Tribunal: TJES
Processo: 5001688-10.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: IPTU/ Imposto Predial e Territorial Urbano
Data de julgamento: 2023-10-04

Ementa:
EMENTA
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
E AGRAVO INTERNO
.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. LIMITAÇÃO AMBIENTAL AO DIREITO DE PROPRIEDADE. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. IMPOSSIBILIDADE ABSOLUTA DE USO DA TOTALIDADE DO BEM PELO PROPRIETÁRIO. NÃO DEMONSTRADA. ISENÇÃO TRIBUTÁRIA CONDICIONADA. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. NÃO EVIDENCIADO.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.
DECISÃO MANTIDA.

1.
Não se admite que na exceção de pré-executividade sejam veiculadas questões que demandem instrução probatória, diante da imprescindibilidade de existência de prova pré-constituída.

2.
Na hipótese em apreço, a alegação do agravante acerca da configuração de hipótese de não incidência do IPTU somente poderá ser acolhida se suficientemente comprovada pelos documentos colacionados aos autos, uma vez que não é possível a produção de provas neste incidente processual.

3.
O c. STJ tem se manifestado pelo não afastamento da incidência do IPTU na hipótese de restrição à utilização de propriedade devido à existência de Área de Preservação Permanente em parte de imóvel urbano, havendo a desoneração, tão somente, caso inviabilizado de maneira absoluta o direito de construir ou de usar do imóvel economicamente.

5.
Os documentos carreados aos autos não demonstram a imprestabilidade da área remanescente à disposição do recorrente. Além disso, o óbice à dilação probatória impede a produção de provas que permitiriam demonstrar, efetivamente, que houve o esvaziamento econômico do bem.

6.
O caso em apreço não se trata de não incidência tributária, mas sim de isenção tributária, modalidade de exclusão do crédito tributário que exige requerimento administrativo para fins de seu reconhecimento, diligência essa que não restou comprovada pelo contribuinte em relação ao débito fiscal em execução na origem.

7
.
Recurso de agravo de instrumento conhecido e desprovido. Agravo interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001688-10.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: VALENTIN DALVI

AGRAVADO: MUNICIPIO DE VITORIA

RELATOR(A):
TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
E AGRAVO INTERNO
.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. LIMITAÇÃO AMBIENTAL AO DIREITO DE PROPRIEDADE. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. IMPOSSIBILIDADE ABSOLUTA DE USO DA TOTALIDADE DO BEM PELO PROPRIETÁRIO. NÃO DEMONSTRADA. ISENÇÃO TRIBUTÁRIA CONDICIONADA. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. NÃO EVIDENCIADO.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.
DECISÃO MANTIDA.

1.
Não se admite que na exceção de pré-executividade sejam veiculadas questões que demandem instrução probatória, diante da imprescindibilidade de existência de prova pré-constituída.

2.
Na hipótese em apreço, a alegação do agravante acerca da configuração de hipótese de não incidência do IPTU somente poderá ser acolhida se suficientemente comprovada pelos documentos colacionados aos autos, uma vez que não é possível a produção de provas neste incidente processual.

3.
O c. STJ tem se manifestado pelo não afastamento da incidência do IPTU na hipótese de restrição à utilização de propriedade devido à existência de Área de Preservação Permanente em parte de imóvel urbano, havendo a desoneração, tão somente, caso inviabilizado de maneira absoluta o direito de construir ou de usar do imóvel economicamente.

5.
Os documentos carreados aos autos não demonstram a imprestabilidade da área remanescente à disposição do recorrente. Além disso, o óbice à dilação probatória impede a produção de provas que permitiriam demonstrar, efetivamente, que houve o esvaziamento econômico do bem.

6.
O caso em apreço não se trata de não incidência tributária, mas sim de isenção tributária, modalidade de exclusão do crédito tributário que exige requerimento administrativo para fins de seu reconhecimento, diligência essa que não restou comprovada pelo contribuinte em relação ao débito fiscal em execução na origem.

