Tribunal: TJES
Processo: 0000434-72.2021.8.08.0060
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas; Prisão Preventiva
Data de julgamento: 2023-07-10

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO. ASSOCIAÇÃO ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DECOTE DE CAUSA DE AUMENTO. IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO DA DOSIMETRIA. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. ISENÇÃO DE CUSTAS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.
1.
Analisando-se todo o acervo probatório extraído da ação penal, resta clara a impossibilidade de absolvição dos apelantes, visto que não há dúvidas quanto à comprovação da materialidade e autoria dos crimes de tráfico e ambiental.
2
. Considerando-se as informações prévias prestadas por populares à força policial, a diversidade de tóxicos encontrados e, ainda, a presença de armas de fogo, balança de precisão, quantia elevada em dinheiro e materiais destinados ao embalo e acondicionamento dos entorpecentes, restou plenamente demonstrada a dedicação do recorrente ao delito de tráfico de drogas.
3
. Acerca da causa de aumento relativa ao uso de arma de fogo com numeração raspada, verifico que esta restou comprovada mediante depoimentos prestados pelos policiais militares envolvidos, que confirmaram que foram encontradas armas e munições na residência do apelante. Acerca da causa de aumento relativa ao envolvimento de menores, destaco que o próprio apelante confirmou, conforme declaração já discutida anteriormente, que os menores estavam presentes em sua casa no dia dos fatos, informação essa que comprova o envolvimento dos adolescentes com o tráfico de drogas praticado pelos acusados.
4
. Quanto ao pedido de recorrer em liberdade, assinalo, com esteio na Jurisprudência do STJ (HC 442163/MA: Ministro JORGE MUSSI; Quinta Turma, DJe 28/06/2018), não há que se falar, nesse momento, em revogação da prisão preventiva quando os réus passaram por toda a instrução criminal custodiados, tendo suas prisões preventivas mantidas em sentença, e permanecem inalterados os requisitos autorizadores de suas manutenções, uma vez que não houve mudança no quadro fático sub-judice desde a prolação de sentença.
5
. Compete ao juízo da execução a análise acerca da miserabilidade do acusado, para fins de isenção de custas processuais.
6
. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000434-72.2021.8.08.0060
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GENEFER HERCULANO DA SILVA e outros (2)
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):WILLIAN SILVA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO. ASSOCIAÇÃO ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DECOTE DE CAUSA DE AUMENTO. IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO DA DOSIMETRIA. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. ISENÇÃO DE CUSTAS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1.
Analisando-se todo o acervo probatório extraído da ação penal, resta clara a impossibilidade de absolvição dos apelantes, visto que não há dúvidas quanto à comprovação da materialidade e autoria dos crimes de tráfico e ambiental.
2
. Considerando-se as informações prévias prestadas por populares à força policial, a diversidade de tóxicos encontrados e, ainda, a presença de armas de fogo, balança de precisão, quantia elevada em dinheiro e materiais destinados ao embalo e acondicionamento dos entorpecentes, restou plenamente demonstrada a dedicação do recorrente ao delito de tráfico de drogas.
3
. Acerca da causa de aumento relativa ao uso de arma de fogo com numeração raspada, verifico que esta restou comprovada mediante depoimentos prestados pelos policiais militares envolvidos, que confirmaram que foram encontradas armas e munições na residência do apelante. Acerca da causa de aumento relativa ao envolvimento de menores, destaco que o próprio apelante confirmou, conforme declaração já discutida anteriormente, que os menores estavam presentes em sua casa no dia dos fatos, informação essa que comprova o envolvimento dos adolescentes com o tráfico de drogas praticado pelos acusados.
4
. Quanto ao pedido de recorrer em liberdade, assinalo, com esteio na Jurisprudência do STJ (HC 442163/MA: Ministro JORGE MUSSI; Quinta Turma, DJe 28/06/2018), não há que se falar, nesse momento, em revogação da prisão preventiva quando os réus passaram por toda a instrução criminal custodiados, tendo suas prisões preventivas mantidas em sentença, e permanecem inalterados os requisitos autorizadores de suas manutenções, uma vez que não houve mudança no quadro fático sub-judice desde a prolação de sentença. 5. Para condenação dos agentes pelo crime descrito no art. 35 da Lei 11.343/06 é preciso que a acusação comprove a existência de vínculo estável e permanente entre eles.
6
. Compete ao juízo da execução a análise acerca da miserabilidade do acusado, para fins de isenção de custas processuais.
7
. Recurso PARCIALMENTE provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELAÇÃO CRIMINAL (417)0000434-72.2021.8.08.0060

