Tribunal: TJES
Processo: 5003884-40.2022.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Alienação Fiduciária
Data de julgamento: 2023-02-28

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL DEVOLVIDA POR AUSÊNCIA DO APELANTE – COMPROVAÇÃO DA MORA NÃO VERIFICADA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
A controvérsia cinge-se em saber se o aviso de recebimento (AR) que retorna com a informação “ausente” é suficiente para comprovar a constituição em mora do devedor na ação de busca e apreensão decorrente de contrato de alienação fiduciária.

2.
Da redação do art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei nº 911/69, extrai-se que a comprovação da mora pode se dar via carta registrada com aviso de recebimento, sendo dispensada a assinatura do próprio destinatário.

3
.
No caso dos autos, a notificação extrajudicial foi devolvida ao remetente, pois após 3 tentativas de entrega o destinatário encontrava-se “ausente”, não tendo sido entregue.

4
.
Em casos como estes, a jurisprudência deste e. Tribunal e do c. STJ firma-se no sentido de que a constituição em mora do devedor não foi devidamente comprovada, porque a mera ausência do devedor não denota conduta contrária à boa-fé objetiva. Precedentes do TJES e do STJ.

5
.
Nas ações de busca e apreensão de bem objeto de alienação fiduciária, não basta o envio, sendo indispensável a comprovação da mora mediante o recebimento, ainda que por terceiro, da notificação.

6.
Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003884-40.2022.8.08.0047
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: AYMORE CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S.A.
APELADO: PAULO HENRIQUE TITO GUILHERME DA SILVA
RELATOR(A
):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Sessão 27/02/2023 - Desembargadora Marianne Júdice de Mattos:

Acompanho o voto do Eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003884-40.2022.8.08.0047

APELANTE: AYMORE CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S.A.

APELADO: PAULO HENRIQUE TITO GUILHERME DA SILVA

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Trata-se de apelação cível interposta por
AYMORE CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S.A.
contra sentença (id. 3999338) proferida pelo d. Juízo da 1ª Vara Cível de São Mateus que, nos autos da
ação de busca e apreensão
proposta pela apelante contra
PAULO HENRIQUE TITO GUILHERME DA SILVA
, julgou extinto o processo sem resolução de mérito, na forma do art. 485, IV do CPC.

Em suas razões, a apelante sustenta que: (i) Conforme Decreto-Lei 911/69, a mora contratual é plenamente constituída no momento do inadimplemento; (ii) a notificação extrajudicial é somente uma maneira de comprovar formalmente a ocorrência da mora; (iii) a notificação enviada com o retorno “ausente” é válida e suficiente para a comprovação da mora, pois o documento atingiu sua finalidade; (iv) há ausência de boa-fé do apelado e (v) a jurisprudência indica ser dispensável o recebimento pessoal da notificação pelo devedor para comprovação da mora, bastando que a notificação seja enviada para o endereço constante no contrato de financiamento.

Subsidiariamente, pugna pela remessa dos autos à origem, com a anulação da sentença oportunizando ao apelante a juntada do instrumento de protesto para comprovação da mora.

Pois bem. Após detida análise dos autos, tenho que o entendimento adotado pelo juízo singular deve ser mantido.

A controvérsia cinge-se em saber se o aviso de recebimento (AR) que retorna com a informação “ausente” é suficiente para comprovar a constituição em mora do devedor na ação de busca e apreensão decorrente de contrato de alienação fiduciária.

Da redação do art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei nº 911/69, alterada pela Lei nº 13.043, de 2014, extrai-se que a comprovação da mora pode se dar via carta registrada com aviso de recebimento, sendo dispensada a assinatura do próprio destinatário, como pode ser visto a seguir:

Art. 2
o
No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato, devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito e das despesas decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver, com a devida prestação de contas.

§ 2
o
A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e
poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário
.
(Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014).

Acerca da matéria, o enunciado da Súmula N° 72 do STJ indica: “A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente.”

