Tribunal: TJES
Processo: 0008733-29.2019.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Espécies de Contratos
Data de julgamento: 2023-03-21

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0008733-29.2019.8.08.0021

APELANTE/APELADO: IBG INDÚSTRIA BRASILEIRA DE GASES LTDA

APELAD
O/
APELANTE
:
MUNICÍPIO DE GUARAPARI

RELATOR
A
:
DES
EMBARGADOR
A

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

A C Ó R D Ã O

EMENTA
: APELAÇ
ÕES
CÍVE
IS
–

AÇÃO
DE COBRANÇA – CONTRATO ADMINISTRATIVO -

NOTAS FISCAIS, ROMANEIOS E RECIBOS
–
ASSINATURA DOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO REQUERIDO – ATESTE DO SERVIDOR DA SECRETARIA RESPONSÁVEL NO PROCESSO ADMINISTRATIVO – AUSÊNCIA DE PROVA DO PAGAMENTO RESPECTIVO – FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO DA AUTORA COMPROVADO – PROCEDÊNCIA DA DEMANDA – SENTENÇA REFORMADA – FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 85, §3º, DO CPC – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.

A
empresa colacionou aos autos
robusto conjunto probatório
dos fatos constitutivos do direito alegado, qual seja, a efetiva prestação do serviço contratado pelo Município de Guarapari por meio do contrato administrativo nº 0139/2014 de fornecimento de locação de cilindros e recarga de oxigênio para a Unidade de Pronto Atendimento – UPA, em atendimento à solicitação da Secretaria Municipal de Saúde -
SEMSA
, seus aditivos e Ofício SEMSA nº 016/2017 subscrito pela Secretária Municipal de Saúde autorizando o fornecimento
sem amparo contratual para posterior pagamento indenizatório.

2.

As notas fiscais e recibos de locação emitidos acompanhados dos respectivos
romaneios
(documento relativo ao transporte da mercadoria) com a assinatura d
o
s prepostos do Município Requerido - servidores da Unidade de Pronto Atendimento
identificados com carimbo contendo
identificação,
cargo e matrícula
demonstram
a efetiva prestação do serviço de
locação de cilindros e recarga de oxigênio
.

3.

M
esmo nos documentos em que não
se p
ode
identificar as assinaturas dos recebedores dos
cilindros de oxigênio,
por não conter
a

indicação do nome,
cargo e matrícula, deve incidir na hipótese a

Teoria da Aparência
, que busca proteger aqueles que agiram de boa-fé nas relações contratuais, de modo que deve ser considerado válida a assinatura aposta por pessoa que aparentava ter poderes para o recebimento da mercadoria.

4.
Em
relação aos recibos, notas fiscais e romaneios nos quais não há nenhuma assinatura de identificação do recebedor, considerando que as mesmas notas fiscais constam dos processos administrativos colacionados com a declaração de que o serviço foi prestado, sem o devido adimplemento pecuniário,
constata-se
a efetiva prestação do serviço de
locação de cilindros e recarga de oxigênio
.

5.
Afastada a
alegação do Ente Público de que as notas fiscais objeto da cobrança
não comprovam a efetiva prestação do serviço por não apresentarem o “ateste” do servidor responsável,
haja vista que a
o se compulsar os Processos Administrativos colacionados,
verifica-se que
as
mesmas
Notas Fiscais de
apresentadas pela empresa apelante ao Município
foram c
ertificadas pela SEMSA
como serviço prestado

e mesmo assim não houve o competente pagamento.

6.

C
onsiderando que
após ter sido conferido prazo ao Município para que apresentasse a comprovação individualizada do pagamento das notas fiscais objeto da pretensão de cobrança,
fo
i juntado
Memorando
MEMO SEMAD Nº 011/2021 encaminhado à Procuradoria do Município no qual a Secretária Municipal da Administração e Gestão de Recursos Humanos certifica que nos processos administrativos referentes às notas fiscais cobradas nestes autos não foi realizado o pagamento ou não há processo administrativo relacionado, sem qualquer motivação legal, caracterizando de forma cabal o inadimplemento por parte do Município.

