Tribunal: TJES
Processo: 5009460-25.2022.8.08.0011
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão julgador: THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Bancários; Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Defeito, nulidade ou anulação; Práticas Abusivas; Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2023-10-20

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5009460-25.2022.8.08.0011
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: DANILO FRANCISCO THOMAZ
RECORRIDO: BANCO BMG SA
RELATOR(A):
THAITA CAMPOS TREVIZAN

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 2
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 5009460-25.2022.8.08.0011

RECTE. / RECDO.: BANCO BMG S.A

RECTE. / RECDO.: DANILO FRANCISCO TOMAZ

RELATOR: DRA.
THAITA CAMPOS TREVIZAN

SENTENÇA: RAFAEL DALVI GUEDES PINTO

EMENTA. DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO CONTRATADO. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS BANCÁRIOS. RESTITUIÇÃO QUE DEVE OCORRER NA FORMA SIMPLES. RECURSO DO BANCO PARCIALMENTE PROVIDO. DANOS MORAIS MANTIDOS. RECURSO DO AUTOR IMPROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

RELATÓRIO

Trata-se, originariamente, de ação ajuizada por
DANILO FRANCISCO TOMAZ
em face de
BANCO BMG S.A.
Narra o autor, em síntese, que, em 20/05/2022, verificou o extrato de seu benefício no qual constava cobrança pela contratação de empréstimo no valor R$ 9.219,47, o que não é reconhecido, pois não solicitou e não autorizou nada a tal respeito, portanto, nulo o contrato de n. 409270980. Aduz que desde 2017, vem sofrendo diversos descontos em sua aposentadoria em favor do Banco BMG, primeiro com o fornecimento de um cartão de crédito que não solicitou, depois com um valor de empréstimo de cartão de crédito que também não solicitou, e depois diversos outros empréstimos que foram feitos sem solicitação.

Em contestação (ID. 4763376), o Requerido arguiu, preliminarmente, incompetência do juizado especial e ausência de pretensão resistida. No mérito, aduz, em suma, a legalidade e regularidade do empréstimo consignado contratado pela parte Autora, considerando contrato digital acostado nos autos e valor devidamente depositado em favor da parte. Aduz inexistência de cobrança indevida do contrato e ausência de danos morais e materiais, bem como alega o não cabimento da inversão do ônus da prova no presente caso.

Encerrada a instrução processual, a sentença (ID. 4763384) proferida pelo juízo singular resolveu a lide nos seguintes termos:

Isto posto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO INICIAL COM SOLUÇÃO DE MÉRITO, na forma do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, para

1. DECLARAR a inexistência da relação jurídica entre as partes referente ao contrato de empréstimo consignado mencionado nos autos (409270980);

2. CONDENAR o réu a suspender a exigibilidade do contrato bancário referido (409270980), sob pena de pagamento de multa de R$ 100,00 por novo desconto até o limite de R$ 5.000,00;

3. CONDENAR o réu a abster-se de promover descontos de quaisquer valores no benefício previdenciário do autor concernentes ao citado contrato (409270980), sob pena de pagamento de multa de R$ 100,00 por novo abate realizado até o limite de R$ 5.000,00;

4. CONDENAR o réu a restituir o valor de R$ 478,00 em favor do autor, com juros de mora da citação (23/08/2022)13 e correção monetária do respectivo desconto,

5. CONDENAR o réu a pagar o valor de R$ 5.000,00 de danos morais em favor do autor, com juros de mora da citação (23/08/2022)14 e correção monetária desta sentença (27/03/2022).

Irresignado, o banco Requerido interpôs Recurso Inominado (ID. 4763388), arguindo, preliminarmente, incompetência do Juizado Especial para processar e julgar a presente demanda, ante a necessidade de produção de prova pericial. No mérito, alega ausência de falha na prestação de serviço considerando a regularidade da contratação, bem como inexistência de danos morais e materiais. Aduz ainda, ausência de má-fé, razão pela qual não há que se falar em repetição em dobro, bem como alega que a multa arbitrada para caso de descumprimento da obrigação de fazer imposta em sentença é exorbitante. Por fim, pugna pela reforma da sentença de piso para julgar improcedente os pleitos autorais e, subsidiariamente, requer minoração do
quantum
indenizatório fixado; que a restituição dos valores devidos ao Autor ocorra de forma simples e que seja minorado o valor da multa arbitrada em sentença.