7
.
Recurso de agravo de instrumento conhecido e desprovido. Agravo interno prejudicado.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso de agravo de instrumento, e julgar prejudicado o agravo interno, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO Nº 5001688-10.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: VALENTIN DALVI

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
VALENTIN DALVI
objetivando rever a r. decisão com cópia no id 4324625, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara de Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais de Vitória, que, nos autos da execução fiscal ajuizada pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA,
rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada pelo executado/agravante.

Em seu arrazoado recursal (id 4324621), o agravante aduz, em síntese, que
(i)
não houve fato gerador do IPTU, uma vez que o imóvel objeto da execução está localizado em Área de Preservação Permanente, o que implica no completo esvaziamento econômico do bem; e
(ii)
a isenção prevista no art. 4º, I, da Lei Municipal nº 4.474/97 trata-se de hipótese incondicionada, não dependendo da comprovação do preenchimento de qualquer requisito pelo contribuinte para fazer
jus
a benesse em comento.

Basicamente diante de tais argumentos, requer, liminarmente, a concessão do efeito ativo ao presente recurso, para suspender a exigibilidade do crédito tributário até o julgamento do presente recurso. No mérito, pugna pela reforma do r.
decisum
, a fim de que seja acolhida a exceção de pré-executividade.

O pedido liminar foi
indeferido
mediante a decisão acostada no id 4556557.

Ato contínuo, o recorrente interpôs agravo interno, no id 4790289, alegando, em síntese, que (i) não incide IPTU em área de preservação permanente; e (ii) as provas pré-constituídas são suficientes para demonstrar o esvaziamento total do direito de propriedade.

Contrarrazões ao agravo de instrumento e ao agravo interno no id 5141388, pelo desprovimento de ambos os recursos.

A d. Procuradoria de Justiça Cível, no parecer de id 5853043, informou a desnecessidade de intervir no feito.

Antes, porém, de analisar a presença de tais requisitos, importante fazer um breve resumo dos fatos subjacentes à causa.

Na origem, trata-se de
ação de execução fiscal
promovida pelo
MUNIC
Í
PIO DE VITÓRIA
em face de
VALENTI
N
DALVI
, aparelhada na CDA nº 1312/2005, objetivando a satisfação de dívida no valor de R$ 18.997,87 (dezoito mil, novecentos e noventa e sete reais e oitenta e sete centavos), decorrente de créditos relativos ao IPTU de imóvel de propriedade do executado.

Em sede de exceção de pré-executividade (id 4324623), o executado,
VALENTIN DALVI,
alegou, em síntese, que o imóvel, que deu origem à execução, possui grande parcela de sua área como Área de Preservação Ambiental (APP), consoante Parecer Técnico de Uso Restrito nº 264/2017, motivo pelo qual não haveria de se falar em incidência tributária do IPTU, pois é o caso de esvaziamento econômico do exercício do direito de propriedade do executado.

Ato contínuo, o Magistrado primevo proferiu a r. decisão ora objurgada, rejeitando à objeção apresentada pelo agravante, ao fundamento que
“o entendimento da Corte Superior é o de que o fato de o imóvel ser considerado como área non aedificandi não afasta, em regra, o IPTU, pois não há perda da propriedade, apenas restrições de uso que viabilizam sua função social (de proteção ambiental). Logo, a limitação administrativa que, eventualmente, impeça edificações, não obsta a configuração do fato gerador do tributo e o respectivo lançamento. (STJ, REsp 1482184/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/03/2015, DJe 24/03/2015)”
.

É justamente em face desse pronunciamento judicial, como dito, que o recorrente interpôs o presente recurso de agravo de instrumento.

Pois bem. Inicialmente, convém salientar não haver dúvida sobre a possibilidade/cabimento da exceção de pré-executividade, em face da construção doutrinária e jurisprudencial que cerca o instituto, com o fim de insurgir-se, o executado, diretamente contra os pilares de sustentação da execução, ligada à ausência de pressupostos ou de condições da ação.

Embora seja, ainda, matéria polêmica, a jurisprudência majoritária tem sinalizado no sentido da possibilidade jurídica, em tese, e, em consequência, do ajuizamento da exceção de pré-executividade relativamente às execuções fiscais ou aquelas às mesmas equiparadas.