7.

O
provimento do recurso de apelação da empresa
conduz à
inversão do ônus sucumbenciais,
com a análise da
fixação dos honorários advocatícios, que no presente caso, não poderia ter sido arbitrado por apreciação equitativa (Tema nº
1076, STJ), motivo pelo qual
devem ser arbitrad
o
s

os honorários de sucumbência na forma do art. 85, §3º, I do CPC
em 10% sobre o valor da condenação
.

4
.

Recurso conhecido e provido.

VIS
TOS
, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
por unanimidade,
conhecer e
d
ar

provimento ao recurso
,
nos termos do voto da Relatora.

Vitória/ES, 14 de março de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0008733-29.2019.8.08.0021
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: IBG INDUSTRIA BRASILEIRA DE GASES LTDA e outros
APELADO: MUNICIPIO DE GUARAPARI e outros
RELATOR(A
):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0008733-29.2019.8.08.0021

APELANTE/APELADO: IBG INDÚSTRIA BRASILEIRA DE GASES LTDA

APELAD
O/
APELANTE
:
MUNICÍPIO DE GUARAPARI

RELATOR
A
:
DES
EMBARGADOR
A

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

RELATÓRIO

Cuidam os autos de recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos por

IBG IND
Ú
STRIA BRASILEIRA DE GASES LTDA

e pelo
MUNICÍPIO DE GUARAPARI
em face da r. sentença proferida às fls. 398-404 pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente de Guarapari/ES na ação de cobrança, que julgou improcedentes os pedidos iniciais e condenou a empresa apelante ao pagamento de honorários de sucumbência no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Em suas razões (fls. 416/439), a empresa apelante alega a validade da cobrança e da documentação apresentada, pois os diversos romaneios e DANFE's comprovam a entrega e fornecimento dos produtos.

Sustenta que os documentos colacionados não foram contestados pelo Município Apelado, em momento algum, antes do ajuizamento da demanda, tanto que efetuou outros pagamentos oriundos do contrato objeto da ação.

Argumenta que ao final de cada DANFE emitida há a indicação de a qual romaneio ela se refere, sendo que todos os romaneios estão devidamente assinados pelos servidores do apelado, de modo que resta inequívoca a comprovação da entrega dos produtos.

Destaca que o romaneio é um documento de controle de entrega de produto que indica o que está sendo transportado, sendo regido pelo Regulamento Aduaneiro e Instrução Normativa SRF 680, e embora não haja previsão expressa no Código Civil, o seu artigo 744 dispõe sobre o contrato de transporte, indicando o conceito de emissão de conhecimento com a descrição dos bens.

Salienta que a DANFE é um espelho eletrônico da nota fiscal que foi devidamente encaminhada ao apelado, podendo ser reexpedida no site da Fazenda a qualquer momento.

Aduz que é firme o entendimento jurisprudencial de que havendo prova da relação jurídica entre as partes, a emissão de nota fiscal, com assinatura de pessoal não identificada ou sem assinatura, é suficiente para lastrear a cobrança, até mesmo seria cabível a ação monitória.

Defende que se não tivesse cumprido com sua obrigação de entregas os produtos, é certo que teria ocorrido o provável desabastecimento das unidades de atendimento, ou seja, faltaria o oxigênio que é produto essencial; o Município apelado teria notificado a apelante pelo descumprimento do contrato; ou ao receber as notas fiscais sem a confirmação do abastecimento atestado pelos servidores responsáveis no romaneio, o Apelado poderia recusar a nota fiscal ou contestá-la, porém nunca o fez.

Ressalta que os “processos administrativos” acostados pelo Município apelado não fazem prova de qualquer pagamento realizado referente às notas fiscais objeto da ação, já que não consta nos documentos comprovante de transação bancária ou ordens bancárias de pagamento efetivadas para atestar a quitação.

Ante o exposto, requer o provimento do recurso, reformando a sentença, para reconhecer a validade da cobrança de todas as notas fiscais em discussão e a condenação do apelado ao pagamento do total de R$ 88.773,61 (oitenta e oito mil, setecentos e setenta e três reais e sessenta e um centavos) devidamente acrescidos de juros de mora e correção monetária, com a inversão do ônus sucumbencial.

