Tribunal: TJES
Processo: 0010942-26.2019.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-10-05

Ementa:
APELAÇ
ÃO
CRIMINA
L.
TRÁFICO DE DROGAS.
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.
INVIABILIDADE DA DESCLASSIFICAÇÃO.
FIXAÇÃO DA PENA-BASE
N
O MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE.
INDEVIDA NEGATIVAÇÃO DA BALIZA “ANTECEDENTES”
.
MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. I
NAPLICABILIDADE.

DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA.

RECURSO

PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. Inviável o acolhimento do pedido absolutório formulado pela ré, uma vez que a materialidade do crime de tráfico de drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/06), restou comprovada pelo boletim unificado, auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas e o laudo de exame químico, assim como a autoria, tendo em vista os depoimentos dos policiais em Juízo, onde confirmaram a apreensão das drogas e o envolvimento da ré.

2. Em sendo reconhecida a traficância, inviável a desclassificação pretendida, para o delito de porte de droga, para uso próprio (art. 28, da Lei nº 11.343/06).

3. Prospera o pedido de fixação da pena-base, no mínimo legal, uma vez que a baliza “antecedentes” foi indevidamente negativada, conforme previsão da Súmula 444, do STJ.

4. Não deve ser reconhecido o benefício do tráfico privilegiado em favor da acusada, diante da existência de elementos concretos nos autos, que apontam a dedicação da ré à atividade criminosa, já que presa em local conhecido como ponto de venda de drogas, na posse de 30 (trinta) papelotes de cocaína, além de ter sido condenada em outro processo,

pelo mesmo crime de traficância, ainda sem trânsito em julgado.

5. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0010942-26.2019.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARCELE RAFAELA AMORIM DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇ
ÃO
CRIMINA
L.
TRÁFICO DE DROGAS.
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.
INVIABILIDADE DA DESCLASSIFICAÇÃO.
FIXAÇÃO DA PENA-BASE
N
O MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE.
INDEVIDA NEGATIVAÇÃO DA BALIZA “ANTECEDENTES”
.
MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. I
NAPLICABILIDADE.

DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA.

RECURSO

PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. Inviável o acolhimento do pedido absolutório formulado pela ré, uma vez que a materialidade do crime de tráfico de drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/06), restou comprovada pelo boletim unificado, auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas e o laudo de exame químico, assim como a autoria, tendo em vista os depoimentos dos policiais em Juízo, onde confirmaram a apreensão das drogas e o envolvimento da ré.

2. Em sendo reconhecida a traficância, inviável a desclassificação pretendida, para o delito de porte de droga, para uso próprio (art. 28, da Lei nº 11.343/06).

3. Prospera o pedido de fixação da pena-base, no mínimo legal, uma vez que a baliza “antecedentes” foi indevidamente negativada, conforme previsão da Súmula 444, do STJ.

4. Não deve ser reconhecido o benefício do tráfico privilegiado em favor da acusada, diante da existência de elementos concretos nos autos, que apontam a dedicação da ré à atividade criminosa, já que presa em local conhecido como ponto de venda de drogas, na posse de 30 (trinta) papelotes de cocaína, além de ter sido condenada em outro processo,

pelo mesmo crime de traficância, ainda sem trânsito em julgado.

5. Recurso parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Desembargador Ubiratan Almeida Azevedo.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Proferir voto escrito divergente
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO
DIVERGENTE

Eminentes Pares, em sessão pretérita, pedi vista dos autos para melhor analisar o recurso da acusada MARCELE RAFAELA AMORIM DE SOUZA, condenada pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06), às penas de 06 (seis) anos de reclusão, em regime semiaberto, e 600 (seiscentos) dias-multa.

O Relator, Des. Helimar Pinto, deu parcial provimento ao recurso, para afastar a negativação do vetor “antecedentes”, na primeira fase dosimétrica, fixando a pena-base no mínimo legal de 05 (cinco) anos, além de aplicar a minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), concretizando a pena definitiva em 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime aberto, e 375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa, substituindo a pena privativa de liberdade, por duas restritivas de direito.

Em relação a baliza “antecedentes’, comungo do mesmo entendimento do Des. Relator, já que indevida a sua desvaloração, devendo ser reduzida a pena-base, para o mínimo legal.

