Tribunal: TJES
Processo: 0000504-35.2020.8.08.0057
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Homicídio Qualificado
Data de julgamento: 2023-06-29

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
HOMICÍDIO QUALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL.
RECURSO DA DEFESA.
MÉRITO. DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA. NÃO OCORRÊNCIA. TESE ACOLHIDA PELO JÚRI PAUTADA NO CONJUNTO PROBATÓRIO.

REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. DEFERIDO.
PLEITO DE R
ECORRER EM LIBERDADE. INDEFERIDO.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Diante do cotejo do conjunto probatório acostado aos autos, verifica-se que a decisão exarada pelo Tribunal do Júri encontra-se fundamentada em robustas provas existentes nos autos. Isso significa dizer que não há como se cogitar em "decisão manifestamente contrária à prova dos autos", com fulcro no art. 593, inciso III, "d", do Código de Processo Penal, eis que a decisão do júri somente comporta reforma quando não possui nenhum apoio nas provas trazidas aos autos, vez que é lícito aos jurados optar por uma das versões apresentadas, não importando, assim, em decisão manifestamente contrária às provas dos autos. 2. Na primeira fase da dosimetria, o magistrado
a quo
exasperou a pena-base por entender como negativos as circunstâncias judiciais da “culpabilidade”, “antecedentes”, “motivos do crime” e “consequências do crime”. 2.1. Neutralizadas a culpabilidade do crime, uma vez que o magistrado se utilizou de fundamentação inidônea. 2.2. Em relação aos “motivos do crime”, verifico que o magistrado se utilizou da natureza fútil para negativar a referida circunstância judicial. Ocorre que a referida questão já foi utilizada para qualificar o crime, na forma do art. 121, § 2°, inciso II, do Código Penal, o que denota a ocorrência de indevido
bis in idem
no presente caso, devendo ser reformada a sentença, no ponto. 2.3. Quanto às consequências do crime, a fundamentação adotada na sentença se restringiu a falar sobre a inviolabilidade do bem jurídico da vida, aliado a irreversibilidade do resultado advindo do crime. Nessa senda, verifico se tratar de elementos já englobados pelo tipo penal, não sendo fundamentação apta a exasperar a pena-base. 2.4. Mantida tão somente a circunstância judiciais dos antecedentes, restou redimensionada a pena-base. 3. Na segunda fase da dosimetria, o magistrado sentenciante reconheceu a atenuante da confissão, prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal, bem como a agravante da reincidência, do art. 61, inciso I, do Código Penal. Ocorre que, o apelante possui apenas
uma condenação transitada em julgado
, a qual já foi utilizada na primeira fase dosimétrica, de modo que se mostra indevida a sua valoração também nessa fase dosimétrica. 4. Conforme entendimento consolidado deste e. TJES, tendo o apelante permanecido preso durante toda a instrução processual não deve ser permitido recorrer em liberdade após a condenação em juízo de primeiro grau, especialmente enquanto inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000504-35.2020.8.08.0057
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LEONARDO SCHMIDT DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL.
HOMICÍDIO QUALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL.
RECURSO DA DEFESA.
MÉRITO. DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA. NÃO OCORRÊNCIA. TESE ACOLHIDA PELO JÚRI PAUTADA NO CONJUNTO PROBATÓRIO.

REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. DEFERIDO.
PLEITO DE R
ECORRER EM LIBERDADE. INDEFERIDO.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Diante do cotejo do conjunto probatório acostado aos autos, verifica-se que a decisão exarada pelo Tribunal do Júri encontra-se fundamentada em robustas provas existentes nos autos. Isso significa dizer que não há como se cogitar em "decisão manifestamente contrária à prova dos autos", com fulcro no art. 593, inciso III, "d", do Código de Processo Penal, eis que a decisão do júri somente comporta reforma quando não possui nenhum apoio nas provas trazidas aos autos, vez que é lícito aos jurados optar por uma das versões apresentadas, não importando, assim, em decisão manifestamente contrária às provas dos autos. 2. Na primeira fase da dosimetria, o magistrado
a quo
exasperou a pena-base por entender como negativos as circunstâncias judiciais da “culpabilidade”, “antecedentes”, “motivos do crime” e “consequências do crime”. 2.1. Neutralizadas a culpabilidade do crime, uma vez que o magistrado se utilizou de fundamentação inidônea. 2.2. Em relação aos “motivos do crime”, verifico que o magistrado se utilizou da natureza fútil para negativar a referida circunstância judicial. Ocorre que a referida questão já foi utilizada para qualificar o crime, na forma do art. 121, § 2°, inciso II, do Código Penal, o que denota a ocorrência de indevido
bis in idem
no presente caso, devendo ser reformada a sentença, no ponto. 2.3. Quanto às consequências do crime, a fundamentação adotada na sentença se restringiu a falar sobre a inviolabilidade do bem jurídico da vida, aliado a irreversibilidade do resultado advindo do crime. Nessa senda, verifico se tratar de elementos já englobados pelo tipo penal, não sendo fundamentação apta a exasperar a pena-base. 2.4. Mantida tão somente a circunstância judiciais dos antecedentes, restou redimensionada a pena-base. 3. Na segunda fase da dosimetria, o magistrado sentenciante reconheceu a atenuante da confissão, prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal, bem como a agravante da reincidência, do art. 61, inciso I, do Código Penal. Ocorre que, o apelante possui apenas
uma condenação transitada em julgado
, a qual já foi utilizada na primeira fase dosimétrica, de modo que se mostra indevida a sua valoração também nessa fase dosimétrica. 4. Conforme entendimento consolidado deste e. TJES, tendo o apelante permanecido preso durante toda a instrução processual não deve ser permitido recorrer em liberdade após a condenação em juízo de primeiro grau, especialmente enquanto inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Tenho sob exame recursos de apelação criminal interposto por
LEONARDO SCHMIDT DA SILVA
,
contra a r. sentença de fls.
229/230
v
, prolatada pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Águia Branca.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual narra, conforme se observa às fls. 02/03, que:

“
Infere-se do Procedimento Investigatório que instrui a presente denúncia (IP n° 064/2020) que no dia 26 de dezembro 2020, por volta de 23h40min, na Rua Principal, bairro João Paulo II, neste município, o denunciado, LEONARDO SCHMIDT DA SILVA, com manifesta intenção homicida e por motivo fútil, mediante uso de uma faca, desferiu um golpe contra a vítima, DOUGLAS MARTINS que, por sua vez, deram a causa de sua morte.

Na data do fato, a vítima e o denunciado estavam ingerindo bebidas alcoólicas em um bar localizado no bairro João Paulo II. Em determinado momento, passaram a discutir por "motivo bobo", quando DOUGLAS colocou a mão na cintura, tendo o denunciado interpretado que o mesmo estivesse portando um revólver, momento em que o mesmo pegou uma faca que estava sobre o balcão do estabelecimento e desferiu um golpe contra a vítima.

A vítima foi socorrida e levada para o hospital de Barra de São Francisco/ES e veio a óbito.

A autoria e a materialidade delitiva restaram devidamente comprovadas por meio do Boletim Unificado - BU n° 43943278, gravações de imagem de 4 videomonitoramento, depoimento do acusado e demais depoimentos prestados em sede policial. [...]”.

Após desenvolvimento regular
e válido do processo, o

magistrado sentenciante
, em consonância com a decisão proferida pelo Conselho de Sentença daquela Vara, acolheu

a pretensão punitiva estatal e condenou
os
recorrente
s
pelo crime capitulado no
art. 121, § 2º, inciso
I
I,

do Código Penal,

à pena de
finitiva

de 18 (dezoito) anos de reclusão,
no regime inicial
fechado.

Em
razões recursais
apresentadas às fls.
257/264v.
,
a defesa d
o
apelante

requer a
anulação do Júri,
sob a argumentação de que a decisão teria sido
manifestamente contrária às provas dos autos. Subsidiariamente,
pleiteia pel
a fixação da pena-base no mínimo legal.
Por fim,
pugna lhe seja permitido recorrer em liberdade.

Demonstrados os fatos narrados na denúncia, bem como o teor da r. sentença proferida pelo Magistrado atuante em 1° grau de jurisdição, necessário adentrar ao mérito da causa, a fim de analisar se há ou não fundamento quanto à irresignação do acusado em relação ao
decisum
procedente do Conselho de Sentença da Vara Única da Comarca de Águia Branca.

Quanto ao pleito de absolvição
formulado pela defesa do apelante,

entendo que não merece prosperar,

pelos fundamentos a seguir aduzidos.

Inicialmente, cabe salientar que, dentro desse controle exercido pelo Poder Judiciário sobre a soberania dos veredictos do Egrégio Tribunal do Júri, o fundamento principiológico do
tantum devolutum quantum ap
p
el
l
atum
é vinculado à hipótese normativa prevista no Código de Processo Penal, não podendo o magistrado, no exercício da cognição sobre a legalidade ou não da decisão dos jurados, externar juízo ou examinar os fatos (autoria e materialidade) que levaram a decidir sobre uma ou outra versão.

No recurso de apelação interposto com base em decisão manifestamente contrária à prova dos autos,
o juiz deve se limitar
à
análise da existência ou não de suposto equívoco na manifestação de vontade dos jurados em relação
à
s questões já debatidas no processo
.

Dito isso, quadra salientar que, no caso em apreciação, a
materialidade
do delito de homicídio tentado está cabalmente comprovada por meio do Boletim Unificado de fls. 06/07 v., Auto de Apreensão de fls. 13, Relatório de Final de Inquérito Policial de fls. 36/39 e do Laudo de Exame Cadavérico de fls. 92/94.

A
autoria
, por sua vez, pode ser constatada por meio da prova testemunhal produzida ao longo deste caderno processual.

Nesse particular, a testemunha Dialas André Cardoso, em seu depoimento em sede policial às fls. 32, assim se manifestou:

“É proprietário de um Bar no endereço acima citado e na data de 26/12/2020, já era mais de 21:00h, não se lembrando o horário exato e desceu no centro desta cidade para comprar cigarro e depois quando retornou e já ia chegando próximo ao seu bar e estava de carona em um carro e logo que foi estacionado o carro o declarante saiu e encontrou com vulgo "Pateta" e que ele atendia pelo nome de Fernando ou
Douglas colocando a mão
na
altura da costela do lado esquerdo e disse ao declarante que tinha levado uma facada e até o respondeu parar com palhaçada e Douglas caminhou mais um pouco e sentou em uma escadinha próximo a rua;

QUE o filho do declarante que tem dezesseis anos de idade lhe disse "não pai, ele levou uma facada mesmo" e que de imediato pegou o seu carro e
socorreu Douglas
até o Hospital desta cidade e que logo após os Policiais Militares também chegaram ao Hospital;

QUE recolheu a faca que estava jogada na rua em frente ao seu bar e entregou os Policiais Militares no Hospital, pois ao socorrer Douglas apanhou a referida faca e 1e
v
ou;
QUE pode perceber que a faca estava com vestígios de sangue;
QUE Douglas foi encaminhado ao Hospital de Barra de São Francisco/ES e veio a óbito;
QUE soube por populares que a pessoa de Leonardo vulgo "Preto" que tinha desferido a facada em Douglas e não sabe por qual motivo isso aconteceu;
QUE Leonardo reside na rua próxima a residência do declarante e que na data de 26/12/2020 Leonardo estava muito bêbado passou o dia todo fora de casa retornando à noite.”.

Ao ser ouvido em juízo
(mídia de fl.
155
),
a referida testemunha, além de confirmar os termos do depoimento prestado na esfera policial, ainda esclareceu que socorreu Douglas e pegou a faca, que provavelmente seria a arma do crime. Confira-se:

“que era dono de um bar; que o bar fechou; que no momento dos fatos, estava vindo da rua, onde tinha ido comprar bebida e cigarro com um colega meu;
que pra falar a verdade, ele (Douglas) passou por mim e falou que tinha tomado uma facada; que eu achei que era brincadeira dele; que depois me falaram que era verdade e eu o socorri;
que quando ele me disse isso, eu achei que era brincadeira, e fiquei conversando com ele; que na hora que eu cheguei no bar, nem reparei quem estava lá;
que
quando eu cheguei ele já estava ferido; que me falaram que tinha acontecido do lado de fora do bar;

que se brigaram, ninguém comentou nada não; que minha esposa estava tomando conta do bar na hora; que ela também disse que a facada foi do lado de fora; que eu fiquei tão apavorado que nem perguntei; que quando eu fui comprar as coisas, o Douglas estava no bar; que Leonardo não estava;
que não vi Leonardo em momento nenhum, só quando ele foi preso;
que eu achei a faca no meio da rua, e levei junto para o hospital; que a faca não era do meu bar; que não deixava faca em cima do balcão
por causa de perigo
; que a faca não era nossa;
que os dois bebiam lá no bar;
que já ouvi comentário sobre a ameaça de Douglas para Leonardo;
que ficou sabendo disso depois, mas que as ameaças aconteciam antes da facada; que eu nunca vi nem ouvi, mas fiquei sabendo que acontecia sim; que não sei porque eles brigavam; que eles eram amigos; que não vi eles bebendo juntos no bar, aquele dia, porque não estava lá; que Douglas estava bebendo; que a gente só vendia cerveja e cachaça, que foi provavelmente o que ele bebeu; que não viu Leonardo lá mais cedo; que não se lembra de churrasco no dia; que Douglas nunca brigou no bar;
que ele me parecia ser tranquilo; que Leonardo também era tranquilo; que Leonardo tem problema com alcoolismo mesmo; que os dois ficavam muito bêbados quando bebiam; que os dois eram sossegados, por isso não acreditei quando isso aconteceu;
que abriu o bar só por dois meses; que nesses dois meses, via os dois conversando lá, tranquilos; que nunca viu os dois discutindo; que minha esposa me disse que os dois estavam lá no bar, no dia que tudo aconteceu; que minha esposa não me falou nada sobre discussão. [...]”.

Já o policial militar Josias Galdino de Avila, com depoimento em sede policial às fls. 10, manifestou-se nesse sentido:

“QUE: Na data de 2611212020, por volta de 23:40 horas, receberam uma ligação via 190, informando que um indivíduo havia sido esfaqueado no bairro João Paulo II, em Águia Branca, o qual teria sido socorrido por populares ao hospital local; Que imediatamente as guarnições de serviço e patrulha rural foram informadas sobre o fato, iniciando as diligências; Que o depoente e CBPM BRUNI se deslocaram ao hospital, onde constataram a veracidade do fato;
Que no local a testemunha DIALAS ANDRE CARDOSO relatou que ao chegar em seu estabelecimento

comercial (bar), avistou DOUGLAS MARTINS caído no chão, próximo a um poste, quando prestou socorro a vítima;

Que DIALAS informou que encontrou uma faca no local, com vestígios de sangue, a qual entregou a guarnição, relatando ainda que teve informações de que o suposto autor da facada seria LEONARDO SCHMIDT DA SILVA, VULGO PRETO e que logo após o fato, LEONARDO havia evadido do local;
Que diante destas informações, a patrulha rural foi informada e imediatamente iniciou as buscas, sendo que em uma rua, próximo a vegetação,
a guarnição composta pelo SD THIAGO e SD MATEUS avistaram LEONARDO; Que ao avistar a guarnição, LEONARDO empreendeu fuga em um matagal, quando os militares realizaram buscas, na tentativa de encontrá-lo, porém sem êxito neste momento;
Que a referida guarnição informou que LEONARDO teria seguido em sentido ao hospital, passando pela pedra; Que após essa informação, o depoente e CBPM BRUNI avistaram LEONARDO em fuga, descendo uma pedra que dá acesso ao centro da cidade, momento em que realizaram a abordagem e prisão de LEONARDO;
Que indagado, na presença
da
s duas guarnições, LEONARDO confirmou que desferiu um golpe de faca em DOUGLAS e que após desferir a facada, tentou fugir pelo matagal; Que LEONARDO afirmou que foi ameaçado de morte por DOUGLAS no decorrer deste dia em um churrasco;
[...] Que durante a confecção do boletim de ocorrência, a guarnição foi informada que DOUGLAS MARTINS veio a óbito.”.

Quanto ao apelante, vejamos como se manifestou em sede policial, às fls. 11 dos autos físicos:

“QUE: Não possui advogado; Que possui duas filhas menores (não sabe informar a idade), que moram com o interrogado e sua companheira;
Que há umas duas semanas, o interrogado e DOUGLAS discutiram, quando ele disse que tinha uma arma de fogo, ameaçando o interrogado; Que "para tudo DOUGLAS dizia que tinha um revólver";
Que perguntado o motivo da discussão, o interrogado respondeu: "nem eu sei o motivo";
Que no início desta noite, o interrogado estava bebendo em um bar, no Bairro João Paulo II, junto com seu cunhado ALCIONE;
Que o interrogado bebeu cachaça e cerveja; Que DOUGLAS também estava bebendo nesse mesmo bar; Que acha que o proprietário do bar é DIALAS;
Que o interrogado e DOUGLAS discutiram por motivo bobo, quando DOUGLAS disse que tinha um revólver e que iria matar o interrogado; Que perguntado o motivo da discussão, o interrogado respondeu: "motivo bobo, nem eu sei o motivo"; Que DOUGLAS saiu e retornou em seguida; Que em frente ao bar, DOUGLAS colocou a mão na cintura e o interrogado achou que ele estivesse armado, momento em que desferiu uma facada contra ele, não sabendo informar onde o atingiu;
Que foi somente um golpe de faca; Que deixou a faca no local e foi embora; Que passou por uma pedra e foi abordado por militares próximo ao hospital da cidade; Que o interrogado tinha visto os militares antes disso, mas nega ter tentado fugir;
Que achou que só tivesse machucado DOUGLAS; Que não tinha a intenção de matar DOUGLAS, a intenção era somente se defender; Que jamais pretendia matar DOUGLAS;
Que havia pessoas em frente ao bar, que viram o fato ocorrido, mas não sabe informar seus nomes; Que perguntado se houve alguma discussão no momento em que desferiu a facada contra DOUGLAS, o interrogado respondeu: não me lembro;
Que indagado sobre a faca utilizada no crime, o interrogado respondeu: "peguei no bar, acho que estava sobre o balcão";
Que já foi preso por tráfico de drogas e foi posto em liberdade há uns seis ou sete meses; Que o interrogado não sofreu lesões corporais na presente data, sofreu somente alguns arranhões nas pernas, provavelmente quando passou pelo mato, após o crime”.

Em juízo, além de confirmar as declarações em sede policial, esclarece que a vítima estava ameaçando ele há muito tempo, e no momento em que desferiu as facadas, apenas o fez porque achou que Douglas o mataria. Vejamos:

“Que admite ter esfaqueado a vítima;
que no dia dos fatos, havia bebido, mas não estava bêbado; que foi na parte da tarde, mas não se lembra o horário; que naquele dia, estava no bar do Pedro, em frente a rodoviária, e Douglas estava no outro lado da rua; que enquanto eu bebia, ele estava do outro lado;
que nisso, até a tia da minha esposa, estava junto comigo; que eu até falei com ela que ia embora porque
ele
já me ameaçou de morte;
que eu fui para casa do meu irmão, e parei no bar do Dialas para beber uma cachaça ou cerveja, não sei;
que nesse momento, ele veio em minha direção, com a mão na cintura; que ele tava falando que ia me matar; que eu estava
no
balcão do Dialas; que tinha uma
tábua de carne, e no momento do desespero, peguei a faca e esfaqueei;
que a faca não era minha; que tava no balcão do bar;
que eu era amigo dele, mas a gente brigava por causa de bebida;
que eu sabia por alto que ele mexia com droga, não sei; que eu acho que ele morava em São Domingos do Norte; que nisso, como ele tinha envolvimento com esses negócios de droga, mexia com arma, eu fiquei com medo, no dia que ele chegou até mim e me ameaçou de morte; que não sei porque ele me ameaçou, doideira dele; [...]
que não tivemos luta corporal; que ele se aproximou, com a mão na cintura; que o que eu vi, pra poder me defender, eu peguei
a primeira coisa que vi
;
que não se recorda quem estava no bar; que Dialas realmente não estava lá; que confirma seu depoimento prestado em esfera policial; que tinha pouco tempo que conhecia Douglas; que as vezes ele ficava aqui, ou em São Domingos do Norte;
que acho que ele tinha parente lá; que ele não ficava perto da onde eu morava; que eu tava ficando no início do bairro de São João, na casa da Dona Jandira, pelo motivo de ele estar me ameaçando; que minha mãe conseguiu uma morada na roça pra eu ficar, e eu fui pra lá;
que não sabe porque ele me ameaçava; que não sei se é porque eu sei que ele tava envolvido com droga lá pra São Domingos; que eu falei com ele que ia ligar para a polícia; que eu tinha medo de ligar e ele fazer algum mal a mim; que eu tenho duas filhas e sempre estava com elas; [...] que acho que Alcione estava comigo na hora da facada; que acho que Alcione socorreu Douglas; que eu saí correndo; [...]”.

Diante do cotejo do conjunto probatório trazido alhures, verifica-se que a decisão exarada pelo Tribunal do Júri encontra-se fundamentada em robustas provas produzidas nos autos, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

Desse modo, diante de todo o conjunto probatório dos autos, não há como se cogitar em "
decisão manifestamente contrária à prova dos autos
", com fulcro no
art. 593, inciso III, "d", do Código de Processo Penal
, porquanto o Júri acolheu, diante da soberania dos veredictos, versão deveras concreta (
rectius,
verossímil), cuja existência resta pacífica com o restante do conjunto fático probatório elencado nos autos.

Oportuno salientar que o mencionado art. 593, inciso III, alínea “d”, do Código de Processo Penal, trata de hipótese que fere justamente o mérito da causa, em que o
error in judicando
é reconhecido
apenas quando a decisão é arbitrária, e se dissocia integralmente da prova dos autos
, ou seja, quando se tem um julgamento verdadeiramente absurdo.

Todavia, não é qualquer dissonância entre o veredicto e os elementos de convicção colhidos na instrução que autorizam a cassação do julgamento.

Apenas a decisão dos jurados que
nenhum
apoio encontra na prova dos autos é que pode ser invalidada,
sendo lícito ao Júri optar por uma das versões verossímeis perante ele defendidas
, ainda que não seja eventualmente essa a melhor decisão.

Quadra salientar, na esteira do raciocínio supra, que já está pacificado o entendimento de que sempre que o fato se apresentar suscetível de ser divisado à luz de critérios divergentes, capazes de lhe emprestar diversa fisionomia moral ou jurídica, qualquer que seja a orientação vencedora, refletida na decisão do Tribunal, essa não poderá ser havida como manifestamente contrária à prova dos autos.

Nesse sentido, a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça é assente. Senão, vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO. NOVO JULGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO DO JÚRI QUE SE FUNDA EM VERSÃO CONSTANTE DOS AUTOS. RECURSO CONHECIDO IMPROVIDO. 1.
A decisão do júri somente admite anulação quando não possui nenhum apoio nas provas trazidas aos autos, vez que é lícito aos jurados optar por uma das versões a eles apresentadas para análise. Na espécie, a decisão emanada do Egrégio Conselho de Sentença em nenhum momento se apresenta contrária à prova dos autos, e, portanto, não há que se falar em anulação por este fundamento.
2. Recurso conhecido e improvido. (TJES; APCr 0011599-78.2017.8.08.0021; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 23/02/2022; DJES 11/03/2022)

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DEFENSIVO. ARTIGO 121, §2º, II, IV, DO CÓDIGO PENAL. NULIDADES. QUEBRA DO SIGILO DAS VOTAÇÕES. PARCIALIDADE DO JÚRI. NÃO VERIFICAÇÃO. NOVO JULGAMENTO. NÃO CABIMENTO. DECISÃO DO JÚRI QUE SE FUNDA EM VERSÃO CONSTANTE DOS AUTOS. REVISÃO DA DOSIMETRIA. INVIABILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1 - A jurisprudência das Cortes Superiores há muito se firmou no sentido de que a declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, previsto no art. 563 do CPP e no Enunciado N. 523 da Súmula do STF, o que não ocorreu in casu. 2.
A decisão do júri somente admite anulação guando não possui nenhum apoio nas provas trazidas aos autos, vez que é licito aos jurados optar por uma das versões a eles apresentadas para análise. Na espécie, a decisão emanada do Egrégio Conselho de Sentença em nenhum momento se apresenta contrária à prova dos autos, e, portanto, não há que se falar em anulação por este fundamento.
3 - Sob o aspecto da extensão e da profundidade do efeito devolutivo na apelação, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou que é permitido ao Tribunal de origem agregar novos fundamentos para manter a dosimetria fixada em primeiro grau, sem se falar em ofensa ao princípio da reformatio in pejus, desde que se valha de elementos contidos na sentença condenatória e não agrave a situação do réu. 4 - Apelação improvida. (TJES; APCr 0000366-11.2009.8.08.0039; Rel. Subst. Marcos Antonio Barbosa de Souza; Julg. 01/12/2021; DJES 14/12/2021)

Verifica-se, dessa forma, que a decisão dos jurados não constitui decisão equivocada e manifestamente contrária à prova dos autos. Muito pelo contrário, espelha o entendimento dos representantes da sociedade para com os fatos e provas que lhes foram colocadas sob apreciação, em absoluta observância ao
art. 5º, inciso XXXVIII,
da C
onstituição Federal.

Por
tanto
, a tese de
negativa de autoria
não há como prevalecer nesta seara recursal,

eis que o veredicto dos jurados tem apoio nas provas trazidas aos autos, sendo que os jurados optaram por uma das versões apresentadas.

P
asso à análise do pedido referente à dosimetria da pena
.

O apelante pleiteia pela redução da pena-base ao mínimo legal, argumentando que a sentença recorrida teria se baseado em fundamentação inidônea quanto às circunstâncias judiciais valoradas negativamente, sendo a pena aplicada desproporcional.

No que concerne à fixação da pena, o ordenamento jurídico brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no art. 68,
caput,
do Código Penal.

Na primeira fase da dosimetria da pena,
o magistrado sentenciante, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no art. 59, do Código Penal, obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo art. 68, do mesmo
codex
, bem como considerando que o preceito secundário previsto no art. 121, §2º, II, do Código Penal, que prevê a
pena abstrata de 12 (doze) a 30 (trinta) anos de reclusão
,
fixou a pena-base em
18 (dezoito) anos de reclusão
,
por expressamente consignar a existência de 04 circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, sendo elas a
culpabilidade
,
a
ntecedentes, motivação social e consequências do crime.

Para tanto, embasou-se conforme o exposto:

A culpabilidade, merecedora de censurabi
l
idade, foi reconhecida pelo Tribunal Popular. Há registro de antecedentes penais em sua vida pregressa, inclusive com processos em trâmites.
Sua conduta social, a despeito dos fatos, pode ser considerada regular. Sua personalidade é de pessoa comum, permeada pelo desajuste social.

A motivação do crime é desfavorável, até porque o Conselho de Sentença reconheceu a futilidade.
As circunstâncias em que o crime foi cometido não são dignas de nota.
As consequências do crime são graves, pois a vida é o bem jurídico de mais valor tutelado pelo Direito e o resultado em questão é irreversível e não há nos autos, a despeito do comportamento irregular da vítima, indicativo de que tenha concorrido para o crime.
Assim, em razão das circunstâncias judiciais, fixo a pena-base em 18 (dezoito) anos de reclusão.

De início, a culpabilidade deve ser entendida como negativa quando há na ação do agente maior grau de reprovabilidade ou censurabilidade, levando em consideração elementos fáticos e condições pessoais do réu.

No caso, verifico que a fundamentação utilizada quanto à culpabilidade é inidônea, uma vez se tratar de argumento genérico.

Ademais, é importante consignar que os jurados decidem o veredicto do réu, bem como a incidência ou não de qualificadoras do tipo penal, não podendo o magistrado confundir tais concepções com as circunstâncias judiciais na primeira fase da dosimetria. Assim,
neutralizo a circunstância judicial da culpabilidade
.

Quanto aos antecedentes, entendo por acertada a valoração negativa, ante a presença de condenação criminal em AçãonPenal tombada sob o n° 0000183-44.2013.8.08.0057.

Em relação aos “motivos do crime”, verifico que o magistrado se utilizou da natureza fútil para negativar a referida circunstância judicial. Ocorre que a referida questão já foi utilizada para qualificar o crime, na forma do art. 121, §2°, inciso II, do Código Penal.

Assim, verifica-se a ocorrência de indevido
bis in idem
no presente caso, devendo ser reformada a sentença. Vejamos entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça em caso análogo:

APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. ART. 121, §2º, II, III E IV, C/C ART. 14, II, DO CP. PLEITO DE ANULAÇÃO DA PENA. DECISÃO DO JÚRI QUE SE FUNDA EM VERSÃO CONSTANTE NOS AUTOS. SOBERANIA DO VEREDICTO. IMPOSSIBILIDADE DE ANULAÇÃO. PENA-BASE. CULPABILIDADE E CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. MOTIVOS E CIRCUNSTÂNCIAS. VALIDADE. TRÊS CIRCUNSTÂNCIAS QUALIFICADORAS. DESLOCAMENTO DAS QUALIFICADORAS DO MOTIVO FÚTIL E DA SURPRESA PARA A PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE. TENTATIVA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO. ITER CRIMINIS PERCORRIDO. VÁRIOS DISPAROS EFETUADOS NA DIREÇÃO DO RÉU. REDUÇÃO EM METADE. REGIME INICIAL MAIS RIGOROSO. FUNDAMENTOS CONCRETOS. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. A decisão do júri somente admite anulação quando não possui nenhum apoio nas provas trazidas aos autos, vez que é lícito aos jurados optar por uma das versões a eles apresentadas para análise. A avaliação das provas trazidas aos autos é competência exclusiva dos jurados, que soberanamente realizam o enquadramento jurídico dos fatos apresentados em plenário. 2. Havendo elementos no processado a demonstrar que os apelantes foram autores dos disparos efetuados contra a vítima, impossível acolher o pleito absolutório.
3. Incide em
bis in idem
a valoração negativa do vetor relacionado à culpabilidade, com fundamento no modus operandi empregado e na futilidade da motivação do crime, na medida em que ambas as circunstâncias foram utilizadas em outros pontos da dosimetria para agravar a pena. A forma de agir resume-se à surpresa, utilizada para qualificar o crime, conforme expressamente consta da sentença, ao passo que as circunstâncias de tempo e local serviram de base para ponderar o vetor circunstâncias do crime.

Já a desproporção entre o motivo e o crime é o que caracteriza a qualificadora da futilidade, que embora reconhecida pelo juízo, foi empregada na negativação da circunstância judicial relativa aos motivos do crime.
[...] 8. Recursos conhecidos e parcialmente providos. Efeitos estendidos ao corréu. (TJES; APCr 0005979-83.2015.8.08.0012; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 25/05/2022; DJES 06/06/2022).

Por fim, quanto às consequências do crime, a fundamentação adotada na sentença se restringiu a falar sobre a inviolabilidade do bem jurídico da vida, aliado a irreversibilidade do resultado advindo do crime.

Nessa senda, verifico se tratar de elementos já englobados pelo tipo penal, não sendo fundamentação apta a exasperar a pena-base. Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO CONSUMADO. ART. 121, §2º, I E IV, CP. PLEITO DE ANULAÇÃO DA PENA. DECISÃO DO JÚRI QUE SE FUNDA EM VERSÃO CONSTANTE NOS AUTOS. SOBERANIA DO VEREDICTO. IMPOSSIBILIDADE DE ANULAÇÃO. PENA-BASE. ANTECEDENTES E CIRCUNSTÂNCIAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSEQUÊNCIAS. MORTE DA VÍTIMA. INERENTE AO TIPO PENAL. INVALIDADE. AGRAVANTE. PATAMAR DE AUMENTO. 1/6 (UM SEXTO). RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...] 4. É legítimo o recrudescimento da pena-base, mediante a ponderação negativa das circunstâncias do crime, em razão de terem sido efetuados vários disparos em via pública contra a vítima, o que além de configurar um modo de execução que desborda da imputação penal básica, notadamente em função da violência da investida, também evidencia alto risco criado para terceiros. Jurisprudência do STJ.
5. A morte da vítima constitui circunstância inerente ao tipo penal do crime de homicídio, não servindo para, validamente, fundamentar a exasperação da pena-base mediante a negativação da circunstância judicial relativa às consequências do crime
.
6. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça exige fundamentação concreta para a aplicação, na segunda fase da dosimetria da pena, de patamar de aumento superior a 1/6 em razão do reconhecimento de circunstância agravante. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; APCr 0025356-92.2016.8.08.0048; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 11/05/2022; DJES 26/05/2022).

Conforme o exposto, verifico haver apenas uma circunstância judicial negativa contra o apelante, de forma que redimensiono a pena-base ao
quantum
de
14 (quatorze) anos e 03 (três) meses de reclusão
.

Na
segunda fase da dosimetria
, verifico que o magistrado sentenciante reconheceu a atenuante da confissão, prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal, bem como a agravante da reincidência, do art. 61, inciso I, do Código Penal.

Nessa senda, é pertinente consignar que o apelante possui apenas
uma condenação transitada em julgado
, a qual já foi utilizada na primeira fase dosimétrica, de modo que se mostra indevida a sua valoração também nessa fase dosimétrica.

Quanto à valoração da atenuante da confissão, o magistrado
a quo
diminuiu a pena em 06 (seis) meses, tendo em vista que ter a confissão se dado na modalidade qualificada, uma dada a alegação de legítima defesa por parte do réu.

Como se é sabido, é possível a redução inferior ao patamar norteador de 1/6 (um sexto) indicado pelos Tribunais Superiores quando a confissão for na modalidade qualificada. Nesse sentido, têm-se entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PENA-BASE. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO IMPROVIDO. 1. A valoração de três circunstâncias negativas nos termos do art. 59 do CP, autoriza a exasperação da pena-base, que no presente caso deve ser mantida pela gravidade, crueldade que envolve o fato.
2. A redução da pena em razão da incidência da atenuante da confissão espontânea, em fração inferior a 1/6, encontra respaldo na crueldade e frieza do acusado, bem como por ter sido a confissão realizada na modalidade qualificada.
3. Compete ao juízo da execução verificar a condição de miserabilidade do acusado, para fins de concessão do benefício da Assistência Judiciária Gratuita. Recurso improvido. (TJES; APCr 0007778-30.2016.8.08.0012; Rel. Des. Pedro Valls Feu Rosa; Julg. 16/03/2022; DJES 24/03/2022).

Assim, mantenho a redução aplicada pelo magistrado
a quo
, qual seja em 06 (seis) meses, e fixo a pena intermediária em
13 (treze) anos e 09 (nove) meses de reclusão.

Na
terceira fase
da dosimetria, ante a ausência de causas de aumento ou de diminuição da pena, fixo a pena definitiva em
13 (treze) anos e 09 (nove) meses de reclusão,
mantido o regime fechado
para o início do cumprimento da pena, na forma do art. 33, §2 º, alinea “a”, do Código Penal.

No que concerne ao pleito de recorrer em liberdade formulado pela defesa, verific
a-se que a prisão do recorrente foi mantida com base no disposto no § 1º, do art. 387, do Código de Processo Penal, o qual estabelece que, ao proferir a sentença condenatória,
o juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta.

No presente caso,
o magistrado sentenciante manteve a prisão do apelante com base nos seguintes fundamentos:

“
Mantenho a custódia cautelar do réu, até porque não sobreveio nenhum fato novo aos autos que possa alterar a decisão anterior que decretou sua prisão cautelar
e ao contrário, a condenação reforça a necessidade de se manter a prisão preventiva, pelo que se expeça desde logo guia de execução provisória a fim de que o acusado possa dar início ao cumprimento da pena em unidade prisional adequada e possa exercer direitos garantidos a todos os presos condenado [...].”.

Nessa senda, da r. sentença condenatória de primeiro grau, restaram demonstrados a prova da existência do crime e mais do que indícios suficientes de autoria, eis que comprovadas a materialidade e a autoria delitiva por parte do recorrente com base no conjunto probatório produzido nos autos.

Quanto ao
periculum libertatis
, entendo que esse persiste em razão da necessidade de garantia da ordem pública, tendo em vista a gravidade concreta da suposta conduta praticada pelo réu, além do fato de esse possuir em seu desfavor outra ação penal transitada em julgado, por tráfico de drogas. Ademais, verifico junto às fls. 63 v. dos autos físicos, que o apelante responde a outras ações penais, sendo elas referentes aos crimes de receptação, lesão corporal e roubo majorado tentado.

Assim, demonstrado concretamente o perigo gerado pelo estado de liberdade do acusado, ante o sério e concreto risco de reiteração delitiva, sendo a custódia necessária para resguardar a ordem pública.

Ademais, como sabido, tendo o acusado permanecido preso durante toda a instrução criminal e não havendo alteração fática em sua custódia cautelar, não lhe deve ser concedido o direito a apelar em liberdade, especialmente após prolação de sentença condenatória em primeiro grau de jurisdição, que comprovou a materialidade e a autoria delitiva por parte do réu.

Es
s
a é também a orientação
do colendo Superior Tribunal de Justiça,
no sentido de que

“
não se concede o direito ao apelo em liberdade a réu que permaneceu preso durante a instrução do processo, pois a manutenção na prisão constitui-se em um dos efeitos da respectiva condenação.”

(HC 174.506/AM, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA).

Também n
esse sentido, destaco pronunciamento deste Tribunal de Justiça acerca da matéria:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. ARMA DE FOGO. ART. 157, §2º-A, I, CP. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ADEQUADA. ATENUANTE. FRAÇÃO DE 1/6. CAUSA DE AUMENTO. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA NA ARMA DE FOGO.
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE AFASTADO.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...].
4. A orientação jurisdicional do STJ e do STF é no sentido de que, tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual não deve ser permitido recorrer em liberdade após a condenação em Juízo de primeiro grau, especialmente enquanto inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia.
5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; APCr 0009816-71.2019.8.08.0024; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 27/10/2021; DJES 08/11/2021)

Assim, mantenho a custódia preventiva.

Ante o exposto
e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,

CONHEÇO
do recurso
de apelação criminal
e,
no mérito,

DOU PARCIAL
PROVIMENTO

para redimensionar a pena d
efinitiva do apelante
para
13 (treze) anos e 09 (nove) meses de reclusão,
mantidos incólumes os demais termos da sentença
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)