Tribunal: TJES
Processo: 0038209-74.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Isonomia/Equivalência Salarial
Data de julgamento: 2023-08-30

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS – DESVIO DE FUNÇÃO – AGENTE DE POLÍCIA CIVIL – ATIVIDADE PRIVATIVA DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA – DECRETO ESTADUAL – ALTERAÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES – EQUIPARAÇÃO DAS ATIVIDADES – AGENTE E INVESTIGADOR DE POLÍCIA – ILEGALIDADE – DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO – RECURSO DESPROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA – MARCO FINAL DA INDENIZAÇÃO – ADVENTO DA
LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 988/2021 – PARTE ILÍQUIDA CONSISTENTE NO PERÍODO ENTRE
A AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E A PUBLICAÇÃO DA LEI 988/2021 –
DESVIO DE FUNÇÃO A SER APURADO EM PROCEDIMENTO DE LIQUIDAÇÃO –
SENTENÇA CONFIRMADA EM PARTE.

1
. Registra-se o entendimento consolidado dessa Egrégia Terceira Câmara Cível no sentido de que, embora a Lei Complementar Estadual nº. 4/1990 tenha estabelecido que as atribuições dos agentes de polícia se dariam mediante Decreto (art. 36), o Estado do Espírito Santo ultrapassou os limites do poder regulamentar ao atribuir aos agentes as mesmas funções dos investigadores de polícia, alterando as atribuições funcionais, o que revela a ilegalidade do Decreto Estadual nº. 3.729/2014 (AC 0023142-98.2019.8.08.0024, Rel. Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Terceira Câmara Cível, DJe: 24.3.2023 e AC 024151402369, Rel. Des. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Terceira Câmara Cível, DJe: 23.10.2019).

2
. Esta Corte Estadual de forma reiterada tem reconhecido o desvio de função nas hipóteses de exercício de atividades privativas dos investigadores por agentes de polícia civil (AC 0023142-98.2019.8.08.0024, Rel. Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Terceira Câmara Cível, DJe: 24.3.2023 e AC 006140062321, Rel. Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Quarta Câmara Cível, DJe: 28.6.2021).

3
.
Ocorre
desvio de função quando o funcionário público desempenha serviços não inerentes ao cargo que detém, sendo tal fato considerado ilícito por parte da Administração, que se locupleta indevidamente na medida em que remunera um servidor em desacordo com as funções desempenhadas (AC 0014575-84.2014.8.08.0014, Rel. Des. Manoel Alves Rabelo, Quarta Câmara Cível, DJe: 15.2.2018).

4
. Na hipótese dos autos, verifica-se que o apelado desde o ano de 2010 não exerce as atribuições ordinárias de seu cargo, consistente na segurança, vigilância e transporte de presos
(Decreto 3.819/1995)
.

5
. Constata-se o desvio de função do caso em análise diante dos depoimentos colhidos, aliado aos documentos apresentados
(
boletins, mandados de prisão e relatórios de investigação), os quais atestam que o agente de Polícia Civil exerceu funções que ultrapassam aquelas previstas pelo Decreto Estadual nº. 3.819-N/1995.

6
.
Demonstrado que o servidor exerceu as atribuições do cargo de investigador de polícia civil, em desvio de função, o servidor tem direito às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, restando assegurada a percepção dos valores correspondentes aos padrões que, por força da progressão funcional, estaria enquadrado se fosse servidor daquela classe (STJ, REsp 1081391/AP, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, Dje: 20.10.2015).

7
. Esse Egrégio Sodalício possui pacífica jurisprudência no sentido de que uma vez comprovado o desvio de função, o autor possui o direito ao recebimento de diferenças remuneratórias entre os vencimentos do cargo efetivo e aqueles do cargo exercido de fato, com os reflexos daí decorrentes (férias, 1/3 férias, 13º salário), sob pena de enriquecimento ilícito do Estado (AC 014140141780, Rel. Des. MANOEL ALVES RABELO, Quarta Câmara Cível, DJe: 15.2.2018 e AC 0023142-98.2019.8.08.0024, Rel. Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Terceira Câmara Cível, DJe: 24.3.2023).