Entretanto, na via restrita da exceção de pré-executividade do título, cabe apenas discussão de questões referentes aos pressupostos processuais, condições da ação e vícios objetivos dos títulos, tais como certeza, liquidez e exigibilidade, tão evidentes, que possam ser verificados de plano, vez que o procedimento não permite instrução probatória, como nos embargos.

Como bem expressou Alexandre Freitas Câmara em sua obra Lições de Direito Processual Civil, Vol. II, 16ª edição, 2008, fl. 391:
"Com a 'exceção de pré-executividade' [...] permite-se ao executado [...] sem necessidade de opor embargos ou impugnação, apresentar alegações em defesa, restritas tais alegações às matérias que podem ser conhecidas de ofício, por dizerem respeito à admissibilidade da tutela jurisdicional executiva"
.

Aliás, como se sabe, o Superior Tribunal de Justiça, por meio da súmula 393, sedimentou o entendimento de que
“a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício e que não demandem dilação probatória”
.

A título de reforço, cito ainda os seguintes arestos:

(...)
é firme a jurisprudência desta Colenda Corte em afirmar que a exceção de pré-executividade é cabível somente às matérias conhecíve
is
de ofício, que não demandem dilação probatória.
"

(AgRg no AREsp 636.533/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 04/02/2016, DJe 16/02/2016)
(grifei)

______________________

(...)
1. O incidente de exceção de pré-executividade somente é cabível para arguição de vícios que possam ser analisados de ofício e desde que desnecessária a dilação probatória. Precedentes
.”

(AgRg no AREsp 337.933/PR, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 10/02/2016)
(grifei)

Nessa toada, não se admite que na exceção de pré-executividade sejam veiculadas questões que demandem instrução probatória, diante da imprescindibilidade de existência de prova pré-constituída.

Firmada tal premissa, na hipótese em apreço, a alegação do agravante acerca da configuração de hipótese de não incidência do IPTU somente poderá ser acolhida se suficientemente comprovada pelos documentos colacionados aos autos, uma vez que não é possível a produção de provas neste incidente processual.

Nota-se que, sobre o tema, o c. STJ possui sedimentado posicionamento no sentido de que
“
a restrição à utilização parcial da propriedade não afasta a incidência do Imposto Predial e Territorial Urbano, uma vez que o fato gerador da exação permanece íntegro, qual seja, a propriedade localizada na zona urbana do município
”
(AgRg no REsp 1564422/DF, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 17/12/2015, DJe 10/02/2016).

Dessa forma, ainda que exista a eventual limitação quanto ao uso da propriedade, o imposto incide normalmente, na medida em que o fato gerador do referido tributo é a propriedade de imóvel urbano (art. 32, do CTN), circunstância essa que não é alterada pela limitação administrativa, por constituir mera supressão de domínio.

Com efeito, o Tribunal de Cidadania tem se manifestado pelo não afastamento da incidência do IPTU na hipótese de restrição à utilização de propriedade devido à existência de Área de Preservação Permanente em parte de imóvel urbano, havendo a desoneração, tão somente, caso
inviabilizado de maneira absoluta
o direito de construir ou de usar do imóvel economicamente. Senão vejamos:

TRIBUTÁRIO, AMBIENTAL E URBANÍSTICO. IPTU. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ART. 32 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL.
LIMITAÇÃO AMBIENTAL AO DIREITO DE PROPRIEDADE. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. IMPOSSIBILIDADE ABSOLUTA DE USO DA TOTALIDADE DO BEM PELO PROPRIETÁRIO.
IMPACTOS TRIBUTÁRIOS DA NATUREZA NON AEDIFICANDI DE IMÓVEL URBANO. DIREITO TRIBUTÁRIO NO ESTADO DE DIREITO AMBIENTAL. PRINCÍPIO POLUIDOR-PAGADOR. EXTERNALIDADES AMBIENTAIS NEGATIVAS. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. (...) 6. Sobre a relação entre IPTU e Área de Preservação Permanente, o STJ já se pronunciou em outras oportunidades:
"A restrição à utilização da propriedade referente a Área de Preservação Permanente em parte de imóvel urbano (loteamento) não afasta a incidência do Imposto Predial e Territorial Urbano, uma vez que o fato gerador da exação permanece íntegro, qual seja, a propriedade localizada na zona urbana do município. Cuida-se de um ônus a ser suportado, o que não gera o cerceamento total da disposição, utilização ou alienação da propriedade, como ocorre, por exemplo, nas desapropriações.
Aliás, no caso dos autos, a limitação não tem caráter absoluto, pois poderá haver exploração da área mediante prévia autorização da Secretaria do Meio Ambiente do município" (REsp 1.128.981/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 25/3/2010, grifo acrescentado).
Em sentido assemelhado: "não se pode confundir propriedade com restrição administrativa, pois esta não afasta o fato gerador do imposto e a titularidade para efeitos de tributação" (REsp 1.801.830/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 21/05/2019)
. (...)
A jurisprudência do STJ, todavia, não há de ser lida como recusa de ponderar, na análise do fato gerador do IPTU e de outros tributos,
eventual constrição absoluta de cunho ambiental
, urbanístico, sanitário ou de segurança sobreposta sobre 100% do bem. Cobrança de tributo sobre imóvel intocável ope legis e, por isso, economicamente inaproveitável, flerta com confisco dissimulado.
(...) 9. Agravo Interno não provido.
(AgInt no AREsp n. 1.723.597/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 29/3/2021, DJe de 6/4/2021.)
(grifei)

______________________

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ISENÇÃO TRIBUTÁRIA DO IMÓVEL POR ESTAR LOCALIZADO EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO AMBIENTAL.
LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA QUE NÃO ALTERA O DIREITO DE PROPRIEDADE
. PEDIDO ADMINISTRATIVO QUE NÃO AFASTA O FATO GERADOR DO IMPOSTO E OS EFEITOS DE TRIBUTAÇÃO. MANUTENÇÃO DA COBRANÇA. ART. 1.228 DO CC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. 1. A controvérsia diz respeito à suposta necessidade de ser reconhecida a isenção tributária sobre o imóvel em questão por tratar-se de área de preservação ambiental. 2. O acórdão recorrido consignou: "II.3. Da isenção tributária (...) No tocante ao tema da isenção, neste caso em análise, não cabe tratar sobre a exigibilidade do pedido administrativo em si, mas sim sobre a propriedade do imóvel à época do fato gerador tributário. Isto porque, a isenção tributária é admitida quando se vislumbram todas as circunstâncias que autorizam a diferenciação entre o sujeito passivo e os demais contribuintes. Outrossim, dispõe o art. 324 do Código Tributário Municipal, acerca do pleito de isenção:

(...) Sendo assim, resta claro que a limitação administrativa não interfere no direito de propriedade, mas, tão-somente, impõe obrigações ao proprietário. Como bem destacado no decisum, 'os créditos executados nos autos são decorrentes de dívida de IPTU.
Nos termos do artigo 32 do Código Tributário Nacional, o fato gerador do IPTU é a propriedade, o domínio útil ou a posse do bem imóvel, razão pela qual o contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil ou possuidor a qualquer título. No caso dos autos, o embargante, por ser proprietário do imóvel na data do fato gerador do IPTU, situação concreta não questionada, é o contribuinte do imposto, situação que em nada se modifica pelo fato de existir a restrição administrativa
. Como bem destacado pelo Município embargado,
não se pode confundir propriedade com restrição administrativa, pois esta não afasta o fato gerador do imposto e a titularidade para efeitos de tributação, pois, ausente exceção expressa em lei. Resta claro, assim, que a exação tributária em questão não é definida pela utilidade do imóvel, mas sim pela propriedade.
Portanto, tendo havido o fato gerador, resta hígida a cobrança do imposto em execução' (mov. 44.1)(destaquei). (...) Destarte, não merece reforma a sentença que concluiu pela responsabilidade da parte apelante quanto ao tributo, devendo assim, ser desprovido o apelo da parte embargante" (fls. 186-191, e-STJ). (...) 4. Recurso Especial não conhecido.
(REsp n. 1.801.830/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 9/5/2019, DJe de 21/5/2019.)
(grifei)

Nesse cenário, o recorrente alega que 97% (noventa e sete por cento) da área do imóvel corresponde à Área de Preservação Permanente, lhe restando à disposição para seu gozo apenas 21,15 m2 (vinte e um vírgula quinze metros quadrados), e que em razão da superfície ser de diminuta extensão, a sua destinação é inviável do ponto de vista econômico.

