Tribunal: TJES
Processo: 5002522-13.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
Data de julgamento: 2023-09-11

Ementa:
A
GRAVO DE INSTRUMENTO
–
AÇÃO ORDINÁRIA – BASE DE CÁLCULO DO ITBI – DESCONSIDERAÇÃO DO VALOR INFORMADO PELO CONTRIBUINTE – NECESSIDADE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO – ART. 148 DO CTN – TEMA REPETITIVO N. 1.113 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – APLICABILIDADE AO CASO CONCRETO – PAGAMENTO DO VALOR INCONTROVERSO – AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO.

1
) Em se tratando de imposto sobre a transmissão de bens imóveis, o fato tributário só ocorre no instante da transcrição do título aquisitivo no registro imobiliário competente (CCB, art. 1.245), pois, de acordo com a compreensão, há muito assentada, por nossa Corte Suprema, “o compromisso de compra e venda, no sistema jurídico brasileiro, não transmite direitos reais nem configura cessão de direitos à aquisição deles, razão por que é inconstitucional a lei que o tenha como fato gerador de imposto sobre a transmissão de bens imóveis e direitos a eles relativos” (Rp 1121, Relator(a): Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, julgado em 09/11/1983, DJ 13-04-1984).

2)
O lapso temporal entre a data do negócio jurídico entre a agravante e a então proprietária do imóvel (2010) e a outorga da escritura pública, cuja lavratura só ocorreu em 22/12/2022, tornou controvertido o valor venal do imóvel – se R$ 170.000,00 (cento e setenta mil reais), nele já incluída a parcela correspondente às vagas de garagem (R$ 10.000,00 cada) ou R$ 951.991,63 (novecentos e cinquenta e um mil novecentos e noventa e um reais e sessenta e três centavos), sendo que, dessa quantia, R$ 891.991,63 (oitocentos e noventa e um mil novecentos e noventa e um reais e sessenta e três centavos) se refere ao imóvel e R$ 30.000,00 (trinta mil reais) a cada vaga de garagem.

3)
Em face do princípio da boa-fé objetiva, presume-se que o valor da transação declarado pelo contribuinte está condizente com o valor venal de mercado daquele específico imóvel, tratando-se de presunção que só pode ser afastada pelo fisco se esse valor for incompatível com a realidade e, por isso, justificar a instauração do procedimento próprio para o arbitramento da base de cálculo, em que seja assegurado ao contribuinte o contraditório.

4)
A matéria em voga foi objeto de profunda análise pelo Superior Tribunal de Justiça (Primeira Seção, REsp nº 1.937.821/SP, rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 24/02/2022, DJe de 03/03/2022), restando firmada a seguinte tese (Tema 1113): a) a base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, não estando vinculada à base de cálculo do IPTU, que nem sequer pode ser utilizada como piso de tributação; b) o valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio (art. 148 do CTN); e c) o Município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido unilateralmente.

5
)
Admitir o pagamento, a título de ITBI, apenas do valor incontroverso, seja solução que representa um ponto de equilíbrio, uma justa ponderação entre os interesses colidentes, preservando-os contra os males do tempo-inimigo como fator de corrosão dos direitos, haja vista que o Ente Público auferirá valor [ainda que inferior ao que considera ser-lhe devido] a título de tributo e a agravante poderá prosseguir com os trâmites necessários à transmissão da propriedade do imóvel.

6)
Agravo de Instrumento conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002522-13.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: HAPS-EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA

AGRAVADO: MUNICIPIO DE VILA VELHA

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

A
GRAVO DE INSTRUMENTO
–
AÇÃO ORDINÁRIA – BASE DE CÁLCULO DO ITBI – DESCONSIDERAÇÃO DO VALOR INFORMADO PELO CONTRIBUINTE – NECESSIDADE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO – ART. 148 DO CTN – TEMA REPETITIVO N. 1.113 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – APLICABILIDADE AO CASO CONCRETO – PAGAMENTO DO VALOR INCONTROVERSO – AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO.

1
) Em se tratando de imposto sobre a transmissão de bens imóveis, o fato tributário só ocorre no instante da transcrição do título aquisitivo no registro imobiliário competente (CCB, art. 1.245), pois, de acordo com a compreensão, há muito assentada, por nossa Corte Suprema, “o compromisso de compra e venda, no sistema jurídico brasileiro, não transmite direitos reais nem configura cessão de direitos à aquisição deles, razão por que é inconstitucional a lei que o tenha como fato gerador de imposto sobre a transmissão de bens imóveis e direitos a eles relativos” (Rp 1121, Relator(a): Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, julgado em 09/11/1983, DJ 13-04-1984).

