Tribunal: TJES
Processo: 0003936-60.2021.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Sistema Prisional; Regime inicial
Data de julgamento: 2023-02-16

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003936-60.2021.8.08.0014 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: DIEGO PEREIRA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
ESTELIONATO. FRAUDE ELETRÔNICA.
ART. 171, §2º-A E ART. 171, §2º-A C/C ART. 14, INCISO II, NA FORMA DO ART. 69, TODOS DO CÓDIGO PENAL
.

1.

PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO E
M RAZÃO DA AUSÊNCIA DE REPRESENTAÇÃO DAS VÍTIMAS
.
PRESCINDIBILIDADE DE FORMALIDADE
. REJEIÇÃO.

2.
MÉRITO
.
F
IXAÇÃO DAS PENAS-BASES NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVADAS SOB FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E GENÉRICA. 3.
ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PLEITO PREJUDICADO. 4.
FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS) PARA A TENTATIVA. INVIABILIDADE.
ITER CRIMINIS
PERCORRIDO. PROXIMIDADE À CONSUMAÇÃO DO DELITO.

5
.
RECURSO CONHECIDO
,
PRELIMINAR REJEITADA E, NO MÉRITO,

IMPROVIDO
. 1.

PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO E
M RAZÃO DA AUSÊNCIA DE REPRESENTAÇÃO DAS VÍTIMAS
.

A
representação para o processamento do crime
de estelionato
prescinde de formalidades, sendo
suficiente a demonstração do interesse da vítima em autorizar a persecução penal como, por exemplo, através do registro do boletim de ocorrência e dos depoimentos prestados em juízo.
Preliminar rejeitada.

2.
MÉRITO
.
D
e rigor a manutenção

d
as

pena
s-bases

fixada
s
acima do mínimo legal
, já que
existe
m
em desfavor do apelante

a
culpabilidade, circunstâncias
e consequências
do crime
,
a
s
qua
i
s
fora
m

corretamente reconhecida
s
e
devidamente fundamentada
s
.

3
.
Resta prejudicado o pleito pelo reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea, tendo em vista que assim já foi feito por ocasião da sentença.

4
.
P
ara a aplicação do redutor
previsto no inciso II do art. 14 do Código Penal
deve ser analisado o
iter criminis
percorrido, considerando a proximidade da consumação do delito
.
H
aja vista a proximidade da consumação delitiva,
é proporcional e adequada a fração de 1/2 (um m
eio
) empregada
.

5
.
Recurso conhecido
,
preliminar rejeitada e, no mérito,

i
mprovido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0003936-60.2021.8.08.0014
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DIEGO PEREIRA DOS SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Revisor / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003936-60.2021.8.08.0014 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: DIEGO PEREIRA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR
ARGUIDA PELA DEFESA: NULIDADE DO PROCESSO P
OR AUSÊNCIA DE REPRESENTAÇÃO DAS VÍTIMAS

A
defesa
pretende seja declarada a nulidade
absoluta
do processo
em razão de não haver express
o desejo de representação das vítimas.

Para tanto,
aduz a literalidade do art. 171, §5º, do Código Penal, que dispõe que o crime de estelionato somente se procede mediante representação, ressalvadas as hipóteses previstas nos incisos
.

O
corre que
a representação para o processamento do crime prescinde de formalidades, sendo
suficiente a demonstração do interesse da vítima em autorizar a persecução penal como, por exemplo, através do registro do boletim de ocorrência e dos depoimentos prestados em juízo, como no caso dos autos.

