Tribunal: TJES
Processo: 0001489-90.2018.8.08.0051
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-02-03

Ementa:
PROCESSO Nº 0001489-90.2018.8.08.0051
APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE:
ANTÔNIO PAULO DOS SANTOS ROSÁRIO

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR:
DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACÓRDÃO

E
MENTA
: APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – DESCLASSIFICAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – DOSIMETRIA – PENA-BASE - CIRCUNSTÂNCIA JUDICIA
L
DESFAVORÁVE
L
–
TRÁFICO PRIVILEGIADO – NÃO PREENCHE OS REQUISITOS - CONVERSÃO DE PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO – PENA COMINADA
SUPERIOR A
4 ANOS - IMPOSSIBILIDADE
- RECURSO CONHECIDO E
PARCIAL
PROVI
MENTO
.

1. Diante das condições em que se desenvolveu a ação, bem como a conduta e os antecedentes do agente, apoiados ainda na prova testemunhal, resta impossibilitado o acolhimento do pleito de desclassificação da defesa.

2. Note-se que para fazer jus ao privilégio do § 4º, do Art. 33, da Lei 11.343/06, são necessários cumulativamente 4 (quatro) requisitos, especificamente,
a primariedade
,
os bons antecedentes
,
não se dedicar a atividade criminosa
e
não integrar organização criminosa
, o que não se verifica no presente caso concreto.

3.
A
pesar de ser conferido ao Juiz certa discricionariedade na aplicação da dosimetria da pena, percebe-se que o mesmo utilizou-se de expressões genéricas para exasperar a pena-base, à exceção dos
antecedentes
, permanecendo adequada a fundamentação neste ponto. Razão pela qual, reduz-se a
pena-base para 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

4. Inaplicável a conversão de pena privativa de liberdade em restritiva de direito, quando da pena cominada for superior a 4 (quatro) anos. Inteligência do Art. 44 do CP.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL), à unanimidade,
DAR PARCIAL
PROVIMENTO
ao apelo
,
para fixar

a sanção definitiva em 12 (doze) anos e 1 (um) mês e 11 (onze) dias de reclusão e 570 (quinhentos e setenta) dias-multa, em regime inicial de cumprimento de pena fechado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001489-90.2018.8.08.0051
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ANTONIO PAULO DOS SANTOS ROSARIO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº 0001489-90.2018.8.08.0051
APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE:
ANTONIO PAULO DOS SANTOS ROSÁRIO

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR:
DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Trata-se de apelação criminal interposta contra a r. sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o Apelante pela prática do crime de tráfico de drogas, posse de arma de fogo e corrupção ativa (Art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, Art. 16, da Lei nº 10.826/03 e Art. 333, na forma do Art. 69, do Código Penal), à pena de 12 (doze) anos, 10 (dez) meses e 11 (onze) dias de reclusão, além do pagamento de 570 (quinhentos e setenta) dias-multa, em regime inicial fechado.

Requer o apelante, em síntese, a desclassificação da conduta de tráfico de drogas para uso pessoal e, subsidiariamente, a redução da pena ao mínimo legal, com aplicação da causa de diminuição da pena (Art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06), a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos e a concessão do direito de recorrer em liberdade.

Diante da impugnação específica com relação ao crime de tráfico de drogas, passo à análise do pleito recursal.

Narra a denúncia que no dia 18 de dezembro de 2018, os policiais militares, ao realizarem patrulhamento no Centro de Pedro Canário/ES, abordaram o denunciado em um estabelecimento, oportunidade em foram encontrados em sua posse,
01 (uma) bucha
da substância análoga ao entorpecente vulgarmente conhecido como
"maconha"
e
01 (uma) porção
da substância análoga ao entorpecente vulgarmente conhecido como
"crack"
, bem como
15 (quinze) munições, calibre 9mm Parabellum
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, além do valor de R$ 4.804,00 (quatro mil oitocentos e quatro reais).

No tocante a
materialidade
delitiva, verifica-se que esta restou devidamente comprovada por meio dos autos de prisão em flagrante (fl. 2 e seguintes), boletim unificado nº 38078461 (fls. 7/10), de apreensão (fl. 23), de constatação de substância entorpecente (fl. 24), pelo relatório final de inquérito policial (fls. 38/40-v.) e pelo laudo de exame químico (fl. 232).