8
. C
onclui-se pelo acerto da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que reconheceu o desvio de função do servidor em questão, sendo impositiva a condenação do ente estatal em proceder ao pagamento das diferenças salariais decorrentes, com os reflexos decorrentes (férias, 1/3 férias, 13
o
salário), observado o período de incidência da prescrição no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação originária.

9
. V
erifica-se que o dispositivo sentencial não delimitou o termo final do desvio de função em análise, devendo, neste caso, ser fixado o aludido termo em remessa necessária.

10
.
Esta Egrégia Câmara tem delimitado como termo final da indenização pelas diferenças salariais decorrentes de desvio de função a data de 14 dezembro de 2021, quando entrou em vigor a Lei Complementar Estadual nº. 988/2021, que reorganizou as atribuições dos cargos de agente de polícia e investigador de polícia da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo, oportunidade em que restou cessado qualquer desvio de função.

11
. A parte ilíquida consistente no
desvio de função ocorrido entre a audiência de instrução e julgamento (23.01.2020) e a vigência da mencionada Lei Complementar Estadual será objeto de comprovação em sede de liquidação de sentença (509, I e §1º, do CPC).

12
.
Conclui-se, em remessa necessária, pela reforma da referida sentença para estabelecer, como termo final das parcelas devidas a título de diferenças salariais, a data que marcou o início da vigência da Lei Complementar Estadual nº. 988/2021.

13
. Recurso desprovido e sentença confirmada em parte.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0038209-74.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELANTE: DIVALDO ALVES DOS SANTOS

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – DIREITO ADMINISTRATIVO
–
AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS – DESVIO DE FUNÇÃO DO AGENTE DE POLÍCIA CIVIL – ATIVIDADE PRIVATIVA DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA – CONSTATADA ILEGALIDADE DO DECRETO ESTADUAL QUE ALTEROU AS ATRIBUIÇÕES E EQUIPAROU AS REFERIDAS FUNÇÕES – AGENTE E INVESTIGADOR DE POLÍCIA – DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO – RECURSO DESPROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA – NECESSIDADE DE DEMARCAR O TERMO FINAL DA INDENIZAÇÃO – ADVENTO DA
LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 988/2021 – PARTE ILÍQUIDA CONSISTENTE NO PERÍODO ENTRE
A AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E A PUBLICAÇÃO DA LEI 988/2021 –
DESVIO DE FUNÇÃO A SER APURADO EM PROCEDIMENTO DE LIQUIDAÇÃO –
SENTENÇA CONFIRMADA EM PARTE.

1
. Registra-se o entendimento consolidado dessa Egrégia Terceira Câmara Cível no sentido de que, embora a Lei Complementar Estadual nº. 4/1990 tenha estabelecido que as atribuições dos agentes de polícia se dariam mediante Decreto (art. 36), o Estado do Espírito Santo ultrapassou os limites do poder regulamentar ao atribuir aos agentes as mesmas funções dos investigadores de polícia, alterando as atribuições funcionais, o que revela a ilegalidade do Decreto Estadual nº. 3.729/2014 (AC 0023142-98.2019.8.08.0024, Rel. Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Terceira Câmara Cível, DJe: 24.3.2023 e AC 024151402369, Rel. Des. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Terceira Câmara Cível, DJe: 23.10.2019).

2
. Esta Corte Estadual de forma reiterada tem reconhecido o desvio de função nas hipóteses de exercício de atividades privativas dos investigadores por agentes de polícia civil (AC 0023142-98.2019.8.08.0024, Rel. Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Terceira Câmara Cível, DJe: 24.3.2023 e AC 006140062321, Rel. Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Quarta Câmara Cível, DJe: 28.6.2021).

3
.
Ocorre
desvio de função quando o funcionário público desempenha serviços não inerentes ao cargo que detém, sendo tal fato considerado ilícito por parte da Administração, que se locupleta indevidamente na medida em que remunera um servidor em desacordo com as funções desempenhadas (AC 0014575-84.2014.8.08.0014, Rel. Des. Manoel Alves Rabelo, Quarta Câmara Cível, DJe: 15.2.2018).

4
. Na hipótese dos autos, verifica-se que o apelado desde o ano de 2010 não exerce as atribuições ordinárias de seu cargo, consistente na segurança, vigilância e transporte de presos
(Decreto 3.819/1995)
.