N
este sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. MEDIDA EXCEPCIONAL. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 171, §5º, DO CÓDIGO PENAL, INCLUÍDO PELA LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). REPRESENTAÇÃO. VITÍMA MAIOR DE 70 ANOS. ATO QUE PRESCINDE DE MAIORES FORMALIDADES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
[...]
3. Não se pode desconsiderar que a outra vítima manifestou interesse na ação penal tão logo soube da possível fraude, razão pela qual não se vislumbra, na hipótese, ausência de justa causa em virtude da alegada ausência de condição de procedibilidade consistente na exigência de representação da vítima para o delito de estelionato. 4. A representação, nos crimes de ação penal pública condicionada, prescinde de formalidades. Dessa forma, pode ser depreendida do boletim de ocorrência e de declarações prestadas em juízo (AgRg no REsp 1.912.568/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 20/4/2021, DJe 30/4/2021). 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no RHC n. 168.517/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 10/10/2022).

A
nte o exposto, rejeito a preliminar arguida.

É como voto.

MÉRITO RECURSAL

Conforme relatado,
t
rata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
D
IEGO PEREIRA DOS SANTOS
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pel
o
MM. Ju
iz
de Direito da
3
ª Vara C
riminal de Colatina
, que o condenou como incurso nas sanções do
art.
171, §2º-A e art. 171, §2º-A c/c art. 14, inciso II, na forma do art. 69, todos do Código Penal
, à pena definitiva de
06 (seis) anos e 11 (onze) meses de reclusão e ao pagamento de 104 (cento e quatro) dias-multa
, em regime inicial f
echado
.

Narra a denúncia, em síntese,
que
no dia
24 de junho de 2021, o denunciado obteve para si vantagem ilícita, em prejuízo alheio, com a utilização de informações
fornecidas pela vítima
Thiago Alves da Silva
, induzindo-a a erro através de contato telefônico.
Ainda no mesmo dia, tentou obter para si vantagem ilícita,
em prejuízo alheio, com a utilização de informações
fornecidas pela vítima
M
aria da Penha Casteluber Gonorim
, induzindo-a a erro através de contato telefônico,
apenas não consumando o delito por circunstâncias alheias a vontade do agente.

Nas
razões recursais, requer a defesa,
no mérito
(I) redimensionamento das penas-bases ao mínimo legal; (II) reconhecimento da atenuante da confissão espontânea no patamar máximo; e (III) emprego da fração máxima da tentativa
.

Pois bem.

A materialidade e a autoria foram devidamente reconhecidas no caderno processual. Por esta razão, a análise recursal se restringe ao arrazoado pelo apelante.

Em um primeiro momento, pugnou a defesa pela fixação das penas-bases no patamar mínimo legal, ante a inidoneidade dos fundamentos adotados
.

A
o apreciar
as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal,
o
MM. Ju
iz

a
ssim dispôs
:

“
[...
]
A
culpabilidade
foi exacerbada devido à forma extremamente organizada e elaborada de execução pela organização de cunho interestadual, considerando, ainda, que o réu veio à Colatina de outro estado da federação apenas para praticar os estelionatos e dificultar sua prisão e identificação;
As
consequências do crime
foram graves, pois o ilícito afetou extraordinariamente a vítima, que não conseguiu sequer um ressarcimento satisfatório por parte do banco;
[...] As
circunstâncias
devem ser avaliadas negativamente em razão do modo de agir, tendo em conta que, como exaustivamente demonstrado, foi montada uma engenhosa operação para a prática de estelionatos e o réu tinha, inclusive, máquinas de cartão
e todo o aparato
para obter
sucesso em causar prejuízo à vítima. Além disso, o crime foi praticado em concurso de agentes, o que o torna mais grave e de maior potencial lesivo
[...]”
(Crime contra a vítima Thiago Alves da Silva)
.

“
[...
]
A
culpabilidade
foi exacerbada devido à forma extremamente organizada e elaborada de execução pela organização de cunho interestadual, considerando, ainda, que o réu veio à Colatina de outro estado da federação apenas para praticar os estelionatos e dificultar sua prisão e identificação;
[...] As
circunstâncias
devem ser avaliadas negativamente em razão do modo de agir, tendo em conta que, como exaustivamente demonstrado, foi montada uma engenhosa operação para a prática de estelionatos
e o réu tinha, inclusive, máquinas de cartão e todo o aparato para obter sucesso em causar prejuízo à vítima. Além disso, o crime foi cometido em concurso de agentes, o que eleva o seu potencial lesivo
[...]”
(Crime contra a vítima
Maria da Penha Casteluber Gonorim
)
.