Já a
autoria
do crime de tráfico de drogas, pode ser comprovada pelas provas testemunhais, em especial pela confirmação em juízo do policial PM Wilker Maia Bispo (fl. 199/200). Vejamos:

1 - PM Thafny da Silva Fernandes:

“(...) Que ao realizar patrulhamento tático a bordo da RP 4041(SD. FERNANDES E SD. WILKER),
visualizamos um individuo, que trajava calça jeans e mochila preta nas costas, já conhecido por esta guarnição pela prática de crimes no bairro Camata, mostrando imensa apreensão ao perceber a presença policial e adentrando rapidamente a um estabelecimento comercial
; QUE decorrente o fato desencadeou abordagem policial ao suspeito que foi identificado como ANTONIO PAULO DOS SANTOS ROSARIO; QUE ao realizar busca pessoal ao suspeito foi encontrado no bolso do mesmo uma bucha de substância análoga a maconha;
QUE informa que neste momento o abordado de nome ANTONIO conhecido por vulgo "NEGO TOIN" se manifestou na intenção de subornar estes militares dizendo que havia uma quantia de aproximadamente cinco mil reais, e que esqueceria do dinheiro se o libertássemos com o entorpecente; QUE ao realizar busca a mochila do suspeito foi encontrado em seu interior uma porção pequena de substância análoga a "crack" de aproximadamente vinte e cinco gramas, uma bucha de maconha, quinze munições de calibre 9mm e a quantia de quatro mil oitocentos e quatro reais
; QUE a porção de "crack" não foi pesada na 18" Delegacia Regional de São Mateus, pois não tinha balança funcionando;
QUE informa que foi possível identificar no celular do mesmo conversas relacionadas ao comércio do entorpecente que estava na bolsa de "NEGO TOIN" com um indivíduo que estava mencionado como trapos
; QUE informa que ANTONIO PAULO DOS SANTOS ROSÁRIO já foi preso por homicídio e posse ilegal de arma de fogo e que estava na condicional [...]”.

2 - PM Wilker Maia Bispo:
“[...]
Que se recorda dos fatos narrados na denúncia; que participou da prisão do réu; que já conhecia o acusado por causa de denúncias anônimas de que o tal do "nego toin" tinha envolvimento com o tráfico; que já fez outras abordagens ao réu, mas nada de ilícito havia sido encontrado
; que na data dos fatos, estavam em patrulhamento nas proximidades do posto monteiro, quando avistaram o acusado caminhando em via pública com uma mochila nas costas; que ao passar ao lado da viatura,
o suspeito fez um movimento de abaixar a cabeça, o que gerou uma suspeita de que pudesse ter algo ilícito consigo
; que fizeram um "quadrado", ou seja, deram a volta no quarteirão, e quando avistaram novamente o acusado ele já estava sem a mochila;
que foi feita a abordagem e no seu bolso encontraram uma bucha de maconha;
que questionado a respeito da mochila, o acusado tentou desconversar; que o Policial Fernandes se dirigiu até uma oficina de bicicletas existente no local e perguntou sobre a mochila, mas ninguém deu informações; que todavia,
o policial Fernandes localizou a mochila jogada em um canto da oficina; que foi feita a revista na mochila encontraram objetos pessoais do acusado e seus documentos, além do restante da droga, munições e dinheiro;
que colocaram o acusado no interior do compartimento de segurança da viatura, ocasião em que o réu perguntou ao SD Fernandes "como faria para liberar ele";
que o acusado disse ainda que era para devolver a pedra de crack para ele que os policiais poderiam ficar com o dinheiro que ele trazia;
que não se recorda a quantidade de dinheiro que o acusado portava; que o acusado não apresentou qualquer documento que o autorizasse a portar arma de fogo ou munições; que esclarece que
a pedra de crack tinha um tamanho considerável
; que a pedra não estava fracionada nem pronta para ser imediatamente usada; que confirma seu depoimento prestado na esfera policial à fl. 13; que durante a abordagem o acusado não quis falar muita coisa, apenas dizendo que estava indo para o Camata e que a maconha era para seu consumo; que o acusado disse também que estava voltando do trabalho; que o acusado estava usando uma calça da empresa onde trabalha e o restante do uniforme dentro da mochila; que foi perguntado acerca da munição, mas ele não quis informar; que o acusado não apresentava sintomas de estar drogado;
que o acusado alegou que o dinheiro era dele, sem mencionar a origem
”.

Destaca-se que os depoimentos dos policiais que participaram da diligência possuem valor probante, quando amparado pelos demais elementos dos autos, conforme salienta o Superior Tribunal de Justiça:

[...]

1. Entende esta Corte que "
os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com os demais elementos de prova dos autos, e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado
, como na espécie" (AgRg no AREsp 1997048/ES, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 21/02/2022). 2. A desconstituição das premissas fáticas para concluir pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para a figura típica do art. 28 da Lei 11.343/2006, demandaria revolvimento fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7 do STJ. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 2.014.982/MG,
relator Ministro Olindo Menezes
(Desembargador Convocado do TRF 1ª Região),
Sexta Turma
, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022.) (destaque).

