Tribunal: TJES
Processo: 0001945-41.2017.8.08.0062
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-07-28

Ementa:
EMENTA:

APELAÇ
ÕES
CRIMINA
IS
.
PRELIMINAR DE NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEITADA. MÉRITO.
TRÁFICO DE DROGAS.
ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS.
PENA-BASE. EXASPERAÇÃO JUSTIFICADA.
VETOR
ES ANTECEDENTES E
CIRCUNSTÂNCIA
S
NEGATIVO
S
.
BALIZA
CONDUTA SOCIAL. INDEVIDAMENTE DESFAVORÁVEL. MANUTENÇÃO DA PENA-BASE. PREPONDERÂNCIA DO ART. 42, DA LEI Nº 11.343/06.
M
INORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
DES
CABIMENTO
.
REINCIDÊNCIA. CAUSA DE AUMENTO DE PENA POR ENVOLVIMENTO DE MENOR DE IDADE.
INCIDÊNCIA
.
EFETIVA PARTICIPAÇÃO DO ADOLESCENTE NA TRAFICÂNCIA. NOVA DETRAÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA DO
JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL.

RECURSO
S

DES
PROVIDO
S
.

1. Preliminar de nulidade por cerceamento de defesa. O Magistrado, como destinatário da prova, pode indeferir as diligências pleiteadas pela defesa, quando considerá-las impertinentes ou desnecessárias, entre elas a realização de acareação, uma vez que as testemunhas foram ouvidas em Juízo, oportunidade em que o advogado poderia formular perguntas sobre os fatos, o que afasta a alegação de nulidade por cerceamento de defesa. Preliminar rejeitada.

2. Inviável o acolhimento do pedido de absolvição, por insuficiência de provas, já que a materialidade restou comprovada pelo auto de apreensão, laudo preliminar de constatação e laudo toxicológico definitivo, sendo certo que a autoria também foi demonstrada, pelos depoimentos dos policiais militares, relatando como ocorreu a apreensão das drogas e prisão dos apelante.

3. Não prospera o pedido de fixação da pena-base, no mínimo legal, pois os vetores “antecedentes” e “circunstâncias do crime” são negativos, já que o acusado LEANDRO é multirreincidente e a natureza e quantidade das drogas apreendida justificam a exasperação.

4. Embora a baliza “conduta social” não seja desfavorável, a pena-base estabelecida deve ser mantida, já que razoável e proporcional, sobretudo em vista da preponderância do art. 42, da Lei nº 11.343/06, sobre as circunstâncias previstas no art. 59, do CP. Precedente.

5. Inviável o reconhecimento do benefício do tráfico privilegiado ao réu GABRIEL, pois é reincidente específico, o que obsta a sua concessão. Precedente.

6. Correta a aplicação da causa de aumento de pena, por envolvimento de menor de idade (art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06), uma vez que o adolescente efetivamente participada da traficância, tanto é que portava 27 (vinte e sete) pedras de crack em seu bolso, em coluio com os demais denunciados.

7. Compete ao Juízo da Execução Penal apreciar o pedido de nova detração penal formulado pelo réu GABRIEL. Precedente.

8. Recursos desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001945-41.2017.8.08.0062
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LEANDRO LOUZADA SILVA e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

EMENTA:

APELAÇ
ÕES
CRIMINA
IS
.
PRELIMINAR DE NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEITADA. MÉRITO.
TRÁFICO DE DROGAS.
ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS.
PENA-BASE. EXASPERAÇÃO JUSTIFICADA.
VETOR
ES ANTECEDENTES E
CIRCUNSTÂNCIA
S
NEGATIVO
S
.
BALIZA
CONDUTA SOCIAL. INDEVIDAMENTE DESFAVORÁVEL. MANUTENÇÃO DA PENA-BASE. PREPONDERÂNCIA DO ART. 42, DA LEI Nº 11.343/06.
M
INORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
DES
CABIMENTO
.
REINCIDÊNCIA. CAUSA DE AUMENTO DE PENA POR ENVOLVIMENTO DE MENOR DE IDADE.
INCIDÊNCIA
.
EFETIVA PARTICIPAÇÃO DO ADOLESCENTE NA TRAFICÂNCIA. NOVA DETRAÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA DO
JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL.

RECURSO
S

DES
PROVIDO
S
.

1. Preliminar de nulidade por cerceamento de defesa. O Magistrado, como destinatário da prova, pode indeferir as diligências pleiteadas pela defesa, quando considerá-las impertinentes ou desnecessárias, entre elas a realização de acareação, uma vez que as testemunhas foram ouvidas em Juízo, oportunidade em que o advogado poderia formular perguntas sobre os fatos, o que afasta a alegação de nulidade por cerceamento de defesa. Preliminar rejeitada.

