mprovadas
em relação
ao apelante,
através da prova material contida nos autos bem como
pela confissão
parcial
do réu, corroborada
pelo
s
depoimentos d
o
s
policiai
s

m
ilitar
es

na esfera policial e em juízo
,
razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório
por insuficiência probatória.
2
.
O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas,
torna-se possível concluir
que as substâncias apreendidas destinavam-se à mercancia ilícita.

3.
Inviável
a fixação da pen
a
-base

do crime de tráfico

no patamar mínimo legal,
tendo em vista a valoração negativa
acertada
da
circunstâncias
do crime

(
natureza
d
a
droga
)
, de forma idônea e devidamente fundamentada,
com fulcro no art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei nº 11.343/06
.
De rigor, entretanto, a fixação da pena-base do crime de p
osse i
rregular de arma de fogo de uso permitido
no mínimo legal, bem como a redução da pena do crime de tráfico, em razão do decote da c
ulpabilidade
.

4
.
Incabível o reconhecimento da causa de diminuição
de pena
prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06,
tendo em vista a reincidência do réu
.
5
.
De rigor a manutenção do regime inicial fechado para cumprimento de pena, considerando a pena definitiva arbitrada e a reincidência do réu, nos moldes do art. 33, §2º, alínea “a”, do Código Penal.

6
.
Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que
o
quantum
de pena fixado é superior a 04 (quatro) anos
e em razão da reincidência do apelante
.

7
.
Recurso conhecido e
p
arcialmente
provido
.

DECISÃO
À UNANIMIDADE, dar parcial PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.