Tribunal: TJES
Processo: 0006475-46.2019.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2023-09-19

Ementa:
EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. ENERGIA ELÉTRICA. SUPOSTA FRAUDE NA UNIDADE MEDIDORA. APURAÇÃO UNILATERAL. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI). IRREGULARIDADE CONSTATADA. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA. DANO MORAL VERIFICADO. APELO DA PARTE AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO E DA PARTE RÉ IMPROVIDO.

I-
Embora avessa a qualquer espécie de locupletamento ilícito, o ordenamento pátrio exige que o procedimento empregado pela concessionária na apuração de irregularidades observe o contraditório e a ampla defesa, o qual, aqui, não foi respeitado, haja vista a atuação unilateral da demandada.

II
- A Resolução ANEEL nº 414/2010, no escopo de afastar a unilateralidade na apuração de eventual irregularidade, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica, exigência inarredável em tais casos para a composição de um sólido conjunto de evidências da fraude na medição, conforme art. 129, incs. II e III.

III
-

A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária não é suficiente para caracterizar a fraude alegada pela parte Requerida, isto porque se torna necessária a realização de perícia no equipamento de medição de energia elétrica com o respeito dos pressupostos da ampla defesa e do contraditório.

IV
-

Verificada a irregularidade do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) nº 3377272/2018 e, consequentemente, a impossibilidade de aplicação de penalidades contra o Apelado com base especificamente naquele procedimento, bem como a suspensão do fornecimento de energia prevista no art. 6º, §3º, inciso II, da Lei Federal n
º
8.987/95 e art. 172, inciso I da Resolução da ANEEL nº 414/2010, deve ser mantida a sentença de origem quanto a inexistência do débito apontado no TOI.

V
- Restando caracterizada a irregularidade no procedimento adotado pela EDP, deve-se considerar que o dano moral no presente caso operou-se
in re ipsa
, em função da própria ilicitude do ato praticado. Diante de tais argumentos, considera-se cabível a indenização por danos morais pleiteada, sendo o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) razoável e proporcional a hipótese, impingindo seu caráter pedagógico, além de compensar o apelado pelo dano suportado.

VI -
Reconhecida a irregularidade no TOI, a energia do cliente deve ser religada caso não existam outros débitos pendentes.

VII - Recurso de apelação da parte requerida improvido e apelo do autor parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006475-46.2019.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CARLOS ANTONIO CORREA DOS SANTOS e outros

APELADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A. e outros

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal

RELATÓRIO

Cuida-se a hipótese de recursos de apelação cível interpostos respectivamente
EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A. e por

CARLOS ANTONIO CORREA DOS SANTOS,
no intuito de reformar a sentença de fls. 220/225, integrada pela decisão aclaratória de fl. 269, a qual julgou parcialmente procedente esta “
Ação de Obrigação de Fazer c/c Reparação de Danos Materiais e Morais”
proposta pelo segundo em desfavor do primeiro para “[...]
tão somente, declarar inexistente o débito apontado no (Termo de Ocorrência de Inspeção – TOI n. 3377272/2018
[...]”. Em atenção ao princípio da causalidade e considerando-se que o autor sucumbiu em 2/3 (dois terços) da demanda e a ré em 1/3 (um terço), as partes foram condenadas ao pagamento das custas processuais, na proporção fixada.

Também foram arbitrados honorários advocatícios sucumbenciais no montante de 10% (dez por cento) do valor da causa, excluindo-se os valores alusivos ao dano moral e material, cabendo a parte requerida o pagamento em favor do(a) causídico(a) do requerente 1/3 (um terço) dos honorários advocatícios sucumbenciais arbitrados, e ao requerido o pagamento de 2/3 (dois terços) dos honorários advocatícios sucumbenciais calculados sobres os pedidos de dano moral e material, sendo suspensa a exigibilidade das cobranças das condenações em desfavor do autor face a gratuidade da justiça, a seu tempo deferida.

Em suas razões recursais, apresentadas às fls. 244/264, a
EDP
pugna pela reforma do julgado, com a total improcedência do feito, enquanto o autor, em seu apelo de fls. 278/288, pede a reforma da sentença para reestabelecimento do fornecimento de energia e condenação da parte demandada em danos materiais e morais.

Contrarrazões pela parte autora às fls. 292/297 verso, e pela Requerida às fls. 301/312.