Contrarrazões apresentadas pelo MUNICÍPIO DE GUARAPARI às fls. 443/444 pugnando pela manutenção da sentença.

O MUNICÍPIO DE GUARAPARI apresentou razões recursais impugnando tão somente a fixação dos honorários sucumbenciais na forma do art. 85, §8º, do CPC, defendendo que devem ser arbitrados em percentual sobre o valor da causa, que corresponde ao proveito econômico, na forma do §§3º e 4º, III do mesmo dispositivo (fls. 445/449-v).

Contrarrazões apresentadas por IBG – INDÚSTRIA BRASILEIRA DE GASES LTDA pelo desprovimento da apelação interposta pelo Município (fls. 451/459).

É o breve relatório.
Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória/ES, 1 de fevereiro de 2023.

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

Desembargadora
Relatora

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão de 07/03/2023 - Acompanho a relatoria.

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0008733-29.2019.8.08.0021

APELANTE/APELADO: IBG INDÚSTRIA BRASILEIRA DE GASES LTDA

APELAD
O/
APELANTE
:
MUNICÍPIO DE GUARAPARI

RELATOR
A
:
DES
EMBARGADOR
A

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme relatado, cuidam-se de
recurso
s
de
Apelação
interposto
s

po
r

IBG IND
Ú
STRIA BRASILEIRA DE GASES LTDA

e pelo MUNICÍPIO DE GUARAPARI

em face da r. sentença
proferida
às fls.
398-404
pelo Juízo da Vara
da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente
de
Guarapari
/ES na ação
de cobrança, que julgou improcedentes os pedidos iniciais
e condenou a empresa apelante ao pagamento de honorários de sucumbência no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Conheço de ambos os recursos diante da presença dos requisitos de admissibilidade, e passo ao seu exame.

A apelante
IBG IND
Ú
STRIA BRASILEIRA DE GASES LTDA

pretende a reforma da sentença com o julgamento de procedência dos pedidos iniciais, sob o argumento de que os documentos colacionados aos autos (romaneios e DANFE's) comprovam a entrega e fornecimento dos produtos que baseiam a cobrança. Além disso, defende que, antes do ajuizamento da demanda, a referida documentação não foi contestada pelo Município Apelado em nenhum momento, tanto que efetuou outros pagamentos oriundos do contrato objeto da ação. Argumenta, ainda, que ao final de cada DANFE emitida há a indicação de a qual romaneio ela se refere, sendo que todos os romaneios (documento de controle de entrega de produto que indica o que está sendo transportado - regido pelo Regulamento Aduaneiro e Instrução Normativa SRF 680) estão devidamente assinados pelos funcionários do apelado, de modo que resta inequívoca a comprovação da entrega dos produtos. Aduz que é firme o entendimento jurisprudencial de que havendo prova da relação jurídica entre as partes, a emissão de nota fiscal, com assinatura de pessoa não identificada ou sem assinatura, é suficiente para lastrear a cobrança, até mesmo seria cabível a ação monitória. Por fim, ressalta que “processos administrativos” acostados pelo Município apelado não fazem prova de qualquer pagamento realizado referente às notas fiscais objeto da ação.

Pois bem, a
r. sentença
julgou improcedente
s
o
s
pedido
s

iniciais, sob os seguintes fundamentos:

“
(...)

No mérito, cumpre, inicialmente, perquirir se os serviços e bens representados nas notas fiscais apontadas na inicial foram de fato executados ou fornecidos pela parte Autora, e se os referidos documentos, em atendimento ao procedimento da execução de despesa orçamentária, foram entregues para serem atestadas (liquidadas) pela Secretaria Municipal de Saúde no tempo oportuno, conforme previsão contida na cláusula segunda do contrato celebrado entre as partes.

Neste particular, não é possível extrair dos documentos que instruem a inicial se as notas fiscais cujos pagamentos ou juros por alegado pagamento com atraso estão sendo reclamados foram atestadas pelo FISCAL DO CONTRATO da Secretaria Municipal de Saúde - SEMSA, de modo que a ausência de atendimento do procedimento contratualmente estabelecido tornam os documentos insuficientes e inidôneos para comprovação dos serviços prestados.

