Tribunal: TJES
Processo: 0001111-38.2017.8.08.0062
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto Qualificado
Data de julgamento: 2023-08-31

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. INIDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO QUANTO À CULPABILIDADE E MOTIVOS DO CRIME. READEQUAÇÃO DA PENA. REGIME INICIAL. MAUS ANTECEDENTES. FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Para a exasperação da pena-base, deve o julgador respaldar-se em fundamentos exógenos ao tipo, relevantes, que justifiquem o elevado grau de reprovação da conduta do réu, seja pelas circunstâncias judicias objetivas ou subjetivas descritas no art. 59 do Código Penal.

2. Em relação à culpabilidade e aos motivos do crime, houve o emprego de fundamentação inidônea, em descompasso com o art. 93, inciso IX, da Carta da República e com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, motivo pelo qual o aumento decorrente dessas circunstâncias deve ser desconsiderado.

3. Conforme disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, a “
determinação do regime inicial de cumprimento de pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”,
sendo que, no caso, o acusado é portador de maus antecedentes, ostentando diversas sentenças condenatórias transitadas em julgado antes da prática do crime ora analisado, o que autoriza a fixação de regime inicial mais gravoso.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0001111-38.2017.8.08.0062

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ELIAS LIBORIO DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. INIDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO QUANTO À CULPABILIDADE E MOTIVOS DO CRIME. READEQUAÇÃO DA PENA. REGIME INICIAL. MAUS ANTECEDENTES. FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Para a exasperação da pena-base, deve o julgador respaldar-se em fundamentos exógenos ao tipo, relevantes, que justifiquem o elevado grau de reprovação da conduta do réu, seja pelas circunstâncias judicias objetivas ou subjetivas descritas no art. 59 do Código Penal.

2. Em relação à culpabilidade e aos motivos do crime, houve o emprego de fundamentação inidônea, em descompasso com o art. 93, inciso IX, da Carta da República e com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, motivo pelo qual o aumento decorrente dessas circunstâncias deve ser desconsiderado.

3. Conforme disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, a “
determinação do regime inicial de cumprimento de pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”,
sendo que, no caso, o acusado é portador de maus antecedentes, ostentando diversas sentenças condenatórias transitadas em julgado antes da prática do crime ora analisado, o que autoriza a fixação de regime inicial mais gravoso.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, DAR PARCIAL provimento ao recurso, nos termos do voto da eminente Revisora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito divergente
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
ELIAS LIBÓRIO DE OLIVEIRA
, por irresignado com a r. sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Comarca de Piúma, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condená-lo nas sanções do artigo 155, §4º, inciso IV, na forma do artigo 71,
caput
, primeira parte, ambos do Código Penal, à pena definitiva de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicialmente semiaberto.

Em suas razões de recurso, a defesa pleiteia a fixação da pena-base no mínimo legal, a imposição de regime inicial aberto e, por fim, o prequestionamento da matéria.

O ilustre representante do Ministério Público em suas contrarrazões, manifesta-se pelo improvimento do recurso.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça, de lavra do ilustre Procurador Benedito Leonardo Senatore, opinando pelo desprovimento do apelo.

É, em síntese, o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

VOTO
VISTA –
DESª RACHEL DURÃO

Eminentes pares,

Rememoro que se trata de recurso de apelação criminal interposto por
ELIAS LIBÓRIO DE OLIVEIRA
em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Piúma/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado como incurso nas sanções do art. 155, § 4º, IV, na forma do art. 71, ambos do Código Penal, a pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 30 (trinta) dias-multa.

Na sessão pretérita (02/08/2023), o eminente Desembargador Fernando Zardini Antonio proferiu voto de relatoria no sentido de conhecer e dar parcial provimento ao apelo, a fim de reduzir a pena imposta ao acusado para 3 (três) anos e 20 (vinte) dias-multa e fixar o regime aberto para início do cumprimento de pena.

No entanto, pedindo vênia ao e. Relator, embora comungue do entendimento adotado por Sua Excelência no sentido da necessidade de redução da pena ante a inidoneidade da fundamentação utilizada para a sua exasperação, entendo que o caso não comporta a aplicação do regime inicial aberto.

Isso porque, conforme disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, a “
determinação do regime inicial de cumprimento de pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”,
sendo que, no caso, o acusado é portador de maus antecedentes, ostentando diversas sentenças condenatórias transitadas em julgado antes da prática do crime ora analisado, o que autoriza a fixação de regime inicial mais gravoso.

Tanto é assim que, no voto de relatoria, restou afastada a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos justamente ante os maus antecedentes do acusado.

Ante o exposto, rogando vênia ao e. Relator,
DIVIRJO
,
EM PARTE
, do entendimento adotado, para
CONHECER
do recurso e
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reformando a sentença recorrida a fim de reduzir a pena do acusado para 3 (três) anos e 20 (vinte) dias de reclusão,
mantido o regime inicial semiaberto
, e 30 (trinta) dias-multa.