É o que me cabia relatar.

VOTO CONDUTOR

Como se pode observar, cuida-se a hipótese de recursos de apelação cível interpostos respectivamente
EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A. e por

CARLOS ANTONIO CORREA DOS SANTOS,
no intuito de reformar a sentença de fls. 220/225, integrada pela decisão aclaratória de fl. 269, a qual julgou parcialmente procedente esta “
Ação de Obrigação de Fazer c/c Reparação de Danos Materiais e Morais”
proposta pelo segundo em desfavor do primeiro para “[...]
tão somente, declarar inexistente o débito apontado no (Termo de Ocorrência de Inspeção – TOI n. 3377272/2018
[...]”.

Em atenção ao princípio da causalidade e considerando-se que o autor sucumbiu em 2/3 (dois terços) da demanda e a ré em 1/3 (um terço), as partes foram condenadas ao pagamento das custas processuais, na proporção fixada, e também foram arbitrados honorários advocatícios sucumbenciais no montante de 10% (dez por cento) do valor da causa, excluindo-se os valores alusivos ao dano moral e material, cabendo a parte requerida o pagamento em favor do(a) causídico(a) do requerente 1/3 (um terço) dos honorários advocatícios sucumbenciais arbitrados, e ao requerido o pagamento de 2/3 (dois terços) dos honorários advocatícios sucumbenciais calculados sobres os pedidos de dano moral e material, sendo suspensa a exigibilidade das cobranças das condenações em desfavor do autor face a gratuidade da justiça, a seu tempo deferida.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, passo à análise dos recursos, a começar pelo da
EDP
e, desde já, esclareço não ver elementos que ensejem a reforma do que restou decidido na origem.

Embora sustente a
EDP
que o consumo de energia não estava sendo regularmente registrado, conforme TOI (Termo de Ocorrência e Inspeção) nº 3377272/2018, o qual teria sido lavrado em conformidade com o procedimento estabelecido no art. 129 da Resolução Normativa nº 414/2010 da ANEEL e nada obstante, avessa a qualquer espécie de locupletamento ilícito, destaco que o ordenamento pátrio exige que o procedimento empregado pela concessionária na apuração de irregularidades observe o contraditório e a ampla defesa, o que não foi respeitado, haja vista a atuação unilateral da Requerida.

A Resolução ANEEL nº 414/2010, no escopo de afastar a unilateralidade na apuração de eventual irregularidade, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica, exigência inarredável em tais casos para a composição de um sólido conjunto de evidências da fraude na medição, conforme art. 129, incs. II e III.
In verbis
:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1º A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II – solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III – elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II; (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012)

IV – efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e V – implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:

a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no

mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

A respeito da questão, trago os precedentes que seguem:

APELAÇÃO CÍVEL - ORDINÁRIA - FRAUDE MEDIDOR - REVISÃO DE FATURAMENTO - INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO AUSÊNCIA DE PERÍCIA - COBRANÇA INDEVIDA - AMEAÇA DE CORTE NO FORNECIMENTO DE ENERGIA - DANO MORAL NÃO CONFIGURADO - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. É inegável que a concessionária de serviço público tem o direito de realizar a inspeção dos medidores de consumo de energia elétrica, a fim de apurar eventuais irregularidades. No entanto, deve observar as regras contidas nos arts. 90 e 72 da Resolução 456/00 da Agência Nacional de Energia Elétrica, vigente à época dos fatos.
2
. Para a caracterização da irregularidade na conduta do consumidor, não é suficiente a simples lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade, sendo necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude, o que não ocorreu
.
3. A falha na prestação de serviço, decorrente da suspensão do fornecimento de energia elétrica ou inscrição do nome do consumidor nos cadastros de proteção ao crédito, em violação aos ditames legais, caracteriza ato ilícito e enseja o arbitramento de indenização por dano moral. Ocorre que, no caso, não há qualquer prova de que tais fatos tenham ocorrido. Assim, apenas a cobrança indevida não é capaz de gerar o direito à indenização. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES – 3ª Câm. Cível – Apelação nº 0024934-98.2008.8.08.0048 – Des. Elisabeth Lordes – J. 20/03/2018 – DJ. 28/03/2018). (não possui grifo no original)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA C⁄C DANOS MORAIS – CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO – COBRANÇA A TÍTULO DE REFATURAMENTO DO CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA – ALEGADA CONSTATAÇÃO DE IRREGULARIDADE NO MEDIDOR – APLICAÇÃO DA ENTÃO VIGENTE RES. ANEEL 456⁄00 – FRAUDE NEGADA PELO CONSUMIDOR – PERÍCIA TÉCNICA – NECESSIDADE – INSUFICIÊNCIA DA INSPEÇÃO UNILATERAL POR PREPOSTOS DA CONCESSIONÁRIA – PRECEDENTES DO ETJES – IRREGULARIDADE NÃO COMPROVADA – INEXIGIBILIDADE DOS VALORES COBRADOS – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – AUSÊNCIA DE INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA, DE INJUSTA AMEAÇA DE INTERROMPÊ-LO OU DE INSCRIÇÃO EM CADASTRO DE DEVEDORES – INDENIZAÇÃO NÃO DEVIDA – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA CARACTERIZADA – APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