APELANTE: GENEFER HERCULANO DA SILVA, MURILO HERCULANO DA SILVA, KELVEM HERCULANO DA SILVA

RELATOR: DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA

ÓRGÃO JULGADOR: 1ª Câmara Criminal

VO
TO

Como visto, cuida-se de apelação interposta por
Genefer Herculano da Silva, Murilo Herculano da Silva e Kelvem Herculano da Silva
, em razão da sentença que considerou os apelantes como incursos nas sanções dos artigos
33, caput, e 35 c/c artigo 40, incisos IV e VI, todos da Lei nº. 11.343/2006, e artigo 29, §1º, inciso III, da Lei nº. 9.605/98
, condenando o primeiro à pena de 12 (doze) anos, 11 (onze) meses e 12 (dias) de reclusão, 06 (seis) meses de detenção e pagamento de 1840 (mil oitocentos e quarenta) dias-multa, em regime inicialmente fechado, o segundo à pena de 11 (onze) anos, 02 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão, 06 (seis) meses de detenção e pagamento de 1610 (mil seiscentos e dez) dias-multa, em regime inicial fechado, e o terceiro à pena de 12 (doze) anos, 11 (onze) meses e 12 (dias) de reclusão, 06 (seis) meses de detenção e pagamento de 1840 (mil oitocentos e quarenta) dias-multa, em regime inicialmente fechado.

Em sede de apelação, a defesa de
Genefer
pleiteia: a) a sua
absolvição
quanto a todos os crimes contra ele imputados; b) subsidiariamente, a
desclassificação
para o delito previsto pelo artigo 28, da Lei nº 11.343/2006; c) subsidiariamente, que seja
excluída a causa de aumento de pena
pelo uso de arma de fogo, bem como a imputação de envolvimento com menores e; d) que seja concedido o benefício da
justiça gratuita.

O apelante
Murilo
requer: a) a sua
absolvição
quanto a todos os crimes contra ele imputados; b) subsidiariamente, que seja
excluída a causa de aumento

de pena pelo uso de arma de fogo, bem como a imputação de envolvimento com menores e; c) que seja concedido o benefício da

justiça gratuita.

A defesa de

Kelvem
requer: a) a sua

absolvição
quanto ao crime previsto pelo artigo 35, da Lei nº 11.3443/2006; b) a

desclassificação

do crime de tráfico de drogas para o delito de posse de tóxicos para uso pessoal; c) a exclusão
da causa de aumento

pelo uso de arma de fogo; d) a revisão da

dosimetria

da pena; d) que seja concedido ao acusado o direito de

recorrer em liberdade

e; e) a concessão do benefício da

gratuidade de justiça.
.

De acordo com a denúncia, no dia 1 de outubro de 2021, em cumprimento de mandado de apreensão, policiais militares encontraram na residência de Geninho Ferreira da Silva, onde residia com seus filhos Genefer e Kelvem,
01 (um) revólver calibre .38, da marca Rossi, sem numeração visível, carregado com 06 (seis) munições e pronto para uso, com mais 09 (nove) munições correspondentes em uma bolsa, 01 (uma) pedra média de crack, 01 (uma) porção média de pasta base, 18 (dezoito) pedras pequenas de crack, 04 (quatro) porções médias de cocaína, 01 (uma) bucha de haxixe, R$1.477,20 (mil quatrocentos e setenta e sete reais e vinte centavos), divididos entre notas e moedas, 01 (uma) balança de precisão, 06 (seis) celulares, 03 (três) pen drives, e 02 (dois) pássaros silvestres.

Simultaneamente, outra equipe da polícia encontrou na casa de Murilo Herculano da Silva
02 (dois) pés pequenos da planta
Cannabis Sativa
, quantidade razoável de maconha em natura, 02 (duas) buchas de maconha, 03 (três) celulares e 03 (três) pássaros silvestres.
Quando a polícia chegou à residência, Murilo se evadiu do local.

Depreende-se dos autos, ainda, que na casa de Geninho, encontravam-se presentes dois menores: Gibran e Gabriel. Estes, segundo denúncias anônimas, estariam sendo utilizados para o tráfico de drogas. Consta ressaltar, ainda, que em uma das mochilas escolares, foram encontradas 02 (duas) buchas pequenas de substância análoga à crack.