É, respeitosamente, como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Senhor Presidente. Eminentes Pares.

Na última sessão pedi vista dos autos para promover uma análise pormenorizada da hipótese posta em apreciação, especialmente após os votos divergentes proferidos nas sessões pretéritas.

Rememorando o caso, trata-se de apelação criminal interposta por ELIAS LIBÓRIO DE OLIVEIRA, em face da r. sentença que o condenou nas sanções do artigo 155, § 4º, inciso IV, na forma do artigo 71,
caput
, primeira parte, ambos do Código Penal, à pena definitiva de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicialmente semiaberto.

Em seu judicioso voto, o eminente relator, Desembargador Fernando Zardini Antonio, concluiu por dar parcial provimento ao recurso de apelação, tão somente para reduzir a pena imposta ao réu, fixando-a em 03 (três) anos e 20 (vinte) dias de reclusão e 30 (trinta) dias-multa, após afastar o desvalor das circunstâncias judiciais relativas à culpabilidade e aos motivos do crime, mantendo exclusivamente a negativação dos antecedentes criminais do recorrente e, por consequência, fixou-lhe regime inicial aberto para cumprimento de pena, determinando a expedição de alvará de soltura em favor do acusado.

Posteriormente, na sessão de julgamento realizada no último dia 24 de agosto, a ilustre revisora, Desembargadora Rachel Durão Correia Lima, inaugurou parcial divergência em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, entendendo que, pelo fato de o acusado ser “portador de maus antecedentes, ostentando diversas sentenças condenatórias transitadas em julgado antes da prática do crime ora analisado”, deve ser mantido o regime semiaberto estabelecido na r. sentença.

Pois bem. Como dito, diante dessa singela divergência instaurada, pedi vista dos autos.

Assim, após o recebimento e a leitura das notas taquigráficas, não tenho dúvidas em acompanhar integramente o voto da ilustre revisora.

Isso porque, como bem ressaltou a revisora em seu brilhante voto, “conforme disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, a ‘determinação do regime inicial de cumprimento de pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código’”.

Ou seja, “a ‘fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao
quantum
da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula nº 719/STF. Inexistência de ilegalidade’ (HC 217.555 AGR, Rel. Min. Alexandre de Moraes). Ainda nessa linha, veja-se o RHC 216.402-AGR, Rel. Min. André Mendonça.” (STF; RHC-AgR 229.067; AC; Primeira Turma; Rel. Min. Roberto Barroso; Julg. 22/08/2023; DJE 25/08/2023).

Em idêntica orientação:

(...). III -
Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, conforme o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, a sua fixação pressupõe a análise do
quantum
da pena, bem como das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do mesmo diploma legal
. In casu, a valoração negativa das circunstâncias judicias indicadas no acórdão, justifica a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena pelo paciente. (...). (STJ; AgRg-HC 779.004; Proc. 2022/0334419-0; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 23/08/2023).

1. Tratando-se de réu possuidor de maus antecedentes, que subtraiu bem de valor que não se mostra ínfimo, descabe a pretensão de afastamento da tipicidade material sob a invocação do princípio da insignificância. 2. A vida pregressa maculada do acusado, possuidor de péssimos antecedentes, justifica a razoável elevação procedida em sua pena-base pelo juízo sentenciante. 3. Considerando que as condenações definitivas anteriores do réu foram atingidas pelo período depurador de cinco anos anteriores aos fatos sub judice, tratando-se de feitos antigos, descaracteriza-se a agravante da reincidência, sendo necessário seu decote, com a consequente reestruturação da pena. 4. Se a res furtiva possui pequeno valor e o acusado é tecnicamente primário, mostra-se viável o reconhecimento do furto privilegiado. 5.
O acusado que possui vida pregressa fortemente maculada, registrando inúmeras condenações anteriores, não preenche os requisitos subjetivos para ser agraciado com o regime inicial aberto, a substituição da pena ou o sursis, nos termos dos arts. 33, §3º, 44, III, e 77, II, todos do Código Penal
. 6. Recurso parcialmente provido. (TJMG; APCR 0024333-96.2020.8.13.0480; Sétima Câmara Criminal; Rel. Des. Marcílio Eustáquio Santos; Julg. 23/08/2023; DJEMG 23/08/2023).

Nesse contexto, e desde logo pedindo
venia
ao eminente Relator, entendo por bem, de igual modo, acompanhar integralmente o posicionamento da eminente Desembargadora Rachel Durão Correia Lima, no sentido de dar parcial provimento à apelação, para o fim de reduzir a pena do acusado para 3 (três) anos e 20 (vinte) dias de reclusão e 30 (trinta) dias-multa, muito embora mantendo o regime inicial semiaberto estabelecido na r. sentença.

É como voto.