A parte Autora também interpôs Recurso Inominado

(ID. 4763392), objetivando a majoração do
quantum
indenizatório.

Ambas as partes apresentaram contrarrazões (ID. 4763395 e 4763398), requerendo a improcedência dos recursos interpostos.

É a síntese do necessário.

VOTO

Tendo em vista que ambas as partes interpuseram recurso inominado, passo à análise pormenorizada de cada um.

RECURSO INTERPOSTO PELO BANCO BMG S.A

Conheço do presente Recurso Inominado interposto, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, recebendo-o apenas em seu efeito devolutivo, pois não caracterizados os pressupostos necessários para concessão de efeito suspensivo ao caso, nos termos do art. 43 da Lei 9.099/95.

Analisando o acervo fático probatório, entendo que a sentença deve ser parcialmente reformada.

Verifico que pretende o Recorrente a reforma da sentença, para que sejam julgados totalmente improcedentes os pedidos autorais. Subsidiariamente, requer minoração do
quantum
indenizatório fixado; que a restituição dos valores devidos ao Autor ocorra de forma simples e que seja minorado o valor da multa arbitrada em sentença.

Entretanto, acerca do pedido de improcedência total da pretensão autoral, não assiste razão ao Recorrente. Isto porque, resta configurada a falha na prestação de serviços da instituição financeira, uma vez que os contratos foram firmados em nome da Recorrida sem sua autorização ou conhecimento.

O sistema de responsabilidade civil adotado pelo Código de Defesa do Consumidor é a responsabilidade objetiva (contratual e extracontratual) que se funda na teoria do risco da atividade: a existência do dano e do nexo de causalidade entre o fato e o dano impõem ao fornecedor o dever de indenizar (CDC, art. 6º, inciso VI e arts. 12 a 25). Assim, em havendo responsabilização da recorrente, a responsabilidade civil é objetiva, baseada na teoria do risco do negócio profissional que empreende, como mencionado acima, conforme prevê o art. 14, do Código de Defesa do Consumidor.

Destaco também, como consequência do reconhecimento da relação de consumo, a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, inciso VIII do CDC.

Reconhecida a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao presente caso, caberia ao banco Recorrente o ônus de provar a regularidade da contratação, colacionando aos autos contrato válido e assinado que justifique os descontos realizados e comprovados no extrato.

Em que pesem os argumentos apresentados pelo banco requerido de que os contratos foram devidamente assinados digitalmente conforme demonstrado no ID. 4763379, em se tratando de contrato celebrado em ambiente virtual, nota-se que, levando-se em conta o seu questionamento por parte do autor, não socorre ao Banco a alegação de que a juntada de fotografia/selfie, por si só, demonstra que ele contratou o serviço, haja vista que a mesma pode ter sido tirada fora do contexto do contrato celebrado.

Ao assim proceder e possibilitar uma maior facilitação quanto ao acesso aos serviços oferecidos, verifica-se que o Banco também assume os riscos quanto à atuação de falsários, devendo ser responsabilizado pelos danos causados a terceiros, como ocorre nos autos.

Versa na hipótese responsabilidade objetiva, que só é afastada com a comprovação de culpa exclusiva do consumidor. Ressalte-se que procedimento para a obtenção de biometria facial não pode e não deve ser banalizado, sem qualquer comprovação de mecanismo de segurança insuscetível de adulteração, ao ponto extremo de servir de mecanismo de fraude.

Sabe-se, ainda, que a verificação automática de clientes tem por finalidade aumentar a segurança dos serviços prestados e diminuir fraudes, tudo para evitar eventuais ataques de "hackers", e visa através de reconhecimento facial para "App" de banco conferir e verificar documentos na assinatura remota de contratos e identificar clientes em aplicativo móvel.

Contudo, para que tal reconhecimento facial ocorra de forma efetiva, é necessário que o cliente, correntista ou interessado em eventual empréstimo, compareça a uma agência ou representante da Instituição Bancária, ou ainda se submeta a atendimento cadastral, a fim de que sejam fornecidos dados, documentos e coleta da assinatura facial (retrato), digital e/ou escrita.

Isto porque, tal procedimento permite que futuramente haja identificação segura e precisa do contratante. Do contrário, qualquer pessoa poderá, utilizando-se de uma foto, ainda que extraída de redes sociais, bem como de posse de cópia de cédula de identidade, fraudar empréstimos bancários e operações financeiras.