5
. Constata-se o desvio de função do caso em análise diante dos depoimentos colhidos, aliado aos documentos apresentados
(
boletins, mandados de prisão e relatórios de investigação), os quais atestam que o agente de Polícia Civil exerceu funções que ultrapassam aquelas previstas pelo Decreto Estadual nº. 3.819-N/1995.

6
.
Demonstrado que o servidor exerceu as atribuições do cargo de investigador de polícia civil, em desvio de função, o servidor tem direito às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, restando assegurada a percepção dos valores correspondentes aos padrões que, por força da progressão funcional, estaria enquadrado se fosse servidor daquela classe (STJ, REsp 1081391/AP, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, Dje: 20.10.2015).

7
. Esse Egrégio Sodalício possui pacífica jurisprudência no sentido de que uma vez comprovado o desvio de função, o autor possui o direito ao recebimento de diferenças remuneratórias entre os vencimentos do cargo efetivo e aqueles do cargo exercido de fato, com os reflexos daí decorrentes (férias, 1/3 férias, 13º salário), sob pena de enriquecimento ilícito do Estado (AC 014140141780, Rel. Des. MANOEL ALVES RABELO, Quarta Câmara Cível, DJe: 15.2.2018 e AC 0023142-98.2019.8.08.0024, Rel. Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Terceira Câmara Cível, DJe: 24.3.2023).

8
. C
onclui-se pelo acerto da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que reconheceu o desvio de função do servidor em questão, sendo impositiva a condenação do ente estatal em proceder ao pagamento das diferenças salariais decorrentes, com os reflexos decorrentes (férias, 1/3 férias, 13
o
salário), observado o período de incidência da prescrição no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação originária.

9
. V
erifica-se que o dispositivo sentencial não delimitou o termo final do desvio de função em análise, devendo, neste caso, ser fixado o aludido termo em remessa necessária.

10
.
Esta Egrégia Câmara tem delimitado como termo final da indenização pelas diferenças salariais decorrentes de desvio de função a data de 14 dezembro de 2021, quando entrou em vigor a Lei Complementar Estadual nº. 988/2021, que reorganizou as atribuições dos cargos de agente de polícia e investigador de polícia da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo, oportunidade em que restou cessado qualquer desvio de função.

11
. A parte ilíquida consistente no
desvio de função ocorrido entre a audiência de instrução e julgamento (23.01.2020) e a vigência da mencionada Lei Complementar Estadual será objeto de comprovação em sede de liquidação de sentença (509, I e §1º, do CPC).

12
.
Conclui-se, em remessa necessária, pela reforma da referida sentença para estabelecer, como termo final das parcelas devidas a título de diferenças salariais, a data que marcou o início da vigência da Lei Complementar Estadual nº. 988/2021.

13
. Recurso desprovido e sentença confirmada em parte.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e NEGAR PROVIMENTO ao recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo e, em remessa necessária, CONFIRMAR EM PARTE A SENTENÇA, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Sérgio Ricardo de Souza
Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Telefone:
(27) 3334-2316

PROCESSO Nº 0038209-74.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELANTE: DIVALDO ALVES DOS SANTOS

Advogados do(a) APELANTE: DIEGO GAIGHER GARCIA - ES14517-A, PEDRO HENRIQUE DE MATTOS PAGANI - ES17496-A

VOTO

Consoante relatado, c
uidam os autos de recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

contra a sentença (fls. 606/610), integralizada pela decisão de fl. 628, proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital, que, nos autos da ação ordinária ajuizada por
DIVALDO ALVES DOS SANTOS
,

julgou procedente a pretensão autoral para reconhecer o desvio de função e condenar o ente estatal ao pagamento das diferenças remuneratórias entre o cargo exercido, de investigador de polícia, e o de agente de polícia, referente ao quinquênio anterior ao ajuizamento da ação originária.

Ademais,
determinou o pagamento dos reflexos remuneratórios, acrescido de juros de mora, corrigidos pela remuneração da caderneta de poupança, e correção monetária, com índice IPCA-E, deixando de fixar honorários e isentando o réu, ora apelante, das custas remanescentes
.

Nas razões recursais (fls.
620
/626), o
Estado do Espírito Santo
sustenta que não foi comprovado o desvio de função do apelado.