2)
O lapso temporal entre a data do negócio jurídico entre a agravante e a então proprietária do imóvel (2010) e a outorga da escritura pública, cuja lavratura só ocorreu em 22/12/2022, tornou controvertido o valor venal do imóvel – se R$ 170.000,00 (cento e setenta mil reais), nele já incluída a parcela correspondente às vagas de garagem (R$ 10.000,00 cada) ou R$ 951.991,63 (novecentos e cinquenta e um mil novecentos e noventa e um reais e sessenta e três centavos), sendo que, dessa quantia, R$ 891.991,63 (oitocentos e noventa e um mil novecentos e noventa e um reais e sessenta e três centavos) se refere ao imóvel e R$ 30.000,00 (trinta mil reais) a cada vaga de garagem.

3)
Em face do princípio da boa-fé objetiva, presume-se que o valor da transação declarado pelo contribuinte está condizente com o valor venal de mercado daquele específico imóvel, tratando-se de presunção que só pode ser afastada pelo fisco se esse valor for incompatível com a realidade e, por isso, justificar a instauração do procedimento próprio para o arbitramento da base de cálculo, em que seja assegurado ao contribuinte o contraditório.

4)
A matéria em voga foi objeto de profunda análise pelo Superior Tribunal de Justiça (Primeira Seção, REsp nº 1.937.821/SP, rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 24/02/2022, DJe de 03/03/2022), restando firmada a seguinte tese (Tema 1113): a) a base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, não estando vinculada à base de cálculo do IPTU, que nem sequer pode ser utilizada como piso de tributação; b) o valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio (art. 148 do CTN); e c) o Município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido unilateralmente.

5
)
Admitir o pagamento, a título de ITBI, apenas do valor incontroverso, seja solução que representa um ponto de equilíbrio, uma justa ponderação entre os interesses colidentes, preservando-os contra os males do tempo-inimigo como fator de corrosão dos direitos, haja vista que o Ente Público auferirá valor [ainda que inferior ao que considera ser-lhe devido] a título de tributo e a agravante poderá prosseguir com os trâmites necessários à transmissão da propriedade do imóvel.

6)
Agravo de Instrumento conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Como brevemente relatado, trata-se de
a
gravo
de
in
strumento
, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto por
HAPS – Empreendimentos Imobiliários Ltda
. contra a decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Municipal de Vila Velha (Id 21311712 – origem) que, em “
ação ordinária
” ajuizada em face do
Município de Vila Velha
, indeferiu pedido de tutela provisória de urgência pelo qual é pretendido que o requerido:
(i)
promova a expedição de guia de ITBI no valor incontroverso, isto é, R$ 4.300,00 (quatro mil e trezentos reais);
(ii)
se abstenha de proceder a inscrição da autora em dívida ativa, com a cominação de multa diária para o caso de descumprimento; bem como
(iii)
se abstenha de inserir multa e juros por atraso de pagamento.

Em suas razões recursais (Id 4510571), sustenta a agravante, em síntese:
(i)
faz prova cabal da ilegalidade do lançamento tributário efetuado pelo agravado, tendo este arbitrado de modo unilateral o quantum a ser utilizado como base de cálculo, sem a devida instauração de procedimento administrativo;
(ii)
como determina a legislação vigente, bem como entendimento jurisprudencial pacificado, a base de cálculo é o valor real de mercado ou, na ocasião de ter que mensurá-la, será arbitrada pelo órgão público, que deve observar os requisitos do art. 148 do CTN;
(iii)
não dispondo de todos os elementos fáticos necessários ao juízo de certeza quanto ao valor do imóvel transmitido, não há como a Administração Pública dispensar a participação do contribuinte no procedimento regular de constituição do crédito para estabelecer, antecipada e unilateralmente, a base de cálculo;
(iv)
a teor do Tema Repetitivo nº 1.113, do Superior Tribunal de Justiça, a base de cálculo, para fins de ITBI, é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos, assim considerado o valor pelo qual o bem ou direito seria negociado à vista em condições normais de mercado, sendo que a escritura pública de compra e venda acostada indica o valor real de mercado do imóvel em tela;
(v)
frente ao flagrante equívoco no cálculo do montante correspondente ao ITBI, não realizou o recolhimento do tributo em questão, diante do risco de efetuar pagamento a maior e teve seu pedido de concessão de tutela antecipada equivocadamente negado;
(vi)
está tendo o seu direito constitucional de propriedade cerceado, tendo em vista que a efetivação da propriedade ocorre tão somente na efetivação do ato registral, o que não ocorrerá sem o pagamento do ITBI; e
(vii)
impõe-se a antecipação dos efeitos da tutela recursal a fim de que o Ente Público

promova a expedição de guia de ITBI no valor incontroverso, isto é, R$ 4.300,00 (quatro mil e trezentos reais), se abstenha de proceder sua inscrição em dívida ativa, bem como se abstenha de inserir multa e juros por atraso de pagamento, com o provimento do recurso, ao final, pelo Órgão Colegiado.