A defesa de Genefer sustenta a
ilegalidade na busca e apreensão das drogas e valores apreendidos
, uma vez que os policiais militares, apesar de possuírem autorização para adentrarem a residência do apelante, não poderiam ter entrado, também, no segundo pavimento da casa.

Dessa maneira, sustenta a defesa a hipótese de nulidade consequente de busca e apreensão sem mandado judicial.

É bem verdade que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.616/RO, fixou o entendimento de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados." (Rel. Ministro GILMAR MENDES, julgado em 5/11/2015).

Ao julgar o HC 598.051/SP, o Superior Tribunal de Justiça acrescentou que a questão em debate “diz respeito à própria noção de civilidade e ao significado concreto do que se entende por Estado Democrático de Direito, que não pode coonestar, para sua legítima existência, práticas abusivas contra parcelas da população que, por sua topografia e status social e econômico, costumam ficar mais suscetíveis ao braço ostensivo e armado das forças de segurança.” (HC n. 598.051/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe de 15/3/2021)

As circunstâncias que antecedem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem a diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito.
Se, por um lado, práticas ilícitas graves autorizam eventualmente o sacrifício de direitos fundamentais, por outro, a coletividade, sobretudo a integrada por segmentos das camadas sociais mais precárias economicamente, excluídas do usufruto pleno de sua cidadania, também precisa sentir-se segura e ver preservados seus mínimos direitos e garantias constitucionais, em especial o de não ter a residência invadida e devastada, a qualquer hora do dia ou da noite, por agentes do Estado, sem as cautelas devidas e sob a única justificativa, não amparada em elementos concretos de convicção, de que o local supostamente seria, por exemplo, um ponto de tráfico de drogas, ou de que o suspeito do tráfico ali se homiziou.

Por isso, a entrada sem autorização judicial, motivada pelo estado de flagrante, deve estar acompanhada das fundadas razões que levaram o agente policial a entender pela viabilidade da diligência e o consequente afastamento excepcional da inviolabilidade assegurada pela Constituição da República.

E esse era exatamente o caso dos autos.

Conforme pode-se extrair das declarações prestadas pelos PMs Luis Felipe de Souza Batista Tavares e Farlley de Almeida Silva (folhas 06/07), somente no primeiro andar da residência, foram encontradas arma, munições, quantia em dinheiro, balança de precisão e tóxicos, tais como maconha e crack.
Dessa maneira, resta claro que
os policiais possuíam razões suficientes para crer que a realização da diligência era, não somente viável, como, necessária, uma vez considerada a quantidade encontrada de itens característicos do tráfico de drogas.

Portanto, vislumbro a presença das fundadas razões exigidas pelos Tribunais Superiores, de modo que a busca e apreensão supracitada ocorreu conforme a legalidade e, portanto,
deve ser afastada a tese arguida pela defesa do apelante.

Ademais, quanto ao pedido de
absolvição
pela prática do crime previsto pelo artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006,
sem razão
as defesas de Genefer e Murilo.

Materialidade
e
autoria
comprovadas mediante boletim unificado (folhas 40/49), auto de apreensão (folhas 18/19), auto de constatação de eficiência de arma de fogo (folha 22), auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas (folha 23), relatório de investigação (folhas 34/36), bem como pelos depoimentos colhidos em sede de inquérito policial e em juízo.

Em sede extrajudicial (folha 09), Genefer
confessou que praticava o crime de tráfico de drogas
:

[...] que o interrogado estava em sua residência quando chegou Policiais, não mostraram o Mandado de Busca e passaram a revistar a residência do interrogado; que foram apreendidos drogas e armas de fogo na residência do interrogado (...) que na residência de Kelvem foram apreendidos os pássaros; que o interrogado informa que todo o material apreendido, entre drogas e armas de fogo, lhe pertencem, excetuando os pássaros que foram apreendidos na residência de Kelvem; que o interrogado informa que comercializa drogas na cidade de Atílio Vivácqua; que em 2018, o interrogado foi preso por tráfico de drogas (...) que Gibran e Gabriel estavam na casa do declarante [...]