Alega que o Decreto nº. 3.729/2014 trouxe novas atribuições aos agentes de polícia, acrescentando a assistência à autoridade policial em operações, cumprimento de mandatos, ordem de serviço e a entrega de intimações, inquéritos e outros documentos de caráter sigiloso.

Aduz que não há desvio de função no caso concreto diante
das similaridades das atividades desempenhadas por todos os integrantes da equipe policial, sendo que para atender as elevadas demandas
os agentes de polícia participam de diligências e investigações.

Sustenta que no caso de condenação às diferenças remuneratórias, o apelado não faz jus à percepção referente ao período em que esteve afastado de suas atividades (férias, licenças e afastamentos).

Argumenta que o pagamento de diferenças remuneratórias a servidor nomeado para exercer cargo de menor exigência de escolaridade seria admitir, por via judicial, o provimento derivado por ascensão.

Diante dessas causas de pedir, pugna, em síntese, pela reforma da sentença impugnada para julgar improcedente os pedidos iniciais.

Contrarrazões pelo des
provimento recursal (fls.
630
/
660
).

Preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, passo à análise das razões do apelo.

De plano, registra-se o entendimento consolidado dessa
Egrégia Terceira Câmara Cível
no sentido de que, embora a Lei Complementar Estadual nº. 4/1990 tenha estabelecido que as atribuições dos agentes de polícia se dariam mediante Decreto (art. 36), o Estado do Espírito Santo ultrapassou os limites do poder regulamentar
1
ao atribuir aos agentes as mes
mas funções dos investigadores de polícia, alterando as atribuições funcionais,
o que revela a ilegalidade do Decreto Estadual nº.
3.729/2014
2
(
AC 0023142-98.2019.8.08.0024, Rel. Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Terceira Câmara Cível, DJe:
24.3.2023
e
AC 024151402369, Rel. Des. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Terceira Câmara Cível, DJe:
23.10.2019
).

Vale acrescentar as conclusões do voto condutor do julgamento do mandado de segurança nº. 26.955/DF, no e. Supremo Tribunal Federal, proferido pela Ministra Cármen Lúcia que concluiu:

[...] Por definição legal, cargo público é “o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor” (art. 3º, da Lei n. 8112/90), e só se cria, extingue ou modifica cargo público por lei. Logo, não se pode cogitar da possibilidade de alteração dessas atribuições por outro meio que não lei formal. A disciplina administrativo-constitucional da relação entre o servidor e a Administração Pública não admite que ele venha a exercer funções distintas daquelas que caracterizam o cargo para o qual se submeteu a concurso público. [...] Firmou-se também, neste Supremo Tribunal, o entendimento de que somente em razão da similitude das funções desempenhadas não haveria ofensa ao princípio do concurso público, quando houvesse mudança das atribuições de um cargo ocupado por um servidor pela superveniência de norma modificadora de competências. [...] Não bastasse, na espécie vertente, a ausência da necessária identidade de atribuições, a modificação atacada se deu pela edição de portaria, meio juridicamente impróprio para veicular norma definidora das atribuições inerentes a cargo público, alterando o que antes vigorava e determinando a sua incidência para os atuais ocupantes [...].

A propósito, e
sta
Corte Estadual
de forma reiterada tem reconhecido o desvio de função nas hipóteses de exercício de atividades privativas dos investigadores por agentes de polícia civil:

