Tribunal: TJES
Processo: 5003372-67.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2023-07-07

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DESOBRIGAÇÃO DE RECOLHIMENTO DE DIFAL/ICMS – TUTELA DE URGÊNCIA DENEGADA – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA MEDIDA – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.

1 – Na orientação firmada pelo STF em sede de repercussão geral no julgamento do RE nº 1.287.019 e da ADI nº 5.469 (tema 1093), a excelsa Corte fixou a tese de que
"A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais"
, sendo que no julgamento dos embargos de declaração opostos contra o referido acórdão, o eminente relator Ministro Dias Toffoli esclareceu que a Corte
“concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento”
(ADI 5469 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 17/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 02-09-2021 PUBLIC 03-09-2021).

2 – Conforme decisão proferida nos autos da Suspensão de Liminar nº 0001127-08.2022.8.08.0000, a
“[...]concessão de lapso temporal para fins de organização entre os Estados da Federação, consoante a decisão que determinou a modulação dos efeitos a partir do exercício financeiro subsequente à conclusão (2022) –, possibilita a continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, principalmente porque, ainda que leis locais sobre a matéria sejam produzidas, a princípio, não haveria que se falar em instituição ou mesmo majoração de novo tributo, de modo que, aparentemente, inexistiria sujeição à regra da anterioridade.[...]”

3 - A hipótese dos autos denota ocorrência de periculum in mora inverso, ante o risco de comprometimento da saúde financeira do ente público estatal com o efeito multiplicador de decisões liminares como a que se aprecia.

4 – Confirmada a ausência dos requisitos necessários à concessão da medida urgente pleiteada nos autos originários, mantém-se íntegra a decisão agravada que a indeferiu.

5 – Agravo de instrumento conhecido, mas não provido.

Vitória, 04 de julho de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003372-67.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ALBA COMERCIO LTDA.
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DESOBRIGAÇÃO DE RECOLHIMENTO DE DIFAL/ICMS – TUTELA DE URGÊNCIA DENEGADA – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA MEDIDA – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.

1 – Na orientação firmada pelo STF em sede de repercussão geral no julgamento do RE nº 1.287.019 e da ADI nº 5.469 (tema 1093), a excelsa Corte fixou a tese de que
"A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais"
, sendo que no julgamento dos embargos de declaração opostos contra o referido acórdão, o eminente relator Ministro Dias Toffoli esclareceu que a Corte
“concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento”
(ADI 5469 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 17/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 02-09-2021 PUBLIC 03-09-2021).

2 – Conforme decisão proferida nos autos da Suspensão de Liminar nº 0001127-08.2022.8.08.0000, a
“[...]concessão de lapso temporal para fins de organização entre os Estados da Federação, consoante a decisão que determinou a modulação dos efeitos a partir do exercício financeiro subsequente à conclusão (2022) –, possibilita a continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, principalmente porque, ainda que leis locais sobre a matéria sejam produzidas, a princípio, não haveria que se falar em instituição ou mesmo majoração de novo tributo, de modo que, aparentemente, inexistiria sujeição à regra da anterioridade.[...]”

3 - A hipótese dos autos denota ocorrência de periculum in mora inverso, ante o risco de comprometimento da saúde financeira do ente público estatal com o efeito multiplicador de decisões liminares como a que se aprecia.

4 – Confirmada a ausência dos requisitos necessários à concessão da medida urgente pleiteada nos autos originários, mantém-se íntegra a decisão agravada que a indeferiu.

5 – Agravo de instrumento conhecido, mas não provido.

Vitória, 04 de julho de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Agravo de Instrumento nº 5003372-67.2023.8.08.0000

Agravante: Alba Comércio Ltda.

Agravado: Gerente Fiscal da Sec. da Fazenda do Estado do Espírito Santo

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, nos autos do mandado de segurança originário, indeferiu a medida urgente pleiteada pela agravante, acerca da obrigação de recolhimento do DIFAL/ICMS.

Em suas razões, a recorrente se voltam contra tal decisão sustentando basicamente os mesmos argumentos consignados perante o Juízo de origem, ressaltando ser
“[...]e inquestionável que o Difal-ICMS só poderá ser cobrado no ano de 2.023, quando a LC 190/22 passará ter vigência e eficácia, mesmo assim se os Estados editarem as normas locais necessárias[...]”
, bem como que
“[...]Não se extrai do texto constitucional qualquer autorização para base de cálculo dupla para a apuração do DIFAL-Contribuintes e DIFAL-Não Contribuintes[...]”
. Ademais, sustentou que
“[...]se não recolher o DIFAL estará sujeita a atos de constrição por parte da D. Autoridade Coatora, na eventualidade de cessar o recolhimento do DIFAL como, por exemplo, a lavratura de autos de infração, impedimentos à renovação da Certidão de Regularidade Fiscal, inclusão do nome nos órgãos restritivos de crédito como o SERASA e o CADIN, protesto da dívida, dentre outros[...]”
, pelo que requereu a antecipação dos efeitos da tutela recursal e, no mérito, a reforma da decisão atacada. (Id. 4679817)

Por meio da decisão constante do evento n. 4706833 indeferi o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.