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001111-38.2017.8.08.0062 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: ELIAS LIBORIO DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
ELIAS LIBÓRIO DE OLIVEIRA
, por irresignado com a r. sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Comarca de Piúma, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condená-lo nas sanções do artigo 155, §4º, inciso IV, na forma do artigo 71,
caput
, primeira parte, ambos do Código Penal, à pena definitiva de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicialmente semiaberto.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 21 de agosto de 2012, o denunciado, juntamente à corré Jane Aparecida Silva, no interior da Farmácia Multifarma, subtraíram para si suplementos alimentares no valor de R$ 412,19 (quatrocentos e doze reais e dezenove centavos). Nas mesmas condições de tempo e lugar, no interior de outra loja, subtraíram dois vestidos e um conjunto de camisola e calcinha, bem como duas trenas, dois sensores de luz automática, três discos diamantados e dois discos de corte.

Em suas razões de recurso, a defesa pleiteia a fixação da pena-base no mínimo legal, a imposição de regime inicial aberto e, por fim, o prequestionamento da matéria.

Pois bem.

A materialidade e a autoria foram devidamente reconhecidas no caderno processual. Por esta razão, a análise recursal se restringe ao arrazoado pelo apelante.

Em um primeiro momento, suscitou a defesa a fixação da pena-base no patamar mínimo legal.

Ao apreciar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, o MM. Juiz considerou negativas a culpabilidade, antecedentes e motivos do crime, sob os seguintes fundamentos:

“
[...]

O réu agiu com
culpabilidade
em grau médio, eis que furtou na presença das vítimas
[...] Com relação aos
antecedentes
, verifico que estes estão maculados, eis que possui diversas sentenças condenatórias prolatadas em seu desfavor, inclusive com trânsito em julgado
[...] Os
motivos
não o favorecem, eis que cometeu o crime para suprir sua drogadição, conforme interrogatório realizado na esfera judicial

[...]
”.

Para a exasperação, deve o julgador respaldar-se em fundamentos exógenos ao tipo, relevantes, que justifiquem o elevado grau de reprovação da conduta do réu, seja pelas circunstâncias judicias objetivas ou subjetivas descritas no art. 59 do Código Penal.

Entendo que agiu com acerto o douto Magistrado de primeiro grau ao valorar negativamente os antecedentes criminais do réu, haja vista a comprovação nos autos de que o mesmo ostenta outras 2 (duas) condenações criminais com trânsito em julgado.

Já em relação à culpabilidade e aos motivos do crime, o que verifico nos autos é que o MM. Juiz utilizou fundamentação inidônea, em descompasso com o art. 93, inciso IX, da Carta da República e com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, motivo pelo qual o aumento decorrente dessas circunstâncias deve ser desconsiderado.

Arrolo abaixo precedente do STJ sobre o assunto:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXTORSÃO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL ADMISSÍVEL. AFASTADA A APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 182/STJ. DECISÃO REFORMADA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
[...]
2. "A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação"(AgRg no REsp n. 1.984.392/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022).
[...]
4. Provimento do agravo regimental. Conhecimento e provimento do recurso especial, para (re) fixar a condenação do recorrente em 6 anos de reclusão, em regime fechado, e 14 dias-multa. (AgRg no AREsp n. 2.073.714/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 5/8/2022).

Sendo assim, em vista da inidoneidade da fundamentação da culpabilidade e motivos do crime, é de rigor seja decotado da pena-base o
quantum
recrudescido em razão desses vetores, razão pela qual, remanescentes os antecedentes, bem como valendo-me do critério de 1/8 (um oitavo) adotado pelo STJ,
fixo a pena-base em
2 (dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 15 (quinze) dias-multa
.

Presente a circunstância atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal, razão pela qual atenuo a pena em 1/6 (um sexto),
fixando-a em 2 (dois) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
.

Ausentes circunstâncias agravantes, bem como causas de diminuição ou aumento de pena.

Considerando a aplicação da regra prevista no art. 71,
caput
, primeira parte, do Código Penal, mantenho o aumento na fração de 1/3 (um terço),
fixando a pena definitivamente em 3 (três) anos e 20 (vinte) dias de reclusão.

Tendo em vista a regra prevista no art. 72 do Código Penal, as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente no caso de concurso de crimes,
restando ao réu o pagamento de 30 (trinta) dias-multa
.

Fixo o
regime inicial
ABERTO
para cumprimento de pena, nos termos do art. 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal.

Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, considerando os maus antecedentes do réu, conforme disciplina o artigo 44, inciso III, do Código Penal.

Mantenho incólumes os demais termos da r. sentença prolatada.

Por fim, dou por prequestionada a matéria suscitada pela defesa em sede de razões recursais.

Diante do exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
E
DOU
-LH
E

PARCIAL
PROVIMENTO
, tão somente para reduzir a pena-base imposta ao réu, fixando-lhe regime inicial aberto para cumprimento de pena, mantendo-se incólume a r. sentença quanto aos demais termos.

Expeça-se o competente Alvará de Soltura em favor de
ELIAS LIBÓRIO DE OLIVEIRA
, nascido em 17/12/1982, filho de Maria Pio de Oliveira e Elizeu Libório de Oliveira,
se por outro motivo não estiver preso
.

É como voto.