No entanto, os documentos carreados aos autos não demonstram a imprestabilidade da área remanescente à disposição do recorrente. Além disso, o óbice à dilação probatória impede a produção de provas que permitiriam demonstrar, efetivamente, que houve o esvaziamento econômico do bem.

Sendo assim, há que prevalecer a presunção de veracidade e legitimidade do ato administrativo praticado pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
, reconhecendo-se, portanto, a regularidade da cobrança do IPTU, de modo que se configurado o fato gerador, o afastamento da exigibilidade do tributo deve se dar por meio do instituto da
isenção tributária
.

Ocorre que, a despeito dos argumentos lançados nas razões recursais pelo recorrente, a isenção disposta no art. 4º, I, da Lei Municipal nº 4.476/97, se caracteriza como
condicionada
, prescindindo de demonstração do preenchimento do requisito nela previsto, isto é, de que o imóvel se encontra em
“
área ocupada por florestas e demais formas de vegetação, declaradas como de preservação permanente e/ou monumentos naturais identificados de acordo com a legislação pertinente
”
.

Nesse cenário, verifica-se que, de igual modo, o recorrente não comprovou a existência de pedido na seara administrativa pela concessão do mencionado benefício, o que torna impossível o seu reconhecimento na via judicial, sob pena de incorrer em ofensa ao princípio da separação dos poderes.

Nesse sentido, cito jurisprudência:

DIREITO TRIBUTÁRIO E AMBIENTAL. APELAÇÃO VOLUNTÁRIA. TUTELA PROVISÓRIA EM CONTRARRAZÕES. DESCABIMENTO. IPTU. IMÓVEL LOCALIZADO EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. LEI MUNICIPAL nº 3.375/1997 DE VILA VELHA. ISENÇÃO. EXIGÊNCIA DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO PARA VERIFICAÇÃO DO PREENCHIMENTO DAS CONDIÇÕES EXIGIDAS. VALIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (...) III. No caso dos autos, verifica-se da cópia da Certidão emitida pelo Cartório de Registro de Imóveis do 1º Ofício de Vila Velha, carreado à fl. 121, que o loteamento Parque Monte Moreno foi aprovado no ano de 1969, por meio do Decreto nº 187/69. Nada obstante, consta da Análise Técnica realizada pela Coordenação de Planejamento Urbano do Município de Vila Velha, que a Rua prevista no projeto de loteamento não foi implantada, estando o terreno em questão localizado em Zona de Especial Interesse Ambiental (ZEIA), concluindo a análise pela isenção do IPTU sobre a área em questão, nos termos do artigo 155, inciso II, da Lei Municipal nº 3.375/1997 (Código Tributário de Vila Velha). IV.
Apesar da irresignação do Recorrido, no sentido de que o caso trata-se de não incidência tributária, consoante o alhures transcrito artigo 155, inciso II, da Lei Municipal nº 3.375/1997, resta evidente que o instituto a ser aplicado à situação em testilha é o da isenção tributária, que, com base no artigo 80 do Código Tributário de Vila Velha, exige requerimento administrativo para fins de seu reconhecimento, diligência não realizada pelo contribuinte em relação ao débito fiscal constante da Certidão de Dívida Ativa nº 298/2011
(fls. 05/14 dos autos da execução fiscal n 0019331-78.2011.8.08.0035, em anexo). (...) VI. Recurso conhecido e provido.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 035180155794, Relator: Namyr Carlos de Souza Filho, Órgão julgador: segunda câmara cível, Data de Julgamento: 15/06/2021, Data da Publicação no Diário: 22/06/2021)
(grifei)