A partir dessa breve sinopse das razões recursais, constata-se que a discussão travada na lide originária diz respeito a qual importância deve ser utilizada como base de cálculo do ITBI – Imposto Sobre a Transmissão de Bens Imóveis incidente sobre o imóvel situado à Rua Diógenes Malacarne, nº 121, Ed. Alda Hitchings, apto. 1.704, com 2 (duas) vagas de garagem, Praia da Costa, Vila Velha, adquirido pela agravante mediante “
Contrato de promessa de compra e venda de fração ideal de terreno e de incorporação e construção de edifício residencial, pelo sistema de Administração pelo preço de custo
” celebrado, no dia 08/11/2010, com
Santos Neves Planejamento e Incorporações Ltda
. (cf. Id’s 21061657 e 21061660 – origem).

Sobre o tema, o art. 38 do Código Tributário Nacional define a base de cálculo do ITBI como “
o valor venal dos bens ou direitos transmitidos
”, que, segundo o magistério de Aires F. Barreto
1
, consiste no “
preço provável que o imóvel alcançará para compra e venda a vista, diante de mercado estável e quando comprador e vendedor têm plena consciência do potencial de uso e ocupação que ao imóvel pode ser dado
”.

É cediço que, em se tratando de imposto sobre a transmissão de bens imóveis, o fato tributário só ocorre no instante da transcrição do título aquisitivo no registro imobiliário competente (CCB, art. 1.245), pois, de acordo com a compreensão, há muito assentada, por nossa Corte Suprema, “
o compromisso de compra
e venda, no sistema jurídico brasileiro, não transmite direitos reais
n
e
m
configura cessão de direitos à aquisição deles, razão por que é inconstitucional a lei que o tenha como fato gerador de imposto sobre a transmissão de bens imóveis e direitos a eles relativos
” (Rp 1121, Relator(a): Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, julgado em 09/11/1983, DJ 13-04-1984).

No caso entelado nos autos eletrônicos de origem, o lapso temporal entre a data do negócio jurídico entre a agravante e a então proprietária do imóvel (2010) e a outorga da escritura pública, conforme determinação judicial (Id 21061663 – origem), cuja lavratura só ocorreu em 22/12/2022 (Id origem 21061656), tornou controvertido o valor venal do imóvel – se
R$ 170.000,00
(cento e setenta mil reais), nele já incluída a parcela correspondente às vagas de garagem (R$ 10.000,00 cada) ou
R$
951.991,63
(novecentos e cinquenta e um mil novecentos e noventa e um reais e sessenta e três centavos), sendo que, dessa quantia, R$ 891.991,63 (oitocentos e noventa e um mil novecentos e noventa e um reais e sessenta e três centavos) se refere ao imóvel e R$ 30.000,00 (trinta mil reais) a cada vaga de garagem, conforme se infere das guias constantes dos Id’s origem 21061245, 21061247 e 21061250.

O primeiro valor, e de menor expressão, é relativo ao preço pelo qual a compra e venda foi realizada, ao passo que o segundo resulta do valor venal atribuído pelo próprio Município de Vila Velha, sendo submetida ao crivo deste Órgão
ad quem
a possibilidade de se conceder
tutela provisória
a fim de que a agravante possa promover o definitivo registro da propriedade do imóvel, perante o cartório competente, para o que necessita da quitação do ITBI incidente sobre a operação, ainda que o faça mediante pagamento do valor que alega ser incontroverso (R$ 4.300,00).

Logo, entre quantias tão díspares, o desafio é encontrar o preço que reflita o valor venal do imóvel no momento da transmissão da propriedade, tendo em vista a não aceitação, pelo Fisco Municipal, do valor pelo qual o contribuinte pretende declarar a aquisição.

Já incursionando na análise dos requisitos necessários à concessão da tutela provisória, sabe-se que, de acordo com precedentes do colendo Superior Tribunal de Justiça, o lançamento será feito por declaração quando a norma local exigir prévio exame das declarações do contribuinte pela Administração para a constituição do crédito tributário. Vale dizer: se a norma local exigir prévio exame das declarações do contribuinte pela Administração para a constituição do crédito tributário, estaremos diante de um lançamento por declaração.

Nessa modalidade, em face do princípio da boa-fé objetiva, presume-se que o valor da transação declarado pelo contribuinte está condizente com o valor venal de mercado daquele específico imóvel, tratando-se, pois, de presunção que só pode ser afastada pelo fisco se esse valor for incompatível com a realidade e, por isso,
justificar a instauração do procedimento próprio para o arbitramento da base de cálculo
, em que seja assegurado ao contribuinte o contraditório.