Como se extrai de id. 3999029, a notificação extrajudicial foi devolvida ao remetente, pois após 3 tentativas de entrega o destinatário encontrava-se “ausente”, não tendo sido entregue.

Em casos como estes, a jurisprudência deste e. Tribunal é assente no sentido de que a constituição em mora do devedor não foi devidamente comprovada. Isto porque a mera ausência do devedor não denota conduta contrária à boa-fé objetiva, sendo necessário para comprovar a mora o recebimento no endereço indicado, ainda que por terceira pessoa.

Vejamos alguns julgados:

APELAÇÃO. BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. SÚMULA Nº 72 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MORA NÃO COMPROVADA. 1. - A Súmula nº 72 do colendo Superior Tribunal de Justiça estabelece que A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente. 2. -
No caso, foi remetida para o agravado a notificação extrajudicial de fl. 35 para fins de constituição em mora, mas o documento de fl. 36 demonstra que aquela notificação não foi entregue pelo motivo ausente.

3. - A comprovação da mora não está devidamente caracterizada porque o colendo Superior Tribunal de Justiça já assentou que no caso concreto a notificação sofreu três tentativas de entrega, todas frustradas pelo motivo Ausente.
5. Inviabilidade de se extrair do simples fato da ausência do devedor de sua residência qualquer conduta contrária à boa-fé objetiva.

6. Existência de recente precedente desta turma acerca da validade da notificação frustrada pelo motivo Mudou-se. 7. Inaplicabilidade das razões de decidir daquele precedente ao caso dos autos, pois a mudança de endereço do devedor, sem comunicação à credora fiduciária, importa violação à boa-fé objetiva, diversamente da mera ausência do devedor de sua residência. 8. Invalidade da notificação no caso em tela (RESP 1848836/RS, Rel. Ministro Paulo DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 27/11/2020). 4. - Também não comprova a constituição em mora do apelado o instrumento de protesto coligido por cópia à fl. 38 porque realizada por edital, sem prévio esgotamento das diligências para localização do devedor. Sobre isso, o colendo Superior Tribunal de Justiça assentou que É admissível que a comprovação da mora do devedor seja efetuada pelo protesto do título por edital, quando, esgotados os meios de localizar o devedor, seja inviável a notificação pessoal (AgInt no AREsp 1644890/GO, Rel. Ministro RAUL Araújo, QUARTA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 15/09/2020). 5. - Recurso desprovido. (TJES; AC 0022017-73.2015.8.08.0012; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Júlio César Costa de Oliveira; Julg. 07/12/2021; DJES 04/02/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. BUSCA E APREENSÃO. CONSTITUIÇÃO EM MORA. NOTIFICAÇÃO NÃO RECEBIDA. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. RECURSO DESPROVIDO. 1.
O ajuizamento da ação de busca e apreensão, nos contratos com alienação fiduciária em garantia, demanda a prévia constituição em mora do devedor, segundo a exegese do art. 3º, caput, do Decreto-Lei nº 911/69. 2. Esclareceu o STJ que nos contratos regidos pelo

Decreto-Lei n. 911/1969, o simples fato de o devedor estar ausente de sua residência não importa em violação à boa-fé objetiva, exigindo-se, para a comprovação da mora, a efetiva entrega da notificação no seu endereço cadastral.
3. Ou seja, além do envio da notificação ao endereço constante do contrato, deve haver o seu efetivo recebimento no local, ainda que por terceira pessoa. 4. A matéria restou, inclusive, sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça, nos seguintes termos: A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente (Súmula nº 72). 5. Consoante entendimento sedimentado por este TJES em Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 0014805-89.2012.8.08.0049, a constituição da mora deve ser anterior ao ajuizamento da demanda de busca e apreensão. 6. Recurso desprovido. (TJES; AC 0024367-52.2017.8.08.0048; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Manoel Alves Rabelo; Julg. 22/11/2021; DJES 10/12/2021)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. BUSCA E APREENSÃO. DECRETO-LEI 911/96.
COMPROVAÇÃO DA MORA. PRESSUPOSTO INDISPENSÁVEL. MORA NÃO DEMONSTRADA. NOTIFICAÇÃO NÃO ENTREGUE. DEVEDOR AUSENTE
. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO E DESENVOLVIMENTO VÁLIDO E REGULAR DO PROCESSO. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. ART. 267, IV DO CPC. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

