Tribunal: TJES
Processo: 0017631-23.2012.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Assistência Judiciária Gratuita; Antecipação de Tutela / Tutela Específica
Data de julgamento: 2023-11-08

Ementa:
DIREITO DO CONSUMIDOR.
RELAÇÃO OBRIGACIONAL. CONTRATO.
PLANO DE SAÚDE
.
IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DA JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE PROVAS. REJEIÇÃO
.
CIRURGIA EM FETO.
RELAÇÃO OBRIGACIONAL

CONSTATADA
.
URGÊNCIA DA CIRURGIA COMPROVADA.
LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. NÃO CONSTATADA
.
RECURSO
DE APELAÇÃO CÍVEL
CONHECIDO E

DES
PROVIDO
.

1.

A
apelada não trouxe documentos aptos a demonstrar a capacidade financeira da apelada de arcar com as custas processuais, havendo, portanto, indícios suficientes para a manutenção do benefício concedido na decisão de fls. 78/82, ante o não cumprimento do ônus probatório que lhe cabia, na forma do artigo 373, inciso II, do Código de Processo Civil.

2
.
A
despeito de ser possível à Seguradora consignar, no Contrato de Plano de Saúde, quais patologias estariam incluídas na apólice, não lhe compete delimitar as opções terapêuticas compreendidas no risco contratado, sob pena de, caso contrário, agir em substituição aos profissionais médicos eleitos pelo paciente como responsáveis pelo seu acompanhamento clínico.

3.
T
anto a Lei de regência dos planos privados de assistência à saúde, quanto o entendimento sumulado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça determinam a cobertura do plano de saúde nas hipóteses de urgência e emergência, independente de restar cumprido o período de carência estipulado.

4.
Extrai-se dos autos a ausência de provas da disponibilização pela apelante de qualquer alternativa àquela requerida pela apelada. Aliás, a recorrente sequer alega que ofertou à recorrida qualquer tipo de tratamento alternativo ou disponibilizou a sua rede credenciada para realizar o procedimento cirúrgico com o fim de salvar a vida intrauterina.

5.

R
evelando-se de urgência/emergência o tratamento buscado, inclusive com indicação de profissional especialista, e inexistindo oferta para tratamento pela rede credenciada do plano de saúde, é obrigação da operadora custear as despesas, mesmo que o hospital seja considerado de alto custo e fora da área de abrangência da prestadora.

6.
Quanto a falta de requerimento formal prévio, além da apelada afirmar que houve a recusa informal do procedimento pelo Plano de Saúde, observa-se da urgência prescrita pelo médico (necessidade de intervenção cirúrgica em até duas semanas), não havia tempo hábil para se aguardar a resposta formal da empresa.

7.
O fato de a cirurgia em análise não constar do rol divulgado pela ANS não exclui a responsabilidade do plano de saúde de cobrir tal procedimento, já que o rol é apenas exemplificativo (não se desconhecendo a existência de entendimento jurisprudencial em contrário) e tão somente o básico que o plano de saúde deve oferecer, sendo inadmissível a alegação de que não haveria cobertura contratual.

8
.

A negativa de cobertura declarada pela apelante sob o fundamento da desproporcionalidade da contribuição paga ao plano pela apelada e os custos da cirurgia representa restrição das obrigações inerentes à própria natureza do contrato, sendo incompatível com a boa-fé, equidade e com a função social do ajuste, conforme art. 51, inciso IV, e § 1º, inciso II, do CDC.

9
.
Consequentemente, a negativa à cirurgia fetal é abusiva nos termos
das

citadas regras
do Código de Defesa do Consumidor, posto que o plano de saúde não pode colocar em risco o próprio objeto do contrato que é justamente assegurar a preservação da vida e da saúde de seus beneficiários a fim de preservar os princípios da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CRFB/88) e a função social do contrato (art. 421 do CC).

10
.
D
iferentemente ao que aduz a apelante, não se observa como cláusula contratual a “exclusão expressa para atendimento/tratamento no Hospital Santa Joana”, localizado em outro Estado da Federação.

1
1
.
N
ão se constata dolo da apelada condizente com quaisquer das condutas de litigância de má-fé processual previstas no artigo 80 do Código de Processo Civil, em especial diante da procedência do pedido autoral na origem e sua confirmação em 2º Grau de Jurisdição.