1) Sendo negada pelo responsável pela unidade consumidora a violação do medidor de energia elétrica, tal qual verificou-se no caso concreto, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do TOI - Termo de Ocorrência de Irregularidade (chamado Termo de Ocorrência e Inspeção a partir da Resolução Normativa ANEEL 414⁄2010), não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude
.
2) Diante de tais situações, estabelecia a então vigente Resolução ANEEL nº 456⁄00, no seu art. 72, inciso II, que a concessionária deve ¿solicitar os serviços de perícia técnica do órgão competente vinculado à segurança pública e⁄ou do órgão metrológico oficial, este quando se fizer necessária a verificação do medidor e⁄ou demais equipamentos de medição.
3)
Por ter sido unilateralmente elaborado o laudo técnico que confere respaldo à cobrança retroativa de valores devidos a título de refaturamento, sem a realiazação de perícia técnica do órgão competente vinculado à segurança pública e⁄ou do órgão metrológico oficial (Resolução ANEEL nº 456, artigo 72, II), não restou suficientemente comprovada pela concessionária de serviço público a alegada fraude no medidor de energia elétrica, tornando inexigíveis, via reflexa, os valores por ela cobrados
.
4) Noticiou a apelada que ¿não seria possível a juntada aos autos de resultado detalhado da perícia do medidor de energia elétrica, haja vista a detectação do desvio de energia elétrica ter sido constatado em campo sendo lavrado o TOI no próprio local, em razão do exposto não foi realizada análise detalhada do medidor em laboratório¿, o que reafirma a unilateralidade do proceder adotado pela Escelsa S⁄A. 5) O dever de indenizar, em hipóteses desse jaez, relaciona-se à interrupção do fornecimento de energia elétrica ao consumidor ou, pelo menos, injusta ameaça de tal proceder, além de eventual inscrição perante os órgãos de proteção ao crédito, e não propriamente à cobrança, em si, de valores a título de refatura-mento ou faturas mensais inadimplidas. 6) Apelação cível conhecida e parcialmente provida. (TJES – 3ª Câm. Cível – Apelação nº 0001590-64.2010.8.08.0001 – Des. Eliana Junqueira Munhós Ferreira – J. 04/04/2017 – DJ. 12/04/2017). (não possui grifo no original)

DIREITO CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. FRAUDE NO MEDIDOR DE ENERGIA. PROVA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DESTE EG. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO IMPROVIDO. 1.Havendo suspeita de fraude, a fornecedora do serviço de energia elétrica possui o direito de realizar inspeção na unidade consumidora e, constatada a adulteração do medidor, lavrar o respectivo TOI e, consequentemente, cobrar as diferenças de valores relativos ao efetivo consumo, desde que obedecidas as regras impostas pela norma legal quanto aos procedimentos administrativos em geral, devendo ser assegurado ao suposto fraudador a mais ampla defesa possível e estrita observância do contraditório.