Assim, verifico que o Recorrente não se desincumbiu do ônus, que lhe cabia, de provar fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito da Autora, conforme dispõe o artigo 373, II, Código de Processo Civil.

Como em todo contrato, a vontade de contratar deve ser livremente manifestada, e, incidindo no caso o Código de Defesa do Consumidor, deve o contratante ser informado de todos os termos do ajuste, e, inclusive, suas consequências, não bastando, tão somente, a assinatura do pacto.

A falha na prestação de serviço por parte do banco Recorrido, se caracteriza diante da falta do adequado dever de informação, na medida em que não se cercou das cautelas necessárias e pertinentes na prestação de seus serviços. Restam configurados a conduta ilícita e o consequente dever de indenizar a recorrida pelos danos materiais e morais sofridos, nos termos dos artigos art. 3º c/c 7º, p. único e 14 do Código de Defesa do Consumidor c/c 186 e 927 do Código Civil.

Portanto, resta caracterizado o dever do banco recorrente de restituir ao recorrido os valores descontados de seu benefício previdenciário.

Assim, por se tratar de uma relação de consumo, os valores cobrados de forma indevida podem ser restituídos em dobro, por força do art. 42 do CDC. Entretanto, para isso, é preciso que se comprove a má-fé do Requerido, ora Recorrente. No caso em apreço, não vislumbro provas que justifiquem a devolução em dobro.
Portanto, diante da ausência de má-fé, dou parcial provimento ao recurso para reformar parcialmente a sentença e determinar a restituição simples dos valores indevidamente descontados do benefício previdenciário do autor.

No tocante ao pleito de minoração da multa arbitrada em caso de descumprimento da obrigação de fazer imposta em sentença, insurge-se o Recorrente contra a decisão mencionada, sob o fundamento de que a multa foi arbitrada em valor exorbitante e deveria ser fixada pautada na razoabilidade e proporcionalidade.

Cumpre destacar que o juízo
a quo
agiu acertadamente na cominação da multa para a hipótese de descumprimento de obrigação determinada ao julgar procedente o pleito do autor. O escopo das astreintes, em nosso sistema jurídico, não é o de substituir as perdas e danos, ou de punir o devedor, e sim, coagi-lo ao cumprimento da decisão.

É certo que a fixação da multa não deve se tornar mais importante ou atrativa do que o bem da vida do processo; por isso, a multa diária deve ser fixada em valor adequado às circunstâncias fáticas, estabelecendo-se, ainda, um limite com o propósito de evitar possível enriquecimento sem causa de uma das partes em detrimento da outra, conforme entendimento deste E. Tribunal:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE TÍTULO DE CRÉDITO E CANCELAMENTO DE PROTESTO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. FIXAÇÃO DE ASTREINTS. INEXISTÊNCIA DE ERROR IN JUDICANDO. FIXAÇÃO EX OFFICIO DE VALOR LIMITE PARA A MULTA DIÁRIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Não há error in judicando na decisão recorrida, na medida em que a multa cominatória foi imposta ao agravante no caso de descumprimento da obrigação a ele estabelecida, qual seja, a de não encaminhar mais títulos a protesto (tutela inibitória). 2. Tampouco há exorbitância no valor da multa diária, fixada em R$ 1.000,00 (mil reais), ante a natureza jurídica coercitiva do instituto e o porte econômico da demandada. 3. Entretanto, é recomendável que o julgador, ao fixar a astreint , estipule um valor limite para a multa, a fim de que o descumprimento da ordem judicial não se revele mais atrativo ao autor que o próprio cumprimento da obrigação pretendida. 4. Recurso conhecido e desprovido, porém, fixando-se de ofício o limite para a multa diária, no valor de R$ 365.000,00 (trezentos e sessenta e cinco mil reais). 5. Recurso conhecido e desprovido. (TJ-ES - AI: 00121444220178080024, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Data de Julgamento: 05/12/2017, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/12/2017)

Assim, entendo que a multa arbitrada em R$ 100,00 por desconto indevido, até o limite de R$ 5.000,00 , não deve ser considerada exorbitante, sobretudo se levadas em conta a obrigação de fazer imposta e a capacidade econômica da Recorrente, assim restando observado o preconizado pelo princípio da razoabilidade e proporcionalidade.