Em relação à
culpabilidade,
notória a maior reprovabilidade da conduta em razão de ter o réu se deslocado
de outro Estado tão somente para a prática dos delitos
.

D
a mesma maneira, corretamente negativadas as circunstâncias do crime,
tendo em vista que atos realizados pelo réu para a prática dos crimes excedeu o normal previsto no tipo, valendo-se do uso de máquinas de cartão de crédito, bem como em função de ter o mesmo se deslocado até a residência das vítimas para buscar os cartões
.
Além disso, o concurso de agentes do acusado com terceiro não identificado facilitou
o alcance do resultado gravoso,
sendo passível, portanto, de elevação da reprimenda.

P
or fim, legitimamente desvaloradas as consequências do crime em face da vítima Thiago,
considerando o grave prejuízo financeiro que suportou em razão do ilícito.

V
ale ressaltar,
ainda,
o fato de que o Magistrado possui discricionariedade para fins de fixação da pena,
desde que de maneira fundamentada e proporcional, o que verifico ser o caso dos autos.
Vejamos
:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO ANTERIOR COM PERÍODO DEPURADOR SUPERIOR A 5 ANOS. CONSIDERAÇÃO. POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado na espécie. 2. Consoante orientação sedimentada nesta Corte Superior, condenações passadas em julgado, atingidas pelo período depurador previsto em lei, embora não sirvam para atestar a reincidência do réu, podem ser consideradas como maus antecedentes para exasperar a pena-base. 3. Na espécie, considera-se legítima a majoração operada na sanção inicial do agravante, na qual foram utilizadas condenações cujo trânsito em julgado já havia ultrapassado o período depurador. 4. Agravo desprovido. (AgRg no AREsp 1585464/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 26/02/2020).

Desta forma, mantenho a
s penas
-bases
fixadas
.

Adiante, pleiteou o recorrente o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal),
entretanto, resta o pleito prejudicado, tendo em vista que assim já foi feito na sentença.

Além disso, não há que se falar em “patamar máximo” para a aplicação da referida atenuante, uma vez que não existe
previsão legal do
quantum
a ser
reduzido. No caso, tendo o julgador realizado a
subtração de forma proporcional,
descabida qualquer reforma.

P
or fim
,
suscitou o aumento da fração da tentativa para o patamar máximo de 2/3 (dois terços),
contudo, para a aplicação do redutor deve ser analisado o
iter criminis
percorrido, considerando a proximidade da consumação do delito
.

Neste sentido, vejamos precedente deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO NO ARTIGO 157, CAPUT, C/C ARTIGO 14, INCISO II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. RECURSO DA DEFESA. 1. FIXAÇÃO DA PENA-BASE E DA PENA DE MULTA NO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA ESTABELECIMENTO DE PENA ACIMA DO MÍNIMO. 2. RECONHECIMENTO MINORANTE DA TENTATIVA DELITIVA EM SEU PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 (DOIS TERÇOS). INVIABILIDADE. ANÁLISE DO ITER CRIMINIS PERCORRIDO. PATAMAR DE ¿ (METADE) ADEQUADO. 3. APLICAÇÃO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. POSSIBILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 77, DO CÓDIGO PENAL. 4. PREQUESTIONAMENTO. 5. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...] 2. Sabe-se que, para se verificar o quantum de redução da pena pela tentativa, deve-se analisar o iter criminis percorrido, de modo que, quanto mais perto o agente chegar da consumação delitiva, menor será o patamar de redução da pena a ser aplicado. Dito isso, no caso, de fato, o acusado percorreu ao menos metade do caminho do crime, uma vez, no momento do crime de roubo, a vítima chegou a entrar em luta corporal com o réu, o qual continuou tentando pegar o telefone celular da ofendida, sendo que o delito somente não se consumou diante da presença de outras pessoas no local, que reagiram e ajudaram a vítima no momento da empreitada criminosa, o que fez com que o réu fugisse antes de lograr êxito na subtração do celular da ofendida. Portanto, o patamar redutor de ¿ (metade) se mostra adequado ao caso e deve ser mantido. [...]
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 050160016601, Relator: SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 30/06/2021, Data da Publicação no Diário: 15/07/2021).