Em suma, para se aplicar a base de cálculo fixada pela Administração Pública e, via reflexa, desconsiderar o valor informado pelo contribuinte, deve o Fisco instaurar o procedimento administrativo de que trata o art. 148 do CTN:

Art. 148
. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora,
mediante processo regular
, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial.

A matéria em voga foi objeto de profunda análise pelo Superior Tribunal de Justiça (Primeira Seção, REsp nº 1.937.821/SP, rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 24/02/2022, DJe de 03/03/2022), restando firmada a seguinte tese (Tema 1.113) – o que, via reflexa, prejudica o pedido formulado nas contrarrazões, em prol do
sobrestamento
do processo até o julgamento de sobredito tema:

a)
a base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, não estando vinculada à base de cálculo do IPTU, que nem sequer pode ser utilizada como piso de tributação;

b)
o valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio (art. 148 do CTN);

c)
o Município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido unilateralmente.

Por oportuno, menciono, ainda, precedente do colendo Superior Tribunal de Justiça de que “
o STJ já firmou jurisprudência no sentido
da possibilidade
de o Município, no exercício da sua competência tributária, vir a arbitrar o valor do ITBI pelo valor real de mercado do imóvel, não ficando adstrito ao valor venal fixado para o IPTU, nem aquele declarado pelo comprador e vendedor no ato do registro imobiliário do negócio jurídico celebrado.
Exige-se, apenas, que o arbitramento da base de cálculo seja precedido de regular processo administrativo
” (STJ, Segunda Turma, REsp 1725761/SP, rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 17/4/2018, DJe 24/5/2018).

Em que pese o fundamento adotado pelo MM. Juiz prolator da decisão agravada de que “
o procedimento adotado pelo Fisco encontra fundamento no art. 148 do CTN
(até porque a parte autor quer que seja utilizado como base de cálculo para cobrança do tributo na data atual, o valor que teria sido pago pelo imóvel há dez anos atrás), sendo garantido ao contribuinte a impugnação do valor do tributo
” (Id origem 21311712), inexiste notícia acerca da instauração de procedimento administrativo fiscal para arbitrar o valor do tributo.

Ainda que seja possível aplicar as regras de experiência (CPC, art. 375) para se constatar a aparente defasagem do valor cuja prevalência é pretendida pela ora agravante, não posso perder de vista que o valor do ITBI foi atribuído
unilateralmente
pelo Fisco, sem prévio processo administrativo que permita afastar a veracidade do valor contido na declaração, devendo ser aplicada a tese firmada no mencionado Tema 1.113 do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual, repito, deve prevalecer o valor da transação declarado pelo contribuinte, já que goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, sem prejuízo da possibilidade de se arbitrar o montante devido a título de tributo em sede de procedimento administrativo fiscal.

Portanto, se é possível que a base de cálculo pretendida pela agravante esteja aquém do efetivamente devido, é igualmente possível que o valor calculado pelo Ente Público seja excessivo e dele resulte excesso de cobrança.

Admitir o pagamento, a título de ITBI,
apenas do valor incontroverso
, seja solução que representa um ponto de equilíbrio, uma justa ponderação entre os interesses colidentes, preservando-os contra os males do tempo-inimigo como fator de corrosão dos direitos, haja vista que o Ente Público auferirá valor [ainda que inferior ao que considera ser-lhe devido] a título de tributo e a agravante poderá prosseguir com os trâmites necessários à transmissão da propriedade do imóvel.

De igual forma, não se vislumbra o
periculum in mora inversum
, diante da possibilidade de o Poder Público municipal promover a cobrança da diferença entre o tributo eventualmente calculado a maior em sede de procedimento administrativo fiscal e o efetivamente pago pela agravante, que estará sujeita à inscrição em dívida ativa na hipótese de inadimplemento.

Ante o exposto,
conheço do agravo de instrumento e lhe dou provimento
para, deferindo o pedido de tutela provisória formulado,
determinar que o Ente Público municipal
:
(i)
promova a expedição de guia de ITBI no valor incontroverso, isto é, o correspondente à incidência da alíquota devida sobre a importância de R$ 170.000,00 (cento e setenta mil reais);
(ii)
se abstenha de inserir multa e juros moratórios por atraso de pagamento, ressalvado, evidentemente, a incidência de encargos moratórios por atraso no pagamento da novel guia a ser emitida; e ainda
(iii)
se abstenha de proceder a inscrição da agravante em dívida ativa em virtude do não adimplemento das guias emitidas (Id’s origem 21061245, 21061247 e 21061250), cabendo ao Juízo de 1º grau decidir pela cominação (ou não) multa diária na hipótese de ser noticiado o descumprimento pelo Ente Público a qualquer dessas determinações.

É como voto
.

____________________________________

1
Curso de Direito Tributário Municipal. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 295.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a eminente Relatora.