2. É assente na jurisprudência deste Tribunal a imprestabilidade da prova da adulteração do medidor de energia elétrica se produzida unilateralmente pela prestadora, pois o procedimento de retirada do equipamento deve ser realizado na presença do proprietário ou da pessoa responsável pela unidade consumidora e a constatação de tal irregularidade deve ser feita por perito oficial ou acreditado perante o órgão publico competente
.
3.Recurso conhecido e improvido. (TJES – 1ª Câm. Cível – Apelação nº 0022543-48.2008.8.08.0024 – Des. Janete Vargas Simões – J. 13/10/2015 – DJ. 19/10/2015). (não possui grifo no original)

AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA. FRAUDE NO MEDIDOR DE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. PERÍCIA UNILATERAL. ILEGALIDADE.
1. -
É imprestável a perícia realizada unilateralmente pela concessionária para fim de comprovação de fraude cometida pelo consumidor em medidor de energia elétrica
. 2. - Recurso desprovido. (TJES – 3ª Câm. Cível – Agravo nº 0013765-26.2011.8.08.0011 – Des. Dair José Bregunce de Oliveira – J. 24/03/2015 – DJ. 01/04/2015). (não possui grifo no original)

Na hipótese, não há nos autos qualquer prova de que o Autor tenha anuído com a apuração unilateralmente realizada pela Requerida, e a própria propositura da demanda é uma comprovação de que tal anuência nunca ocorreu.

Acertada, portanto, a posição do magistrado primevo que reconheceu a irregularidade da cobrança efetuada.

De igual forma, também entendo que a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária não é suficiente para caracterizar a fraude alegada pela
EDP
, isto porque, como dito, é necessária a realização de perícia no equipamento de medição de energia elétrica com o respeito dos pressupostos da ampla defesa e do contraditório, o que não ocorreu, nem mesmo no curso da instrução processual, onde a Requerida dispensou a realização de tal prova (fl. 204/204 verso).

Assim, resta caracterizada a irregularidade do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) nº
3377272/2018
e, consequentemente, a impossibilidade de aplicação de penalidades contra o Autor com base no mencionado procedimento, bem como a suspensão do fornecimento de energia prevista no art. 6º, §3º, inciso II, da Lei Federal n
º
8.987/95 e art. 172, inciso I da Resolução da ANEEL nº 414/2010.

Assim, deve ser rejeitado apelo da
EDP.

Com relação ao recurso da parte autora, destaco que, embora o STJ admita a interrupção de fornecimento da energia elétrica nos casos de dívidas decorrentes de fraude no medidor, a aludida providência está condicionada ao cumprimento de alguns requisitos, que são os seguintes:
(a)
a responsabilidade do consumidor pela fraude deverá ser devidamente apurada, conforme procedimento estipulado pela ANEEL (agência reguladora), assegurando-se ampla defesa e contraditório;
(b)
deverá ser concedido um aviso prévio ao consumidor;
(c)
a suspensão administrativa do fornecimento do serviço deve ser possibilitada quando não forem pagos débitos relativos aos últimos 90 (noventa) dias da apuração da fraude, sem prejuízo do uso das vias judiciais ordinárias de cobrança. Acerca do assunto, é clara a tese formulada pelo STJ quando do julgamento do Tema 699 dos Recursos Repetitivos:

“Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação.” 1ª Seção. REsp 1.412.433-RS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 25/04/2018 (recurso repetitivo) (Info 634).

Esse entendimento foi adotado, pois, conforme consta do voto condutor do REsp 1.412.433-RS da lavra do Eminente Ministro Herman Benjamin “[...] as concessionárias do serviço público têm o dever não só de fornecer, mas também de fiscalizar a regularidade do sistema de apuração de consumo de forma frequente,
não sendo razoável, à luz ainda do princípio da dignidade da pessoa humana, que o consumidor seja privado de serviço público básico à sua sobrevivência mediante cobrança de valores relativos a grandes períodos de tempo
”. [não existe grifo no original]

Assim, restando caracterizada a irregularidade no procedimento adotado pela
EDP
, deve-se considerar que o dano moral no presente caso operou-se
in re ipsa
, em função da própria ilicitude do ato praticado.

A indenização por danos morais deve ser fixada em termos razoáveis, evitando-se que a reparação venha a se constituir em enriquecimento indevido. É preciso arbitrar valor proporcional ao grau de culpa e ao porte econômico das partes, valendo-se o magistrado do bom senso e da experiência, observando a realidade da vida e, por outro lado, buscando desestimular o ofensor a repetir o ato danoso. Essa é a suma do entendimento esposado em diversos julgados do Superior Tribunal de Justiça (REsp 187283-PB, REsp 1347233-RJ, AgRg no Ag 884139-SC, REsp 418502-SP).