C
onforme é possível depreender do conjunto probatório produzido no presente processo, o réu percorreu grande parte do caminho do crime, na medida em que obteve êxito em induzir a erro a vítima Maria da Penha através do telefone e, em razão disso, deslocou-se até a casa da ofendida
para buscar seu cartão de crédito
.
Neste momento, a vítima chegou a entregá-lo referido objeto, contudo, percebendo que poderia ter sido enganada, a vítima
conseguiu recuperá-lo puxando das mãos do
recorrente.

Diante disso, mantenho a fração de 1/2 (
um meio
) quando da aplicação do inciso II do art. 14 do Código Penal
.

Em face de todo o exposto
e,
em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO,
REJEITO A PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA, E, NO MÉRITO,

NEGO-LHE PROVIMENTO,
mantendo-se incólume a r. sentença prolatada
.

É como voto.

VOTO REVISOR
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003936-60.2021.8.08.0014 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: DIEGO PEREIRA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
ESTELIONATO. FRAUDE ELETRÔNICA.
ART. 171, §2º-A E ART. 171, §2º-A C/C ART. 14, INCISO II, NA FORMA DO ART. 69, TODOS DO CÓDIGO PENAL
.

1.

PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO E
M RAZÃO DA AUSÊNCIA DE REPRESENTAÇÃO DAS VÍTIMAS
.
PRESCINDIBILIDADE DE FORMALIDADE
. REJEIÇÃO.

2.
MÉRITO
.
F
IXAÇÃO DAS PENAS-BASES NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVADAS SOB FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E GENÉRICA. 3.
ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PLEITO PREJUDICADO. 4.
FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS) PARA A TENTATIVA. INVIABILIDADE.
ITER CRIMINIS
PERCORRIDO. PROXIMIDADE À CONSUMAÇÃO DO DELITO.

5
.
RECURSO CONHECIDO
,
PRELIMINAR REJEITADA E, NO MÉRITO,

IMPROVIDO
. 1.

PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO E
M RAZÃO DA AUSÊNCIA DE REPRESENTAÇÃO DAS VÍTIMAS
.

A
representação para o processamento do crime
de estelionato
prescinde de formalidades, sendo
suficiente a demonstração do interesse da vítima em autorizar a persecução penal como, por exemplo, através do registro do boletim de ocorrência e dos depoimentos prestados em juízo.
Preliminar rejeitada.

2.
MÉRITO
.
D
e rigor a manutenção

d
as

pena
s-bases

fixada
s
acima do mínimo legal
, já que
existe
m
em desfavor do apelante

a
culpabilidade, circunstâncias
e consequências
do crime
,
a
s
qua
i
s
fora
m

corretamente reconhecida
s
e
devidamente fundamentada
s
.

3
.
Resta prejudicado o pleito pelo reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea, tendo em vista que assim já foi feito por ocasião da sentença.

4
.
P
ara a aplicação do redutor
previsto no inciso II do art. 14 do Código Penal
deve ser analisado o
iter criminis
percorrido, considerando a proximidade da consumação do delito
.
H
aja vista a proximidade da consumação delitiva,
é proporcional e adequada a fração de 1/2 (um m
eio
) empregada
.

5
.
Recurso conhecido
,
preliminar rejeitada e, no mérito,

i
mprovido
.

DECISÃO
À UNANIMIDADE, REJEITAR A PRELIMINAR SUSCITADA E, NO MÉRITO, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.