[...] 1
- Em que pese a alegação do Estado do Espírito Santo, de que não restou comprovado o desvio de função com o exercício de atividades do cargo de investigador de polícia, verifico que o conjunto probatório constante dos autos demonstra que os autores desempenharam atividades fora das atribuições previstas para seu cargo. 2 - Resta caracterizado que os servidores, embora ocupassem cargos de agente de polícia, cujas atribuições seriam inerentes ao cuidado com presos, desempenharam atribuições de investigação, inquirição de testemunhas e elaboração de relatórios, atividades típicas dos cargos de investigador de polícia.
3 - Não obstante a Lei Complementar Estadual nº. 04/90 tenha estabelecido em seu art. 24 que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam estabelecidas através de Decreto, o Estado do Espírito Santo não estaria autorizado a modificar a natureza do cargo de Agente de Polícia como fez através dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, atuando em patente ofensa a seu limite regulamentar, caracterizando a ilegalidade dos atos. 4 -
O servidor que laborou em desvio de função faz jus ao pagamento das diferenças salarias decorrentes, com os devidos reflexos
(Súm. 378 do STJ).
5- Não há que se falar em afronta ao princípio da legalidade ou à separação de poderes, pois, não obstante seja impossível o reenquadramento do servidor, deve ser garantido seu direito à percepção da diferença remuneratória, conforme orientação jurisprudencial adotada pelo Superior Tribunal de Justiça. 6 -
Não pode o Estado, após exigir que um servidor tenha trabalhado por anos exercendo funções para as quais não fora contratado e que não eram previstas em sua remuneração, vir agora alegar que o servidor não deveria ter desempenhado tais funções e que sua reinvindicação caracterizaria beneficio da própria torpeza
, pois, ao fazer isso o Estado está pretendendo se beneficiar de trabalho mais qualificado sem a devida remuneração, o que configuraria o enriquecimento indevido, prática condenada em nosso ordenamento jurídico. 7- Recurso de Apelação de Ciro e Laércio conhecido e parcialmente provido. Recurso do Estado improvido. Remessa necessária prejudicada. [...]. (
AC
006140062321,
Rel. Des.
JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Quarta Câmara Cível,
DJe
: 28.6.2021 - destaquei).

[...]
I – A alteração substancial perpetrada pelo Decreto nº 3729-R/2014 concernente às funções de Agente de Polícia Civil Estadual não exime o Estado do pagamento das diferenças salariais caso se comprove cabalmente o desvio de função do servidor.
II – Restando comprovado que o recorrente fora compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido, embora não seja lícito sua equiparação de vencimentos ou seu reenquadramento, é perfeitamente possível o pagamento indenizatório das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar enriquecimento ilícito da Administração, não havendo que se cogitar em violação ao princípio da Separação dos Poderes. III - Comprovado o desvio de função, o autor possui o direito ao recebimento de diferenças remuneratórias entre os vencimentos do cargo efetivo e aqueles do cargo exercido de fato, com os reflexos daí decorrentes (férias, 1/3 férias, 13º salário), sob pena de enriquecimento ilícito do Estado.
IV – Determinou-se seja considerada a data
da audiência de instrução e julgamento realizada
em
17.05.2021
, vez que correspondente a prova nestes autos da data limite do desvio de função reconhecido, não havendo elementos outros que permitam aferir a ocorrência do desvio em momento posterior
V – A e provida
para fixar a data de 17.05.2021 como termo final para fins de pagamento das diferenças salariais
. Remessa conhecida para manter a sentença nos demais termos. [...]. (AC 0023142-98.2019.8.08.0024, Rel. Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Terceira Câmara Cível, DJe:
24.3.2023
).

Em idêntico sentido
: AC 024151402369, Rel. Des. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Terceira Câmara Cível, DJe: 23.10.2019. AC 0005113-97.2019.8.08.0024, Rel. Des. MANOEL ALVES RABELO, Quarta Câmara Cível, DJe: 15.12.2021.

Pois bem. Como cediço, “
dá-se o nome de
desvio de função
à circunstância de o funcionário público desempenhar serviços não inerentes ao cargo que detém, sendo tal fato considerado ilícito por parte da Administração, que se locupleta indevidamente na medida em que remunera um servidor em desacordo com as funções desempenhadas
” (AC 0014575-84.2014.8.08.0014, Rel. Des. Manoel Alves Rabelo, Quarta Câmara Cível, DJe: 15.2.2018 – destaquei).

Na presente hipótese, o autor, ora apelado, entrou em exercício no ano de
2010
, por meio de concurso público para o cargo de agente de Polícia Civil, anteriormente denominado de agente de presídio
.

Verifica-se nos autos que o apelado desde o seu ingresso no serviço público não exerce as atribuições ordinárias de seu cargo, consistente na segurança, vigi
lância e transporte de presos (Decreto 3.819/1995).