Todavia, quanto ao benefício do tráfico privilegiado, inauguro a divergência, pois, no meu entender, é inviável o seu reconhecimento, diante da existência de elementos concretos nos autos, que apontam a dedicação da ré à atividade criminosa, já que presa em local conhecido como ponto de venda de drogas, na posse de 30 (trinta) papelotes de cocaína, além de ter sido condenada, no processo nº 0007652-95.2022.8.08.0035, pelo mesmo crime de traficância, ainda sem trânsito em julgado.

Assim, tenho que não deve ser aplicada a minorante do tráfico privilegiado, razão pela qual a pena definitiva da ré, deve ser fixada em 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa.

Pelo exposto, divirjo parcialmente do voto do Des. Relator, para DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da ré MARCELE RAFAELA AMORIM DE SOUZA, fixando a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0010942-26.2019.8.08.0035

APELANTE: MARCELE RAFAELA AMORIM DE SOUZA

Advogado do(a) APELANTE: JOSE LUIZ BOTELHO HERINGER - ES6148

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
MARCELE RAFAELA AMORIM
D
E SOUZA
em face da r. Sentença (
link
no Id. 5267570, vol. 01, pp. 295/296), proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal de Vila Velha, por meio da qual a apelante fora condenada à pena de 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06.

Extrai-se da denúncia que, no dia 10.5.2019, aproximadamente à meia-noite, na Rua Parnamirim, Bairro Cobilândia, Município de Vila Velha, policiais militares que estavam em patrulhamento preventivo no local, observaram que a apelante apresentava atitude suspeita, motivo pelo qual a abordaram. A ré estava com uma bolsa, no interior da qual havia 30 (trinta) papelotes de cocaína.

Devidamente processada, a apelante fora condenada pela prática do delito de tráfico de drogas.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

A defesa questiona a condenação, sustentando que a conduta deve ser desclassificada para aquela prevista no art. 28, da Lei nº 11.343/06.

Nesse aspecto, registro que a autoria e materialidade delitivas foram demonstradas por meio do Boletim Unificado nº 39353554, Auto de Constatação de Substância Entorpecente (p. 13, Vol. 1); Laudo Químico Definitivo (p. 113, vol. 1), atestando a apreensão de 30 (trinta) papelotes de cocaína, com peso total de 23,1g; além das provas orais produzidas nos autos, notadamente o depoimento dos policiais militares.

Na hipótese, a apelante apresentou versão no sentido de que estava no local para adquirir drogas e fazer programas. No momento em que os policiais militares chegaram ao local, um traficante lançou uma bolsa, tendo a apelante se apropriado do objeto com a expectativa de que em seu interior houvesse dinheiro ou drogas. Deste modo, pretendia usar as substâncias entorpecentes.

Nesse aspecto, a apelante confessou que portava drogas, porém afirmou que pretendia usá-las e que o material entorpecente havia sido lançado por um terceiro.

No intuito de auxiliar o julgador nessa tarefa, o art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, dispõe que “
p
ara determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
.”

Na situação em análise, a apelante fora encontrada em local conhecido por intenso tráfico de drogas, tendo os policiais militares relatado que Marcelle apresentou incomum nervosismo ao perceber a aproximação da guarnição policial, ensejando a sua abordagem. A denúncia apontou que Marcelle fora encontrada com uma bolsa pequena, no interior da qual havia 30 (trinta) papelotes de cocaína.

A versão da apelante desde o inquérito policial é no sentido de que estava no local fazendo programa e consumindo drogas, porém visualizou uma bolsa ser lançada por um “menino” que traficava no local e resolveu pegá-la na expectativa de que tivesse dinheiro ou drogas. Em seu interrogatório, afirmou que pretendia devolvê-la, caso os meninos voltassem.

Em contrapartida, o Policial Militar Álvaro, embora tenha ratificado o seu depoimento na esfera policial, em juízo, disse não se recordar dos fatos. O policial militar Janderson, por sua vez, ratificou seu testemunho prestado durante o inquérito e acrescentou que no local da abordagem havia outros usuários de drogas, todavia apenas a apelante fora encontrada com substâncias entorpecentes.

Cotejando as duas versões, concluo ser inverossímil aquela apresentada pela apelante.

Esclareço que a apelante afirmou que estava no local realizando programa, de tal sorte que é possível fazer a ilação de que necessitava de uma bolsa para guardar os valores recebidos pelo desempenho da sua atividade profissional. Além disso, tratava-se de uma bolsa pequena, sugerindo ser uma bolsa feminina.

