Tribunal: TJES
Processo: 0010355-22.2014.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Rescisão / Resolução
Data de julgamento: 2023-10-20

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE RESCISÃO C/C DEVOLUÇÃO DE VALORES – ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – APOSENTADO – PERCEPÇÃO DE PROVENTOS DE UM SALÁRIO MÍNIMO – HIPOSSUFICIÊNCIA DEMONSTRADA – BENEPLÁCITO CONCEDIDO SEM EFEITOS RETROATIVOS – MÉRITO RECURSAL – CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA – ALEGADO ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL – INADIMPLEMENTO CONTRATUAL POR PARTE DOS PROMITENTES COMPRADORES – PAGAMENTO APENAS DO SINAL – MORA EM RELAÇÃO ÀS DEMAIS PARCELAS CONVENCIONADOS – EXCEÇÃO DE CONTRATO DE NÃO CUMPRIDO – ART. 476 DO CÓDIGO CIVIL – POSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DAS ARRAS – EXEGESE DO ART. 418 DO CÓDIGO CIVIL – DESCABIDA REDUÇÃO EQUITATIVA DA ARRAS – POSSIBILIDADE PREVISTA NO ART. 413 DO CÓDIGO CIVIL – EXCESSIVIDADE NÃO DESCORTINADA – AUSÊNCIA DE VALOR A SER RESTITUÍDO –
ALEGADA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ – TESE RECURSAL PREJUDICADA –
APELAÇÃO CÍVEL PARCIALMENTE PROVIDA.

1
)
Não obstante o indeferimento do pedido em primeiro grau de jurisdição, sem que fosse interposto agravo de instrumento visando a reforma da decisão, o apelante faz jus ao beneplácito, por ter comprovado que se encontra aposentado e aufere benefício previdenciário de 1 (um) salário mínimo. De todo modo, a concessão da assistência judiciária gratuita nesta oportunidade não opera efeitos retroativos a fim de alcançar a condenação sofrida em primeiro grau de jurisdição, devendo produzir efeitos, tão somente, a partir da publicação do acórdão deste julgamento.

2)
A controvérsia submetida ao crivo deste Órgão Colegiado deve ser resolvida à luz da exceção de contrato não cumprido, prevista no art. 476 do Código Civil, segundo o qual não pode um dos contratantes exigir do outro o cumprimento de obrigação sem que tenha antes cumprido sua parte, por ter sido suficientemente comprovado pela requerida/apelada que os promitentes compradores adimpliram, tão somente, o valor estipulado a título de sinal (R$ 15.000,00), incorrendo em mora já a partir da primeira parcela mensal com vencimento no dia 28/12/2012, conforme se depreende das notificações extrajudiciais, mensagens eletrônicas e demais documentos anexados à contestação.

3)
Em que pese a manifesta abusividade da Cláusula 3.4 do contrato celebrado entre as partes, pelo fato de não informar, ainda que por mera estimativa, a data de conclusão do empreendimento e de entrega das unidades, com isso deixando o termo final das obrigações exclusivamente ao alvedrio da construtora requerida, não há proveito algum em se declarar a nulidade de referida cláusula, na medida em que o inadimplemento contratual por parte dos adquirentes configurou-se a partir do vencimento da primeira parcela mensal.

4
)
De acordo com o art. 418 do Código Civil, mesmo que as arras tenham sido entregues com vistas a reforçar o vínculo contratual, tornando-o irretratável, elas atuarão como indenização prefixada em favor da parte que não teve culpa pelo inadimplemento, que poderá reter a quantia ou bem, se os tiver recebido, ou, se for quem os deu, poderá exigir a respectiva devolução, mais o equivalente.

5)
Poder-se-ia cogitar da redução equitativa das arras se fossem manifestamente excessivas, nos termos do art. 413 do Código Civil, mas, na espécie, o valor das arras retidas pela requerida/apelada (R$ 15.000,00) não se mostra desarrazoado, na medida em que a ausência de pagamento das parcelas causou prejuízo a promitente vendedora, diante da impossibilidade de proceder a venda da unidade a outrem até que fosse procedido o desfazimento da avença.