1
2
.
Recurso de
apelação
cível conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0017631-23.2012.8.08.0006

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

APELADO: JULIANA CARLESSO e outros

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO DO CONSUMIDOR.
RELAÇÃO OBRIGACIONAL. CONTRATO.
PLANO DE SAÚDE
.
IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DA JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE PROVAS. REJEIÇÃO
.
CIRURGIA EM FETO.
RELAÇÃO OBRIGACIONAL

CONSTATADA
.
URGÊNCIA DA CIRURGIA COMPROVADA.
LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. NÃO CONSTATADA
.
RECURSO
DE APELAÇÃO CÍVEL
CONHECIDO E

DES
PROVIDO
.

1.
A apelada não trouxe documentos aptos a demonstrar a capacidade financeira da apelada de arcar com as custas processuais, havendo, portanto, indícios suficientes para a manutenção do benefício concedido na decisão de fls. 78/82, ante o não cumprimento do ônus probatório que lhe cabia, na forma do artigo 373, inciso II, do Código de Processo Civil.

2
.
A despeito de ser possível à Seguradora consignar, no Contrato de Plano de Saúde, quais patologias estariam incluídas na apólice, não lhe compete delimitar as opções terapêuticas compreendidas no risco contratado, sob pena de, caso contrário, agir em substituição aos profissionais médicos eleitos pelo paciente como responsáveis pelo seu acompanhamento clínico.

3.
Tanto a Lei de regência dos planos privados de assistência à saúde, quanto o entendimento sumulado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça determinam a cobertura do plano de saúde nas hipóteses de urgência e emergência, independente de restar cumprido o período de carência estipulado.

4.
Extrai-se dos autos a ausência de provas da disponibilização pela apelante de qualquer alternativa àquela requerida pela apelada. Aliás, a recorrente sequer alega que ofertou à recorrida qualquer tipo de tratamento alternativo ou disponibilizou a sua rede credenciada para realizar o procedimento cirúrgico com o fim de salvar a vida intrauterina.

5.
R
evelando-se de urgência/emergência o tratamento buscado, inclusive com indicação de profissional especialista, e inexistindo oferta para tratamento pela rede credenciada do plano de saúde, é obrigação da operadora custear as despesas, mesmo que o hospital seja considerado de alto custo e fora da área de abrangência da prestadora.

6.
Quanto a falta de requerimento formal prévio, além da apelada afirmar que houve a recusa informal do procedimento pelo Plano de Saúde, observa-se da urgência prescrita pelo médico (necessidade de intervenção cirúrgica em até duas semanas), não havia tempo hábil para se aguardar a resposta formal da empresa.

7.
O fato de a cirurgia em análise não constar do rol divulgado pela ANS não exclui a responsabilidade do plano de saúde de cobrir tal procedimento, já que o rol é apenas exemplificativo (não se desconhecendo a existência de entendimento jurisprudencial em contrário) e tão somente o básico que o plano de saúde deve oferecer, sendo inadmissível a alegação de que não haveria cobertura contratual.

8
.

A negativa de cobertura declarada pela apelante sob o fundamento da desproporcionalidade da contribuição paga ao plano pela apelada e os custos da cirurgia representa restrição das obrigações inerentes à própria natureza do contrato, sendo incompatível com a boa-fé, equidade e com a função social do ajuste, conforme art. 51, inciso IV, e § 1º, inciso II, do CDC.

9
.
Consequentemente, a negativa à cirurgia fetal é abusiva nos termos das
citadas regras
do Código de Defesa do Consumidor, posto que o plano de saúde não pode colocar em risco o próprio objeto do contrato que é justamente assegurar a preservação da vida e da saúde de seus beneficiários a fim de preservar os princípios da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CRFB/88) e a função social do contrato (art. 421 do CC).

10
.
Diferentemente ao que aduz a apelante, não se observa como cláusula contratual a “exclusão expressa para atendimento/tratamento no Hospital Santa Joana”, localizado em outro Estado da Federação.

1
1
.
N
ão se constata dolo da apelada condizente com quaisquer das condutas de litigância de má-fé processual previstas no artigo 80 do Código de Processo Civil, em especial diante da procedência do pedido autoral na origem e sua confirmação em 2º Grau de Jurisdição.