Contrarrazões pela incolumidade da decisão (Id. 5101678).

Informações prestadas pelo Juízo no evento n. 4842378.

Parecer Ministerial pela desnecessidade de intervenção (Id. 5120960).

É, no que importa, o relatório. Peço dia.

Vitória, 06 de junho de 2023.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Inicialmente, cumpre acentuar que
“o recurso de agravo de instrumento interposto contra decisão liminar sobre a antecipação dos efeitos da tutela, a análise das questões suscitadas restringe-se à profundidade do decisum agravado, limitando-se a aferir a correção do posicionamento do Juízo a quo acerca do pedido antecipatório, estando adstrito, desta forma, à cognição sumária lá realizada.[...]” (TJES, Agravo de Instrumento nº 35169006331, Relator Des.: Manoel Alves Rabelo, Quarta Câmara Cível, DJ: 19/04/2017).

Ao que se vê dos autos, a agravante impetrou mandado de segurança com vistas a obtenção de tutela mandamental que lhes desobrigasse de recolher o DIFAL/ICMS de forma imediata alegando que em decorrência do julgamento do RE 1.287.019 (Tema 1.093 de repercussão geral), em que o e. STF reconheceu a necessidade de lei complementar federal com normas gerais para a exigência do diferencial de alíquotas do ICMS, em 05/01/2022 foi publicada a LC nº 190/2022, a qual normatizou a questão afeta à referida cobrança e fez menção expressa à necessidade de observância ao princípio da anterioridade, o que apenas autorizaria a exigência do imposto a partir de 01/01/2023. Aduziu que
“[...]a majoração da base de cálculo em razão da instituição de base dupla para apuração do DIFAL-Contribuintes ou DIFAL-Não Contribuintes, seja por meio da LC 190/22, ou de quaisquer legislações estaduais, é inconstitucional[...]”
, bem como que
“[...]as normas estaduais para validarem a cobrança do Difal neste Estado (Leis, Decretos e etc) devem obrigatoriamente serem posteriores à Lei Complementar 190/22[...]”
, pelo que requereu ainda em sede liminar que fosse determinada a suspensão da
“[...]exigibilidade do crédito tributário correspondente ao DIFAL exigido por este Estado nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, ou, subsidiariamente, antes do decurso do prazo de 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar n.º 190/2022[...]”

Além disso, postulou o afastamento da
“[...]majoração da base de cálculo em razão da instituição de base dupla para apuração do DIFAL-Contribuintes ou DIFAL-Não Contribuintes, seja por meio da LC 190/22, ou de quaisquer legislações estaduais[...]”
e do
“[...]Convênio ICMS nº 236/2021, cujos efeitos antecedem a a LC 190/2022. d) Seja suspensa a cobrança da Difal, até que exista leis estaduais posteriores à Lei Complementar 190/22, observada ainda a limitação temporal da letra “a”[...]”
. (Id. 13569224, dos autos originários)

Ao proferir a decisão impugnada, o magistrado singular justificou a inexistência dos elementos autorizadores da medida vindicada pela agravante e considerou a existência de
“[...]periculum in mora inverso em caso de deferimento, em face da consequente queda da arrecadação potencialmente lesiva aos cofres públicos.[...]”
(Id. 18848931, dos autos originários)

Inconformada, a recorrente se voltam contra tal decisão sustentando basicamente os mesmos argumentos consignados perante o Juízo de origem, ressaltando ser
“[...]e inquestionável que o Difal-ICMS só poderá ser cobrado no ano de 2.023, quando a LC 190/22 passará ter vigência e eficácia, mesmo assim se os Estados editarem as normas locais necessárias[...]”
, bem como que
“[...]Não se extrai do texto constitucional qualquer autorização para base de cálculo dupla para a apuração do DIFAL-Contribuintes e DIFAL-Não Contribuintes[...]”
. Ademais, sustentou que
“[...]se não recolher o DIFAL estará sujeita a atos de constrição por parte da D. Autoridade Coatora, na eventualidade de cessar o recolhimento do DIFAL como, por exemplo, a lavratura de autos de infração, impedimentos à renovação da Certidão de Regularidade Fiscal, inclusão do nome nos órgãos restritivos de crédito como o SERASA e o CADIN, protesto da dívida, dentre outros[...]”
, pelo que requereu a antecipação dos efeitos da tutela recursal e, no mérito, a reforma da decisão atacada. (Id. 4679817)

Por meio da decisão constante do evento n. 4706833 indeferi o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal e agora, quando da análise do mérito do instrumento, tenho que melhor sorte não alberga a agravante.