Os "romaneios de carga" invocados pela Autora não possuem a mesma natureza e não podem substituir uma nota fiscal regularmente submetida a prévia liquidação administrativa, haja vista a expressa previsão contratual que condicionava o pagamento mensal à prévia submissão das notas fiscais respectivas para liquidação perante a secretaria competente, e a ausência de precisa identificação quanto à certificação pelo órgão competente da municipalidade, sendo que, em diversos deles inclusive há carência de expressa vinculação a uma respectiva nota fiscal. Diante de toda esta conjuntura, não restou provado o direito de recebimento da Autora por ausência de comprovação formal do serviço prestado e de sua quantificação e atendimento aos termos contratuais.

Não se pode perder de vista que a necessidade de submissão das notas fiscais à prévia certificação da Secretaria Municipal de Saúde, conforme estipulado no item 2.2 do contrato firmado entre as partes, envolve o que se denomina de fase de liquidação da despesa pública, ou formalização da execução da prestação pelo contratado, que consiste na verificação da adequação do serviço prestado e do direito do credor (Lei nº 4.320/64, art. 63; Lei de Licitações, art. 73).

Sem atendimento de referida formalidade não há como reconhecer a existência de crédito contra a Administração Pública com a só apresentação unilateral de notas fiscais, haja vista figurar como necessária a prévia medição (liquidação) na esfera administrativa, procedimento através do qual a Administração Pública reconhece a dívida como certa e líquida, nascendo, portanto, a partir de referida formalidade, a obrigação de pagamento.

A medição e verificação do montante devido ao fornecedor dos bens ou ao prestador dos serviços, pelo FISCAL DO CONTRATO portanto, surge da necessidade de se dimensionar a contraprestação que incumbe ao Poder Público saldar, a partir da efetiva constatação da concreta prestação do serviço ou do efetivo fornecimento do bem, tanto nos moldes da avença que deu causa ao nascimento da relação obrigacional, quanto em conformidade com o que dispõe a legislação vigente.

Ocorre que, in casu, a Autora não logrou desincumbir-se deste ônus, haja vista que a cobrança dos valores está lastreada somente no contrato firmado, e em documentos unilaterais, sem respaldo em qualquer procedimento de liquidação, nota de empenho ou mesmo documento comprobatório da efetiva prestação e quantificação do serviço que tenha sido submetido ao procedimento de verificação, ao que não basta a apresentação dos "romaneios de carga", diversos inclusive assinados sem a precisa identificação do apontado "cliente", ou mesmo, como pontualmente intenta demonstrar a Autora às fls. 186 com tela exemplificativa, o envio eletrônico de dados de nota fiscal ao FUNDO MUNICIPAL DE SAÚDE, haja vista não figurarem como FISCAIS DO CONTRATO para o fim de deflagração do procedimento de liquidação administrativa da despesa pública.

Os pagamentos pelos serviços prestados dependiam da prévia submissão das notas fiscais respectivas para serem atestadas pelo setor competente da municipalidade, não havendo comprovação nos autos de que as notas fiscais discriminadas na inicial foram submetidas a referido procedimento elencado inclusive no contrato como condição para os pagamentos, o que impede, inclusive, avaliar se houve, de fato, o pagamento com atraso relativamente a algumas notas fiscais apontadas na inicial (fls. 126), em cunho a justificar a cobrança apartada de juros.

Como cediço, o resultado da atividade probatória, como regra, decorre do que tiverem contribuído as partes, com sua atividade, para o processo (STJ, REsp. 741.235/PR, 3ª Turma, j. 03.06.2008, rel. Min. Nancy Andrighi).

A produção probatória, no tempo e na forma prescrita em lei, portanto, é ônus da condição de parte, cabendo ao Juiz, quando da prolação da sentença, proferir julgamento contrário àquele que tinha o ônus da prova e dele não se desincumbiu.