Por outro lado, em sede judicial (mídia anexa aos autos digitais), o apelante
alterou sua versão dos fatos
:

[...] que assumiu a arma encontrada em sua residência; que as armas encontradas no prédio de baixo não sabe de quem é; que é usuário de drogas; que assume a droga encontrada em sua residência, para consumo próprio; que os pássaros eram de seu irmão, Kelvem; que não é traficante; que os policiais que ficam imputando a eles tais condutas [...]

Kelvem, em sede de inquérito (folha 10), negou qualquer envolvimento com o crime de tráfico de drogas, porém,
reconheceu que os pássaros foram apreendidos em sua residência.

Em juízo (mídia anexa aos autos digitais), afirmou que somente os pássaros eram seus, e que em sua residência foram encontrados somente as aves supracitadas e uma porção pequena de maconha.

Murilo não foi ouvido em sede extrajudicial, porém, em juízo (mídia anexa aos autos digitais), afirmou:

[...] que nenhum dos materiais encontrados era de sua propriedade; que não fugiu, mas sim desceu para a casa de sua mãe para informá-la; que não se entregou uma vez que estava indo atrás de um advogado; que residia na casa de sua mãe; que não sabe dizer quem era o proprietário das drogas apreendidas; que os pássaros não eram de sua propriedade; que seu irmão Kelvem que gostava de pássaros; que os policiais têm implicância com Geninho, que ficou internado no IASES; que foi apreendido por tráfico de drogas, bem como por uma tentativa [...]

Dessa maneira, nota-se a
fragilidade dos depoimentos dos acusados
, uma vez que Genefer mudou sua versão dos fatos, enquanto Kelvem e Murilo apenas se esquivaram das acusações, porém,
mostrando-se incapazes de apresentar uma sequência contundente dos fatos.

Em contrapartida às versões frágeis apresentadas pelos recorrentes, os policiais militares ouvidos em juízo prestaram informações distintas.

O PM Luis Felipe de Souza Batista Tavares, em sede judicial (mídia anexa aos autos digitais), assim se manifestou:

[...] que ratifica o seu depoimento em sede policial, bem como complementou em sede judicial que a família tem forte envolvimento com o tráfico de drogas na localidade; quando chegaram, Murilo, ao perceber a ação policial, conseguiu se evadir do local; que uma das armas foram encontradas dentro da residência de Geninho; que o restante foi encontrado no quintal; que as drogas foram encontradas dentro das residências dos denunciados; que as drogas já estavam prontas para comércio; que no dia dos fatos, dois menores foram encontrados no local; que o revólver encontrado dentro da casa foi encontrado pronto para o uso, devidamente municiado; que todos os objetos foram encontrados dentro dos limites da residência; que no documento constava como sendo casa do Murilo, porém, Kelvem que foi encontrado na residência com sua esposa; que na casa que parece um sobrado foi encontrado um revólver calibre 38 e diversas drogas; que na casa da frente foram encontrados duas plantas análogas à maconha; algumas buchas de maconha e os pássaros silvestres; que a quantidade de material apreendido está fora do normalmente apreendido nas operações policiais; que por município é muita coisa; que todas as armas apreendidas estão em bom uso [...]

O PM Farlley de Almeida Silva, em juízo (mídia anexa aos autos digitais), afirmou:

[...] que o que levou o mandado de busca e apreensão foi devido a informações de que os denunciados traficaram no local, inclusive, envolvendo menores de idade; que o imóvel, aparentemente três andares, possuem locais distintos de entrada; que tinham três denunciados em um imóvel e um em outro, sendo que um conseguiu se evadir do local; que o cão farejador encontrou um revólver e a pistola, que estavam no quintal da residência; que pela quantidade e variedade de entorpecentes, bem como por estarem escondidas em diversos locais, com certeza se tratava de um local de venda de drogas; que as armas encontradas aparentemente estavam prontas para uso e com bastantes munições; que no local também foi identificada a presença de menores; que as armas apreendidas possuem alto valor no mercado [...]

Verifico que
os depoimentos prestados pelos agentes em juízo são uníssonos e permitem a reconstrução dos fatos, além de concederem credibilidade às informações contidas na denúncia.

Portanto, verifica-se que as armas, munições e tóxicos foram encontrados em todas as residências, fato esse que serve de indicativo de que os moradores realizavam atividades de traficância.

Ademais, deve-se considerar as declarações apresentadas pelos policiais militares em juízo, que afirmaram que a família era envolvida com o tráfico de drogas.