Extrai-se dos depoim
entos do
delegado
de polícia civil, da
escrivã
de polícia e do
investigador
de polícia que trabalharam diretamente com o apelado que o mesmo executava
atribuições de investigação e inteligência, consoante os seguintes trechos:

[...] Depoimento de Gerci Ferreira (
investigador de polícia
): Que trabalhou com o autor no período de
fevereiro de 2010 a junho de 2014 no DHPP; que o autor ocupa o cargo de agente de polícia; que na prática as atribuições de funções exercidas pelos agentes de polícia e investigadores de polícia são as mesmas; que o autor, dentre outras atribuições, investiga crimes, faz campanas, efetua prisões, elabora relatórios de diligências efetuadas, faz escutas telefônicas utilizando sistema GUARDIÃO, utilizando ainda outros sistemas de informática, utilizando-se de senhas pessoais fornecidas pela própria administração; que no DHPP não existe policial exclusivamente responsável pelo transporte de presos, não existindo carceragem no DHPP ocorrendo prisões o investigador ou o agente de polícia se encarregam de levar o preso para o DML para exames ou para o presídio [...]. (fl. 580).

[...] Depoimento de Erica Afonso de Carvalho (
escrivã de polícia
):

[...] Que trabalha com o autor acerca de 10 anos no DHPP; que o autor investiga crimes, faz campanas, elabora relatórios, utiliza sistema GUARDIÃO para escutas telefônicas, através de senhas fornecidas pela administração pública; que os relatórios elaborados pelo autor, serve de base para inquéritos e denúncia criminais; que os relatórios elaborados pelo autor não se fazem necessárias assinaturas em conjunto com investigadores de polícia; que não há separação em termo de atribuições entre investigador de polícia e de agente de polícia no DHPP, que ambos exercem as mesmas funções. [...]. (fl. 581).

[...] Depoimento de José Lopes Pereira (
delegado de polícia
):

[...] Que trabalha no DHPP desde de 2007 e o autor também ali trabalha desde o ano de 2010; que sobre as funções desempenhadas pelo autor pode afirmar que o mesmo investiga, confecciona relatórios de investigações, efetua prisões, campanas, diligências; que no DHPP não ha diferenças de atribuições entre os ocupantes do cargo de agente de polícia e de investigador. [...]. (fl. 582).

Constata-se o desvio de função no caso em análise diante dos depoimentos colhidos, aliado aos documentos apresentados, como boletins unificados e relatórios de investigação de autoria do apelado, os quais atestam que o agente de Polícia Civil,
Divaldo Alves dos Santos
, exerceu funções que ultrapassam aquelas previstas pelo Decreto Estadual nº.
3.819-N/1995.

N
ão merece acolhimento o argumento recursal de que o “
recebimento de diferenças salariais, em decorrência de desvio de função, representaria a possibilidade de acesso ou ascensão funcional, ainda que temporariamente, a outro cargo em violação ao disposto no art. 37, II, da CRFB/1988 e à Súmula Vinculante nº. 43 do Supremo Tribunal Federal
”.

Isso porque,
demonstrado que o servidor exerceu as atribuições do
cargo de investigador de polícia civil, em desvio de função,
o servidor
“
tem direito às diferenças vencimentais
decorrentes do exercício desviado, restando assegurada a percepção dos valores correspondentes aos padrões que,
por força da progressão funcional, estaria enquadrado

se fosse servidor daquela classe
” (
STJ
, REsp 1081391/AP, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe: 20.10.2015 – destaquei).

Ademais, não merece acolhimento a tese recursal de que deve ser afastada
a condenação às diferenças remuneratórias referente ao período em que o apelado esteve afastado de suas atividades, como em férias e afastamentos funcionais.

Esse Egrégio Sodalício possui pacífica jurisprudência no sentido de que uma vez comprovado o desvio de função, o autor possui o direito ao recebimento de diferenças remuneratórias entre os vencimentos do cargo efetivo e aqueles do cargo exercido de fato, com os reflexos daí decorrentes (férias, 1/3 férias, 13º salário), sob pena de enriquecimento ilícito do Estado (AC 014140141780, Rel. Des. MANOEL ALVES RABELO, Quarta Câmara Cível, DJe: 15.2.2018 e AC 0023142-98.2019.8.08.0024, Rel. Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Terceira Câmara Cível, DJe: 24.3.2023).

Desse modo, conclui-se pelo acerto da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da
5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Dr. Ubirajara Paixão Pinheiro,
que reconheceu o desvio de função do servidor,
Divaldo Alves dos Santos
, sendo impositiva a condenação do ente estatal em proceder ao pagamento das diferenças salariais decorrentes, com os reflexos decorrentes (férias, 1/3 férias, 13
salário), observado o período de incidência da prescrição no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação originária.