1
2
.
Recurso de
apelação
cível conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Impedido ou Suspeito

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Sérgio Ricardo de Souza
Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Telefone:
(27) 3334-2316

PROCESSO Nº 0017631-23.2012.8.08.0006

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

APELADO: JULIANA CARLESSO, BENEVIX ADMINISTRADORA DE BENEFICIOS LTDA

Advogado do(a) APELANTE: FERNANDA ANDREAO RONCHI - ES15717-A

Advogado do(a) APELADO: ANTONIO CEZAR ASSIS DOS SANTOS - ES6839-A
Advogado do(a) APELADO: FABIANO CARVALHO DE BRITO - RJ105893-A

VOTO

Conforme
relatado,
t
rata-se de

recurso de apelação
cível
interposto
por
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

contra a r. sentença de fls.

743/745-v
, proferida
pel
a

MM. Ju
íza
de Direito
da
2
ª
Vara
Cível de
Aracruz
/ES,
Dr
a
.
ANA FLAVIA MELO VELLO
,
que,
nos autos da ação de
obrigação de fazer
ajuizada por
JULIANA CARLESSO
,

julgou

procedente
a pretensão autoral
para “condenar as requeridas (também BENEVIX ADMINISTRADORA DE BENEFICIOS LTDA)
solidariamente
a custear o procedimento cirúrgico de que necessitava a autora” e julgou improcedente a reconvenção.

C
ondenou a apelante
e BENEVIX ADMINISTRADORA DE BENEFICIOS LTDA
,
ademais
,
ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes arbitrados em 10% do valor da
causa atualizado
.

N
as razões recursais acostadas às fls.
745/764
,

a
apelante alega,
em síntese,
qu
e
:
(i)

a apelada não é pessoa pobre na forma da Lei, possuindo condições econômicas para arcar com os custos desta ação judicial
;
(ii)
“a parte
a
utora não requereu autorização prévia
à
Cooperativa, buscando através de a
ç
ão judicial (já com a cirurgia agendada) o custeio de profissionais particulares de sua
escolha
, no Estado de São Paulo”;
(iii)
“
o
p
l
ano da Apelada possui cobertura apenas
estadual”
;
(iv)
“a parte autora estava em carência para procedimentos obstétricos quando ingressou co
m
a ação”;
(v)
“
o
contrato firmado entre as partes prevê
exclusão expressa
para atendimento/tratamento no Hospital Santa Joana”;
(vi)
“
o
procedimento era considerado experimental a época dos fatos, e fo
i
prescrito por m
é
dico particular que não integra a rede da Unimed Vitória”;
(vi
i
)
“
o
procedimento era considerado de
altíssimo
risco para a genitora e o feto, não recomendado pelo Conse
l
ho Federal de Medicina e pela ANS, incapaz de reverter o deficit neurol
ó
gico do feto”;
(viii)
; “a cirurgia requerida não estava prevista na cobertura contrata
d
a”;
(iv)
“
n
ão restou demonstrada situação de urgência ou emergência no caso em comento para justificar atendimento fora da rede”;
(x)
“
a
época dos fatos, a apelada, vinculada a p
l
ano de saúde de abrangência estadual, pagava a importância de R$ 111,68 (cento e onze reais e sessenta e oito centavos) mensal,
s
omente para cumprimento da liminar na presente demanda judicial, a Unimed Vitória desembolsou o valor total de R$ 119.762,79 (cento e dezenove m
il
, setecentos e sessenta e dois rea
i
s e setenta e nave centavos), evidenciando a discrepância entre o que se pagou e o que se usufruiu”;
(xi)
“a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justi
ç
a (STJ) adotou o entendimento de que o rol de procedimentos e eventos em sa
ú
de da Agenda Nacional de Saúde Suplementar (ANS), previsto na Resolução Normativa 428/2017, não é meramente exemplificativo”;
(xii)
“
s
e o tratamento
mé
dico não estava previsto no contrato, tampouco está inserido no rol de procedimentos obrigatórios da ANS, deve ser afastada a obrigatoriedade de a operadora de p
l
ano de saúde o custear”;
(xiii)
“
a
apelada alterou a verdade dos fatos ao propor a presente aç
ão
, omitindo tais circunstâncias e buscando induzir o ju
íz
o para autorização do procedimento
particular
em S
ão
Paulo, sendo que seu p
l
ano é
estadual
(
não
comprovou a inexistência de atendi
m
ento no ES), incorrendo em flagrante má-fé”.

Diante desses argumentos, pede,
preliminarmente, o indeferimento da Gratuidade da Justiça concedido à apelada.
No mérito, pugna pela
reforma da sentença a quo para afastar a obrigação de custeio da apelante
ao
tratamento cirúrgico
pleiteado no processo e, por fim, requer a condenação da recorrida em litigância de má-fé
.

C
ontrarrazões apresentadas às fls.
799/803
, em que
a
recorrid
a
pugna
pelo

desprovimento
do recurso
.

Pois bem.

Para uma melhor compreensão do voto, necessário se separar os tópicos abordados pela empresa
apelante
em sede de razões recursais.

IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DA JUSTIÇA

Antes de adentrar
ao mérito do recurso
, a
apelante
apresentou impugnação ao benefício
da Gratuidade da Justiça concedida à recorrida
, apoiando-se no fato de a
apelada
estar patrocinada por advogado particular,
ser
servidora pública e ter contratado plano de saúde privado.

Contudo, a
apelada
não trouxe documentos aptos a demonstrar a capacidade financeira da
apelada
de arcar com as custas processuais, havendo, portanto, indícios suficientes para a manutenção do benefício concedido na decisão de fls. 78/82, ante o não cumprimento do ônus probatório que lhe cabia, na forma do artigo 373, inciso II, do Código de Processo Civil.

Diante disso, mostra-se descabido o indeferimento da Gratuidade de Justiça.

DO PEDIDO DE
AFASTAMENTO
DA RELAÇÃO
OBRIGACIONAL

Na origem,
JULIANA CARLESSO
ajuizou ação
de obrigação de fazer
em face da apelante, proposta
sob o
argumento, em síntese, que manteve vínculo contratual com a
recorrente
visando a prestação de serviços médicos e hospitalares, desde 29 de março de 2012.

Na oportunidade alegou
que se encontrava grávida,
tendo juntado aos autos diagnóstico de que o
feto
em seu útero
padecia de Síndrome de Arnold-Chiari II (mielomeningocele e ventriculomegalia), necessitando, em caráter de urgência, de procedimento cirúrgico denominado “cirurgia fetal a céu aberto para tratamento da mielomeningocele”.

Todavia, a
apelante
teria se recursado
a custear referida cirurgia, sob o argumento de que o plano de saúde da
a
utora não cobria o procedimento em questão, por se tratar de tratamento novo,
sem disponibilizar outro tipo ou local para realização do procedimento.

Em decisão proferida às
fls. 78/82
pelo Juízo a quo,
foi deferido

o
pleito liminar para determinar que
a apelante
custeasse a cirurgia fetal a céu aberto para correção da meningomielocele lombo sacral e demais despesas advindas do procedimento médico
da apelada
.

No a
córdão de fls. 626,
proferido por esta e. Terceira Câmara Cível,
a decisão liminar
foi mantida
.

Às fls. 642/643, a
apelante
se manifestou informando que a autora e o feto se submeteram a cirurgia para correção de mielomeningocele, entretanto, sem êxito, tendo o feto ido a óbito em 06.12.2012.

Realizado o procedimento cirúrgico correspondente à tutela de urgência pretendida na hipótese, devolveu-se a este Tribunal a análise da obrigação contratual da apelante para com a apelada exclusivamente em relação à cirurgia realizada.

Inicialmente, como bem definido pelo Juízo a quo, a relação jurídica entre as partes se caracteriza como consumerista
(Súmula
608
do STJ)
,
estando
submetida aos princípios e regras previstas no Código de Defesa do Consumidor.

Essa
referida compreensão ganhou especial destaque após as alterações promovidas no artigo 1º, caput, da Lei 9656/98, pela Lei 14.454/22, passando a estabelecer, expressamente, a aplicação simultânea, aos contratos de planos de assistência à saúde, tanto da legislação específica, quanto das disposições da Lei
nº
8078/90 (Código de Defesa do Consumidor).

Fixadas estas premissas, impõe-se ressaltar que, em atenção ao princípio da força obrigatória dos contratos, as partes signatárias, observados os limites legais e gerais do direito, encontram-se vinculadas às obrigações assumidas à época da pactuação da avença, razão pela qual as Seguradoras de Saúde não são obrigadas a garantir uma cobertura universal a seus Segurados, até mesmo porque esta varia de acordo com o Plano, e, necessariamente, o valor contratado pelo consumidor.

Por outro lado, em atenção à legislação consumerista, as cláusulas que limitam a cobertura contratada deverão ser redigidas em destaque, de forma expressa e objetiva, de fácil e imediata compreensão, a fim de evitar o surpresamento do consumidor pela negativa de atendimento, a teor do estabelecido no artigo 54, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor, sendo de notar, outrossim, que, justamente pelo objeto eminentemente social dos contratos de
plano
de saúde,
as
restrições somente serão aceitas com relação às patologias em si mesmas consideradas, e não perante a forma de tratamento a ser utilizada, sob pena de inequívoca afronta ao dever de lealdade contratual e inegável frustração à própria finalidade do Contrato.

Em outras palavras, a despeito de ser possível à Seguradora consignar, no Contrato de Plano de Saúde, quais patologias estariam incluídas na apólice, não lhe compete delimitar as opções terapêuticas compreendidas no risco contratado, sob pena de, caso contrário, agir em substituição aos profissionais médicos eleitos pelo paciente como responsáveis pelo seu acompanhamento clínico.

Nesse sentido,
“é assente no STJ o entendimento segundo o qual o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura, sendo abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento, procedimento ou material imprescindível, prescrito para garantir a saúde ou a vida do beneficiário.”
(STJ; AgInt no REsp n. 2.031.174/PA, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 15/2/2023.)

Na hipótese, a demanda foi ajuizada
única e exclusivamente com o fim de
tentar
salvar
o
feto
da apelada
que padecia da
Síndrome de Arnold-Chiari II (mielomeningocele e ventriculomegalia), necessitando, em caráter de urgência, de
cirurgia
“fetal a céu aberto para tratamento da mielomeningocele”.

A necessidade operatória e o caráter
de urgência

foram
devidamente comprovad
os
pela apelada com a juntada
do laudo médico de fls.
43.

No laudo, o médico subscritor declara que
a
recorrida
,
contando com
24 semanas de gestação,
somente poderia fazer a cirurgia
até a 26ª semana de gestação, em razão de “dificuldades técnicas em exteriorizar o útero para a realização da mesma”, o que configura a urgência
do procedimento
.

Diante disso
,
agiu com acerto o Juízo
a quo
,
nos termos do que estabelece a Súmula n.º 597 do STJ:
“A cláusula contratual de plano de saúde que prevê carência para utilização dos serviços de assistência médica nas situações de emergência ou de urgência é considerada abusiva se ultrapassado o prazo máximo de 24 (vinte e quatro) horas contado da data da contratação”.

S
egundo dispõem os artigos 12, V, “c”, e 35-C, I da Lei Federal nº 9.656/1998, a cláusula contratual que fixa o período de carência para fins de cobertura de plano de saúde só é válida se
não obstar a cobertura do segurado em casos de emergência ou urgência
, in verbis:

Art. 12. São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas:

V - quando fixar períodos de carência:

c) prazo máximo de vinte e quatro horas para a cobertura dos casos de urgência e emergência;

Art. 35-C. É obrigatória a cobertura do atendimento nos casos:

I - de emergência, como tal definidos os que implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizado em declaração do médico assistente;

II - de urgência, assim entendidos os resultantes de acidentes pessoais ou de complicações no processo gestacional.

Dessa forma
, tanto a Lei de regência dos planos privados de assistência à saúde, quanto o entendimento sumulado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça
(Súmula 597)
determinam a cobertura do plano de saúde nas hipóteses de urgência e emergência, independente de restar cumprido o período de carência estipulado.

Declarada a
urgência
por laudo médico
, não cabe a operadora de planos de saúde dizer o que é ou não urgente, uma vez que somente o médico que acompanha a paciente possui
a
habilitação
para tal
.

A
crescenta-se que, além da constatada circunstância de urgência,
afirma a apelada que
a apelante não
ofertou
, em sua rede credenciada,
equipe médica e local para
a realização da cirurgia requerida, simplesmente rejeitando o pedido sob a justificativa de ausência de cobertura do específico procedimento de
cirurgia
“fetal a céu aberto para tratamento da mielomeningocele”
.

E, realmente, e
xtrai-se dos autos a ausência de provas da disponibilização pel
a
apelante de qualquer alternativa à
quela
requerida pela apelada. Aliás, a recorrente sequer alega que ofertou à recorrida qualquer tipo de tratamento alternativo ou
disponibilizou
a sua rede credenciada para realizar o procedimento
cirúrgico com o fim de salvar a
vida intrauterina, provas essas a seu encargo, especialmente em razão da inversão do ônus probatório decidido pelo Juízo a quo às fls. 82, com fulcro no art.
6º, inc. VIII, do CDC.

Ao analisar a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça acerca da matéria, verifica-se que, via de regra, o usuário tem a obrigação de utilizar a rede vinculada ao plano de saúde, não havendo nenhuma ilegalidade na cláusula contratual que vede a utilização de profissionais e hospitais não vinculados.

A r
eferida regra, no entanto, sofre abrandamento (hipótese de distinção) em casos nos quais haja comprovada situação de urgência e emergência,
somada a hipótese de falta do oferecimento do tratamento pelo plano de saúde,
situação na qual o usuário poderá utilizar rede não credenciada, sem que o plano possa negar a cobertura nestes casos, mostrando-se nula, na hipótese, eventual cláusula contratual limitadora neste sentido.

De maneira excepcional,
inexistindo
clínica, hospital ou médico
credenciado

disponível
para a realização do procedimento e, tendo o consumidor que realizá-lo em outra localidade na rede particular,
deve o plano de saúde custear
a cirurgia
de urgência
ou emergência

(EAREsp 1.459.849/ES, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, j. em 14/10/2020, DJe de 17/12/2020
e
AgInt no AgInt no AREsp n. 1.829.813/DF , relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 23/5/2022, DJe de 25/5/2022).

Assim, r
evelando-se de urgência/emergência o tratamento buscado, inclusive com indicação de profissional especialista,
e inexistindo oferta para tratamento pela rede credenciada do plano de saúde,
é obrigação da operadora custear as despesas, mesmo que o
hospital
seja considerado de alto custo e fora da área de abrangência da prestadora.

Q
uanto a falta de requerimento formal prévio, além da apelada afirmar que houve a recusa informal do procedimento pelo Plano de Saúde, observa-se da urgência prescrita pelo médico (necessidade de intervenção cirúrgica em até duas semanas), não havia tempo hábil para se aguardar a resposta formal da empresa.

Ainda assim, inexiste regra, no ordenamento jurídico brasileiro, que condicione a admissão da presente demanda à exibição de um prévio requerimento ou resposta negativa, na via administrativa. Nesse sentido:

“
[...
]
No caso vertente, o prévio requerimento administrativo não é imprescindível para ajuizar a ação, à luz do princípio da inafastabilidade da jurisdição. Esperar o trâmite administrativo poderia acarretar dano à saúde da Autora - O tratamento realizado por médico e hospital não credenciados deve ser reembolsado de acordo com a tabela de serviços do plano de saúde.
” (TJ-MG - AC: 10000211402243001 MG, Relator: Habib Felippe Jabour, Data de Julgamento: 28/09/2021, Câmaras Cíveis / 18ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 28/09/2021)

O fato de
a cirurgia em análise
não constar do rol divulgado pela ANS não exclui a responsabilidade do plano de saúde de cobrir tal procedimento, já que o rol é apenas exemplificativo
(não se desconhecendo a existência de entendimento jurisprudencial em contrário)
e tão somente o básico que o plano de saúde deve oferecer, sendo inadmissível a alegação de que não haveria cobertura contratual.

A sentença impugnada
trilhou caminho alinhado à jurisprudência
do STJ
, no sentido de que, "
o
fato de eventual tratamento médico não constar do rol de procedimentos da ANS não significa, per se, que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado, pois, tratando-se de rol exemplificativo, a negativa de cobertura do procedimento médico cuja doença é prevista no contrato firmado implicaria a adoção de interpretação menos favorável ao consumidor."(AgRg no AREsp 708.082/DF, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe 26/02/2016).

E
sse

é o assente entendimento deste Tribunal de Justiça:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. RECUSA. TRATAMENTO. INTERPRETAÇÃO LÓGICO-SISTEMÁTICA. ROL ANS. EXEMPLIFICATIVO. RECURSO DESPROVIDO. 1.
O fato de o exame não constar do rol divulgado pela ANS não exclui a responsabilidade do plano de saúde de cobrir tal procedimento, já que o rol é apenas exemplificativo e tão somente o básico que o plano de saúde deve oferecer, sendo inadmissível a alegação de que não haveria cobertura contratual.
2. Ademais, apesar de não constar as expressões “urgência/emergência” no pedido médico, não há como desconsiderar a necessidade de realizar o procedimento, o quanto antes, para verificar possível retorno da doença e, consequentemente, sua extensão. 3. Recurso desprovido.

(TJES -AI 5000580-77.2022.8.08.0000. Relator: DES. EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR. Órgão julgador: 1ª Câmara Cível. Data: 01/Jun/2022.)

A
negativa de cobertura declarada pela
apelante
sob
o
fundamento
da desproporcionalidade da contribuição paga pela apelada
frente aos
custos da cirurgia
representa restrição das obrigações inerentes à própria natureza do contrato, sendo incompatível com a boa-fé, equidade e com a função social do ajuste
com o fim de resguardar a vida e a saúde
, conforme art. 51, inciso IV, e § 1º, inciso II, do CDC.

Consequentemente, a negativa
à cirurgia fetal é abusiva nos termos das citadas regras
do
Código de Defesa do Consumidor, posto que o plano de saúde não pode colocar em risco o próprio objeto do contrato que é justamente assegurar a preservação da vida e da saúde de seus beneficiários a fim de preservar os princípios da dignidade da pessoa humana
(art. 1º, III, CRFB/88)
e a função social do contrato
(art. 421 do CC)
.

P
or fim, diferentemente ao que aduz a apelante, não se observa como cláusula contratual a “exclusão expressa para atendimento/tratamento no Hospital Santa Joana”,
localizado em outro Estado da Federação.

Ademais, o
c. Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que "à luz do Código de Defesa do Consumidor, devem ser reputadas como abusivas as cláusulas que nitidamente afetam de maneira significativa a própria essência do contrato, impondo restrições ou limitações aos procedimentos médicos, fisioterápicos e hospitalares". (AgInt no REsp n. 1.349.647/RJ, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 13/11/2018, DJe de 23/11/2018)

DA
LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ

A litigância de má-fé é circunstância processual aferível subjetivamente e sua punição tem o objetivo de impedir que as partes abusem do seu direito de petição
1
.

O artigo 80 do Código de Processo Civil elenca as condutas tidas como procedimentalmente ímprobas e que acarretam o reconhecimento da litigância de má-fé:

I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;

II - alterar a verdade dos fatos;

III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;

IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo;

V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;

VI - provocar incidente manifestamente infundado;

VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.

No caso dos autos, além de não se enquadrar em nenhum dos incisos dispostos no artigo 80 do Código de Processo Civil, havendo
total procedência da ação intentada pela recorrida
, a atuação da parte representa regular exercício do direito de petição, não se configurando o dolo processual, elemento subjetivo necessário à imposição da multa pela conduta de má-fé no curso do processo.

Nessa esteira, não se constata dolo
da apelada
condizente com quaisquer das condutas de litigância de má-fé processual previstas no artigo 80 do Código de Processo Civil, em especial diante da procedência do pedido autoral na origem e sua confirmação em 2º Grau de Jurisdição.

CONCLUSÃO

Diante do exposto,
CONHEÇO

da apelação interposta,
mas

NEGO
-LHE PROVIMENTO
,
mantendo integralmente a r. sentença de origem.

A
título de honorários recursais, majoro
a condenação d
a
apelante

ao pagamento de honorários advocatícios,
de modo que tal verba sucumbencial
passa de
1
0
% (
dez

por cento)
,
fixado na origem,
para
1
2
%
(doze
por cento)
sobre o valor
da condenação
, nos termos do artigo 85, § 11, do
Código de Processo Civil
.

É como voto.

1
- Nery Junior, Nelson. Código de Processo Civil comentado [livro eletrônico] / Nelson Nery Junior, Rosa Maria de Andrade Nery. -- 3. ed. -- São Paulo : Thomson Reuters Brasil, 2018. p. 37-39.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.
Outrossim, majorar a condenação da apelante ao pagamento de honorários advocatícios para o importe de

1
2% (doze por cento)
sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.