Assim, em que pese a defesa pugnar pela desclassificação do crime para o Art. 28, do CP, sob o argumento de ser o apelante dependente químico, visto que a quantidade de droga apreendida seria compatível para consumo próprio; as condições em que se desenvolveu a ação, bem como a conduta e o prévio conhecimento do envolvimento do agente na traficância, afastam o pleito de desclassificação da defesa, conforme disposto no Art. 28, parágrafo 2º do CP.

A corroborar com o acima exposto, o apelante em sua declaração esclareceu que
“QUE perguntado ao conduzido de quem são as objetos encontrados com ele, respondeu "ontem encontrei com a JOAO Ia no bairro Camata, quinta rua e
ele aproveitou que vinha aqui e ele pediu esse favor, de transportar as 15 munições e a droga, "crack" e "maconha"
[...]
(fl. 15).

Pela exposição acima, percebe-se que a conduta do apelante se amolda perfeitamente ao menos a 1 (um) dos 18 verbos do tipo penal descritos no Art. 33,
caput
, da Lei Antidrogas.

Posto isso, verifica-se que as provas dos autos são suficientes para caracterizar o crime de tráfico de drogas.

Assim, mantém-se a condenação do apelante pela prática do crime do Art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, sendo inoportuno o pedido de desclassificação para o Art. 28 da referida Lei.

Passo a análise da dosimetria da pena.

Ao analisar a sentença de primeiro grau, observa-se que foi utilizado para a primeira fase da dosimetria os seguintes fundamentos (fls. 211/220):

Culpabilidade:
evidenciada, eis que agiu conscientemente em busca do resultado criminoso, pois possuía, na ocasião, pleno conhecimento da ilicitude de sua conduta, sendo-lhe exigível comportamento diverso.
Antecedentes:
são maculados, eis que foi condenado nos autos da ação penal nº 0000076-81.2014.8.08.0051 (prática do crime previsto no art. 16, parágrafo único, inc. IV, da Lei 10.826/03), referente a fato anterior e com condenação posterior aos presentes.
Conduta social:
não há elementos que autorizem juízo desfavorável, razão pela qual deixo de valorá-la.
Personalidade:
inexistem elementos reveladores de sua personalidade.
Motivos:
não há motivos justificáveis, eis que o réu pretendia com a prática do delito ganhar dinheiro fácil sem muito esforço.
Circunstâncias:
são próprias do tipo penal.
Consequências extrapenais:
não são favoráveis, em função dos danos causados a pessoas que se tornam vítimas do tráfico e acabam aumentando as estatísticas dos crimes para manter o vício e, considerando ainda, que a natureza das substâncias apreendidas (crack/cocaína) causam auto grau de dependência química.
Comportamento da vítima:
deixo de proceder a qualquer análise, considerando que o sujeito passivo dos delitos é a sociedade.
Fixo a pena base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.
Não há circunstâncias atenuantes e agravantes a serem consideradas. Ausente causas de diminuição e aumento de pena. Desse modo, fixo a pena em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa (à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato), que torno definitiva”.

Ao analisar a sentença proferida pelo Magistrado
a quo
, apesar de ser conferido ao Juiz certa discricionariedade na aplicação da dosimetria da pena, percebe-se que o mesmo utilizou quesitos genéricos para exasperar a pena-base, à exceção dos
antecedentes
, permanecendo adequada a fundamentação neste ponto.

Dito isso, reduzo a
pena-base para 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

Inexistentes atenuantes e agravantes e causas de aumento de pena a serem consideradas.

No tocante ao pedido de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, vejo que não assiste razão a defesa.

Isso porque, consta do Art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, a redução de pena de 1/6 a 2/3 para o réu que não se dedique a traficância:

Art. 33 [...]

§ 4º. Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente
seja

primário
, de
bons antecedentes
,
não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa
.

Da simples leitura do dispositivo legal supracitado, nota-se que para fazer jus a esse privilégio, são necessários cumulativamente 4 (quatro) requisitos, especificamente, a
primariedade
,
os bons antecedentes
,
não se dedicar a atividade criminosa
e
não integrar organização criminosa.

No presente, verifica-se que o apelante possui maus antecedentes, em razão de condenação nos autos do processo de nº 0000076-81.2014.8.08.0051, pela prática do crime previsto no Art. 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei nº 10.826/2003.