Superados esses pontos, verifica-se que o dispositivo sentencial não delimitou o termo final do desvio de função em análise, devendo, neste caso, ser fixado o aludido termo em remessa necessária.

Esta Egrégia Câmara tem delimitado como termo final da indenização pelas diferenças salariais decorrentes de desvio de função a data de
14 dezembro de 2021
, quando entrou em vigor a
Lei Complementar Estadual nº. 988/2021
, que reorganizou as atribuições dos cargos de agente de polícia e investigador de polícia da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo, oportunidade em que restou cessado qualquer desvio de função.

Assim, o termo inicial do referido desvio de função corresponde a data que marcou o quinquênio anterior ao ajuizamento da ação originária (15.12.2012), ao passo que o termo final corresponde ao início da vigência (14.12.2021) da Lei Complementar Estadual nº. 988/2021.

A parte ilíquida consistente no desvio de função ocorrido entre a audiência de instrução e julgamento (23.01.2020) e a data que marcou o início da vigência da mencionada Lei Complementar Estadual será objeto de comprovação em sede de liquidação de sentença (509, I e §1º, do CPC).

Em idêntico sentido, cita-se a
recentíssima
jurisprudência desta Egrégia Terceira Câmara Cível: AC 0010433-31.2019.8.08.0024, minha relatoria, 7.6.2023 e ED na AC 5025299-85.2021.8.08.0024, Rel. Des. TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, DJe: 19.7.2023.

Conclui-se, em remessa necessária, pela reforma da referida sentença para estabelecer, como termo final das parcelas devidas a título de diferenças salariais, a data que marcou o início da vigência da Lei Complementar Estadual nº. 988/2021.

Pelo exposto, restando comprovado o desvio de função,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo.

Em sede de remessa necessária,
CONFIRMO EM PARTE A SENTENÇA
,
a fim de reformar o dispositivo sentencial para estabelecer, como termo final das parcelas a título de diferenças salariais, a data de 14.12.2023 que marcou o início da vigência da Lei Complementar Estadual nº. 988/2021.

Por fim, deixo de arbitrar honorários recursais, tendo em vista que não houve a sua fixação na origem.

É como voto.

1

[...] Decorrente do poder hierárquico, o poder regulamentar consiste na possibilidade de os Chefes do Poder Executivo editarem atos administrativos gerais e abstratos, ou gerais e concretos, expedidos para dar fiel execução à lei. O poder regulamentar enquadra-se em uma categoria mais ampla denominada poder normativo, que inclui todas as diversas categorias de atos abstratos, tais como: regimentos, instruções, deliberações, resoluções e portarias. O fundamento constitucional da competência regulamentar é o art. 84, IV, segundo o qual “compete privativamente ao Presidente da República: IV – sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução”. Exatamente a mesma competência que o Texto Constitucional atribui ao Presidente da República estende-se por simetria a Governadores e Prefeitos. [...].
(Mazza, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 9.ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2019).

2
“[...] Da mesma forma,
não pode um ato administrativo mudar atribuições dos cargos para os quais seus titulares se habilitaram por concurso
: isso refletiria
desvio de finalidade
e, indiretamente, retrataria transformação do cargo. Alterações dessa natureza somente podem perpetrar-se por meio de
lei formal
, como já se decidiu corretamente. [...] O cargo, ao ser criado, já pressupõe as funções que lhe são atribuídas.
[...]
Por tal motivo, é ilegítimo o denominado desvio de função, fato habitualmente encontrado nos órgãos administrativos, que consiste no exercício, pelo servidor, de funções relativas a outro cargo, que não o que ocupa efetivamente. Nem a insuficiência de servidores na unidade administrativa justifica o desvio de função.
[...]
Na verdade, o desvio de função não se convalida, a não ser em situações excepcionais autorizadas em lei, mas o servidor deve ser indenizado, quando couber, pelo exercício das funções do outro cargo, e a autoridade administrativa deve ser responsabilizada pela anomalia, inclusive porque retrata improbidade administrativa”. (Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 3
4
. ed. São Paulo: Gen/Atlas, 2020 - destaquei).

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)