Diante de tais argumentos, considero que o recurso da parte Autora deve ser provido com relação ao cabimento dos danos morais, e fixo indenização no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por se mostrar razoável e proporcional, impingindo seu caráter pedagógico, além de compensar o apelado pelo dano suportado. Ilustrando:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SUSPENSÃO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. ART. 927, INC. III, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PRECEDENTE QUALIFICADO. TEMA 699 DO STJ. VALOR DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. OBSERVÂNCIA DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. 1. O art. 927, inc. III, do Código de Processo Civil, estabelece que Os juízes e os tribunais observarão [...] os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos. 2. - O colendo Superior Tribunal de Justiça em precedente qualificado estabeleceu, sob o Tema n. 699, orientação no sentido de que Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação. 3. - No caso, restou configurada violação do princípio do contraditório. Como salientou o ilustre Julgador singular verifica-se pelos documentos colacionados a peça de ingresso que, à data da interrupção do fornecimento de energia elétrica a residência da autora e respectiva retirada do relógio medidor (10-07-2019), as faturas desde o mês de janeiro de 2019 estavam devidamente pagas, estando em aberto apenas a fatura com vencimento na data de 08-07-2019 que foi quitada no mesmo dia 10, estando apenas com dois dias de atraso no pagamento (vide documentos de fls. 15-21). 4. -
O valor para reparação do dano imaterial fixado em R$10.000,00 (dez mil reais) não se afigura excessivo e está em conformidade com os critérios de razoabilidade e de proporcionalidade. Já foi assentado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça a respeito de corte indevido de fornecimento de energia elétrica que O Tribunal de origem, com base na prova dos autos, julgou procedente o pedido e arbitrou o quantum indenizatório em R$ 10.000,00 (dez mil reais). 3. Por não se tratar de montante excessivo ou abusivo, a sua revisão encontra óbice na Súmula nº 7/STJ
(AGRG no AREsp 331.838/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, data do julgamento: 15-08-2013, data da publicação/fonte: DJe 16-09-2013). 5. - Recurso desprovido. (TJES; AC 0019527-03.2019.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira; Julg.
03/05/2022
; DJES 13/05/2022) [não existem destaques no original]

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE DO MEDIDOR. APURAÇÃO UNILATERAL. SUSPENSÃO INDEVIDA DO FORNECIMENTO. DANO MORAL CARACTERIZADO. INDENIZAÇÃO ARBITRADA COM BASE NOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. A CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA TEM O DIREITO DE REALIZAR A INSPEÇÃO DOS MEDIDORES DE CONSUMO COM A FINALIDADE DE APURAR EVENTUAIS IRREGULARIDADES. 2. A FRAUDE NO MEDIDOR DE CONSUMO DE ENERGIA, SE APURADA UNILATERALMENTE PELA CONCESSIONÁRIA, DESAUTORIZA O CORTE NO RESPECTIVO FORNECIMENTO. OUTROSSIM, OCORRENDO TAL CORTE, PODE O CONSUMIDOR SOCORRER-SE DO JUDICIÁRIO PARA BUSCAR O RELIGAMENTO DA REDE ELÉTRICA. 3. NA HIPÓTESE DE COBRANÇA DE DÉBITO DE RECUPERAÇÃO DE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA POR FRAUDE NO APARELHO MEDIDOR ATRIBUÍDA AO CONSUMIDOR, DESDE QUE APURADA EM OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA, É POSSÍVEL O CORTE ADMINISTRATIVO DO FORNECIMENTO DO SERVIÇO, MEDIANTE PRÉVIO AVISO AO CONSUMIDOR, PELO INADIMPLEMENTO DO CONSUMO RECUPERADO CORRESPONDENTE AOS 90 (NOVENTA) DIAS ANTERIORES À CONSTATAÇÃO DA FRAUDE, CONTANTO QUE EXECUTADO O CORTE EM ATÉ 90 (NOVENTA) DIAS APÓS O VENCIMENTO DO DÉBITO, SEM PREJUÍZO DO DIREITO DE A CONCESSIONÁRIA UTILIZAR OS MEIOS JUDICIAIS ORDINÁRIOS DE COBRANÇA DA DÍVIDA, INCLUSIVE ANTECEDENTE AOS MENCIONADOS 90 (NOVENTA) DIAS DE RETROAÇÃO (STJ. RESP Nº 1.412.433-RS, TEMA Nº 699).4. Porque a suposta fraude no medidor de energia elétrica da residência da apelada foi apurada unilateralmente pela concessionária e a cobrança realizada refere-se ao débito apurado no período de 3 (três) anos em que o equipamento teria registrado incorretamente o consumo de energia e não do valor referente aos 90 (noventa) dias anteriores à constatação da fraude, é abusiva a suspensão administrativa do fornecimento. 5. A suspensão ilegal do fornecimento de energia elétrica autoriza a condenação da concessionária de serviço público ao pagamento de indenização por danos morais. 6.
A indenização fixada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) está em conformidade com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, eis que suficiente para reparar o dano sem importar no enriquecimento sem causa da consumidora
. 7. Recurso desprovido. (TJES; AC 0000780-66.2019.8.08.0036; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Fabio Clem de Oliveira; Julg.
12/04/2022
; DJES 12/05/2022) [não existem destaques no original]