A comprovação da mora do devedor é pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo de busca e apreensão, consoante orientação da Súmula nº 72, do Colendo Superior Tribunal
de Justiça
. Tal comprovação, segundo o disposto no §2º, do art. 2º, do Decreto-Lei nº 911/1969, dar-se-á por carta registrada expedida através do Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título, a critério do credor. 2. Na hipótese dos autos, verifico que o documento que instrui a inicial (fl. 23) não se mostra apto a comprovar a mora, eis que,

apesar de a notificação ter sido enviada para o endereço correto, isto é, aquele constante no contrato firmado entre as partes, não foi recebida em razão do devedor estar ausente
.
(...) (TJES – APC 35130221308 – Relatora Desª JANETE VARGAS SIMÕES - PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL - Julgamento: 11/10/2016)

No caso dos autos, foram feitas três tentativas de entrega em dias úteis, no horário comercial, e, ainda, noto que, não sendo este o caso de mudança de endereço, dado que a notificação foi enviada para o que consta no contrato de financiamento, não se pode presumir má-fé do devedor.

Este posicionamento alinha-se à atual jurisprudência do STJ em casos análogos, no sentido de que a notificação devolvida por ausência do devedor não é válida, apontando também que não pode ser presumida a má-fé do destinatário no momento da entrega. Vejamos:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AUSÊNCIA DE AFRONTA AO ART. 1.022 DO CPC/2015. CONSTITUIÇÃO EM MORA. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA. SÚMULAS N. 7 E 83 DO STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. DECISÃO MANTIDA. 1. Inexiste afronta ao art. 1.022 do CPC/2015 quando o acórdão recorrido pronuncia-se, de forma clara e suficiente, acerca das questões suscitadas nos autos, manifestando-se sobre todos os argumentos que, em tese, poderiam infirmar a conclusão adotada pelo Juízo. 2.
É assente nesta Corte o entendimento de que "a notificação apresentada não tem validade para constituição em mora se não foi entregue no endereço do devedor, não podendo ser presumida sua má-fé por encontrar-se ausente no momento da entrega" (AgInt no RESP n. 1.929.336/RS, Rel. Ministra MARIAISABEL Gallotti, QUARTA TURMA, julgado em 29/11/2021, DJe 1º/12/2021)
. [...] (STJ; AgInt-AREsp 2.155.694; Proc. 2022/0191608-9; RR; Quarta Turma; Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira; DJE 15/12/2022)

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC.
AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL ENVIADA AO ENDEREÇO DECLARADO PELA FIDUCIANTE MAS NÃO ENTREGUE. MORA NÃO COMPROVADA.
DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este julgamento ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2. Nos termos do art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei nº 911/1969, "a mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário". 3.
No caso, a notificação não foi recebida porque a devedora estava ausente, e não havia nenhuma outra pessoa no imóvel, não podendo ser presumida sua má-fé por não estar ela presente no momento da entrega.
Precedentes. 4. Agravo interno não provido. (STJ; AgInt-REsp 2.034.726; Proc. 2022/0335154-7; RS; Terceira Turma; Rel. Min. Moura Ribeiro; DJE 14/12/2022)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. 1. CARÊNCIA DE CONFIGURAÇÃO DA MORA. INEXISTÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DO DEVEDOR. MOTIVO "AUSENTE". JULGADO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. SÚMULA Nº 83/STJ. 2. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1.
A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que se faz necessária a comprovação do efetivo recebimento da notificação para a constituição em mora do devedor. Precedente.
2. Agravo interno improvido. (STJ; AgInt-REsp 2.013.608; Proc. 2022/0215208-0; RS; Terceira Turma; Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze; DJE 28/09/2022)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. CONSTITUIÇÃO EM MORA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. DECISÃO MANTIDA. 1.
É assente nesta Corte o entendimento de que "a notificação apresentada não tem validade para constituição em mora se não foi entregue no endereço do devedor, não podendo ser presumida sua má-fé por encontrar-se ausente no momento da entrega" (AgInt no RESP n. 1.929.336/RS, Rel. Ministra MARIAISABEL Gallotti, QUARTA TURMA, julgado em 29/11/2021, DJe 1º/12/2021)
. [...] (STJ; AgInt-REsp 1.983.984; Proc. 2022/0030253-0; RS; Quarta Turma; Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira; DJE 08/04/2022)

