Tribunal: TJES
Processo: 0000142-69.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Cálculo de ICMS "por dentro"
Data de julgamento: 2023-03-01

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000142-69.2019.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: CONNECTPARTS COMÉRCIO DE PEÇAS E ACESSÓRIOS AUTOMOTIVOS S/A

RELATOR: DESEM. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

A C Ó R D Ã O

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO
. PRELIMINAR DE não conhecimento do recurso rejeitada.
legitimidade ativa reconhecida. Tema nº 1093 do stf. difal-icms. necessidade de lei complementar regulamentando a matéria
.
recurso de apelação conhecido e improvido. remessa prejudicada.

1-
Em que pesem os judiciosos fundamentos trazidos pelo apelado, não se enxerga irregularidade capaz de afastar o conhecimento da apelação cível, tendo o apelante indicado as razões pelas quais pretende a reforma da sentença.

2-
Como substituta tributária, é a Impetrante quem mantém a relação jurídico-tributária com o Ente Público, tornando-se responsável pelo cumprimento da obrigação tributária, sendo inclusive incumbida pelas obrigações acessórias decorrentes da operação, razão pela qual resta patente sua legitimidade ativa.

3-
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.287.019/DF, submetido ao rito da repercussão geral, Tema nº 1.093, firmou a tese de que é necessária a edição de lei complementar veiculando normas gerais para a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma prevista pela Emenda Constitucional nº 87 de 2015.

4-
Dessa forma, o Supremo Tribunal Federal concluiu que as previsões constantes do Convênio ICMS nº 93 de 2015, não possibilitam a cobrança praticada pelos Estados da Federação, sendo imprescindível a edição de lei complementar para regulamentar a matéria.

5-
Não estariam resguardadas pela tese fixada as ações ajuizadas em data posterior à do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal ocorrido em 24/02/2021.Contudo, verifico que o presente Mandado de Segurança foi ajuizado em 27/12/2018, devendo ser aplicado o entendimento fixado no RE 1.287.019/DF, Tema 1093.

6-
Deve ser considerada descabida a cobrança do diferencial de alíquota aqui analisado, estando demonstrado que a exigência de recolhimento do imposto antes da edição de lei complementar regulamentando a matéria ofende o direito líquido e certo da Impetrante.

7
– Recurso de apelação conhecido e improvido. Remessa necessária prejudicada.

VISTOS,
relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível, na qual figuram como partes aquelas acima mencionadas,
ACORDA
, de conformidade com a ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, a unanimidade,
rejeitar a preliminar de não conhecimento do recurso
e, no mérito,
negar-lhe provimento
, julgando prejudicada a remessa necessária a teor do voto proferido pelo e. Relator.

Vitória,

PRESIDENTE RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000142-69.2019.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: CONNECTPARTS COMERCIO DE PECAS E ACESSORIOS AUTOMOTORES S/A
RELATOR(A
):JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000142-69.2019.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: CONNECTPARTS COMÉRCIO DE PEÇAS E ACESSÓRIOS AUTOMOTIVOS S/A

RELATOR: DESEM. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

VOTO

Da preliminar
de não conhecimento do recurso (razões dissociadas)

Em que pesem os judiciosos fundamentos trazidos pelo apelado, não consigo enxergar irregularidade capaz de afastar o conhecimento da apelação cível, tendo o apelante indicado as razões pelas quais pretende a reforma da sentença.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. ARTIGO 514 DO CPC. ATAQUE AOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA CONFIGURADO. VIOLAÇÃO DA COISA JULGADA. INEXISTÊNCIA. 1. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte.
2. "O formalismo na apreciação das razões de apelação não é tão acentuado, bastando, para seu conhecimento, seja minimamente demonstrada a pretensão de reforma da sentença, com a infirmação, mesmo genérica, dos fundamentos da sentença, desde que compreensíveis as razões apresentadas" (AgRg no Ag 1.244.669/PR, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, DJe 6/10/2011)
.
3. A interpretação, pelo tribunal de origem, do estabelecido na sentença exequenda não importa em afronta ao instituto da coisa julgada. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1177628/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/09/2014, DJe 26/09/2014).

Assim,
REJEITO
a preliminar em tela.

É como voto.

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Do mérito

Conforme relatado,
trata-se de remessa necessária e apelação cível interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, irresignado contra a sentença (ID 2367477, p. 115-123), através da qual a MM. Juíza de primeiro grau constatando que a Emenda Constitucional nº 87/2015 alterou o art. 155, §2º, incisos VII e VIII da Constituição Federal, trazendo a necessidade de edição de lei complementar nacional para regulamentar a aplicação do diferencial de alíquota de ICMS, concedeu a segurança pleiteada, reconhecendo o direito de não recolhimento do diferencial “DIFAL”.

Nas razões recursais (ID 2367477, p. 125-155) o Estado Apelante sustenta, em apertada síntese que: 1) está caracterizada a ilegitimidade ativa da Apelada, uma vez que a parte é contribuinte de direito; 2) as disposições constitucionais constantes da Emenda Constitucional nº 87/2015 são claras e exaustivas, estando disciplinadas no Convênio ICMS nº 93/2015, na Lei nº 10.446/2015 e no Decreto nº 3.916-R/2015, e; 3) não há necessidade de Lei Complementar para regulamentar a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS.

Pelo que se denota da análise dos autos, trata-se de Mandado de Segurança Preventivo impetrado com o intuito de impedir a cobrança de DIFAL.

A magistrada primeva, com base na tese de Repercussão Geral fixada no julgamento do RE 1.287.019/DF, Tema nº1093, concedeu a segurança pleiteada nos seguintes termos:

Como se nota, o
mandamus
tem como objetivo afastar a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS (“DIFAL”), pelo Fisco do Estado do Espírito Santo, em operações de vendas interestaduais de mercadorias efetuadas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados neste Estado.

Com efeito, a Emenda Constitucional n. 87/2015 alterou os incisos VII e VIII, parágrafo 2º, do artigo 155, da Carta Magna e previu uma nova maneira de cálculo do diferencial de alíquota relacionada ao ICMS:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior

[...]

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; ”

E continua o inciso XII:

“XII - cabe à lei complementar:

a) definir seus contribuintes;

b) dispor sobre substituição tributária;

c) disciplinar o regime de compensação do imposto;

d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços;

e) excluir da incidência do imposto, nas exportações para o exterior, serviços e outros produtos além dos mencionados no inciso X, "a"

f) prever casos de manutenção de crédito, relativamente à remessa para outro Estado e exportação para o exterior, de serviços e de mercadorias;

g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.

h) definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o imposto incidirá uma única vez, qualquer que seja a sua finalidade, hipótese em que não se aplicará o disposto no inciso X, b ; i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço.”

Extrai-se, pois, dos dispositivos acima a necessidade da edição de lei complementar nacional para regulamentar de modo geral a aplicação do diferencial de alíquotas do ICMS.

Neste aspecto, disciplina o artigo 146, da Constituição Federal que cabe a lei complementar estabelecer as normas gerais em matéria de legislação tributária:

“Art. 146. Cabe à lei complementar:

[...]

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.

d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.“

Acerca do tema, a Suprema Corte firmou o entendimento acerca da necessidade de previsão em lei complementar para possibilitar a cobrança do diferencial de alíquotas:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. NECESSIDADE DE PREVISÃO EM LEI COMPLEMENTAR. IMPOSSIBILIDADE DE APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS ATÉ O ADVENTO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1997. 1. A instituição do diferencial de alíquotas depende de previsão em lei complementar. 2. Nos termos da jurisprudência da Corte, as aquisições de bens destinados ao ativo fixo ou adquiridos para uso e consumo do estabelecimento não conferiam direito a crédito durante a vigência do Convênio nº 66/1988. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.”

(RE 580.903 AgR/PR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 28.04.2015)

E corroborando analogicamente a tese da insuficiência da LC n. 87/1996 para viabilizar a aplicação da EC n. 87/2015, o julgamento do
Tema n. 171
de Repercussão Geral:

“CONDIÇÕES CONSTITUCIONAIS PARA TRIBUTAÇÃO 4. Existência e suficiência de legislação infraconstitucional para instituição do tributo (violação dos arts. 146, II e 155, XII, § 2º, i da Constituição). A validade da constituição do crédito tributário depende da existência de lei complementar de normas gerais (LC 114/2002) e de legislação local resultantes do exercício da competência tributária, contemporâneas à ocorrência do fato jurídico que se pretenda tributar. 5. Modificações da legislação federal ou local anteriores à EC 33/2001 não foram convalidadas, na medida em que inexistente o fenômeno da “constitucionalização superveniente” no sistema jurídico brasileiro. A ampliação da hipótese de incidência, da base de cálculo e da sujeição passiva da regra-matriz de incidência tributária realizada por lei anterior à EC 33/2001 e à LC 114/2002 não serve de fundamento de validade à tributação das operações de importação realizadas por empresas que não sejam comerciais ou prestadoras de serviços de comunicação ou de transporte intermunicipal ou interestadual. 6. A tributação somente será admissível se também respeitadas as regras da anterioridade e da anterioridade, cuja observância se afere com base em cada legislação local que tenha modificado adequadamente a regra-matriz e que seja posterior à LC 114/2002.”

(RE 439.796/PR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, j. 06.11.2013)

E para dirimir a controvérsia, foi fixada a seguinte tese no julgamento do Tema n. 1.093 (
Leading Case
RE 1.287.019/DF), ocorrido em
24/02/2021
:

“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Evidencia-se, assim, necessária a edição de lei complementar para a cobrança do DIFAL, introduzido pela EC n. 87/2015, ressaltando que a LC n. 87/1996 e nem o Convênio ICMS n. 93/2015 não têm o condão de fundamentar à exação.

Inicialmente, no tocante à alegação de ilegitimidade ativa da Impetrante por ser contribuinte de direito, entendo que não assiste razão ao Estado do Espírito Santo.

Como substituta tributária, é a Impetrante quem mantém a relação jurídico-tributária com o Ente Público, tornando-se responsável pelo cumprimento da obrigação tributária, sendo inclusive incumbida pelas obrigações acessórias decorrentes da operação, razão pela qual resta patente sua legitimidade ativa.

Também não prospera a tese de que
as disposições constantes da Emenda Constitucional nº 87/2015 são claras e exaustivas, não havendo necessidade de Lei Complementar para regulamentar a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.287.019/DF, submetido ao rito da repercussão geral, Tema nº 1.093, firmou a tese de que é necessária a edição de lei complementar veiculando normas gerais para a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma prevista pela Emenda Constitucional nº 87 de 2015. Segue ementa do acórdão:

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.
Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.
3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

Dessa forma, o Supremo Tribunal Federal concluiu que as previsões constantes do Convênio ICMS nº 93 de 2015, não possibilitam a cobrança praticada pelos Estados da Federação, sendo imprescindível a edição de lei complementar para regulamentar a matéria.

É possível observar que no decorrer do julgamento, houve a modulação de efeitos
“
da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF”
.

Igualmente, o ex. STF também consignou que
“ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso”
.

Assim, não estariam resguardadas pela tese fixada as ações ajuizadas em data posterior à do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal ocorrido em 24/02/2021.

Contudo, verifico que o presente Mandado de Segurança foi ajuizado em 27/12/2018, devendo ser aplicado o entendimento fixado no RE 1.287.019/DF, Tema 1093.

Diante de tais argumentos, deve ser considerada descabida a cobrança do diferencial de alíquota aqui analisado, estando demonstrado que a exigência de recolhimento do imposto antes da edição de lei complementar regulamentando a matéria ofende o direito líquido e certo da Impetrante.

Este Egrégio Tribunal de Justiça possui entendimento no mesmo sentido:

EMENTA : DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFAL. ICMS. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. ENTENDIMENTO FIRMADO EM CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DE EFEITOS. DATA DO JULGAMENTO. AÇÃO AJUIZADA POSTERIORMENTE. SEGURANÇA DENEGADA. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1.
No julgamento do RE nº 1.287.019 e da ADI nº 5.469 (Tema 1093), o Plenário do STF firmou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.
2. Nos embargos de declaração opostos contra o referido acórdão, o eminente relator Ministro Dias Toffoli esclareceu que a Corte concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento (ADI 5469 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 17/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 02-09-2021 PUBLIC 03-09-2021). 3. O mandado de segurança impetrado apenas em 05/03/2021 não pode, portanto, ser considerado como ação judicial em curso tendo-se por referência a data da conclusão daquele julgamento do STF (24/02/2021), motivo pelo qual a impetrante não está abarcada pela ressalva implementada pela excelsa Corte na modulação dos efeitos no julgamento do tema 1093 da repercussão geral. 4. Segurança denegada. Agravo interno prejudicado. (TJES, Classe: Mandado de Segurança Cível, 100210011514, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 04/10/2021, Data da Publicação no Diário: 13/10/2021)

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALIQUOTA DO ICMA (DIFAL). TEMA 1093, DO STF. PRECEDENTE VINCULANTE. APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA. RECURSO PROVIDO. 1
O Supremo Tribunal de Justiça, em sede de repercussão geral, no julgamento do RE 1287019 fixou a seguinte tese (Tema 1093): A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais
. 2 Observado o disposto no artigo 927, do CPC,
o presente recurso deve ser provido, com a concessão da segurança para afastar a exigibilidade do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL), no que concerne às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no Estado do Espírito Santo.
3 - Recurso provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024180323560, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 16/08/2021, Data da Publicação no Diário: 27/08/2021)

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. Mandado de segurança preventivo. Icms. Difal. Convênio confaz nº 93/2015. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Cabe à lei complementar, consoante artigo 146, incisos I e III, alíneas a e b da CF, dispor sobre conflitos de competência entre os entes federativos em matéria tributária, além de estabelecer normas gerais sobre obrigação tributária, também o fazendo quanto a fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes dos impostos discriminados na Constituição. Do artigo 155, por sua vez, colhe-se reservar-se à lei complementar disciplinar, especificamente quanto ao ICMS, temas como substituição tributária, definição de contribuintes, compensação, base de cálculo, fixação do local das operações para fins de cobrança do referido tributo e de definição do estabelecimento responsável pelo recolhimento. 2. A Lei Complementar nº 87/96, inobstante trate da espécie tributária em questão, não esgotou toda a sua regulamentação, carecendo, por exemplo, de abordar o ICMS relativo ao diferencial de alíquotas em comento. A constatação de tal lacuna normativa não implica conferir ao Convênio CONFAZ nº 93/2015 o condão de suprí-la, eis que seu espectro normativo deve apenas tangenciar os procedimentos a serem observados no recolhimento do ICMS devido nos termos da referida Emenda Constitucional que o precedeu, nem poderiam leis estaduais validamente fazê-lo. 3.
Essa foi a linha de raciocínio que orientou o julgamento do Recurso Extraordinário nº 1287019/DF pelo Supremo Tribunal Federal, que teve sua repercussão geral reconhecida e conformou o tema nº 1093. Da ementa do referido julgado extrai-se a conclusão pela invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/15, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, tendo, na ocasião, fixado-se tese, aplicável de imediato aos processos judiciais em curso, de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.
4. Recurso conhecido e provido. Segurança concedida. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024190011585, Relator : JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 29/06/2021, Data da Publicação no Diário: 16/07/2021)

Outrossim, peço vênia para trazer a colação o seguinte precedente de minha relatoria, que apreciou situação idêntica a dos autos:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. legitimidade ativa reconhecida. Tema nº 1093 do stf. difal-icms. necessidade de lei complementar regulamentando a matéria. recurso de apelação conhecido e improvido. remessa prejudicada.
1- Como substituta tributária, é a Impetrante quem mantém a relação jurídico-tributária com o Ente Público, tornando-se responsável pelo cumprimento da obrigação tributária, sendo inclusive incumbida pelas obrigações acessórias decorrentes da operação, razão pela qual resta patente sua legitimidade ativa. 2- O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.287.019/DF, submetido ao rito da repercussão geral, Tema nº 1.093, firmou a tese de que é necessária a edição de lei complementar veiculando normas gerais para a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma prevista pela Emenda Constitucional nº 87 de 2015. 3- Dessa forma, o Supremo Tribunal Federal concluiu que as previsões constantes do Convênio ICMS nº 93 de 2015, não possibilitam a cobrança praticada pelos Estados da Federação, sendo imprescindível a edição de lei complementar para regulamentar a matéria. 4- Não estariam resguardadas pela tese fixada as ações ajuizadas em data posterior à do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal ocorrido em 24/02/2021.Contudo, verifico que o presente Mandado de Segurança foi ajuizado em 15/10/2020, devendo ser aplicado o entendimento fixado no RE 1.287.019/DF, Tema 1093. 5- Deve ser considerada descabida a cobrança do diferencial de alíquota aqui analisado, estando demonstrado que a exigência de recolhimento do imposto antes da edição de lei complementar regulamentando a matéria ofende o direito líquido e certo da Impetrante.
6 Recurso de apelação conhecido e improvido. Remessa necessária prejudicada. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024200163426, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 13/06/2022, Data da Publicação no Diário: 28/06/2022)

Ante ao exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e, no mérito
, NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterada a sentença de primeiro grau.

Prejudicado o exame da remessa necessária.

Não há que se falar em condenação em honorários recursais, tendo em vista o disposto no art. 25 da Le nº 12.016/2009 (Lei do Mandado de Segurança).

É como voto.

VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
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001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
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EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000142-69.2019.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: CONNECTPARTS COMÉRCIO DE PEÇAS E ACESSÓRIOS AUTOMOTIVOS S/A

RELATOR: DESEM. SUBST. MARCOS VALLS FEU ROSA

A C Ó R D Ã O

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO
. PRELIMINAR DE não conhecimento do recurso rejeitada.
legitimidade ativa reconhecida. Tema nº 1093 do stf. difal-icms. necessidade de lei complementar regulamentando a matéria
.
recurso de apelação conhecido e improvido. remessa prejudicada.

1-
Em que pesem os judiciosos fundamentos trazidos pelo apelado, não se enxerga irregularidade capaz de afastar o conhecimento da apelação cível, tendo o apelante indicado as razões pelas quais pretende a reforma da sentença.

2-
Como substituta tributária, é a Impetrante quem mantém a relação jurídico-tributária com o Ente Público, tornando-se responsável pelo cumprimento da obrigação tributária, sendo inclusive incumbida pelas obrigações acessórias decorrentes da operação, razão pela qual resta patente sua legitimidade ativa.

3-
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.287.019/DF, submetido ao rito da repercussão geral, Tema nº 1.093, firmou a tese de que é necessária a edição de lei complementar veiculando normas gerais para a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma prevista pela Emenda Constitucional nº 87 de 2015.

4-
Dessa forma, o Supremo Tribunal Federal concluiu que as previsões constantes do Convênio ICMS nº 93 de 2015, não possibilitam a cobrança praticada pelos Estados da Federação, sendo imprescindível a edição de lei complementar para regulamentar a matéria.

5-
Não estariam resguardadas pela tese fixada as ações ajuizadas em data posterior à do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal ocorrido em 24/02/2021.Contudo, verifico que o presente Mandado de Segurança foi ajuizado em 27/12/2018, devendo ser aplicado o entendimento fixado no RE 1.287.019/DF, Tema 1093.

6-
Deve ser considerada descabida a cobrança do diferencial de alíquota aqui analisado, estando demonstrado que a exigência de recolhimento do imposto antes da edição de lei complementar regulamentando a matéria ofende o direito líquido e certo da Impetrante.

7
– Recurso de apelação conhecido e improvido. Remessa necessária prejudicada.

VISTOS,
relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível, na qual figuram como partes aquelas acima mencionadas,
ACORDA
, de conformidade com a ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, a unanimidade,
rejeitar a preliminar de não conhecimento do recurso
e, no mérito,
negar-lhe provimento
, julgando prejudicada a remessa necessária a teor do voto proferido pelo e. Relator.

Vitória (ES), 06 de fevereiro de 2023.

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.