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZATÓRIA. CORTE INDEVIDO DE ENERGIA ELÉTRICA. Apuração unilateral de suposta irregularidade no aparelho medidor de energia elétrica. Dano moral. Configurado. Precedentes TJES. Apelo da edp improvido e o de José afonso Moreira Ferreira parcialmente provido. Sentença reformada em parte. 1. De uma análise da petição recursal, fácil a constatação de que a minuta atende aos requisitos mínimos e suficientes ao conhecimento do recurso. Preliminar de violação ao princípio da dialeticidade rejeitada. 2. O termo de ocorrência de inspeção (toi) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, sem nenhum contraditório, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude, sobretudo quando o ato é expressamente negado pelo consumidor. 3. A manifesta imprestabilidade do toi produzido unilateralmente para caracterizar a irregularidade do aparelho do medidor de energia elétrica da consumidora, por consequência, esvazia a existência do débito pretérito pela diferença do consumo apurado e a legitimidade da interrupção do fornecimento de serviço essencial, e, por óbvio, repercute na ocorrência de danos morais à esfera jurídica do consumidor. 4.
O valor indenizatório de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, está em consonância com outros precedentes desta corte sobre o tema, revela-se adequado às peculiaridades da causa, não importa em quantia irrisória, tampouco excessiva
. 5. Recurso interposto pela edp improvido. 6. Recurso interposto por José afonso Moreira Ferreira parcialmente provido. (TJES; AC 0000610-57.2019.8.08.0016; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Janete Vargas Simões; Julg.
15/03/2022
; DJES 19/04/2022) [não existem destaques no original]

Com relação aos danos materiais (lucros cessantes), cabe transcrever o que, de forma bem fundamentada, registrou o Julgador de origem na sentença de fls. 220/225:

“[...] para a caracterização do pleito há necessidade de efetiva comprovação dos lucros cessantes, pois não basta mera argumentação que existiram, deve-se efetivamente prová-los.

Consoante se infere da lição do renomado doutrinador Sérgio Cavalieri Filho "por ser reflexo futuro do ato ilícito sobre o patrimônio da vítima, o lucro cessante exige maior cuidado na sua caracterização e fixação". E completa:

"Consiste, portanto, o lucro cessante na perda do ganho esperável, na frustração da expectativa de lucro, na diminuição potencial do patrimônio do vítima. Pode decorrer não só da paralisação da atividade lucrativa ou produtiva da vítima, como, por exemplo, a cessação dos rendimentos que alguém já vinha obtendo da sua profissão, como, também, da frustração daquilo que era razoavelmente esperado". (in Programa de Responsabilidade Civil, 8ª Ed)

Quanto à prova, ressalva o mesmo doutrinador com propriedade:

"O cuidado que o juiz deve ter neste ponto é para não confundir lucro cessante com lucro imaginário, simplesmente hipotético ou dano remoto, que seria apenas a consequência indireta ou mediata do ato ilícito".

No caso em tela, apesar de o autor ser proprietário de um estabelecimento comercial, não é possível determinar se a suspensão do fornecimento de energia fez com que deixasse de aferir ganhos, pois como dito acima a questão não há de ser presumida, mas sim, clara, inconteste.