Dessa forma, analisando-se todo o acervo probatório extraído da ação penal,
entendo por cabalmente comprovado que os apelantes realizavam atividades de traficância, envolvendo, inclusive, menores de idade, sendo inviável o pedido absolutório
quanto ao crime previsto pelo artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, c/c artigo 40, incisos IV e VI, do mesmo diploma.

Quanto ao pedido de
absolvição
em relação ao delito previsto pelo artigo 35, da Lei nº 11.343/2006,
assiste razão aos apelantes.

O delito descrito no artigo 35, da Lei nº 11.343/06 pune a conduta de associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e §1º, e 34 da referida lei.

O tipo penal é plurissubjetivo, ou seja, pressupõe a união entre pessoas com a finalidade de comercializar entorpecentes. Embora o tipo não exija a reiteração delituosa, entende-se que deve estar caracterizado um prévio ajuste, um pacto associativo, com uma certa organização e divisão de tarefas, não configurando o delito uma eventual associação.

In casu
,
não existe prova suficiente de que a união existente entre os apelantes se prolongou no tempo, ou seja, que existia estabilidade e permanência dessa união.

Dessa maneira, verifico que é incabível a mera suposição, sem que haja comprovação eficaz nos autos, de que as atividades de traficância eram realizadas em associação.

Ademais, reforço que a existência de vínculo familiar entre os apelantes não é suficiente para a condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas.

Sabe-se que é necessária a comprovação de existência de
vínculo associativo duradouro e estável
entre os integrantes, informações essas que não foram confirmadas nos autos.

Nesse sentido, os tribunais superiores seguem o entendimento de que a associação eventual não se subsume ao tipo descrito no artigo 35 da Lei nº 11.343/2006, inexistindo nos autos provas concretas de um prévio ajuste, um pacto associativo com organização de tarefas entre os apelantes.
Sobre o tema, colaciono recentes precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

1. A jurisprudência desta Corte Superior firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa. (HC 440.248/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 04/09/2018)

Ademais:

1. Para a caracterização do crime de associação para o tráfico é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se subsume ao tipo do artigo 35 da Lei 11.343/2006. Doutrina. Precedentes. 2. Na espécie, inexistindo a comprovação de que os pacientes e o corréu tiveram o dolo de se associar com estabilidade ou permanência, impossível a sua condenação pelo delito de associação para o tráfico. Precedentes. (HC 440.016/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 15/06/2018)

Assim, verifico que não restou demonstrada a associação entre os apelantes voltada à prática do tráfico ilícito de entorpecentes, impondo-se a absolvição dos apelantes quanto ao crime previsto no artigo 35 da Lei nº 11.343/06.

Ademais, quanto ao pedido de
absolvição
pela prática do crime previsto pelo artigo 29, §1º, inciso III, da Lei nº 9.605/98,
sem razão
as defesas de Genefer e Murilo.

Conforme discutido anteriormente, restou comprovado que os pássaros se encontravam nas residências dos acusados, de maneira que, mesmo que apenas Kelvem assuma a propriedade dos animais, as aves estavam em posse de todos os envolvidos, já que duas delas se encontravam na casa onde residiam Genefer e Kelvem e as outras três na casa de Murilo.
Dessa maneira, imprescindível analisar o que é disposto pelo artigo 29, §1º, inciso III, da Lei nº 9.605/98:

[...] III - quem vende, expõe à venda, exporta ou adquire, guarda, tem em cativeiro ou depósito, utiliza ou transporta ovos, larvas ou espécimes da fauna silvestre, nativa ou em rota migratória, bem como produtos e objetos dela oriundos, provenientes de criadouros não autorizados ou sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente. [...]

Assim, nota-se que,
mesmo que os acusados atribuam a propriedade dos animais a Kelvem, o ato de ter em guarda é suficiente para a configuração do delito supracitado, de maneira que se mostra inviável o pleito absolutório,
uma vez que os animais se encontravam na casa dos apelantes.

Quanto ao pedido de
desclassificação
do crime de tráfico de drogas para o delito previsto pelo artigo 28, da Lei nº. 11.343/2006,
sem razão
as defesas de Genefer e Kelvem.

Para que se possa determinar se a droga era destinada a consumo pessoal ou à traficância, é imperioso observar a previsão contida no artigo 28, §2º do referido dispositivo, que assim dispõe:

[...] § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Nos autos,
há grandes indicativos de que Kelvem estava, de fato, envolvido com o tráfico de drogas.