Não bastasse, a versão da apelante não se compatibiliza com a dinâmica do evento descrito, na medida em que afirma que a bolsa teria sido lançada por um traficante em um local com diversos usuários, porém os testemunhos policiais foram no sentido de que não houve abordagem ou perseguição antecedente a outros indivíduos para que tentassem dispensar as drogas. Por tudo isso, entendo que a bolsa no interior da qual foram encontradas as drogas pertencia à apelante.

Neste ponto, é importante destacar que deve ser conferida
credibilidade à palavra dos policiais
, por tratar-se de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são
firmes e sem contradições
, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos, o que
é justamente o presente caso
(STJ, AgRg no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).

Nessa ordem de ideias, é possível concluir que não se tratava de uma mera usuária de drogas, motivo pelo qual não prosperam as teses absolutória e desclassificatória.

Prosseguindo, a defesa almeja a fixação da pena-base no mínimo legal.

Observa-se que a pena-base fora exasperada em 01 (um) ano acima do mínimo legal, sob a consideração de que a apelante ostentava a ação penal nº 0007652-95.2022.8.08.0035, ainda em curso. Nos termos da Súmula nº 444 do Superior Tribunal de Justiça “é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”, assistindo razão à defesa neste tópico.

Decotando-se a análise desfavorável dos antecedentes, devolvo a pena-base ao mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes.

Na terceira fase, pleiteia-se o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Na hipótese em exame, o magistrado
a quo
afastou o tráfico privilegiado sob a consideração de que a apelante possuía dedicação a atividades criminosas. Todavia, a sentença fora proferida verbalmente em audiência, sendo possível depreender que o fundamento que ensejou o afastamento da benesse prevista no art. 33,§ 4º, da Lei nº 11.343/06, fora a existência de outra ação penal em curso.

Todavia, o Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, consignou que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, inciso LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020), (HC 6.644.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 27/9/2021).

A apelante, embora tenha ação penal em curso, ainda não fora condenada, de modo que se trata de ré primária e sem antecedentes, não havendo, nos autos, qualquer outra circunstância que possa corroborar a conclusão de que possua dedicação à atividade criminosa. Adite-se que os agentes policiais informaram em Juízo que não a conheciam, sendo a apelante abordada diante de sua atitude suspeita.

Ademais, entendo que a
quantidade
de drogas apreendidas – 30
papelotes de cocaína, pesando 23,1 g (vinte e três vírgula um grama)
–, embora seja considerável,
não é suficiente
,
por si só
, para ensejar a conclusão de que se trata de uma traficante de grande relevância, a ponto de configurar “dedicação a atividades criminosas” e desautorizar o reconhecimento da causa de diminuição, sendo justamente para casos tais que se destina o instituto legal.

Dessa forma, imperioso reconhecer em favor da apelante o benefício do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei de Drogas).

Passando, portanto, à dosimetria, verifico que, a pena-base fora fixada no mínimo legal -
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na
terceira fase
, considerando que a apelante encontrava-se em um local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, no qual havia diversos usuários,
conjugado
com
a natureza e quantidade das drogas que com ela foram apreendidas
, conclui-se que a acusada se encontra em processo de inserção mais profunda no contexto criminoso, o que
desaconselha
a aplicação da fração redutora máxima. Por tal motivo, reputo adequado diminuir a pena em 1/4 (um quarto), de modo que a pena DEFINITIVA resta totalizada em
03 (TRÊS) ANOS E 09 (NOVE) MESES DE RECLUSÃO E 375 (TREZENTOS E SETENTA E CINCO) DIAS-MULTA,
o que considero razoável e suficiente ao alcance das finalidades repressiva e preventiva da pena.

Fixo regime inicial
aberto
, nos termos do art. 33, §2º, do Código Penal.

Presentes os requisitos cumulativos do art. 44, do Código Penal,
substituo
a pena privativa de liberdade em duas restritivas de direito, consistentes em
(a) prestação de serviços à comunidade
e
(b) interdição temporária de direitos,
a serem regulamentadas pelo juízo da execução.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso defensivo para redimensionar a pena definitiva da apelante em
03 (TRÊS) ANOS E 09 (NOVE) MESES DE RECLUSÃO E 375 (TREZENTOS E SETENTA E CINCO) DIAS-MULTA
.

Em sendo este o entendimento desta C. Segunda Câmara Criminal, expeça-se o competente Alvará de Soltura, devendo a apelante ser colocada em liberdade se
"por al"
não estiver presa.

É como voto.