Ocorre que, conforme cuidei de ressaltar na decisão antes mencionada, na orientação firmada pelo STF em sede de repercussão geral no julgamento do RE nº 1.287.019 e da ADI nº 5.469 (tema 1093), a excelsa Corte fixou a tese de que
"A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", sendo que no julgamento dos embargos de declaração opostos contra o referido acórdão, o eminente relator Ministro Dias Toffoli esclareceu que a Corte “concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento” (ADI 5469 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 17/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 02-09-2021 PUBLIC 03-09-2021). (g. n.)

Nesse aspecto, concordo com os termos consignados pelo eminente Desembargador Presidente deste e. TJES ao proferir decisão nos autos da Suspensão de Liminar nº 0001127-08.2022.8.08.0000, pois a
“[...]concessão de lapso temporal para fins de organização entre os Estados da Federação, consoante a decisão que determinou a modulação dos efeitos a partir do exercício financeiro subsequente à conclusão (2022) –, possibilita a continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, principalmente porque, ainda que leis locais sobre a matéria sejam produzidas, a princípio, não haveria que se falar em instituição ou mesmo majoração de novo tributo, de modo que, aparentemente, inexistiria sujeição à regra da anterioridade.[...]”

Além disso, entendo que a hipótese dos autos denota ocorrência de periculum in mora inverso, ante o risco de comprometimento da saúde financeira do ente público estatal com o efeito multiplicador de decisões liminares como a que se aprecia.

Tais assertivas evidentemente impedem a identificação dos requisitos necessários à concessão da medida urgente pleiteada pela agravante nos autos originários, tal como prescreve o art. 300, caput, do CPC.

Afinal, sabe-se, o deferimento de medidas urgentes como a que se aprecia apenas é autorizada quando verificadas a presença concomitante da plausibilidade jurídica da pretensão do postulante e do risco de dano, sendo certo que a ausência de qualquer uma delas inviabiliza a pretensão liminar.

A propósito, com as devidas adequações, atente-se para o seguinte aresto proveniente do egrégio STJ,
verbis
:

“PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO LIMINAR. RECREDENCIAMENTO DE INSTITUIÇÃO DE ENSINO. REQUISITOS. PERICULUM IN MORA E DO FUMUS BONI IURIS. AUSENTES. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

I - Instituto de Educação e Ensino Superior de Campinas e Sociedade de Educação e Cultura Raphael Di Santo S/C Ltda, sua mantenedora, impetraram mandado de segurança, com pedido de liminar, com fundamento no art. 105, I, da Constituição Federal, contra o Ministro da Educação, consistente na ausência de homologação do recredenciamento das impetrantes. Nesta Corte, foi indeferido o pedido liminar.

II - A teor do art. 7º, III, da Lei n. 12.016/09, a concessão de liminar em sede de mandado de segurança pressupõe a demonstração, de plano, da presença concomitante dos dois requisitos: periculum in mora e do fumus boni iuris, ou seja, da maneira pela qual o ato impugnado cause ou possa causar a ineficácia da pretensão deduzida, e da relevância do direito.

III - Na seara preambular não se evidencia a presença dos dois requisitos.

IV - Ainda que se possa argumentar sobre a presença do periculum in mora, na medida em que eventual restrição ao recredenciamento da primeira impetrante poderá importar em restrição ao desenvolvimento de sua atividade, o fato é que não se evidencia a presença do fumus boni iuris nesse momento.

V - As várias informações trazidas no bojo da inicial, com referência aos processos administrativos e tantas decisões subsequentes, parecem sugerir que a questão demande uma possível necessidade de dilação probatória, o que poderia levar à conclusão de não ser a ação mandamental apropriada para tanto.

VI - Ademais, outro fator importante a ser considerado nos autos é o fato de as impetrantes requererem que se promova "[...] imediatamente, A SUSPENSÃO DOS EFEITOS do Despacho n.º 25 de 30 de abril de 2018 [...[" (fl. 35), situação que escapa à análise em sede mandamental, considerando a extrapolação do prazo decadencial de 120 dias.

VII - Agravo interno improvido.” (AgInt no MS n. 26.238/DF, relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, julgado em 3/5/2022, DJe de 5/5/2022.)

Tidas essas considerações, nego provimento ao recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão de 27/06/2023
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR:
Respeitosamente peço vista dos autos.
Sessão de 04/07/2023:

Agravo de Instrumento nº 5003372-67.2023.8.08.0000

Agravante:
Alba Comercio Ltda.

Agravado:
Estado do Espírito Santo

Relatora:
Desembargadora

Janete Vargas Simões

Vogal:
Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior

VOTO VISTA

Acompanhar

Eminentes Desembargadores, pedi vista dos autos na sessão passada pois entendia de forma diversa nos casos submetidos à apreciação desta e. Primeira Câmara Cível sobre o tema.

Entretanto, tenho por bem rever meu posicionamento, em reverência ao posicionamento colegiado desta e. Primeira Câmara Cível.

Assim, sem delongas, acompanho a eminente Relatora para
CONHECER
e
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso de agravo de instrumento.

É como voto.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Desembargador Vogal