Na distribuição deste ônus, dispõe o artigo 373, inciso I, do CPC/2015, no que ora interessa, que incumbe ao autor a prova do fato constitutivo de seu direito, salvo exceções legais que asseguram a inversão do ônus da prova, in casu inexistentes. No caso em exame, verifica-se, justamente, s.m.j, contexto de non liquet quanto à prova dos fatos constitutivos do direito invocado na inicial, o que reclama apoio das regras relativas ao ônus da prova.

É que a Autora, como já dito, cingiu-se, no ponto, a invocar suposto direito de crédito decorrente da prestação de serviços decorrentes de contrato administrativo, sem, contudo, colacionar com a inicial documentos seguros e idôneos à evidenciação de sua efetiva concretização e quantificação através do procedimento de liquidação administrativa, conforme imposto no contrato e na legislação de regência.

(...)”

Analisando
detidamente
os autos
e a fundamentação da r. sentença recorrida
,
concluo que merece
acolhimento as razões recursais
da Apelante IBG INDÚSTRIA
.

Isso porque,
a empresa apelante colacionou aos autos
robusto conjunto probatório
dos fatos constitutivos do direito alegado, qual seja, a efetiva prestação do serviço contratado pelo Município de Guarapari por meio do contrato administrativo nº 0139/2014 de fornecimento de locação de cilindros e recarga de oxigênio para a Unidade de Pronto Atendimento – UPA, em atendimento à solicitação da Secretaria Municipal de Saúde -
SEMSA
, seus aditivos e Ofício SEMSA nº 016/2017 subscrito pela Secretária Municipal de Saúde autorizando o fornecimento
sem amparo contratual para posterior pagamento indenizatório
(cópias às fls. 37/45, 47/48 e 50/52 e 53).

As notas fiscais e recibos de locação emitidos acompanhados dos respectivos
romaneios
(documento relativo ao transporte da mercadoria) com a assinatura d
o
s prepostos do Município Requerido - servidores da Unidade de Pronto Atendimento
identificados com carimbo contendo
identificação,
cargo e matrícula
(fls.
55,
56, 58,
66,
76,
79,
84,
89, 90/
93
, 100, 101, 107,
116, 117 e 125)
demonstram
a efetiva prestação do serviço de
locação de cilindros e recarga de oxigênio
.

N
esse particular,
mesmo nos documentos em que não
se p
ode
identificar as assinaturas dos recebedores dos
cilindros de oxigênio,
por não conter
a

indicação do nome,
cargo e matrícula
(fls. 57, 60/
65
,
67/69, 71, 72,
75,
77, 78, 80/83,
85/87,
94, 96/99, 102/105, 106,
108, 109, 110/115,
119
/
124)
, deve incidir na hipótese a

Teoria da Aparência
, que busca proteger aqueles que agiram de boa-fé nas relações contratuais, de modo que deve ser considerado válida a assinatura aposta por pessoa que aparentava ter poderes para o recebimento da mercadoria.

Igualmente, em relação aos recibos, notas fiscais e romaneios nos quais não há nenhuma assinatura de identificação do recebedor (fls. 59, 70, 73, 74, 88, 95 e 118), considerando que as mesmas notas fiscais constam dos processos administrativos colacionados com a declaração de que o serviço foi prestado, sem o devido adimplemento pecuniário, evidenciam a efetiva prestação do serviço de
locação de cilindros e recarga de oxigênio
.

Nesse raciocínio, confira-se a jurisprudência pátria:

DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATOS PÚBLICOS. INADIMPLEMENTO DO ENTE PÚBLICO COMPROVADO. EFETIVA ENTREGA DA MERCADORIA. ÔNUS DA PROVA. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. HONORÁRIOS RECURSAIS. APELO NÃO PROVIDO. 1. Em breve síntese, a demanda consiste, na origem, em Ação de Cobrança proposta por Bagaço Design LTDA-EPP, em face do Munícipio de João Alfredo, através da qual se pleiteia o pagamento de R$ R$ 49.128,30 (quarenta e nove mil, cento e vinte e oito reais, e trinta centavos), valor referente ao contrato de fornecimento de livros didáticos diversos destinados aos alunos da rede municipal de ensino firmado com o demandado em 08/05/2012 através de atestado de recebimento. 2. No caso em concreto, o robusto conjunto probatório anexado aos autos (fls. 51/53). Composto pela nota fiscal e com assinatura do recebedor. Evidencia de forma inconteste a existência da alegada relação jurídica obrigacional firmada entre as partes, bem como a certeza e a liquidez da dívida indicada. 3. Neste ínterim, não se sustenta a alegação de que não teria o autor se desincumbido do ônus de comprovar os fatos constitutivos alegados, na medida em que o requerente não comprovou efetivamente de que houve de fato essa entrega, atestado por um funcionário autorizado pela Secretaria Municipal de Educação, e que houve a juntada de documentos de forma extemporânea, as notas assinadas seriam imprestáveis por não conter carimbo ou número de matrícula de servidor público com poderes para atestar o recebimento, devendo incidir na hipótese a Teoria da Aparência, que busca proteger aqueles que agiram de boa-fé nas relações contratuais, de modo que deve ser considerado válida a assinatura aposta por pessoa que aparentava ter poderes para o recebimento da mercadoria. 4. De outro lado, nos termos do art. 373, II, do CPC, caberia à demandada o ônus da prova desconstitutiva da alegada falta de pagamento pelo serviço ocorrido, o que não ocorreu. 5. Majorada a verba honorária para 15% do valor da condenação, a teor do art. 85, §11, do Código de Processo Civil. 6. Apelação Cível não provida. Edição nº 186/2021 Recife. PE, quinta-feira, 7 de outubro de 2021 76. (TJPE; Ap-RN 0000584-66.2014.8.17.0830; Rel. Des. José Ivo de Paula Guimarães; Julg. 30/09/2021; DJEPE 07/10/2021)

Desta feita, diante de tal lastro probatório, o Município Apelado em sede de contestação e durante a instrução probatória deveria ter produzido prova que refutasse a comprovação do fornecimento dos cilindros e da prestação dos serviços de recarga de oxigênio, já que inserida na sua competência o acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos (art. 67, Lei nº 8.666/1993), o que não o fez, limitando-se a defender que as notas fiscais não estariam atestadas pela Secretaria Municipal de Saúde.

Inclusive, consigno, por oportuno, que a alegação do Ente Público de que as notas fiscais objeto da cobrança
não comprovam a efetiva prestação do serviço por não apresentarem o “ateste” do servidor responsável cai por terra ao se compulsar os Processos Administrativos colacionados nos quais as
mesmas
Notas Fiscais de nºs 217502,
218091, 218461, 218786, 218999, 109668, 219469,
219871, 220105, 220579, 220911, 221372, 221552, 110283,
221920, 222894, 23018, 223019, 223020, 223022, 223525, 110899
,
111505, 226840, 226841, 226952, 227008, 227182, 227213, 227334, 227930, 227974, 228194, 228274, 228353, 228545, 228694, 228695, 112116,
228980, 229563, 230489, 230582, 231093, 231187, 112728,
231709, 232095, 232582, 232592, 233661, 233662, 233695 e 113312
(fls. 205/211,
251/257,
268/275,
287, 312/
326,
338/345,
358/365 e 374/381
)
apresentadas pela empresa apelante ao Município,
foram c
ertificadas pela SEMSA
como serviço prestado

e mesmo assim não houve o competente pagamento.

Importa salientar, a propósito, que o Ofício
SEMSA nº 016/2017
de
subscrito pela Secretária Municipal de Saúde autorizando o fornecimento
dos cilindros de oxigênio

sem amparo contratual

mediante pagamento indenizatório posterior
evidencia a postura informal do Ente Público, não podendo
invocar a ausência de preenchimento de aspectos
formais
sob pena de caracterização de comportamento contraditório vedado pelo ordenamento jurídico (
venire contra factum proprium
) e enriquecimento ilícito da Administração.

Logo, conclui-se que não poderia a empresa fornecedora do serviço contratado prestar sua obrigação perante a Unidade de Pronto Atendimento, formalizada pela nota fiscal emitida, sem receber a contraprestação pecuniária devida em virtude da inércia do setor administrativo responsável (Secretaria Municipal de Saúde) de promover o ateste na documentação.

Assim sendo, diante da demonstração documental do cumprimento por parte da empresa apelada da sua obrigação contratual, e não havendo comprovação do respectivo pagamento pelos serviços, caberia ao Ente Público atestar que
não houve

o fornecimento dos serviços descritos nas notas fiscais/recibos/romaneios, o que não pode ser inferido dos processos administrativos colacionados à
s

fls.
203/
387.

Portanto, considerando, ainda, que após ter sido conferido prazo ao Município para que apresentasse a comprovação individualizada do pagamento das notas fiscais objeto da pretensão de cobrança (Decisão de fls. 193), foi juntado Memorando MEMO SEMAD Nº 011/2021 encaminhado à Procuradoria do Município no qual a Secretária Municipal da Administração e Gestão de Recursos Humanos certifica que nos processos administrativos referentes às notas fiscais cobradas nestes autos
não foi realizado o pagamento
ou não há processo administrativo relacionado
(fls. 200/202), sem qualquer motivação legal, caracterizando de forma cabal o inadimplemento por parte do Município.

Saliento que em sede de Contestação, o Município de Guarapari não impugnou o valor total cobrado, motivo pelo qual aplicando os princípios da eventualidade e da impugnação especificada, deve ser ele considerado para fins de condenação, com a incidência de correção monetária desde a data que deveria ter sido pago, pelo IPCA-E (art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), e juros de mora de 0,5% ao mês a partir da citação.

Diante de todo o exposto, deve ser
dado
provimento ao recurso d
e
IBG IND
Ú
STRIA BRASILEIRA DE GASES
LTDA
para julgar procedente o pedido inicial e condenar o Município de Guarapari ao pagamento
do valor relativo às notas fiscais indicadas na inicial que perfaz o montante de R$ 86.825,94 (oitenta e seis mil, oitocentos e vinte e cinco reais e noventa e quatro centavos),
corrigidos monetariamente
pelo IPCA-E (art. 1º-F da Lei nº 9.494/97)
desde quando cada prestação deveria ser paga
, e juros de mora de 0,5% ao mês a partir da citação,
bem como os juros de mora relativos às notas fiscais adimplidas com atraso.

P
or fim, considerando o provimento do recurso de apelação da empresa, com a inversão do ônus sucumbenciais, deve ser analisada a fixação dos honorários advocatícios, que no presente caso, não poderia ter sido arbitrado por apreciação equitativa (Tema nº
1076, STJ), motivo pelo qual
fixo
os honorários de sucumbência na forma do art. 85, §3º, I do CPC
em 10% sobre o valor da condenação
.

A
ssim, diante do reexame da sucumbência, restam superados os argumentos expostos no recurso interposto pelo Município de Guarapari.

Ante o exposto,

DOU PROVIMENTO ao

recurso d
e
IBG INDUSTRIA BRASILEIRA DE GASES para julgar procedente o pedido inicial e condenar o Município de Guarapari ao pagamento
do valor relativo às notas fiscais indicadas na inicial que perfaz o montante de R$ 86.825,94 (oitenta e seis mil, oitocentos e vinte e cinco reais e noventa e quatro centavos)
atualizados monetariamente na forma da fundamentação
, bem como os juros de mora relativos às notas fiscais adimplidas com atraso,
e

para
fix
ar
os honorários advocatícios de sucumbência em 10% do valor da condenação, conforme artigo 85, §3º, I, do CPC.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0008733-29.2019.8.08.0021

APELANTE/APELADO: IBG INDÚSTRIA BRASILEIRA DE GASES LTDA

APELAD
O/
APELANTE
:
MUNICÍPIO DE GUARAPARI

RELATOR
A
:
DES
EMBARGADOR
A

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

A C Ó R D Ã O

EMENTA
: APELAÇ
ÕES
CÍVE
IS
–

AÇÃO
DE COBRANÇA – CONTRATO ADMINISTRATIVO -

NOTAS FISCAIS, ROMANEIOS E RECIBOS
–
ASSINATURA DOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO REQUERIDO – ATESTE DO SERVIDOR DA SECRETARIA RESPONSÁVEL NO PROCESSO ADMINISTRATIVO – AUSÊNCIA DE PROVA DO PAGAMENTO RESPECTIVO – FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO DA AUTORA COMPROVADO – PROCEDÊNCIA DA DEMANDA – SENTENÇA REFORMADA – FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 85, §3º, DO CPC – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.

A
empresa colacionou aos autos
robusto conjunto probatório
dos fatos constitutivos do direito alegado, qual seja, a efetiva prestação do serviço contratado pelo Município de Guarapari por meio do contrato administrativo nº 0139/2014 de fornecimento de locação de cilindros e recarga de oxigênio para a Unidade de Pronto Atendimento – UPA, em atendimento à solicitação da Secretaria Municipal de Saúde -
SEMSA
, seus aditivos e Ofício SEMSA nº 016/2017 subscrito pela Secretária Municipal de Saúde autorizando o fornecimento
sem amparo contratual para posterior pagamento indenizatório.

2.

As notas fiscais e recibos de locação emitidos acompanhados dos respectivos
romaneios
(documento relativo ao transporte da mercadoria) com a assinatura d
o
s prepostos do Município Requerido - servidores da Unidade de Pronto Atendimento
identificados com carimbo contendo
identificação,
cargo e matrícula
demonstram
a efetiva prestação do serviço de
locação de cilindros e recarga de oxigênio
.

3.

M
esmo nos documentos em que não
se p
ode
identificar as assinaturas dos recebedores dos
cilindros de oxigênio,
por não conter
a

indicação do nome,
cargo e matrícula, deve incidir na hipótese a

Teoria da Aparência
, que busca proteger aqueles que agiram de boa-fé nas relações contratuais, de modo que deve ser considerado válida a assinatura aposta por pessoa que aparentava ter poderes para o recebimento da mercadoria.

4.
Em
relação aos recibos, notas fiscais e romaneios nos quais não há nenhuma assinatura de identificação do recebedor, considerando que as mesmas notas fiscais constam dos processos administrativos colacionados com a declaração de que o serviço foi prestado, sem o devido adimplemento pecuniário,
constata-se
a efetiva prestação do serviço de
locação de cilindros e recarga de oxigênio
.

5.
Afastada a
alegação do Ente Público de que as notas fiscais objeto da cobrança
não comprovam a efetiva prestação do serviço por não apresentarem o “ateste” do servidor responsável,
haja vista que a
o se compulsar os Processos Administrativos colacionados,
verifica-se que
as
mesmas
Notas Fiscais de
apresentadas pela empresa apelante ao Município
foram c
ertificadas pela SEMSA
como serviço prestado

e mesmo assim não houve o competente pagamento.

6.

C
onsiderando que
após ter sido conferido prazo ao Município para que apresentasse a comprovação individualizada do pagamento das notas fiscais objeto da pretensão de cobrança,
fo
i juntado
Memorando
MEMO SEMAD Nº 011/2021 encaminhado à Procuradoria do Município no qual a Secretária Municipal da Administração e Gestão de Recursos Humanos certifica que nos processos administrativos referentes às notas fiscais cobradas nestes autos não foi realizado o pagamento ou não há processo administrativo relacionado, sem qualquer motivação legal, caracterizando de forma cabal o inadimplemento por parte do Município.

7.

O
provimento do recurso de apelação da empresa
conduz à
inversão do ônus sucumbenciais,
com a análise da
fixação dos honorários advocatícios, que no presente caso, não poderia ter sido arbitrado por apreciação equitativa (Tema nº
1076, STJ), motivo pelo qual
devem ser arbitrad
o
s

os honorários de sucumbência na forma do art. 85, §3º, I do CPC
em 10% sobre o valor da condenação
.

4
.

Recurso conhecido e provido.

VIS
TOS
, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
por unanimidade,
conhecer e
d
ar

provimento ao recurso
,
nos termos do voto da Relatora.

Vitória/ES, 14 de março de 2023.

RELATORA

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.