Vejamos a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido:

7.
Constatada
pela instância ordinária a
existência de maus antecedentes e/ou de reincidência, afasta-se a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006,
que exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. 8. Agravo regimental a que se nega provimento. (
STJ
; AgRg-HC 775.522; Proc. 2022/0316299-2; PB;
Quinta Turma
;
Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca
; Julg. 25/10/2022; DJE 07/11/2022). (negritei).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. APLICAÇÃO DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MOTIVAÇÃO VÁLIDA. AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. RÉU POSSUIDOR DE MAUS ANTECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO
[...] 6.
Segundo a orientação deste Superior Tribunal,
"[m]ostra-se
inviável a aplicação da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 aos acusados possuidores de maus antecedentes
,
ainda que a condenação anterior não seja por crime da mesma espécie"
(AGRG no HC 686.425/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 31/08/2021). 7. Agravo regimental desprovido. (
STJ
; AgRg-HC 642.023; Proc. 2021/0025850-0; SP;
Sexta Turma
;
Relª Min. Laurita Vaz
; Julg. 18/10/2022; DJE 24/10/2022).

Assim, fixo a sanção definitiva do crime de tráfico de drogas em

5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

Diante do princípio da proporcionalidade mantenho a pena pecuniária em
550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Por fim, quanto ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade para restritiva de direitos, bem como o direito de responder em liberdade, não se verifica respaldo legal ao primeiro, por quanto o apelante não preenche os requisitos do Art. 44, do CP, em razão de ter sido condenado a uma pena superior a 4 (quatro) anos, portanto, não fazendo jus ao que determina o inciso I, do referido artigo.

Tendo em vista a impugnação específica quanto ao crime de tráfico de drogas e não havendo nulidades
ex-officio
a serem sanadas, mantenho as sanções fixadas para os demais delitos.

Dessa forma, nos termos do Art. 69, do CP, fixo a sanção definitiva em
12 (doze) anos e 1 (um) mês e 21 (onze) dias de reclusão e 570 (quinhentos e setenta) dias-multa,
para fixar como regime inicial de cumprimento de pena o fechado.

Quanto ao direito de responder em liberdade, consta dos autos, que o apelante respondeu a toda a persecução penal preso preventivamente, posto isso, seria incoerente que após sentença condenatória atestando sua culpabilidade, ainda que recorrível, colocá-lo para responder ao recurso em liberdade.(
TJES; Apl 0000182- 31.2017.8.08.0021; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 18/07/2018; DJES 24/07/2018)
.

Assim, diante dos fundamentos acima apresentados,
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao apelo, para fixar a sanção definitiva em 12 (doze) anos e 1 (um) mês e 11 (onze) dias de reclusão e 570 (quinhentos e setenta) dias-multa, em regime inicial de cumprimento de pena fechado.

É como voto.

VOTO REVISOR
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

PROCESSO Nº 0001489-90.2018.8.08.0051
APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE:
ANTÔNIO PAULO DOS SANTOS ROSÁRIO

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR:
DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACÓRDÃO

E
MENTA
: APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – DESCLASSIFICAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – DOSIMETRIA – PENA-BASE - CIRCUNSTÂNCIA JUDICIA
L
DESFAVORÁVE
L
–
TRÁFICO PRIVILEGIADO – NÃO PREENCHE OS REQUISITOS - CONVERSÃO DE PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO – PENA COMINADA
SUPERIOR A
4 ANOS - IMPOSSIBILIDADE
- RECURSO CONHECIDO E
PARCIAL
PROVI
MENTO
.

1. Diante das condições em que se desenvolveu a ação, bem como a conduta e os antecedentes do agente, apoiados ainda na prova testemunhal, resta impossibilitado o acolhimento do pleito de desclassificação da defesa.

2. Note-se que para fazer jus ao privilégio do § 4º, do Art. 33, da Lei 11.343/06, são necessários cumulativamente 4 (quatro) requisitos, especificamente,
a primariedade
,
os bons antecedentes
,
não se dedicar a atividade criminosa
e
não integrar organização criminosa
, o que não se verifica no presente caso concreto.

3.
A
pesar de ser conferido ao Juiz certa discricionariedade na aplicação da dosimetria da pena, percebe-se que o mesmo utilizou-se de expressões genéricas para exasperar a pena-base, à exceção dos
antecedentes
, permanecendo adequada a fundamentação neste ponto. Razão pela qual, reduz-se a
pena-base para 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

4. Inaplicável a conversão de pena privativa de liberdade em restritiva de direito, quando da pena cominada for superior a 4 (quatro) anos. Inteligência do Art. 44 do CP.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL), à unanimidade,
DAR PARCIAL
PROVIMENTO
ao apelo
,
para fixar

a sanção definitiva em 12 (doze) anos e 1 (um) mês e 11 (onze) dias de reclusão e 570 (quinhentos e setenta) dias-multa, em regime inicial de cumprimento de pena fechado.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.