Tribunal: TJES
Processo: 0018818-04.2019.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-07-20

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0018818-04.2019.8.08.0012

APELANTE: GABRIELA BATISTA LIMA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. TRÁFICO DE DROGAS. (ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06).
QUANTIDADE DE DROGAS. ELEMENTO IDÔNEO. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME QUE ESTÃO PREVISTAS NO TIPO PENAL. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. ATENUANTE DA CONFISSÃO.
REDUÇÃO INEXPRESSIVA. NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. VARIEDADE DE DROGAS. OUTROS ELEMENTOS QUE INDICAM TRAFICÂNCIA HABITUAL.

RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.

1. É possível valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida para fixação da pena-base. Precedentes.

2. As consequências indicadas pelo juízo primevo são inerentes ao tipo penal do tráfico de drogas, uma vez que a tutela penal visa a mitigar os efeitos deletérios da mercancia. Deve a referida vetorial, portanto, ser decotada.

3. O C. Superior Tribunal de Justiça sugere a fração de 1/6 (um sexto) para a 2ª fase da dosimetria da pena como forma de parâmetro da proporcionalidade, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, sendo justificável a diminuição em patamar inferior ou superior somente quando haja fundamentação idônea para tanto, o que não ocorreu no caso em apreço.

4. A variedade de drogas apreendidas é elemento distinto do vetor quantidade/natureza, razão pela qual não há que se falar em bis in idem, uma vez que a diversidade de entorpecentes encontrados indica uma maior expertise do agente na mercancia e, consequentemente, demonstra uma maior inserção no mundo do crime, indicando a dedicação a atividades criminosas. Ademais, a ré foi encontrada em local conhecido por intenso tráfico de drogas, não podendo ser ignorado o fato de que foi encontrada com R$ 197,00 (cento e noventa e sete) reais em notas fracionadas, circunstância que indica a habitualidade da conduta.

5. Recurso conhecido e, no mérito, parcialmente provido para reduzir a pena da ré para 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0018818-04.2019.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GABRIELA BATISTA LIMA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):HELIMAR PINTO

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0018818-04.2019.8.08.0012

APELANTE: GABRIELA BATISTA LIMA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. TRÁFICO DE DROGAS. (ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06).
QUANTIDADE DE DROGAS. ELEMENTO IDÔNEO. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME QUE ESTÃO PREVISTAS NO TIPO PENAL. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. ATENUANTE DA CONFISSÃO.
REDUÇÃO INEXPRESSIVA. NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. VARIEDADE DE DROGAS. OUTROS ELEMENTOS QUE INDICAM TRAFICÂNCIA HABITUAL.

RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.

1. É possível valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida para fixação da pena-base. Precedentes.

2. As consequências indicadas pelo juízo primevo são inerentes ao tipo penal do tráfico de drogas, uma vez que a tutela penal visa a mitigar os efeitos deletérios da mercancia. Deve a referida vetorial, portanto, ser decotada.

3. O C. Superior Tribunal de Justiça sugere a fração de 1/6 (um sexto) para a 2ª fase da dosimetria da pena como forma de parâmetro da proporcionalidade, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, sendo justificável a diminuição em patamar inferior ou superior somente quando haja fundamentação idônea para tanto, o que não ocorreu no caso em apreço.

4. A variedade de drogas apreendidas é elemento distinto do vetor quantidade/natureza, razão pela qual não há que se falar em bis in idem, uma vez que a diversidade de entorpecentes encontrados indica uma maior expertise do agente na mercancia e, consequentemente, demonstra uma maior inserção no mundo do crime, indicando a dedicação a atividades criminosas. Ademais, a ré foi encontrada em local conhecido por intenso tráfico de drogas, não podendo ser ignorado o fato de que foi encontrada com R$ 197,00 (cento e noventa e sete) reais em notas fracionadas, circunstância que indica a habitualidade da conduta.

5. Recurso conhecido e, no mérito, parcialmente provido para reduzir a pena da ré para 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0018818-04.2019.8.08.0012

APELANTE: GABRIELA BATISTA LIMA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de
Apelação Criminal
interposto por
GABRIELA BATISTA LIMA
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal de Cariacica/ES (Id. 4356019, pp. 323/330), por meio da qual fora condenada pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 255 (duzentos e cinquenta e cinco) dias-multa.

Razões recursais da Defesa, pp. 373/396, em que requer a fixação da pena-base no mínimo legal, uma vez que os fundamentos utilizados pelo juízo primevo estão inseridos no tipo penal. Pugna, ainda, pela aplicação de uma maior fração redutora para a atenuante da confissão, bem como para a minorante do tráfico privilegiado.

O Ministério Público, assim como a d. Procuradoria de Justiça, requereram o provimento parcial do recurso.

Emerge da Denúncia que, no dia 21 de novembro de 2019, por volta das 19:48, Policiais Militares realizavam patrulhamento preventivo pela Rua Cinco, no Bairro Nova Rosa da Penha, em Cariacica, quando avistaram a ré em atitude suspeita, saindo de uma residência com uma sacola nas mãos, ocasião em que esta, percebendo a aproximação da guarnição, dispensou o material que portava na varanda da mencionada casa.

Realizada a abordagem, os policiais encontraram no interior da sacola 49 (quarenta e nove) pinos de cocaína, 24 (vinte e quatro) buchas de maconha e 04 (quatro) pedras de crack, todas devidamente embaladas e preparadas para comercialização, além da quantia de R$ 197,00 (cento e noventa e sete reais).