Considerando-se as informações prévias prestadas por populares à força policial, a diversidade de tóxicos encontrados - 01 (uma) pedra média de crack, 01 (uma) porção média de pasta base, 18 (dezoito) pedras pequenas de crack, 04 (quatro) porções médias de cocaína, 01 (uma) bucha de haxixe - e, ainda, a presença de armas de fogo, balança de precisão, quantia elevada em dinheiro e materiais destinados ao embalo e acondicionamento dos entorpecentes, restou plenamente demonstrada a dedicação do recorrente ao delito de tráfico de drogas.

Nada impede a coexistência das duas figuras – usuário e traficante – no mesmo agente, de maneira que, ainda que o apelante de fato seja usuário de drogas, restou demonstrado a prática da conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente. Outrossim, além de ser reincidente, não demonstrou possuir outra ocupação lícita.

Esse é o entendimento desta Corte:

[...] Quanto à autoria do crime de tráfico de drogas praticado, diante da análise do caderno processual, constatam-se indícios fortes e suficientemente conclusivos para a sua condenação, estando sobejamente demonstrada pelos depoimentos em juízo, notadamente o do próprio réu, bem como pela apreensão dos entorpecentes de que tinha posse. Ainda que a defesa do apelante alegue que este é apenas usuário, tal tese cai em total descrédito diante do conjunto probatório colhido nos autos. Ainda assim, se usuário fosse, de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e a traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício. APELO IMPROVIDO. (TJES, AC 00083579220158080050, Rel. Des. ADALTO DIAS TRISTÃO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 20/01/2021, DJe 28/01/2021)

Logo,
inviabiliza-se a desclassificação
da conduta praticada pelos apelantes para o delito tipificado no artigo 28, da Lei nº 11.343/06.

Quanto à pena do apelante Genefer Herculano da Silva:

Artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006

Analisando as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, verifico que a culpabilidade deve ser utilizada em desfavor do acusado, uma vez que se considera a elevada quantidade e natureza das drogas apreendidas; não há como avaliar a conduta social perante ausência de elementos necessários a tal avaliação; quanto à personalidade, verifico não possuir elementos suficientes para valorá-la; quanto aos motivos do crime, verifico que não extrapolam ao comum do tipo penal; as consequências do delito não excedem ao esperado; quanto aos antecedentes, verifico que não há registro de sentença condenatória transitada em julgado; quanto às circunstâncias do crime, verifico que não extrapolam a normalidade para o tipo; o comportamento da vítima em nada colaborou para a prática do crime.

Assim, fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

Ausentes agravantes e atenuantes.

Não incidem causas de diminuição de pena.

Deixo de aplicar o benefício descrito no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006, uma vez que se considera a quantidade e a diversidade de drogas envolvidas: 01 (uma) pedra média de crack, 01 (uma) porção média de pasta base, 18 (dezoito) pedras pequenas de crack, 04 (quatro) porções médias de cocaína, 01 (uma) bucha de haxixe, aliadas às circunstâncias da prisão realizada, conforme narrado acima.

Presente a causa de aumento relativa ao uso de arma de fogo com numeração raspada, na forma do artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06. Presente, também, a causa de aumento relativa ao envolvimento dos menores, na forma do artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, Gibran e Gabriel, motivo pelo qual aumento a pena em 2/5, uma vez presentes os dois incisos, devendo a fração, portanto, ser maior do que o mínimo legal, em decorrência da maior gravidade da conduta.

Acerca da causa de aumento relativa ao uso de arma de fogo com numeração raspada, verifico que esta restou comprovada mediante depoimentos prestados pelos policiais militares envolvidos, que confirmaram que foram encontradas armas e munições na residência do apelante.

Acerca da causa de aumento relativa ao envolvimento de menores, destaco que o próprio apelante confirmou, conforme declaração já discutida anteriormente, que os menores estavam presentes em sua casa no dia dos fatos, informação essa que comprova o envolvimento dos adolescentes com o tráfico de drogas praticado pelos acusados.

Dessa maneira, resta a pena
definitiva
fixada em
08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 840 (oitocentos e quarenta) dias-multa.

Artigo 35, da Lei 11.343/2006

Conforme já discutido anteriormente, absolvo o réu da prática do crime previsto pelo artigo 35, da Lei nº 11.343/2006, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal e no princípio
in dubio pro reo
.