Quanto ao dano moral, entendo que restou configurado, diante da falha da prestação dos serviços do recorrente, evidenciando-se o transtorno, a aflição e a angústia suportada pela consumidora, cujo evento danoso perpassa o mero aborrecimento comum do cotidiano e atinge a sua integridade psicológica e emocional, além de violar sua legítima expectativa de confiança e segurança na prestação do serviço.

Assim, forçoso reconhecer a caracterização do dano moral, ensejando o dever de reparar, nos termos do art. 5º, V e X, da CF, art. 6º, VI, do CDC e arts. 186 c/c 927 do CC, mormente ante o seu caráter pedagógico, a fim de evitar que a mesma conduta seja repetida no mercado de consumo.

O valor do dano moral tem sido enfrentado no STJ com o escopo de atender a sua dupla função: reparar o dano buscando minimizar a dor da vítima e punir o ofensor para que não volte a reincidir. (STJ, EDcl no REsp n° 845001/MG).

Assim sendo, de acordo com o entendimento do STJ, o valor indenizatório fixado pelo juízo a quo apenas deve ser modificado se tiver sido arbitrado de modo irrisório ou exorbitante, o que, de certo, não ocorreu na hipótese dos autos.

Logo, entendo por razoável a quantia fixada a título de indenização por danos morais, no valor de R$ 5.000,00 ( cinco mil reais), quantia proporcional ao fato, que se apresenta justa e suficiente, sem lhe causar enriquecimento indevido, não descuidando do caráter pedagógico, no sentido de induzir o Requerido a adotar posturas mais diligentes nas prestações dos seus serviços.

Somado a isto, destaco o Enunciado 32 do Sistema dos Juizados Especiais do Estado do Espírito Santo, que assim dispõe:
“
a revisão dos valores do dano moral em sede de recurso inominado estará autorizada quando constatado que o montante fixado em sentença é exorbitante ou irrisório”.

Assim, considerando que o montante indicado pelo juízo a quo não se mostra exorbitante ou irrisório, entendo por bem mantê-lo inalterado.

Portanto, merece parcial provimento ao recurso, apenas no que concerne à devolução da quantia descontada do autor, que deve ocorrer de forma simples.

RECURSO INTERPOSTO PELO AUTOR

Conheço do presente Recurso Inominado interposto, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, recebendo-o apenas em seu efeito devolutivo. Oportunamente, concedo à parte Recorrente o benefício da assistência judiciária gratuita, ante sua comprovada hipossuficiência.

Pretende o Recorrente a reforma da sentença de piso para majorar
quantum
indenizatório fixado.

Em que pese entender que restou configurado o dano moral sofrido, diante da falha da prestação dos serviços do Recorrido, não vislumbro necessidade de majoração do montante fixado pelo juízo
a quo
. Isto porque, conforme fundamentado no recurso supra, de acordo com o entendimento do STJ e do disposto no Enunciado 32 do Sistema dos Juizados Especiais do Estado do Espírito Santo, o valor indenizatório fixado pelo juízo singular apenas deve ser modificado
apenas
se tiver sido arbitrado de modo irrisório ou exorbitante, o que, conforme fundamentação no recurso da parte requerida, não ocorreu na hipótese dos autos.

Logo, entendo por razoável a quantia fixada a título de indenização por danos morais, no valor de R$ 5.000,00 ( cinco mil reais), quantia proporcional ao fato, que se apresenta justa e suficiente, sem lhe causar enriquecimento indevido, não descuidando do caráter pedagógico, no sentido de induzir o Requerido a adotar posturas mais diligentes nas prestações dos seus serviços.

Portanto, não merece acolhimento o recurso interposto pelo autor.

DISPOSITIVO

Por todo exposto:

CONHEÇO
do recurso interposto pelo
BANCO BMG S.A
e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
,
reformando parcialmente a sentença, para determinar a
restituição simples
dos valores indevidamente descontados da conta da parte autora, com correção monetária da data de cada desconto e com juros de mora da citação. Sem custas e honorários, ante o resultado do recurso.

CONHEÇO
do recurso interposto por
DANILO FRANCISCO THOMAZ
e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo o
quantum
indenizatório arbitrado a título de danos morais. Condeno o Recorrente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios que fixo em 10% do valor da condenação,
estando suspensa sua exigibilidade, ante a concessão do benefício de assistência judiciária gratuita, na forma do art. 98, §3º do CPC.

É como voto.

THAITA CAMPOS TREVIZAN

Relatora

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)