Ato contínuo, em buscas no interior da referida residência, os agentes de polícia encontraram 28 (vinte e oito) pinos de cocaína embalados, idênticos aos que estavam no interior da sacola.

Apurados os fatos e realizada a instrução criminal, a ré foi condenada pela prática do delito de tráfico de drogas (artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006).

Esclarecido o contexto do caso, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Na hipótese vertente,
a
apelante não se insurge contra a condenação em si
, que está devidamente alicerçada no Boletim Unificado (pp. 17/23), no Auto de Apreensão (p. 43), no Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (p. 47), no Laudo da Seção de Laboratório de Química Forense (pp. 302/303), bem como na confissão da ré e no depoimento dos policiais militares que promoveram o flagrante.

Com efeito, o apelante pugna pelo redimensionamento da pena-base para o mínimo legal sob o argumento de que a fundamentação apresentada para exasperar a pena-base foi inidônea.

Destarte, tem-se que a pena-base do apelante foi exasperada em um ano com base na seguinte fundamentação:

Tenho que a culpabilidade da acusada mostrou-se evidente, sendo o grau de reprovação de sua conduta comum ao tipo, ressaltando que a droga apreendida ao ser colocada no comércio acarreta sérias consequências para a sociedade; Os antecedentes da acusada são imaculados; A conduta social da acusada, que abrange o comportamento do réu em grupo, não pode ser aferida em razão de ausência de elementos para tanto; a personalidade do agente, não pode ser aferida em razão da ausência de elementos técnicos que possibilite este julgador a fazer a análise, eis que necessita de uma avaliação mais detida e apropriada de toda a vida da acusada, a começar pela infância; Os motivos do crime não restaram apurados;
Circunstâncias do crime, graves diante da quantidade de drogas apreendidas
; O comportamento da vítima em nada contribuiu para a ação delitiva, vez que neste caso a vítima é toda a sociedade;
As consequências extrapenais são graves,
pois o tráfico de droga tem se constituído no flagelo da sociedade, trazendo enormes prejuízos para a vida social, econômica e familiar dos usuários. Ademais, é público e notório que a atividade de tráfico de drogas tem funcionado como motivador para a prática de outros delitos, tais como homicídios, ameaças, lavagem de dinheiro, corrupção de menores e de autoridades; A situação econômica da acusada : aparenta não ser boa tendo em vista ser patrocinado pela Defensoria Pública.

Destarte, é importante consignar que a Terceira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida nos autos do HC n. 725.534/SP, julgado em 27/4/2022, DJe 01/6/2022, reafirmou seu posicionamento anterior, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, do Supremo Tribunal Federal,
sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base
quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase do cálculo da pena, configurando
bis in idem
.

Nesse diapasão, é válida a fundamentação utilizada pelo juízo primevo para recrudescer a pena-base com fundamento nas circunstâncias do crime.

Por outro lado, as consequências indicadas são inerentes ao tipo penal do tráfico de drogas, uma vez que a tutela penal visa a mitigar os efeitos deletérios da mercancia. Deve a referida vetorial, portanto, ser decotada.

Desse modo,
“
É imperiosa a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, afastar uma circunstância judicial negativa
do art. 59 do CP reconhecida no édito condenatório”
(EDv nos EREsp 1826799/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Rel. p/ Acórdão Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/09/2021, DJe 08/10/2021).

Assim, diante do afastamento de uma vetorial do artigo 59, do Código Penal, mas mantida uma delas (circunstâncias), reduzo a pena-base, proporcionalmente, para 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 510 (quinhentos e dez) dias-multa.

Na segunda fase, o juízo primevo, reconhecendo a atenuante da confissão, reduziu a pena-base em seis meses.

Nada obstante, o C. Superior Tribunal de Justiça sugere a fração de 1/6 (um sexto) para a 2ª fase da dosimetria da pena como forma de parâmetro da proporcionalidade, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário,
sendo justificável a diminuição em patamar inferior ou superior
somente quando haja
fundamentação idônea para tanto, o que não ocorreu no caso em apreço
.

Na hipótese vertente, considerando a pena-base aplicada pelo juízo de origem, a redução promovida foi menor que o critério acima pontuado, não havendo explicitação das razões para tal opção.

Diante do exposto, mas tendo como parâmetro a Súmula 231, do STJ, precedente cuja vinculação é obrigatória, fixo a pena intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase dosimétrica, reconhecendo a benesse do tráfico privilegiado, o juízo a quo aplicou a fração de 1⁄2 (metade), justificando a modulação com base na variedade de entorpecentes encontrados.

Destarte, a variedade de drogas apreendidas é elemento distinto do vetor quantidade/natureza, razão pela qual não há que se falar em bis in idem, uma vez que a diversidade de entorpecentes encontrados indica uma maior expertise do agente na mercancia e, consequentemente, demonstra uma maior inserção no mundo do crime, indicando a dedicação a atividades criminosas. Ademais, a ré foi encontrada em local conhecido por intenso tráfico de drogas, não podendo ser ignorado o fato de que foi encontrada com R$ 197,00 (cento e noventa e sete) reais em notas fracionadas, circunstância que indica a habitualidade da conduta.

Desse modo, diante da necessidade de readequação da pena, mas mantendo a aplicação da fração de 1⁄2 referente à causa de diminuição constante do artigo 33, § 4º, do Código Penal,
fixo a pena definitiva da apelante em
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa
, em regime inicial aberto, substituída a pena corpórea por duas restritivas de direitos, ante o preenchimento dos requisitos do artigo 44, do CP.

Arrimado nas considerações ora tecidas,

DOU PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso
para reduzir a pena
da apelante
para
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)