Tribunal: TJES
Processo: 0001861-27.2021.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO
Órgão julgador: CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-11-24

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0001861-27.2021.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WALLACE OLIVEIRA GOMES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: WASHINGTON LUIZ GONCALVES - ES32601

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGA. PROVAS CONSISTENTES. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE DE CONSIDERAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA NA SEGUNDA FASE DOSIMÉTRICA, HAVENDO CONDENAÇÕES DISTINTAS E TRANSITADAS EM JULGADO. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Inexistindo ilegalidade flagrante, abuso de poder ou erro no julgamento, a manutenção da sentença condenatória é medida que se impõe. 2.
A utilização de condenações transitadas em julgado em desfavor do réu para a exasperação da pena-base e para a incidência da agravante da reincidência não configura
bis is idem
.
3. Recurso desprovido.

20 de novembro de 2023

CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001861-27.2021.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WALLACE OLIVEIRA GOMES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0001861-27.2021.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WALLACE OLIVEIRA GOMES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: WASHINGTON LUIZ GONCALVES - ES32601

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGA. PROVAS CONSISTENTES. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE DE CONSIDERAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA NA SEGUNDA FASE DOSIMÉTRICA, HAVENDO CONDENAÇÕES DISTINTAS E TRANSITADAS EM JULGADO. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Inexistindo ilegalidade flagrante, abuso de poder ou erro no julgamento, a manutenção da sentença condenatória é medida que se impõe. 2.
A utilização de condenações transitadas em julgado em desfavor do réu para a exasperação da pena-base e para a incidência da agravante da reincidência não configura
bis is idem
.
3. Recurso desprovido.

20 de novembro de 2023

CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0001861-27.2021.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WALLACE OLIVEIRA GOMES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: WASHINGTON LUIZ GONCALVES - ES32601

VOTO

Adiro ao relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Consta na denúncia que, no que no dia 07 de abril de 2021, em Guarapari, policiais militares realizavam patrulhamento quando visualizaram o réu, em atitude suspeita que, ao perceber a aproximação dos militares, tentou fugir correndo e deixou cair 10 (dez) pinos de cocaína, 05 pedras de crack e R$120,00 (cento e vinte reais) em notas fracionadas.

Pouco antes de ser alcançado, no terraço de um imóvel, arremessou uma sacola, que posteriormente foi recuperada, e no interior dela havia 19 (dezenove) pinos de cocaína, 01 (uma) bucha de maconha e material para embalo.

Após a prisão em flagrante do apelante, este relatou, informalmente aos militares, que o dinheiro apreendido era proveniente da venda de drogas e que estava vendendo para o traficante Luan Junqueira Oliveira, vulgo “Paizão”.

Em razão do quadro fático, acima delimitado, e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o magistrado de primeira instância julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o réu pelo crime previsto no artigo 33,
caput
, c/c o artigo 40, inciso III, ambos da Lei 11.343/06, à pena de 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Inicialmente, a defesa sustenta ausência de provas capazes de fundamentar a condenação do apelante, entretanto, verifica-se que a materialidade e autoria delitiva encontram-se devidamente demonstradas pelo auto de apreensão e de constatação provisória e laudos periciais definitivos (fls. 20/21-IP e 38 dos autos), atestando tratar-se de substância psicotrópica de uso proibido em todo território nacional, por portaria da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde - são dados que bem demonstram que foram apreendidos 06 (seis) pinos de “cocaína”, 23 (vinte e três) pinos de “cocaína”, 02 (duas) buchas de maconha e 05 (cinco) pedras de “crack”,
somados aos depoimentos prestados ao longo da instrução criminal.

Por oportuno, destaca-se que os depoimentos prestados pelos policiais, que participaram da diligência, revestem-se de extrema importância para a elucidação dos fatos, ainda mais quando corroborados em juízo sob o crivo do contraditório (AgRg no AREsp n. 2.096.763/TO, rel. ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022).

Observa-se, também, que, ao serem ouvidos em Juízo, os policiais militares prestaram relatos em consonância com seus depoimentos da esfera administrativa, senão vejamos:

PMES LUIZ AUGUSTO DOS SANTOS BERNARDO, ÀS FLS. 29/30:

[...] “que se recorda a ocorrência (...); que o acusado estava sentado na escada em frente ao portão; que quando ele visualizou a viatura, rapidamente se levantou e subiu as escadas,
deixando cair os materiais que foram informados; que um militar subiu as escadas e conseguiu abordá-lo; que o acusado ofereceu resistência no momento em que foi algemado; que 'Paizão' é conhecido por comandar o tráfico naquela região e por ser filho de outro traficante,
conhecido por 'Mineiro';
que o acusado já era conhecido pela guarnição; que as informações eram provenientes de populares de que o acusado estava realizando o tráfico de entorpecentes
(...);
que visualizou o acusado arremessando uma sacola (...); que Matheus possui vinculo com o acusado relacionado ao tráfico de drogas; que Matheus depois da ocorrência em questão já foi apreendido com arma e mais drogas e hoje em dia realiza o gerenciamento do tráfico de drogas;
que Matheus esta solto pois é menor; que o acusado e Matheus estavam residindo no mesmo quintal (...); que em posse do acusado foi encontrado apenas dinheiro (...); que dentro da casa do acusado não foi encontrado nada de ilícito.