Artigo 29, §1º, III, da Lei 9.605/98

Verifico que nenhuma das circunstâncias judiciais previstas pelo artigo 59, do Código Penal, podem ser utilizadas em desfavor do réu, motivo pelo qual fixo a pena-base em 06 (seis) meses de detenção e 10 (dez) dias-multa.

Ausentes agravantes e atenuantes.

Ausentes causas de aumento e diminuição de pena.

Resta a pena definitiva fixada em 06 (seis) meses de detenção e 10 (dez) dias-multa.

Portanto, a
totalidade da condenação corresponde a 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 840 (oitocentos e quarenta) dias-multa e 06 (seis) meses de detenção e 10 (dez) dias-multa, em regime inicial FECHADO, conforme artigo 33, §2°, alínea "a", do Código Penal.

Fixo o valor do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Quanto à pena do apelante Murilo Herculano da Silva:

Artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006

Analisando as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, verifico que a culpabilidade deve ser utilizada em desfavor do acusado, uma vez que se considera a elevada quantidade e natureza das drogas apreendidas; não há como avaliar a conduta social perante ausência de elementos necessários a tal avaliação; quanto à personalidade, verifico não possuir elementos suficientes para valorá-la; quanto aos motivos do crime, verifico que não extrapolam ao comum do tipo penal; as consequências do delito não excedem ao esperado; quanto aos antecedentes, verifico que não há registro de sentença condenatória transitada em julgado; quanto às circunstâncias do crime, verifico que não extrapolam a normalidade para o tipo; o comportamento da vítima em nada colaborou para a prática do crime.

Assim, fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

Ausentes agravantes e atenuantes.

Não incidem causas de diminuição de pena.

Deixo de aplicar o benefício descrito no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006, uma vez que se considera a quantidade e a diversidade de drogas envolvidas: 01 (uma) pedra média de crack, 01 (uma) porção média de pasta base, 18 (dezoito) pedras pequenas de crack, 04 (quatro) porções médias de cocaína, 01 (uma) bucha de haxixe
, aliadas às circunstâncias da prisão realizada, conforme narrado acima.

Presente a causa de aumento relativa ao uso de arma de fogo com numeração raspada, na forma do artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06. Presente, também, a causa de aumento relativa ao envolvimento dos menores, na forma do artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, Gibran e Gabriel, motivo pelo qual aumento a pena em 2/5, uma vez presentes os dois incisos, devendo a fração, portanto, ser maior do que o mínimo legal, em decorrência da maior gravidade da conduta.

Acerca da causa de aumento relativa ao uso de arma de fogo com numeração raspada, verifico que esta restou comprovada mediante depoimentos prestados pelos policiais militares envolvidos, que confirmaram que foram encontradas armas e munições na residência do apelante.

Acerca da causa de aumento relativa ao envolvimento de menores, destaco que o próprio apelante confirmou, conforme declaração já discutida anteriormente, que os menores estavam presentes em sua casa no dia dos fatos, informação essa que comprova o envolvimento dos adolescentes com o tráfico de drogas praticado pelos acusados.

Dessa maneira, resta a pena
definitiva
fixada em
08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 840 (oitocentos e quarenta) dias-multa
.

Artigo 35, da Lei 11.343/2006

Conforme já discutido anteriormente, absolvo o réu da prática do crime previsto pelo artigo 35, da Lei nº 11.343/2006, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal e no princípio in dubio pro reo.

Artigo 29, §1º, III, da Lei 9.605/98

Verifico que nenhuma das circunstâncias judiciais previstas pelo artigo 59, do Código Penal, podem ser utilizadas em desfavor do réu, motivo pelo qual fixo a pena-base em 06 (seis) meses de detenção e 10 (dez) dias-multa.

Ausentes agravantes e atenuantes.

Ausentes causas de aumento e diminuição de pena.

Resta a pena definitiva fixada em 06 (seis) meses de detenção e 10 (dez) dias-multa.

Portanto, a totalidade da condenação corresponde a 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 840 (oitocentos e quarenta) dias-multa e 06 (seis) meses de detenção e 10 (dez) dias-multa, em regime inicial FECHADO, conforme artigo 33, §2°, alínea "a", do Código Penal.