Assim sendo, repito, é necessária a real demonstração para caracterização dos lucros cessantes, não se admitindo indenização
em caráter hipotético ou presumido, dissociada da realidade efetivamente provada. Neste sentido caminha a jurisprudência do ETJES:

CIVIL - PROCESSUAL CIVIL AÇÃO INDENIZATÓRIA - CDC - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA SUBSISTÊNCIA DA COMPROVAÇÃO MÍNIMA DOS FATOS SUSTENTADOS EM JUÍZO PELO AUTOR LUCRO CESSANTE NÃO COMPROVADO RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Trata-se efetivamente de relação de consumo estabelecida entre as partes, constatada a hipossuficiência, mesmo em se tratando de pessoa jurídica. 1.1. É decorrente de prévio pacto firmado entre as partes a possibilidade de suspensão dos serviços prestados pela demandada, em caso de inadimplemento, necessária a notificação prévia que todavia não fora efetivada no presente caso. 1.2. Mesmo em se tratando de caso de inversão cabia ao autor comprovar minimamente os fatos defendidos em juízo, e não houve a efetiva comprovação prévia e mínima de que teria mesmo suportado o prejuízo em razão da suspensão do serviço de telefonia. 2. O prejuízo sofrido por empresas nestes casos podem ser emergentes (dano positivo) ou lucros cessantes (dano negativo), e ambos exigem efetiva comprovação, não se admitindo indenização em caráter hipotético, ou presumido, dissociada da realidade efetivamente provada. 3. Recurso conhecido e improvido. Honorários majorados. Unânime. (TJES, Apelação Cível n. 024090260589, rel. Walace Pandolpho Kiffer, 4ª. C. Cível, j. 27/05/2019, DJES 04/06/2019).

Deste modo, tenho que nestes capítulos razão jurídica falece ao autor, uma vez que não cumpriu com o ônus que lhe competia.

Por oportuno, vale a transcrição de alguns brilhantes excertos da doutrina de renome acerca da distribuição do ônus probatório:

“As regras gerais básicas sobre o ônus da prova encontram-se no art. 333 do Código de Processo Civil, que dispõe incumbir ao autor a prova do fato constitutivo de seu direito e ao réu a prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Mas que são fatos constitutivos? São aqueles que, se provados, levam à consequência jurídica pretendida pelo autor. A relevância ou não de determinado fato para a produção de certo efeito jurídico é dada pelo direito material, porque nele estão definidas as relações jurídicas e os respectivos fatos geradores de direito subjetivos. O autor, na inicial, afirma certos fatos porque deles pretende determinada consequência de direito; esses são os fatos constitutivos que lhe incumbe provar sob pena de perder a demanda. A dúvida ou insuficiência de prova quanto a fato constitutivo milita contra o autor. O juiz julga improcedente o pedido se o autor não provar suficientemente o fato constitutivo de seu direito” (GRECO FILHO, Vicente. in Direito processual civil brasileiro, 2º vol., São Paulo: Saraiva, 1984, pp. 176-177)”.

“(...) ônus da prova é o encargo, atribuído pela lei a cada uma das partes, de demonstrar a ocorrência dos fatos de seu próprio interesse para as decisões a serem proferidas no processo (...) para o processo civil dispositivo, assim como fato não alegado não pode ser tomado em consideração no processo, assim também fato alegado e não demonstrado equivale a fato inexistente (alegatio et non probatio quase non allegatio)” (RANGEL DINAMARCO, Cândido. in Instituições de Direito Processual Civil, vol. III, São Paulo: Malheiros, 3ª ed., p. 71).
Como de corriqueiro saber, o ônus da ação, ou, na preciosa síntese de Moacyr Amaral Santos, "ao autor cumprirá sempre provar os fatos constitutivos", (in Comentários ao Código de Processo Civil, vol., IV, 2ª edição, Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 33).

Assim, se o autor descurou-se da prova do fato constitutivo do direito, não há como esquivar-se do insucesso processual. Carnelutti, em corrente a qual filio-me, assevera que "quem expõe uma pretensão em juízo deve provar os fatos que a sustentam"; ao que Chiovenda rematava com peculiar maestria: "ao autor cabe dar prova dos fatos constitutivos da relação jurídica litigiosa" (cf. ob. cit., p. 34 e 35).

Deste modo, como dito, improcede a tese indenizatória.
[...]”

Assim, uma vez que a parte Autora não comprovou de forma eficaz que a ocorrência de danos materiais em razão do corte de energia, o pedido não deve ser acohido.