PMES TONY TOFANI DE OLIVEIRA, ÀS FLS 29/30:

[...] “que se recorda da ocorrência; que estavam realizando patrulhamento na Rua João Gomes, local onde já conhecido pelo intenso tráfico de drogas, comandado por ‘Mineiro’ e seu filho Luan; que quando a guarnição se aproximou
, avistaram um indivíduo que demonstrou vontade de fuga, se levantando; que foi dada voz de abordagem e o acusado dispensou material entorpecente e certa quantia em dinheiro
;
que deram continuidade na abordagem e o acompanharam até o terraço de uma residência, ocasião onde o acusado dispensou uma sacola, que posteriormente contataram que se tratavam se entorpecentes; que com o acusado foi encontrado dinheiro proveniente do tráfico;
que a residência que o acusado estava se dirigindo era sua; que na residência em questão era realizada a venda dos entorpecentes e havia essa referência ao Luan, da época em que ele foi preso; que confirma seu depoimento prestado na esfera policial (...); que antes da abordagem o acusado não estava realizando nada de ilícito; que já tinham conhecimento prévio do local; que já realizaram outras apreensões naquele mesmo local

(...); que o portão estava aberto; que a sacola que foi lançada pelo acusado caiu em uma Lage; que pegaram uma escada na viatura para recuperar a sacola; que Matheus residia no mesma propriedade, no mesmo quintal do acusado.”

Cumpre salientar, ainda, que, a jurisprudência dos tribunais é consolidada no sentido de ser prescindível a prova do comércio, bastando que o agente seja surpreendido ao realizar uma das elementares do referido tipo penal, dentre as quais se inserem os núcleos "ter em depósito", “guardar” e “trazer consigo” do que se conclui ter o apelante incorrido em conduta formal e materialmente típica, ilícita (porque não incidente qualquer excludente de ilicitude) e culpável (imputável; com potencial consciência da ilicitude e sendo exigível que o mesmo se comportasse de forma diversa).

Por esses motivos, não há qualquer dúvida quanto à destinação ilícita dos entorpecentes, razão pela qual não merece provimento o pedido de absolvição.

Superada tal questão, passo agora à análise da dosimetria da pena.

Verifica-se que o preceito secundário contido no artigo 33 da Lei nº. 11.343/06 estabelece uma pena mínima de 05 (cinco) anos e máxima de 15 (quinze) anos de reclusão.

Partindo dessa premissa, o Magistrado fixou a pena base em 07 (sete) anos de reclusão, tendo, para isso, fundamentado a aplicação acima do mínimo legal, em virtude da valoração da culpabilidade em alto grau, antecedentes criminais maculados (
processo nº
0002101-89.2016.8.08.0021), personalidade voltada para o crime e circunstâncias do crime desfavoráveis ao réu.

Ora, a fixação da pena-base em patamar mínimo só é cabível quando todas as circunstâncias judiciais forem consideradas favoráveis ao acusado, como já pacificado pela jurisprudência pátria, o que não ocorreu no caso em análise.

A dosimetria da pena é momento em que o juiz da causa, após contato com a instrução processual, as partes e as provas, calcula a pena necessária e adequada ao caso concreto.

Nesse contexto, cumpre-lhe observar as balizas definidas na legislação e, dentro do livre convencimento que se legitima constitucionalmente pela fundamentação, definirá a quantidade de pena a ser aplicada, com atenção ao sistema trifásico de cálculo.

Infere-se que o douto magistrado elencou em cada uma das circunstâncias os fatores concretos, extraídos da conduta criminosa, das condições de vida pregressa do apelante e da sua convivência em sociedade.

Dessa forma, diante da utilização de fundamentação idônea, mostra-se razoável a exasperação da pena-base, não sendo possível o acolhimento do pleito de redução do
quantum.

Em relação ao pleito de afastamento da agravante da reincidência, na segunda fase dosimétrica, sob pena de
bis in idem,
mais uma vez não assiste razão a defesa do recorrente.

Tendo o apelante, condenações com trânsito em julgado em dois processos distintos, um pode ser utilizado para a exasperação da pena-base, em razão dos maus antecedentes, e o outro como circunstância agravante da reincidência.

Nesse sentido, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, tem entendido:

"
A REINCIDENCIA E OS MAUS ANTECEDENTES PODEM COEXISTIR, DESDE QUE FUNDADAS EM CONDENAÇOES DISTINTAS E TRANSITADAS EM JULGADO.”
2
. O uso de condenações distintas para caracterizar maus antecedentes e reincidência não configura bis in idem, nem viola a Súmula 241/STJ.
“(...) Doutrina e jurisprudência admitem o uso de condenações definitivas distintas para caracterizar os maus antecedentes e a reincidência, sem caracterizar bis in idem, nem violar a Súmula 241 do STJ (APR 20150110093863)".

Com relação aos antecedentes,
vale anotar que esta Corte, em diversos julgados, já se manifestou no sentido de que a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes e, ainda, para exasperar a pena, em razão da agravante da reincidência, não caracteriza bis in idem, desde que as sopesadas na primeira fase sejam distintas da valorada na segunda, como ocorreu no caso em apreço.
(...)” (AgRg no HC n. 801.715/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 24/4/2023.)

Portanto, verifica-se que o que ocorreu, na verdade, foi um mero erro material, tendo em vista quer o magistrado
a quo
mencionou o mesmo número do processo em ambas as fases, uma vez que a reincidência pode ser aplicada tendo como referência a condenação do apelante nos autos da ação penal nº 0010695-58.2017.8.08.0021, diferentemente do processo citado na primeira fase da dosimetria da pena.

Firme em tais fundamentos, nego provimento ao recurso.

É como voto.

20 de novembro de 2023

CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)