6)
Apelação cível conhecida e parcialmente provida, tão somente, para conceder os benefícios da assistência judiciária gratuita, sem operar efeitos retroativos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0010355-22.2014.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: LUIZ CHRISTO e outros (2)

APELADO: EMOPLAN COMERCIO E CONSTRUCOES LTDA

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE RESCISÃO C/C DEVOLUÇÃO DE VALORES – ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – APOSENTADO – PERCEPÇÃO DE PROVENTOS DE UM SALÁRIO MÍNIMO – HIPOSSUFICIÊNCIA DEMONSTRADA – BENEPLÁCITO CONCEDIDO SEM EFEITOS RETROATIVOS – MÉRITO RECURSAL – CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA – ALEGADO ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL – INADIMPLEMENTO CONTRATUAL POR PARTE DOS PROMITENTES COMPRADORES – PAGAMENTO APENAS DO SINAL – MORA EM RELAÇÃO ÀS DEMAIS PARCELAS CONVENCIONADOS – EXCEÇÃO DE CONTRATO DE NÃO CUMPRIDO – ART. 476 DO CÓDIGO CIVIL – POSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DAS ARRAS – EXEGESE DO ART. 418 DO CÓDIGO CIVIL – DESCABIDA REDUÇÃO EQUITATIVA DA ARRAS – POSSIBILIDADE PREVISTA NO ART. 413 DO CÓDIGO CIVIL – EXCESSIVIDADE NÃO DESCORTINADA – AUSÊNCIA DE VALOR A SER RESTITUÍDO –
ALEGADA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ – TESE RECURSAL PREJUDICADA –
APELAÇÃO CÍVEL PARCIALMENTE PROVIDA.

1
)
Não obstante o indeferimento do pedido em primeiro grau de jurisdição, sem que fosse interposto agravo de instrumento visando a reforma da decisão, o apelante faz jus ao beneplácito, por ter comprovado que se encontra aposentado e aufere benefício previdenciário de 1 (um) salário mínimo. De todo modo, a concessão da assistência judiciária gratuita nesta oportunidade não opera efeitos retroativos a fim de alcançar a condenação sofrida em primeiro grau de jurisdição, devendo produzir efeitos, tão somente, a partir da publicação do acórdão deste julgamento.

2)
A controvérsia submetida ao crivo deste Órgão Colegiado deve ser resolvida à luz da exceção de contrato não cumprido, prevista no art. 476 do Código Civil, segundo o qual não pode um dos contratantes exigir do outro o cumprimento de obrigação sem que tenha antes cumprido sua parte, por ter sido suficientemente comprovado pela requerida/apelada que os promitentes compradores adimpliram, tão somente, o valor estipulado a título de sinal (R$ 15.000,00), incorrendo em mora já a partir da primeira parcela mensal com vencimento no dia 28/12/2012, conforme se depreende das notificações extrajudiciais, mensagens eletrônicas e demais documentos anexados à contestação.

3)
Em que pese a manifesta abusividade da Cláusula 3.4 do contrato celebrado entre as partes, pelo fato de não informar, ainda que por mera estimativa, a data de conclusão do empreendimento e de entrega das unidades, com isso deixando o termo final das obrigações exclusivamente ao alvedrio da construtora requerida, não há proveito algum em se declarar a nulidade de referida cláusula, na medida em que o inadimplemento contratual por parte dos adquirentes configurou-se a partir do vencimento da primeira parcela mensal.

4
)
De acordo com o art. 418 do Código Civil, mesmo que as arras tenham sido entregues com vistas a reforçar o vínculo contratual, tornando-o irretratável, elas atuarão como indenização prefixada em favor da parte que não teve culpa pelo inadimplemento, que poderá reter a quantia ou bem, se os tiver recebido, ou, se for quem os deu, poderá exigir a respectiva devolução, mais o equivalente.

5)
Poder-se-ia cogitar da redução equitativa das arras se fossem manifestamente excessivas, nos termos do art. 413 do Código Civil, mas, na espécie, o valor das arras retidas pela requerida/apelada (R$ 15.000,00) não se mostra desarrazoado, na medida em que a ausência de pagamento das parcelas causou prejuízo a promitente vendedora, diante da impossibilidade de proceder a venda da unidade a outrem até que fosse procedido o desfazimento da avença.

6)
Apelação cível conhecida e parcialmente provida, tão somente, para conceder os benefícios da assistência judiciária gratuita, sem operar efeitos retroativos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Como brevemente relatado, trata-se de
apelação cível
interposta por
Luiz Christo
contra a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível de Guarapari, integrada pela decisão que apreciou os
embargos
de declaração
em face dela opostos, que, na presente “
ação de rescisão de contrato c/c prestação de contas e devolução de valores
” ajuizada em face de
Emoplan Comércio e Construções Ltda-ME
, julgou improcedentes os pedidos formulados pelo autor e procedente a reconvenção apresentada pela requerida a fim de:
(i)
decretar a rescisão do contrato de promessa de compra e venda aperfeiçoado entre as partes, inerente ao apartamento caracterizado pelo n° 904 do Edifício Solar dos Corais, situado em Guarapari, reconhecendo como sua causa o inadimplemento dos autores/reconvindos; e
(ii)
autorizar a reconvinte/requerida a reter as arras pagas pelo autor/reconvindo, a título de sinal do negócio, no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais).

Em suas razões recursais, sustenta o apelante, em síntese, que:
(i)
faz jus à assistência judiciária gratuita, haja vista não reunir condições de suportar as despesas do processo;
(ii)
o contrato foi celebrado no dia 14/11/2012 e até a propositura da ação não havia sido entregue a unidade, daí porque requereu a rescisão do contrato e a devolução dos valores pagos;
(iii)
o contrato possui cláusulas leoninas, por não estipular obrigações para a apelada, o que viola a legislação consumerista;
(iv)
diante da culpa da construtora pela rescisão contratual, deve ser determinada a restituição integral dos valores pagos, além de ser cominada multa por litigância de má-fé à apelada; e
(v)
os ônus de sucumbência devem ser invertidos, à luz do princípio da causalidade, por ter a requerida/apelada dado causa ao ajuizamento da presente ação.

Não há preliminares ou questões prejudiciais a serem examinadas, daí porque avanço ao conteúdo meritório da demanda. Vejamos.

De saída, noticio que, apesar de o recurso ter sido interposto exclusivamente em favor de
Luiz Christo
,

o polo ativo desta ação também é composto por
Nair Christ Christo
, conforme decisão que determinou a sua citação para integrar a demanda (fl. 29, 37 46), de modo que os efeitos deste julgamento deverão alcançá-la, em que pese sua ausência no polo ativo recursal.

Feito o breve parêntese, avanço para o ponto atinente à
assistência judiciária gratuita
, que foi requerida pelo apelante em sede recursal, não obstante o indeferimento do beneplácito no Juízo de 1º grau, sem que houvesse a interposição de recurso.

Apesar do indeferimento do pedido em 1ª Instância (fls. 20 e 29), repito, sem que fosse interposto
agravo de instrumento
visando a reforma da decisão, entendo que o
apelante faz jus ao beneplácito
, por ter comprovado que se encontra aposentado e aufere benefício previdenciário de 1 (um) salário mínimo (Id 5784116).

De todo modo, convém o registro de que a concessão da assistência judiciária gratuita nesta oportunidade
não opera efeitos retroativos
a fim de alcançar a condenação sofrida em primeiro grau de jurisdição, devendo produzir efeitos, tão somente, a partir da publicação do acórdão deste julgamento.

Enfim incursionando no conteúdo meritório da ação, verifico que as partes celebraram contrato particular de promessa de compra e venda, em 14/11/2012, referente à unidade nº 904 do ed. Solar dos Corais, situado em Guarapari/ES, cujo preço total de R$ 235.600,00 (duzentos e trinta e cinco mil e seiscentos reais) haveria de ser adimplido pelo promitente comprador da seguinte forma:

(i)
Sinal no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais);

(ii)
02 (duas) parcelas mensais e consecutivas no valor de R$ 5.300,00 (cinco mil e trezentos reais), sendo a primeira com vencimento para o dia 15/03/2013;

(iii)
50 (cinquenta) parcelas mensais e consecutivas de R$ 3.400,00 (três mil e quatrocentos) reais, cuja primeira parcela venceria no dia 28/12/2012;

(iv)
04 (quatro) parcelas anuais e consecutivas no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais), com vencimento da primeira parcela no dia 25/10/2013.

De acordo com a narrativa exordial, apesar do adimplemento das parcelas, até a data da propositura da ação (30/09/2014) o imóvel adquirido não havia sido entregue pela construtora requerida, cujo contrato não especifica data para conclusão das obras e a entrega das unidades (fls. 15/18), daí porque postulam a rescisão contratual, por parte da promitente vendedora, com a consequente devolução integral dos valores pagos.

Ao contestar os pedidos, argumentou a requerida/apelada ter sido pago pelos autores/apelantes, tão somente, o sinal pactuado (R$ 15.000,00) e, a partir daí, incorreram em mora quanto ao adimplemento das demais parcelas, razão pela qual descabe a alegação de que a culpa pela rescisão contratual deve ser atribuída à promitente vendedora.

Pois bem, a controvérsia submetida ao crivo deste Órgão Colegiado deve ser resolvida à luz da exceção de contrato não cumprido, prevista no art. 476 do Código Civil, segundo o qual não pode um dos contratantes exigir do outro o cumprimento de obrigação sem que tenha antes cumprido sua parte:

Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.

In casu
, restou suficientemente comprovado pela requerida/apelada que
os promitentes compradores adimpliram
,
tão somente
,
o valor estipulado a título de sinal (
R$ 15.000,00), incorrendo em mora já a partir da primeira parcela mensal com vencimento em 28/12/2012, como se depreende das notificações extrajudiciais, mensagens eletrônicas e demais documentos anexados à contestação (fls. 123/130), cujo recebimento pelos autores não foi refutado em sede de réplica, na qual reiteraram a tese inicial de que não receberam o imóvel adquirido, apesar de se encontrarem em dia com as prestações, sem, contudo, ser produzida prova documental dos pagamentos alegadamente efetuados.

A propósito, vejamos os seguintes precedentes:

“(...)
II. O promissário vendedor tem direito ao recebimento do preço na forma convencionada.

III. Promitente comprador que não pagou integralmente o preço do imóvel adquirido não pode invocar validamente a exceptio non adimpleti contractus contemplada no artigo 476 do Código Civil
.

IV. (...)

VI. Apelação desprovida.”

(TJDFT, 4ª Turma Cível, Apelação Cível, Processo nº 0713247-71.2019.8.07.0001, rel. Des. James Eduardo, julgado em 02/03/2023, DJe de 28/03/2023)

“(...) - A despeito do atraso na entrega do imóvel na data pactuada,
verificado o anterior inadimplemento contratual por parte dos promitentes compradores, que deixaram de quitar as prestações mensais acordadas, quando ainda vigente o prazo para a entrega do empreendimento, aplica-se a ‘exceção do contrato não cumprido’, prevista no artigo 476 do Código Civil, segundo o qual ‘nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro
’, o que afasta a pretensa incidência de multa por atraso na entrega do lote em desfavor da promitente vendedora.”

(TJMG, 20ª Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 5004740-56.2019.8.13.0342, rel. Des. Fernando Lins, julgado em 27/10/2021, DJe de 28/10/2021)

“(...) APELAÇÃO – Ação de Indenização por Atraso na Obra c/c Devolução de Parcelas e Repetição de Indébito e Obrigação de Fazer - Instrumento Particular de Promessa de Venda e Compra de Imóvel e Instrumento Particular de Aditamento e Retificação de Instrumento Particular de Promessa de Venda e Compra e Outras Avenças (...) Caso em que, ademais,
restou comprovado o inadimplemento de partes das parcelas mensais que compõem o preço de aquisição antes do vencimento do prazo para a conclusão das obras – Inadimplência do promitente comprador que torna inexigível o cumprimento da avença pela empresa ré – Aplicação do artigo 476, CC
(...)”

(TJSP, 9ª Câmara de Direito Privado, Apelação Cível, Processo nº 0224263-26.2011.8.26.0100, rel. Des. José Aparício Coelho Prado Neto, julgado em 15/12/2015, DJe 17/12/2015)

Em que pese a manifesta abusividade da Cláusula 3.4 do contrato celebrado entre as partes, no sentido de que “
As chaves do imóvel, objeto do presente contrato,
serão entregues pela CONSTRUTORA responsável pela CONSTRUÇÃO no ato da conclusão do empreendimento
e entrega dos apartamentos prontos e acabados desde que o PROMITENTE COMPRADOR esteja em dia com suas obrigações financeiras deste contrato
”, pelo fato de não informar, ainda que por mera estimativa, a data de conclusão do empreendimento e de entrega das unidades, com isso deixando o termo final das obrigações exclusivamente ao alvedrio da construtora, entendo não haver proveito algum em se declarar a nulidade de referida cláusula, na medida em que o inadimplemento contratual por parte dos adquirentes configurou-se a partir do vencimento da primeira parcela mensal.

Dessa forma, à míngua de data expressa para conclusão das obras e entrega das unidades, ainda que se pudesse considerar injustificável o atraso por parte da construtora em 30/09/2014 – quando proposta a presente ação – ou seja, aproximadamente 2 (dois) anos após a celebração do contrato (14/11/2012), legítima seria a sua escusa em reter as chaves do imóvel, por ter-lhe sido pago pelos adquirentes apenas o valor correspondente ao sinal.

Quanto ao pleito reconvencional acolhido, considero que a pretensão recursal abarca a restituição do valor pago a título de sinal ao ser requerida “a devolução integral do montante pago”, não obstante a ausência de impugnação específica ao capítulo da sentença que reconheceu o direito da requerida/apelada de reter a quantia paga a esse título no ato da celebração do contrato.

Porém, desde já adianto que a sentença não merece retoques quanto ao ponto.

Como se sabe, as arras constituem a quantia ou bem móvel entregue por um dos contratantes ao outro, por ocasião da celebração do contrato, como sinal de garantia do negócio, tendo por finalidade:
(i)
firmar a presunção de acordo final, tornando obrigatório o ajuste (natureza confirmatória);
(ii)
servir de princípio de pagamento, quando forem do mesmo gênero da obrigação principal; e
(iii)
prefixar o montante das perdas e danos devidos pelo descumprimento do contrato ou pelo exercício do direito de arrependimento, quando for expressamente estipulado pelas partes (natureza indenizatória).

De acordo com o art. 418 do Código Civil, mesmo que as arras tenham sido entregues com vistas a reforçar o vínculo contratual, tornando-o irretratável, elas atuarão como indenização prefixada em favor da parte que não teve culpa pelo inadimplemento, que poderá reter a quantia ou bem, se os tiver recebido, ou, se for quem os deu, poderá exigir a respectiva devolução, mais o equivalente.

Logo, independentemente de previsão contratual que estipule a perda das arras se houver descumprimento das obrigações pactuadas, o efeito indenizatório opera-se
ipso facto
em se verificando o inadimplemento por uma das partes, tal que verificado no caso concreto.

Poder-se-ia cogitar da redução equitativa das arras se fossem manifestamente excessivas, nos termos do art. 413 do Código Civil, segundo o qual “
A penalidade deve ser reduzida eq
u
itativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio
”, mas, na espécie, o valor das arras retidas pela requerida/apelada (R$ 15.000,00) não se mostra desarrazoado, na medida em que a ausência de pagamento das parcelas causou prejuízo a promitente vendedora, diante da impossibilidade de proceder a venda da unidade a outrem até que fosse procedido o desfazimento da avença.

Ante o exposto,
conheço da apelação cível
e
lhe dou provimento parcial
, tão somente, para conceder ao apelante os benefícios da assistência judiciária gratuita, os quais produzirão efeitos apenas doravante, ou seja, não operarão efeitos retroativos a fim de alcançar as verbas a que fora condenado em 1º grau de jurisdição.

É como voto
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto proferido pela Eminente Relatora.

Acompanho o voto proferido pelo(a) eminente Relator(a).