Cumpre registar que, quando instada a produzir as provas necessárias à comprovação de seu direito, o Autor assim se manifestou (fl. 216, verso):

“[...] REQUER O JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE, COM O PROSSEGUIMENTO REGULAR DO PROCESSO PORQUE ESTE REQUERENTE NÃO TEM OUTRAS PROVAS A PRODUZIR DEVENDO SER PROFERIDA SENTENÇA JUDICIAL. [...]”

Deste modo, ante a ausência de prova efetiva de prejuízos decorrentes do corte de energia deflagrado, deve ser mantida a sentença quanto à rejeição da condenação da Requerida em danos materiais.

Quanto ao pedido de religação da energia, entendo que, caso ainda não religada, e não existindo outros débitos do Autor além daqueles decorrentes do TOI nº 3377272/2018, deve ser acolhido o pedido de religação.

Ante ao exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao apelo de
EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.,
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo de
CARLOS ANTONIO CORREA DOS SANTOS,
para condenar a parte requerida ao pagamento de danos morais, os quais fixo em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), em consonância com os parâmetros balizadores desta Corte, importância que deverá ser atualizada pela Taxa SELIC desde a citação, sendo vedada a cumulação com correção monetária (TJES; AC 0003633-40.2018.8.08.0050; AC 0005617-68.2018.8.08.0047), devendo a parte Requerida, caso não existam outros débitos da parte Autora além daqueles decorrentes do TOI nº 3377272/2018, providenciar a religação da energia, se ainda não religada.

Em razão do parcial provimento do apelo da parte autora, considerando-se que, com isso, passou a sucumbir em 1/3 (um terço) da demanda e a ré em 2/3 (dois terços), mantenho a condenação conjunta ao pagamento das custas processuais, porém, na proporção aqui fixada e, quanto aos honorários, fica cada parte condenada em 10% (dez por cento) do proveito econômico obtido (CPC, art. 85, §2º, devendo ser observada a gratuidade concedida em favor do autor.

Por fim, em razão do improvimento do recurso da parte demandada, majoro os honorários de sucumbência fixados em seus desfavor de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento).

É como voto.

VOTOS VOGAIS

Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.
Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.

EMENTA

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. ENERGIA ELÉTRICA. SUPOSTA FRAUDE NA UNIDADE MEDIDORA. APURAÇÃO UNILATERAL. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI). IRREGULARIDADE CONSTATADA. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA. DANO MORAL VERIFICADO. APELO DA PARTE AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO E DA PARTE RÉ IMPROVIDO.

I-
Embora avessa a qualquer espécie de locupletamento ilícito, o ordenamento pátrio exige que o procedimento empregado pela concessionária na apuração de irregularidades observe o contraditório e a ampla defesa, o qual, aqui, não foi respeitado, haja vista a atuação unilateral da demandada.

II
- A Resolução ANEEL nº 414/2010, no escopo de afastar a unilateralidade na apuração de eventual irregularidade, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica, exigência inarredável em tais casos para a composição de um sólido conjunto de evidências da fraude na medição, conforme art. 129, incs. II e III.

III
-

A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária não é suficiente para caracterizar a fraude alegada pela parte Requerida, isto porque se torna necessária a realização de perícia no equipamento de medição de energia elétrica com o respeito dos pressupostos da ampla defesa e do contraditório.

IV
-

Verificada a irregularidade do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) nº 3377272/2018 e, consequentemente, a impossibilidade de aplicação de penalidades contra o Apelado com base especificamente naquele procedimento, bem como a suspensão do fornecimento de energia prevista no art. 6º, §3º, inciso II, da Lei Federal n
º
8.987/95 e art. 172, inciso I da Resolução da ANEEL nº 414/2010, deve ser mantida a sentença de origem quanto a inexistência do débito apontado no TOI.

V
- Restando caracterizada a irregularidade no procedimento adotado pela EDP, deve-se considerar que o dano moral no presente caso operou-se
in re ipsa
, em função da própria ilicitude do ato praticado. Diante de tais argumentos, considera-se cabível a indenização por danos morais pleiteada, sendo o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) razoável e proporcional a hipótese, impingindo seu caráter pedagógico, além de compensar o apelado pelo dano suportado.

VI -
Reconhecida a irregularidade no TOI, a energia do cliente deve ser religada caso não existam outros débitos pendentes.

VII - Recurso de apelação da parte requerida improvido e apelo do autor parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Quarta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, CONHECER DOS RECURSOS, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE REQUERIDA E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO ADESIVO DO AUTOR, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA