Tribunal: TJES
Processo: 0009955-37.2016.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Rescisão / Resolução
Data de julgamento: 2023-12-14

Ementa:
EMENTA. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. DEFERIMENTO. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESOLUÇÃO CONTRATUAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO. ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. AFASTADOS. VALOR PELA FRUIÇÃO DO BEM. CABIMENTO. COMISSÃO DE CORRETAGEM. AUSÊNCIA DE PROVA DO PAGAMENTO. AFASTAMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Uma vez comprovada a situação de miserabilidade, deve ser concedida a assistência judiciária.

2. Não se verifica nos autos o alegado cerceamento de defesa, pois, a parte apelante teve oportunidade de se manifestar sobre todos os documentos apresentados e permaneceu inerte, inclusive sobre seu direito à produção de novas provas.

3. Inaplicável a exceção de contrato não cumprido, prevista no art. 476 do Código Civil, pois, na hipótese em discussão, a assinatura da escritura deveria ocorrer apenas após a quitação do imóvel pelo Apelante, o qual permaneceu inadimplente.

4. A utilização do imóvel objeto do contrato de promessa de compra e venda enseja o pagamento de aluguéis pelo tempo de permanência. Precedentes.

5. Inaplicável à hipótese a teoria do adimplemento substancial para fins de manutenção do que fora pactuado.

6. Comissão de corretagem, indevida em razão da ausência de prova de seu pagamento pelo apelado.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0009955-37.2016.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ROGERIO PEREIRA DE FARIA

APELADO: ESPOLIO DE ETERNO JOSE OSORIO

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de APELAÇÃO interposto contra a sentença de fls. 243/247 verso, proferida pelo MMº Juiz de Direito da 2º Vara Cível de Guarapari/ES, nos autos da presente AÇÃO DE RESOLUÇÃO CONTRATUAL, ajuizada pelo
ESPÓLIO DE ETERNO JOSÉ OSÓRIO
em face de
ROGERIO PEREIRA DE FARIA
, onde com fulcro no art. 487, I, do CPC, foram julgados “
[...] PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos autorais, para declarar rescindido o contrato firmado entre as partes a partir de 06/05/2011, determinando assim a devolução do imóvel objeto da promessa de compra e venda; bem como para condenar o Requerido ao pagamento de i) 0,5% (meio por cento) do valor atualizado do contrato por mês, durante o período compreendido entre a data da rescisão e a data da efetiva desocupação do apartamento, a título de indenização pela fruição do imóvel (cláusula 4.3, “a” do contrato”; ii) R$ 10.000,00 (dez mil reais), relativo à taxa de corretagem (cláusula 4.3, ”c” do contrato); iii) em sede de cláusula penal, 10% (dez por cento) do valor pago pelo Requerido, após o desconto dos montantes anteriormente citados (cláusula 4.3, “d” do contrato”); além de condená-lo ainda na obrigação de fazer consubstanciada na apresentação dos comprovantes de pagamento de IPTU, energia elétrica e taxa condominial relativos ao período em que ocupou o imóvel. [...]
”

Ficou ainda estabelecido no julgado que sobre as condenações de cunho pecuniário incidirão correção monetária conforme índice previsto na Tabela da CGJ/ES, a partir da data do efetivo prejuízo, e juros de mora de 01% (hum por cento) ao mês, desde a data da citação.

Em razão da sucumbência recíproca (art. 86, CPC), foi determinado que ambas as partes deverão arcar com as custas processuais e os honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, cabendo ao Requerente/Apelado responder por 30% (trinta por cento) do encargo e ao Requerido/Apelante por 70% (setenta por cento).

No recurso de fls. 251/276, o apelante alega, em síntese:
i. Cerceamento de defesa por ausência de intimação sobre os documentos de fls. 184/199; ii. exceção de contrato não cumprido (art. 476 do CC) por ausência de comprovação da propriedade do imóvel vendido; iii. adimplemento substancial do contrato; iv. ser incabível o pagamento de valor pelo uso do bem; v. ausência de prova de pagamento da comissão de corretagem.
Com base em suas alegações pugna, preliminarmente pela anulação da sentença e, no mérito, por sua reforma.

Contrarrazões às fls. 337/344.

É o breve relatório.

VOTO CONDUTOR

PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA

De início, uma vez que foi comprovada a situação de miserabilidade do apelante, tenho por deferir seu pedido de assistência judiciária.

Superada a questão de admissibilidade, e antes de adentrar no mérito, verifico que o apelante alega cerceamento de defesa no Juízo de origem, em razão do julgamento antecipado da lide, sem que lhe fosse oportunizada manifestação sobre os documentos de fls. 184/199.

Em que pese tal alegação, esta não guarda qualquer consonância com o que se pode extrair dos autos, onde é possível colher (fl.239) o despacho que segue:

DESPACHO

(visto em inspeção)

1) INTIME(M)-SE
a(s) parte(s), por meio do(a)(s) advogado(a)(s)/defensor(es) atuante(s) na causa, para, no prazo de 15 (quinze) dias:

a)
informar(em) se possui(em) interesse no julgamento antecipado da lide, e não havendo interesse, especificar(em) as provas que pretende(m) produzir(em), e o(s) fato(s) a ser(em) provado(s); e

b)
requerer(em) o que entender(em) por direito
.

2)
Expirado o prazo do
item 1
, com ou sem manifestação,
VENHAM-ME
conclusos.

3) DILIGENCIE-SE.

Também é possível observar que, muito embora devidamente intimado para informar se teria outras provas a produzir, ou mesmo
requerer o que entender como de direito,
o apelante permaneceu inerte conforme certidão de fl. 242:

CERTIDÃO/CONCLUSÃO

Intimados da Despacho de fI. 239,
apenas o Requerente se manifestou
até esta data, requerendo a julgamento da lide no estado que se encontra,
ficando a parte contrária inerte
,
deixando transcorrer in albis o prazo legal
. (destaquei)

Assim, diferentemente do que foi alegado, o apelante teve oportunidade não apenas de se manifestar sobre os documentos juntados pelo apelado, mas de produzir outras provas, porém optou por não se manifestar.

Ex positis
, rejeito a preliminar de cerceamento de defesa.

É como voto

VOTO

A controvérsia diz respeito à resolução do contrato de promessa de compra e venda de imóvel, firmado entre o apelante e o
extinto
(fls. 30/33), e aos valores a serem pagos/restituídos por cada uma das partes em decorrência desta.

Na r. sentença o juízo de origem julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados pelo vendedor, conforme segue:

“[...]Após compulsar com acuidade o caderno processual, constatei que o pleito autoral merece ser parcialmente acolhido, pelos motivos a seguir delineados.

No que concerne à rescisão da promessa de compra e venda, penso ser essa medida que se impõe.

Nota-se que a cláusula 4.1 do instrumento contratual permite que o promitente vendedor opte pela rescisão quando verificado o inadimplemento do promissário comprador, tendo sido essa a escolha do de cujus, que encaminhou ao Requerido três notificações extrajudiciais nesse sentido, datadas em 05/05/2010, 10/02/2011 e 30/03/2011.

Nesse particular, importa consignar que a inadimplência do Requerido é incontroversa, uma vez que confessada em sua defesa, oportunidade em que veiculou a tese de exceção de contrato não cumprido para justificá-la.

Ocorre que, a meu ver, não há como respaldar a conduta do Requerido com base na referida exceção.

Explico.

De fato, logrou êxito a parte ré em demonstrar que o imóvel objeto do contrato de promessa de compra e venda não estava registrado no nome do promitente vendedor no momento da celebração do pacto.

No entanto, também há comprovação no processo de que o direito do de cujus sobre o bem advinha de um contrato de promessa de compra e venda firmado com a Construtora e Incorporadora Ferreira Porto LTDA. - legítima proprietária do bem, segundo o registro do imóvel -, estando este devidamente quitado pelo falecido, consoante termo de
fl.185
.

O Requerido sustenta que deliberadamente deixou de promover o pagamento da parcela final do contrato por ter tido conhecimento acerca da impossibilidade de realização da escritura, tendo em conta a situação acima descrita. Contudo, entendo que tal circunstância, concernente à situação do imóvel perante o Registro competente, poderia - e deveria - ter sido investigada pelo Requerido antes de se comprometer contratualmente com a celebração pacto, haja vista tratar-se de cuidado do homem médio.

Nesse caminhar, transcrevo trecho de relevante voto proferido pelo ilustre Ministro Relator Paulo de Tarso Sanseverino no julgamento do REsp nº 1.434.491/MG, ocasião em que fora reconhecida a essencialidade de tal diligência:

Assim, desde que tomou posse do imóvel, o autor sabia - ou deveria saber - que sobre ele recaía hipoteca, a garantir contrato de financiamento que não estava sendo cumprido.

Portanto, ainda que não lhe seja exigível o conhecimento, à época da aquisição do bem, da propositura da execução hipotecária, é razoável exigir que soubesse da existência de gravame - porquanto registrado - e do inadimplemento contratual por parte do cedente.

O desconhecimento do autor acerca desses fatos traduz conduta, no mínimo, negligente, a afastar a presunção de boa-fé no caso em comento.

Ademais, consigno que, ainda que se considere que o fato fosse desconhecido pelo Requerido, o comportamento por ele adotado após a ciência de tal situação evidencia a violação aos princípios contratuais da boa-fé e da probidade, a teor do art. 422, CC:

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

E assim o digo porque não se pode negar que houve sua imissão na posse em 31/10/2009, sendo válido destacar que o Requerido usufruía do bem desde então.

Com efeito, se verificada incompatibilidade no registro público que eventualmente pudesse interferir na escrituração do bem, por conseguinte, atingir a eficácia do negócio jurídico, caberia à parte, por exemplo, ter exigido sua resolução, com o retorno ao status quo ante, ou mesmo adotado outras medidas assecuratórias.

O que não se pode validar, por certo, é a conduta do Requerido, o qual, por conta própria, deixou de promover o pagamento da contraprestação por entender que corria riscos no negócio, porém manteve o imóvel sob sua posse, usufruindo dele da forma como quis, cenário que revela que a parte tentou beneficiar-se de sua própria torpeza.

Mesmo que assim não fosse, impende registrar que a cláusula 6.3 é explícita no sentido de que a “escritura será assinada após a conclusão do pagamento restante”, de modo que não se vislumbra a exceção do contrato não cumprido se a escrituração era condicionada à quitação do preço.

Por todo o arrazoado, face o inadimplemento do Requerido, de rigor a declaração da rescisão do contrato de promessa de compra e venda firmado entre Eterno e Rogério, com espeque no art. 475 do CC, cuja data de rescisão a ser considerada é 06/05/2011, momento em que se findou o prazo concedido pelo promitente vendedor ao promissário comprador para regularização do débito, conforme notificação extrajudicial à fl.72.

Em evolução, em virtude do rompimento do pacto, imprescindível o acolhimento do pedido atinente à reintegração de posse, posto que devem as partes retornar ao estado anterior - decorrência lógica da rescisão -, havendo ainda respaldo contratual para tanto, conforme cláusula 4.1 do contrato.

Lado outro, quanto à condenação ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de taxa de corretagem, assiste razão ao Requerente, na medida em que consonante com as cláusulas 4.2 e 4.3, “c” do instrumento contratual, cuja observância faz-se mister, ante o princípio do pacta sunt servanda que rege as relações contratuais civis, o qual versa sobre a vinculação das partes ao contrato, como se norma legal fosse, tangenciando a imutabilidade, trazendo a paz social, impondo ainda aos contratantes, na forma contratada, a atuação de boa-fé.

Já no que toca ao pedido atinente às perdas e danos com a fixação de aluguéis na razão de 01% (hum por cento) do valor do contrato ao mês, durante o período em que se iniciou a posse e se deu a efetiva desocupação, a teor da cláusula 4.3, “a”, penso que não há como acolhê-lo integralmente.

Tal previsão não pode prevalecer, máxime no que se refere ao percentual aplicado, pois, como ressaltou o Requerido, importa em onerosidade excessiva; circunstância que permite a revisão do contrato regido pelo CC, como é o caso dos autos.

Assim, a excessiva vantagem conferida ao vendedor/requerente deverá ser afastada para o fim de se observar os parâmetros usualmente utilizados pela jurisprudência pátria, a saber:

APELAÇÃO CÍVEL- RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA - INADIMPLÊNCIA DO PROMITENTE COMPRADOR - INDENIZAÇÃO POR FRUIÇÃO. - Sendo a taxa de fruição uma forma de contraprestação pelo uso e gozo do imóvel é esta devida, mensalmente, desde a data em que cessaram os pagamentos das parcelas contratadas até a data da efetiva desocupação do imóvel evitando, assim, o enriquecimento ilícito do promissário comprador. -
Considerando que a fruição representa o pagamento pelo período de uso do imóvel, tem-se que a sua fixação em 0,5% (meio por cento) sobre o valor corrigido do imóvel previsto no contrato por mês de ocupação mostra-se suficiente para ressarcir o promitente vendedor pelo tempo em que o promitente comprador esteve na posse do imóvel sem efetuar qualquer pagamento.
[...] (TJ-MG - AC: 10701110205922001 MG, Relator: Mariza Porto, Data de Julgamento: 02/07/2014, Câmaras Cíveis / 11ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/07/2014)

COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL. VENDA A NON DOMINO. PENDÊNCIA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA FEITA PELOS ANTIGOS ADQUIRENTES JUNTO AO BANCO. ANUÊNCIA EXPRESSA DESSES CEDENTES. AUSÊNCIA DE NULIDADE. CONTRATO VÁLIDO. SENTENÇA REFORMADA NESSE ASPECTO. CLÁUSULA QUE PERMITE A OUTORGA DA ESCRITURA DO IMÓVEL A QUALQUER TEMPO PELAS RÉS. ABUSIVIDADE. PARCIAL ACOLHIMENTO DO PEDIDO SUBSIDIÁRIO RELATIVO À RESCISÃO CONTRATUAL POR CULPA DAS VENDEDORAS DEVOLUÇÃO DE TODOS OS VALORES PAGOS. LICITUDE DA PREVISÃO CONTRATUAL RELATIVA À TAXA DE OCUPAÇÃO. ADEQUAÇÃO DO PERCENTUAL PARA 0,5% DO VALOR DO CONTRATO. APELAÇÃO DAS RÉS PARCIALMENTE PROVIDA. 1. [...]. 6.
Licitude da cláusula que viabiliza a previsão do pagamento da taxa de ocupação. Percentual adequado para 0,5% do valor do contrato.
7. Recurso adesivo do autor. para majoração dos honorários sucumbenciais não provido. Sucumbência recíproca. Distribuição dos ônus de sucumbência na proporção de 20% para o autor, e 80% para as rés. Mantido o valor de R$ 2.000,00 de honorários advocatícios, compensados nessa proporção. 8. Recurso das rés parcialmente provido. Recurso adesivo do autor não provido. (TJ-SP - AC: 10033152120148260554 SP 1003315-21.2014.8.26.0554, Relator: Alexandre Lazzarini, Data de Julgamento: 06/02/2018, 9ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 06/02/2018)

Logo, fixo a título de taxa de ocupação (“aluguéis”) o percentual de 0,5% (meio por cento) sobre o valor atualizado do contrato, devendo tal montante ser apurado em sede de liquidação, mês a mês, de acordo com a evolução do valor do contrato, tendo como marco inicial a data da rescisão e marco final a data da efetiva desocupação.

Esclareço, por oportuno, que tais valores devem ser compensados, com base na norma prevista no art. 368 do CC.

Noutro giro, além das rubricas supracitadas, a parte autora também objetiva seja declarado o direito de retenção de 50% (cinquenta por cento) do valor pago pelo Requerido, após a compensação das quantias acima mencionadas.

Nesse particular, a despeito do pedido ser tratado pelo Requerentes como arras penitenciais, em meu sentir a disposição contratual estabelece cláusula penal, já que devida após a violação de norma contratual, havendo apenas a coincidência de o montante total pago pelo Requerido ser equivalente ao valor do sinal.

Nessa toada, o art. 413 do CC possibilita que o juiz de forma equitativa reduza a cláusula penal prevista, quando “o montante da penalidade for manifestamente excessivo”, sendo justamente este o caso em voga, eis que, além dos descontos acima relacionados, perderia o promissário comprador, sobre o montante remanescente, metade do valor, traduzindo-se novamente em onerosidade excessiva.

Com efeito, ante as particularidades do caso concreto, baseando-me na noção de equidade, hei por bem revisar a dita cláusula para adequar o percentual devido para 10% (dez por cento).

Finalmente, no que diz respeito à obrigação de fazer atinente à apresentação dos comprovantes de pagamento de IPTU, energia elétrica e taxa condominial, não vislumbro motivos para rejeitar a pretensão autoral, visto que, durante o período em que ocupou o bem, deveria o Requerido ter cuidado por arcar com tais despesas, de maneira que é do interesse do Requerente a apresentação de tal documentação.

III - DO DISPOSITIVO

Por todo o exposto, com fulcro no art. 487, I,do CPC,
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES
os pedidos autorais, para declarar rescindido o contrato firmado entre as partes a partir de 06/05/2011, determinando assim a devolução do imóvel objeto da promessa de compra e venda; bem como para condenar o Requerido ao pagamento de i) 0,5% (meio por cento) do valor atualizado do contrato por mês, durante o período compreendido entre a data da rescisão e a data da efetiva desocupação do apartamento, a título de indenização pela fruição do imóvel (cláusula 4.3, “a” do contrato”; ii) R$ 10.000,00 (dez mil reais), relativo à taxa de corretagem (cláusula 4.3, ”c” do contrato); iii) em sede de cláusula penal, 10% (dez por cento) do valor pago pelo Requerido, após o desconto dos montantes anteriormente citados (cláusula 4.3, “d” do contrato”); além de condená-lo ainda na obrigação de fazer consubstanciada na apresentação dos comprovantes de pagamento de IPTU, energia elétrica e taxa condominial relativos ao período em que ocupou o imóvel.

Sobre as condenações de cunho pecuniário incidirão correção monetária conforme índice previsto na Tabela da CGJ/ES, a partir da data do efetivo prejuízo, e juros de mora de 01% (hum por cento) ao mês, desde a data da citação.

Dada a sucumbência recíproca
(art. 86, CPC), ambas as partes deverão arcar com as custas processuais e os honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, cabendo ao Requerente responder por 30% (trinta por cento) do encargo e ao Requerido por 70% (setenta por cento).[...]”

Conforme se pode observar no documento de fls. 30/33, em 31 de outubro de 2009 o apelante firmou com o falecido,
ETERNO JOSÉ OSÓRIO,
contrato para aquisição do apartamento nº 101 do Edifício Jorge Amado, localizado na Av. Atlântica, nº 1.619, Praia do Morro, Guarapari/ES, porém, pagou somente a primeira parcela (cláusula 2.1 - a), deixando de adimplir a segunda (cláusula 2.1 - b), no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais),
cujo vencimento ocorreu em 31/12/2009
.

Em que pese a alegação do apelante, de que houve exceção de contrato não cumprido (Código Civil art. 476), está comprovado nos autos que o inadimplemento contratual se deu exclusivamente por parte deste, e já perdura por mais de uma década.

É indubitável e incontroverso o inadimplemento do apelante, o qual, nem mesmo diante das diversas notificações que recebeu (fls. 36 e 39, 41/42 verso, e 44/44 verso), onde lhe foi inclusive oportunizada a purgação da mora, cumpriu com o pagamento da obrigação pactuada.

A alegação do apelante, de que não pagou a parcela final em razão da impossibilidade de transferência do imóvel para seu nome, não tem qualquer razoabilidade, pois, conforme cláusula 6.3 do compromisso de compra e venda firmado,
a escritura somente seria assinada após a conclusão do pagamento restante
, o qual nunca ocorreu.

O CPC, em seu art. 373, II, estabelece que:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

(...)

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

No caso dos autos, toda prova produzida deixa claro o inadimplemento do apelante, sendo cabível a resolução pretendida, conforme avençado entre as partes:

“[...]
CLAUSULA QUARTA - RESCISAO:

4.1- Deixando o comprador de pagar, num todo ou parte acordado nesse contrato no prazo estipulado acima incorrerá em multa automática de 10% (Dez por cento) e se mantiver a inadimplência ate 90 (noventa) dias após a data do vencimento, a
PROMITENTE VENDEDOR
poderá, a seu critério cobrar o saldo devedor em sua totalidade ou dar como rescindido o presente contrato não bastante o seu caráter de irrevogabilidade e irretratabilidade, ficando reconhecido e assegurado ao
PROMITENTE VENDEDOR
o direito de se reintegrar
"initio litis"
na posse direta da unidade objeto do presente, mencionado neste contrato, através de notificação extrajudicial.

4.2- No caso de desistência ou inadimplência por parte do
PROMITENTE COMPRADOR
, este perderá o sinal pago, mais a comissão paga a corretora, e o valor apurado no item "a" Cláusula 4.3 a seguir.

4.3- Por ser condição essencial do presente negocio, convencionam as partes que, no caso da ocorrência de rescisão deste contrato, tendo em vista os custos irrecuperáveis, despesas e as perdas e danos, resultantes do inadimplemento do
PROMITENTE COMPRADOR
, este não receberá, em devolução, a totalidade da quantia paga ao
PROMITENTE VENDEDOR
, sendo que as devoluções parciais das quantias aqui pactuadas, obedecerão aos seguintes critérios:

a) Caso o
PROMITENTE COMPRADOR
detenham a posse do imóvel por ocasião da rescisão desse instrumento, será deduzida a quantia paga pelo mesmo, o valor correspondente a 1%(um por cento) ao mês, apurados diariamente sobre o valor da venda deste contrato, atualizado monetariamente pelo IGP-M, a título de fluirão, uso e gozo) do bem imóvel ora contratado, considerando o prazo desde a data da posse até a efetiva desocupação, por parte dos
PROMITENTE COMPRADOR
ser a abatida na devolução prevista;

(...)

4.5- Rescindir-se-á também o presente contrato, pela forma prevista acima, a critério do
PROMITENTE VENDEDOR
, avisado, deixar de, no prazo de 30 (trinta) dias do aviso, cumprir qualquer obrigação aqui prevista ou decorrente deste contrato.[...]” (sic)

Inegável, portanto, o direito à resolução do contrato, com o pagamento das penalidades nele previstas, inclusive nos valores atinentes a fruição do bem, os quais foram até arbitrados em valor inferior ao que fora pactuado, sendo indevida a irresignação do apelante. Sobre o tema:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.
AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL C.C. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. INADIMPLEMENTO DO PROMISSÁRIO COMPRADOR.
PAGAMENTO DE ALUGUEL PELO LONGO PERÍODO DE USO DO IMÓVEL SEM QUALQUER CONTRAPRESTAÇÃO. DESNECESSIDADE DE PEDIDO EXPRESSO. CONSECTÁRIO LÓGICO DO RETORNO AO STATUS QUO
. QUANTIA QUE DEVERÁ SER APURADA EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. OBSERVÂNCIA, SE APLICÁVEL, DO DISPOSTO NO ART. 509, § 2º, DO CPC/2015, FICANDO AUTORIZADA A POSTERIOR COMPENSAÇÃO COM O VALOR RESTITUÍDO PELA RECORRENTE. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO EM PARTE. 1. Cinge-se a controvérsia a definir: i) se houve negativa de prestação jurisdicional; ii) se é possível decretar a perda das prestações pagas pelos promitentes compradores, como forma de compensação pelo longo tempo de ocupação do imóvel, mesmo sem haver pedido expresso na petição inicial; e iii) se a sentença proferida foi extra petita em relação à condenação da recorrente/autora à devolução das parcelas pagas aos recorridos/réus. 2. O Tribunal de origem analisou todas as questões suscitadas pela recorrente, ressaltando que a devolução das parcelas pagas seria decorrência natural do pedido de rescisão contratual, diferente do pleito de compensação pela ocupação do imóvel de forma gratuita. Por essa razão, afasta-se a apontada negativa de prestação jurisdicional. 3. A rescisão do contrato de promessa de compra e venda de imóvel impõe o retorno das partes contratantes ao status quo ante, determinando-se, de um lado, a devolução do preço pago, ainda que parcialmente, e, de outro, a restituição do imóvel cumulada com a compensação pela ocupação do bem. 4. Com efeito,
o ressarcimento pela ocupação do imóvel trata-se de consectário lógico do retorno das partes ao estado anterior, pois cabe ao magistrado, ao determinar a rescisão contratual, dispor acerca da forma como as partes deverão ser restituídas à condição original, sendo desnecessário, portanto, pedido expresso na petição inicial, reconvenção ou ação própria para essa finalidade, à luz do princípio restitutio in integrum
. 5. No caso, os réus ocuparam o imóvel por mais de 13 (treze) anos sem qualquer contraprestação. Dessa forma, o Juízo a quo, ao julgar procedente a ação de rescisão contratual c.c. reintegração de posse, determinando a restituição das partes ao estado anterior, deveria dispor sobre a compensação entre os valores eventualmente devidos aos compradores com as verbas devidas à vendedora, independentemente de pedido expresso, sob pena de se chancelar notório enriquecimento ilícito dos recorridos em virtude da moradia gratuita por mais de uma década. 6. Por essas razões,
impõe-se a reforma do acórdão recorrido para determinar que os recorridos paguem à recorrente os aluguéis devidos pelo tempo em que ocuparam o imóvel
, em quantia a ser apurada em liquidação de sentença, observado, se aplicável, o disposto no art. 509, § 2º, do CPC/2015, ficando autorizada a posterior compensação com o valor a ser restituído pela recorrente. 7. Nos termos da pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "Rescindido o contrato, deve ser assegurado o retorno ao status quo ante, com a determinação de devolução dos valores eventuais pagos, circunstância em que não se configura a existência de julgamento extra petita pela decisão do magistrado que assim se pronuncia" (REsp 1.471.838/PR, Relator o Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe de 26/6/2015). 8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido em parte. (
REsp n. 1.731.753/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de
12/5/2023
.
) (g.n.)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL.
CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL.
IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE JUDICIÁRIA. PRELIMINAR REJEITADA.
RESCISÃO CONTRATUAL POR CULPA DO COMPRADOR. INADIMPLEMENTO DO COMPRADOR. TAXA DE FRUIÇÃO DO IMÓVEL. DEVIDA.
RESTITUIÇÃO PARCELADA. INDEVIDA. REINTEGRAÇÃO DE POSSE APÓS A RESTITUIÇÃO PELO VENDEDOR AO COMPRADOR DAS PARCELAS PAGAS POR ESTE. DEVIDO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O cerne da controvérsia consiste em verificar a possibilidade de condenar os promovidos ao pagamento da indenização da taxa de fruição, das taxas condominiais e do IPTU, bem como o pagamento parcelado do valor a ser restituído e imediata imissão de posse. 2. Preliminarmente, as apelantes impugnaram o deferimento da justiça gratuita concedida pelo magistrado a quo. Essa presunção, contudo, tem natureza relativa, admitindo prova em contrário apresentada pela parte adversa, por meio de impugnação, ou até mesmo afastada pelo próprio magistrado de primeiro grau, quando constatar nos autos elementos que evidenciem a ausência dos pressupostos legais para o deferimento do benefício. Rejeitada a preliminar. 3.
A taxa de fruição tem como objetivo restabelecer o equilíbrio contratual e evitar o enriquecimento ilícito quando o imóvel foi ocupado por longo lapso temporal, sendo justo que o promissário comprador inadimplente ressarça o promitente vendedor pelo uso e gozo do bem.
4. Quanto à base de cálculo para fixação da taxa de fruição, deve ser aplicado o percentual de 0,5% ao mês do valor atualizado do contrato, a ser apurado em liquidação de sentença. 5. Não há como prosperar o pedido das apelantes em relação à devolução dos valores pecuniários devidos aos apelados de forma parcelada, devendo fazê-lo imediatamente e em parcela única, independente de cláusula contratual. 6. Conforme entendimento jurisprudencial, o retorno das partes ao status quo ante à lide, como consequência da resolução do contrato acarreta a restituição pelo vendedor ao comprador das parcelas pagas por este, assim como a indenização da taxa de fruição do imóvel pelo comprador. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJCE; AC 0133132-84.2018.8.06.0001; Primeira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Carlos Augusto Gomes Correia; DJCE
17/11/2023
; Pág. 122) (g.n.)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESOLUÇÃO DO CONTRATO POR CULPA DA RECORRENTE. PENHORA DO BEM POR DÉBITO DA PROMITENTE-VENDEDORA EM OUTRO PROCESSO -SENTENÇA DE DECLARAÇÃO DA RESOLUÇÃO DO CONTRATO E CONDENAÇÃO DA RÉ-RECORRENTE À RESTITUIÇÃO DE PARCELAS PAGAS E PAGAMETNO DE CLÁUSULA PENAL. PRELIMINAR. VIOLAÇÃO AO DEVER DIALETICIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. MÉRITO. INSURGÊNCIA DA PROMITENTE-VENDEDORA PELA INDENIZAÇÃO OCUPAÇÃO DO BEM (TAXA DE FRUIÇÃO). ACOLHIDA. EFICÁCIA RESTITUTÓRIA DA SENTENÇA. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. COMPENSAÇÃO PELA FALTA CONTRATUAL JÁ CONTEMPLADA NA CLÁUSULA PENAL. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO PROVIDO. Discutem-se no presente recurso: I) violação ao dever de dialeticidade; e II) o direito do apelante (promitente-vendedora) à indenização pelo direito de fruição em contrato de promessa de compra e venda de imóvel. "Rejeita-se a preliminar de violação ao princípio da dialeticidade, se a parte expõe, de forma suficiente, as razões de seu inconformismo e os motivos que justificam a reforma da decisão impugnada". (TJMS. Apelação Cível n. 0822801-29.2021.8.12.0001, Campo Grande, 2ª Câmara Cível, Relator (a): Juiz Vitor Luis de Oliveira Guibo, j: 31/10/2022, p: 03/11/2022). Preliminar afastada. "Segundo a jurisprudência desta Corte,
a utilização do imóvel objeto do contrato de promessa de compra e venda enseja o pagamento de aluguéis pelo tempo de permanência, mesmo que o contrato tenha sido rescindido por inadimplemento da vendedora, ou seja, independentemente de quem tenha sido o causador do desfazimento do negócio, sob pena de enriquecimento sem causa
. " (RESP n. 1.613.613/RJ, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 12/6/2018, DJe de 18/6/2018). Recurso provido. (TJMS; AC 0822295-87.2020.8.12.0001; Campo Grande; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Ary Raghiant Neto; DJMS
07/11/2023
; Pág. 120)

(g.n.)

Também não há de se falar em adimplemento substancial para fins de tentativa de retenção o imóvel. O apelante teve várias oportunidades de quitar o valor devido e, ainda assim, vem mantendo sua inadimplência, de valor substancial, por mais de uma década, sendo descabida sua tese, até porque, se realmente tivesse a intenção de pagar o valor devido, o teria feito assim que notificado. Ilustrando:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA.
TEORIA DO INADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. INAPLICABILIDADE
. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A consagrada teoria do adimplemento substancial fora criada com o fito de prestigiar o princípio da conservação dos negócios jurídicos. Nesse sentido, impede que haja a extinção da relação contratual nas hipóteses em que a obrigação tiver sido quase toda cumprida, havendo apenas inadimplemento de parcela mínima do ajuste. 2. Consoante remansosa jurisprudência pátria, “a aplicação da Teoria do Adimplemento Substancial exigiria, para a hipótese, o preenchimento dos seguintes requisitos: a) a existência de expectativas legítimas geradas pelo comportamento das partes; b) o pagamento faltante há de ser ínfimo em se considerando o total do negócio; c) deve ser possível a conservação da eficácia do negócio sem prejuízo ao direito do credor de pleitear a quantia devida pelos meios ordinários” (TJES, Classe: Apelação Cível, 021150019855, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 22/11/2022, Data da Publicação no Diário: 01/12/2022). 3.
Levando-se em conta a jurisprudência deste eg. TJES, não há como reputar ínfima a parcela inadimplida in casu, considerando o valor do débito (R$ 45.548,78), decerto que o adimplemento não perfaz razão superior a 80% (oitenta por cento) do valor total do contrato
. 4. Recurso conhecido e não provido.(Data: 09/Mar/2023 - Órgão julgador: 2ª Câmara Cível - Número: 0012268-34.2017.8.08.0021 - Magistrado: RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Classe: APELAÇÃO CÍVEL - Assunto: Compra e Venda) (g.n.)

APELAÇÃO. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL COM REINTEGRAÇÃO DE POSSE. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. AFASTADO. ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. NÃO VERIFICADO. PAGAMENTO DE ALUGUEL PELA UTILIZAÇÃO DO BEM. ALTERAÇÃO MARCO INICIAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Afasta-se a arguição de cerceamento de defesa em observância do art. 370, do Código de Processo Civil, que prevê competir ao magistrado, como destinatário final da prova, exercer o controle sobre todas as diligências probatórias requeridas, podendo, inclusive, conforme o parágrafo único do referido dispositivo, indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias. 2. A jurisprudência dos Tribunais Estaduais já assentaram o entendimento de que “o julgamento antecipado da lide não implica na violação ao direito à ampla defesa da parte quando as provas existentes nos autos já se mostram suficientes para a solução das questões postas pelas partes” (TJGO; AC nº 5303318-32.2021.8.09.0174, Relª. Desª. NELMA BRANCO FERREIRA PERILO, Quarta Câmara Cível, DJ 12.4.2023). 3.
À luz do contrato particular de promessa de compra e venda firmado e do aditivo pactuado, tem-se - de fato - incontroverso o inadimplemento ocorrido, restando acertadamente afastado pelo magistrado o adimplemento substancial
. 4. No tocante à indenização por fruição do bem, tem-se que a sentença reconheceu como marcos a entrega das chaves até a efetiva desocupação, a ser apurados em incidente próprio de liquidação por arbitramento, marco inicial este, todavia, que não poderá ser anterior a 30 de maio de 2014. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido.(Data: 06/Sep/2023 - Órgão julgador: 2ª Câmara Cível - Número: 0002742-72.2019.8.08.0021- Magistrado: RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Classe: APELAÇÃO CÍVEL - Assunto: Rescisão / Resolução) (g.n.)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL RURAL.
RESOLUÇÃO DO CONTRATO. RETORNO DAS PARTES AO STATUS QUO. TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. INAPLICABILIDADE. DESCUMPRIMENTO DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS.
CLÁUSULA DE IRRETRATABILIDADE E IRREVOGABILIDADE. IRRELEVÂNCIA. DESCUMPRIMENTO DO CONTRATO. DISTRIBUIÇÃO PROPORCIONAL DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. DE ACORDO COM O ARTIGO 475 DO CÓDIGO CIVIL, AS CLÁUSULAS DE IRREVOGABILIDADE E IRRETRATABILIDADE IMPEDEM O ARREPENDIMENTO DE UMA DAS PARTES, TORNANDO CERTO O DIREITO DO COMPRADOR, DESDE QUE OBSERVADAS, POR ELE, AS CONDIÇÕES CONTRATUAIS, DE MODO QUE, CONSTATADO O DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL, NÃO TEM A REFERIDA PREVISÃO O CONDÃO DE OBSTAR O DESFAZIMENTO DO AJUSTE. VV. APELAÇÃO. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C PERDAS E DANOS MORAIS E MATERIAIS. CLÁUSULA DE IRREVOGABILIDADE E IRRETRATABILIDADE. RESCISÃO DO CONTRATO. DANOS MATERIAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Admitido o inadimplemento dos réus quanto ao pagamento (cláusula 2.3 e 2.4), tem-se, ex lege, que o contratante lesado pelo inadimplemento contratual da outra parte tem direito não apenas à rescisão do contrato, mas também à indenização por perdas e danos, consoante se infere do art. 475 do Código Civil. 2. As cláusulas de irrevogabilidade e irretratabilidade vedam a rescisão do contrato pelo arrependimento e não em razão do inadimplemento. Precedentes. 3. É digna de realce a argumentação recursal quanto o caráter ad corpus do negócio, expressamente apontado no item 01 do contrato. 4. O inadimplemento do contrato pelos réus, além do direito à rescisão ora pleiteada, não pode gerar dano moral aos autores. 5. Considerando que o apelado está na posse, uso e fruição da referida fazenda, razão assiste aos apelantes quanto ao pedido de danos materiais, a serem apurados em liquidação de sentença. 5. Recurso parcialmente provido. (TJMG; APCV 0007799-08.2016.8.13.0710; Rel. Des. Newton Teixeira Carvalho; Julg. 06/10/2023; DJEMG 09/10/2023) (g.n.)

Deve, portanto, ser mantida a sentença, conforme proferida, com exceção da condenação do apelante ao pagamento da importância de R$ 10.000,00 (dez mil reais), relativo à taxa de corretagem (cláusula 4.3, ”c” do contrato) posto que, embora haja previsão contratual neste sentido, não há nos autos qualquer prova de que o apelado tenha pago esta importância a eventual corretor atuante na negociação, não havendo também nenhuma especificação da referida comissão na proposta de compra e venda de fl. 192.

Por fim, não se pode deixar de destacar que, a teor do que estabelece o CPC, em seu art. 18,
ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio
, razão pela qual, exclusivamente quanto a rubrica atinente a comissão de corretagem, deve ser reformada a sentença, para afastamento da referida condenação, pois, não cabe ao apelado cobrar valores devidos a terceiros.

Com base nestes fundamentos, e, feitas estas considerações,
CONHEÇO
do recurso interposto e
CONCEDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, apenas para decotar da sentença a condenação do apelante em R$ 10.000,00 (dez mil reais), relativo à taxa de corretagem.

Ante ao parcial provimento, incabível a majoração de honorários prevista no art. 85, §11 do CPC.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.
Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.

EMENTA

EMENTA. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. DEFERIMENTO. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESOLUÇÃO CONTRATUAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO. ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. AFASTADOS. VALOR PELA FRUIÇÃO DO BEM. CABIMENTO. COMISSÃO DE CORRETAGEM. AUSÊNCIA DE PROVA DO PAGAMENTO. AFASTAMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Uma vez comprovada a situação de miserabilidade, deve ser concedida a assistência judiciária.

2. Não se verifica nos autos o alegado cerceamento de defesa, pois, a parte apelante teve oportunidade de se manifestar sobre todos os documentos apresentados e permaneceu inerte, inclusive sobre seu direito à produção de novas provas.

3. Inaplicável a exceção de contrato não cumprido, prevista no art. 476 do Código Civil, pois, na hipótese em discussão, a assinatura da escritura deveria ocorrer apenas após a quitação do imóvel pelo Apelante, o qual permaneceu inadimplente.

4. A utilização do imóvel objeto do contrato de promessa de compra e venda enseja o pagamento de aluguéis pelo tempo de permanência. Precedentes.

5. Inaplicável à hipótese a teoria do adimplemento substancial para fins de manutenção do que fora pactuado.

6. Comissão de corretagem, indevida em razão da ausência de prova de seu pagamento pelo apelado.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Quarta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso interposto para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a teor do voto proferido pela e. Relatora.