No mesmo sentido alguns outros arestos: AgInt-REsp 1.998.825; Proc. 2022/0119891-8; MG; Quarta Turma; Relª Min. Maria Isabel Gallotti; DJE 18/11/2022; STJ; AgInt-REsp 1.974.114; Proc. 2021/0380648-6; RS; Terceira Turma; Rel. Min. Ricardo Villas Boas Cueva; DJE 17/08/2022; AgInt no REsp n. 1.929.336/RS, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 29/11/2021, DJe de 1/12/2021; REsp n. 1.848.836/RS, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 24/11/2020, DJe de 27/11/2020.

Menciona-se, ademais, que para subsidiar a sua pretensão, o apelante cita a decisão monocrática proferida no Agravo em Recurso Especial N° 1939046/PB, no qual, segundo narra, o STJ considerou válida a notificação com retorno ausente. No entanto, não sendo um precedente de caráter vinculante (art. 927 do CPC/2015), e, diante da orientação predominante das Turmas da mencionada Corte Superior e deste e. Tribunal em sentido contrário, entendo não ser aplicável este entendimento à espécie.

Assim, não prospera a tese do apelante de que a jurisprudência indica ser suficiente somente o envio da notificação para o endereço constante no contrato de financiamento. Viu-se por meio dos julgados ora citados e da exegese da legislação que não basta o envio, sendo indispensável a comprovação da mora mediante o recebimento, ainda que por terceiro, da notificação.

Com essas considerações, tal como firmado pela instância primeva, reputo
ausentes
as condições legais exigidas para a demanda.

Por fim, registre-se que não merece acolhimento o pedido subsidiário de anulação/reforma da sentença para deferimento de prazo para juntada de instrumento de protesto, visto que o apelante não o fez quando lhe foi oportunizada a juntada de documento hábil à comprovação da mora (id. 3999334).

Assim, não merece reparo a sentença sem resolução de mérito, por ausente pressuposto de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo (art. 485, IV do CPC).

Firme em tais considerações,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso em análise.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL DEVOLVIDA POR AUSÊNCIA DO APELANTE – COMPROVAÇÃO DA MORA NÃO VERIFICADA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
A controvérsia cinge-se em saber se o aviso de recebimento (AR) que retorna com a informação “ausente” é suficiente para comprovar a constituição em mora do devedor na ação de busca e apreensão decorrente de contrato de alienação fiduciária.

2.
Da redação do art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei nº 911/69, extrai-se que a comprovação da mora pode se dar via carta registrada com aviso de recebimento, sendo dispensada a assinatura do próprio destinatário.

3
.
No caso dos autos, a notificação extrajudicial foi devolvida ao remetente, pois após 3 tentativas de entrega o destinatário encontrava-se “ausente”, não tendo sido entregue.

4
.
Em casos como estes, a jurisprudência deste e. Tribunal e do c. STJ firma-se no sentido de que a constituição em mora do devedor não foi devidamente comprovada, porque a mera ausência do devedor não denota conduta contrária à boa-fé objetiva. Precedentes do TJES e do STJ.

5
.
Nas ações de busca e apreensão de bem objeto de alienação fiduciária, não basta o envio, sendo indispensável a comprovação da mora mediante o recebimento, ainda que por terceiro, da notificação.

6.
Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.