______________________

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS Á EXECUÇÃO FISCAL.
IPTU. ISENÇÃO POR RESTRIÇÃO. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. NECESSIDADE DE LEGISLAÇÃO LOCAL CONCEDENDO BENEFÍCIO FISCAL
. EXISTÊNCIA. ART. 199 DO CTM.
NÃO OBSERVÂNCIA PELO CONTRIBUINTE DAS CONDIÇÕES E REQUISITOS LEGAIS.
ART. 70 DO CTM. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO NÃO REALIZADO EM MOMENTO OPORTUNO.
ISENÇÃO CONDICIONADA.
IMPOSSIBILIDADE DE RETROAÇÃO. VALIDADE DAS CDAS CONSTITUÍDAS ANTES DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DESNECESSIDADE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. NÃO RECEBIMENTO DO CARNÊ DE COBRANÇA. INOVAÇÃO RECURSAL. ÔNUS DE DEMONSTRAR O NÃO RECEBIMENTO QUE INCUMBE AO CONTRIBUINTE, CONFORME TESE DEFINIDA PELO STJ NO RITO DO ART. 543 - C DO CPC/73. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
O STJ já definiu que a restrição à utilização da propriedade referente a área de preservação permanente em parte de imóvel urbano não afasta a incidência do IPTU, de forma que eventual isenção ou redução de base de cálculo do referido imposto, assim como de qualquer outro tributo incidente sobre o imóvel pressupõe a existência de Lei específica, conforme dispõe o artigo 150, § 6º, da CF e o artigo 176, do CTN. Precedentes.
2. No âmbito do município de Guarapari, existe previsão de isenção tributária sobre IPTU em relação a imóveis considerados de preservação permanente, observados requisitos e condições estabelecidas em regulamento, conforme art. 199 do Código Tributário Municipal. 3.
Em que pese o imóvel se situar em área de preservação ambiental, o requerente não obedeceu os requisitos e condições estabelecidas pela municipalidade, em especial porque não postulou, administrativamente, a isenção tributária sobre seu imóvel, conforme exigido pelo art. 70 do Código Tributário Local.
4.
Verifica-se que a isenção em debate não é concedida em caráter geral, tratando-se de isenção condicionada, cujo deferimento não decorre de declaração contida na Lei, mas sim do órgão competente, que, ao analisar requerimento administrativo, verificará se houve o preenchimento das condições exigidas.
5. Como se sabe,
na isenção condicionada que depende de pedido do contribuinte à autoridade tributária, o não exercício do direito formativo gerador, oportunamente, não pode ser substituído pela decisão judicial ao efeito de atribuir eficácia retroativa ao benefício fiscal. É que ausente ilegalidade a ser reparada, a concessão da isenção importaria em substituição da atividade administrativa.
(TJRS, AC Nº 70052483716, 22º Câmara Cível, Rel. : Maria Isabel de Azevedo Souza, 27/02/2013). 6. Assim, não há como declarar a insubsistência da CDA em razão do argumento de que o imóvel do autor está inserido na hipótese de isenção. 7. O ITPU trata de tributo sujeito a lançamento de ofícios, e, assim, aplica-se o entendimento sedimentado pelo STJ no sentido de que nos tributos com lançamento de ofício, a ausência de prévio processo administrativo não enseja a nulidade das CDAs, porquanto cabe ao contribuinte o manejo de competente processo administrativo caso entenda incorreta a cobrança tributária e não ao fisco que, com observância da Lei aplicável ao caso, lançou o tributo. (AGRG no AREsp 370.295/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/10/2013, DJe 09/10/2013). (...) 10. Recurso conhecido e desprovido.
(TJES; Apl 0009680-59.2014.8.08.0021; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Délio José Rocha Sobrinho; Julg. 27/03/2018; DJES 25/04/2018)
(grifei)

S
endo assim, não obstante a irresignação do recorrente, é evidente que o caso em apreço
não se trata de não incidência tributária
, mas sim de
isenção tributária
, modalidade de exclusão do crédito tributário que exige requerimento administrativo para fins de seu reconhecimento, diligência essa que não restou comprovada pelo contribuinte em relação ao débito fiscal em execução na origem.

Diante do exposto, e firme em tais considerações,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a r. decisão objurgada.

Ademais,
JULGO PREJUDICADO
o agravo interno.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)