Fixo o valor do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Quanto à pena do apelante Kelvem Herculano da Silva:

Artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006

Analisando as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, verifico que a culpabilidade deve ser utilizada em desfavor do acusado, uma vez que se considera a elevada quantidade e natureza das drogas apreendidas; não há como avaliar a conduta social perante ausência de elementos necessários a tal avaliação; quanto à personalidade, verifico não possuir elementos suficientes para valorá-la; quanto aos motivos do crime, verifico que não extrapolam ao comum do tipo penal; as consequências do delito não excedem ao esperado; quanto aos antecedentes, verifico que não há registro de sentença condenatória transitada em julgado; quanto às circunstâncias do crime, verifico que não extrapolam a normalidade para o tipo; o comportamento da vítima em nada colaborou para a prática do crime.

Assim, fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

Ausentes agravantes e atenuantes.

Não incidem causas de diminuição de pena.

Deixo de aplicar o benefício descrito no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006, uma vez que se considera a quantidade e a diversidade de drogas envolvidas: 01 (uma) pedra média de crack, 01 (uma) porção média de pasta base, 18 (dezoito) pedras pequenas de crack, 04 (quatro) porções médias de cocaína, 01 (uma) bucha de haxixe
, aliadas às circunstâncias da prisão realizada, conforme narrado acima.

Presente a causa de aumento relativa ao uso de arma de fogo com numeração raspada, na forma do artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06. Presente, também, a causa de aumento relativa ao envolvimento dos menores, na forma do artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, Gibran e Gabriel, motivo pelo qual aumento a pena em 2/5, uma vez presentes os dois incisos, devendo a fração, portanto, ser maior do que o mínimo legal, em decorrência da maior gravidade da conduta.

Incide a causa relativa ao artigo 40, inciso VI, da Lei 11.343/2006, uma vez que se considera a quantidade de drogas encontradas em sua residência e, ainda, o depoimento de policial militar em juízo, que afirmou que a família tem forte envolvimento com o tráfico de drogas na localidade, de modo que, mesmo que nenhuma arma tenha sido encontrada em sua moradia, restou comprovado que os apelantes realizavam os atos de traficância em conjunto.

Dessa maneira, resta a pena
definitiva
fixada em
08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 840 (oitocentos e quarenta) dias-multa
.

Artigo 35, da Lei 11.343/2006

Absolvo o réu da prática do crime previsto pelo artigo 35, da Lei nº 11.343/2006, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal e no princípio in dubio pro reo.

Artigo 29, §1º, III, da Lei 9.605/98

Verifico que nenhuma das circunstâncias judiciais previstas pelo artigo 59, do Código Penal, podem ser utilizadas em desfavor do réu, motivo pelo qual fixo a pena-base em 06 (seis) meses de detenção e 10 (dez) dias-multa.

Ausentes agravantes e atenuantes.

Ausentes causas de aumento e diminuição de pena.

Resta a pena definitiva fixada em 06 (seis) meses de detenção e 10 (dez) dias-multa.

Portanto, a totalidade da condenação corresponde a 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 840 (oitocentos e quarenta) dias-multa e 06 (seis) meses de detenção e 10 (dez) dias-multa, em regime inicial FECHADO, conforme artigo 33, §2°, alínea "a", do Código Penal.

Fixo o valor do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Quanto ao pedido de
recorrer em liberdade
, assinalo, com esteio na Jurisprudência do STJ (HC 442163/MA: Ministro JORGE MUSSI; Quinta Turma, DJe 28/06/2018),
não há que se falar, nesse momento, em revogação da prisão preventiva
quando os réus passaram por toda a instrução criminal custodiados, tendo suas prisões preventivas mantidas em sentença, e permanecem inalterados os requisitos autorizadores de suas manutenções, uma vez que não houve mudança no quadro fático
sub judice
desde a prolação de sentença.

Por fim, quanto ao pedido de
isenção em custas processuais,
conforme vem decidindo este Tribunal, entendo ser da competência da Vara de Execuções Penais a análise acerca da miserabilidade do acusado. Nesse sentido:

Compete ao juízo da execução a análise acerca da miserabilidade do acusado, para fins de isenção de custas processuais. Recurso Improvido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 006130012294, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator Substituto : MARCELO MENEZES LOUREIRO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 19/02/2020, Data da Publicação no Diário: 02/03/2020).

Ante o exposto, em conformidade com o entendimento da Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
dos recursos e
CONCEDO-LHES PARCIAL PROVIMENTO,

para absolvê-los pela prática do crime previsto pelo artigo 35, da Lei nº 11.343/2006.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.