2. Inviável o acolhimento do pedido de absolvição, por insuficiência de provas, já que a materialidade restou comprovada pelo auto de apreensão, laudo preliminar de constatação e laudo toxicológico definitivo, sendo certo que a autoria também foi demonstrada, pelos depoimentos dos policiais militares, relatando como ocorreu a apreensão das drogas e prisão dos apelante.

3. Não prospera o pedido de fixação da pena-base, no mínimo legal, pois os vetores “antecedentes” e “circunstâncias do crime” são negativos, já que o acusado LEANDRO é multirreincidente e a natureza e quantidade das drogas apreendida justificam a exasperação.

4. Embora a baliza “conduta social” não seja desfavorável, a pena-base estabelecida deve ser mantida, já que razoável e proporcional, sobretudo em vista da preponderância do art. 42, da Lei nº 11.343/06, sobre as circunstâncias previstas no art. 59, do CP. Precedente.

5. Inviável o reconhecimento do benefício do tráfico privilegiado ao réu GABRIEL, pois é reincidente específico, o que obsta a sua concessão. Precedente.

6. Correta a aplicação da causa de aumento de pena, por envolvimento de menor de idade (art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06), uma vez que o adolescente efetivamente participada da traficância, tanto é que portava 27 (vinte e sete) pedras de crack em seu bolso, em coluio com os demais denunciados.

7. Compete ao Juízo da Execução Penal apreciar o pedido de nova detração penal formulado pelo réu GABRIEL. Precedente.

8. Recursos desprovidos.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, rejeitar a preliminar arguida e, no mérito, negar provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0001945-41.2017.8.08.0062
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LEANDRO LOUZADA SILVA, GABRIEL SANTOS BENEVIDES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: EDUARDO AUGUSTO VIANA MARQUES - ES14889
Advogados do(a) APELANTE: JIAN BENITO SCHUNK VICENTE - ES14380-A, SEBASTIAO MATTOS MOZINE - ES29030

V O T O

(PRELIMINAR DE
NULIDADE- CERCEAMENTO DE DEFESA
)

Alega a defesa do réu
GABRIEL
SANTOS BENEVIDES
,
preliminarmente, a ocorrência de cerceamento de defesa, uma vez que, não foi realizada a acareação entre a testemunha policial RUYMAR NOGUEIRA NETO e a testemunha indicada pela defesa JACINEIA ALVES SIMÕES, em razão de divergência entre os depoimentos (mídia fls. 93).

Todavia, tenho que o Magistrado, como destinatário da prova, pode indeferir as diligências pleiteadas pela defesa, quando considerá-las impertinentes ou desnecessárias, entre elas, a realização de acareação, conforme entendimento sedimentado do STJ, quando do julgamento do Agravo Regimental no HC nº 693.562/RN, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.

No caso, o Magistrado justificou a desnecessidade da realização da prova, já que as testemunhas foram ouvidas em Juízo, oportunidade em que o advogado poderia formular perguntas sobre os fatos, o que afasta a alegação de nulidade por cerceamento de defesa.

Deste modo,
REJEITO
a preliminar.

É como voto.

V O T O

(MÉRITO)

Superada a matéria preliminar,

passo a análise do mérito dos recursos de Apelação Criminal, interpostos por
LEANDRO LOUZADA SILVA

e
GABRIEL SANTOS BENEVIDES
, face as irresignações com a r. sentença (id 3239040 - fls. 385/394-verso), proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara de Piúma-ES, que os condenou pelo crime de tráfico de drogas, com a causa de aumento de pena por envolvimento de menor de idade (art. 33 c/c art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06), o primeiro às penas de 05 (cinco), 01 (um) mês e 02 (dois) dias de reclusão, em regime semiaberto, após detração penal e 930 (novecentos e trinta) dias-multa, e o segundo às penas de 03 (três) anos, 08 (oito) meses e 10 (dez) dais de reclusão, em regime semiaberto, após detração penal, e 800 (oitocentos) dias-multa.

A defesa de
LEANDRO LOUZADA SILVA

(id 3239040 - fls. 404/414)
,
pretende a sua absolvição por ausência de provas, e subsidiariamente, a reanálise das circunstâncias do art. 59, do CP, pois foram indevidamente valoradas, devendo a pena-base ser fixada no mínimo legal, procedendo-se, ainda, com o afastamento da causa de aumento de pena, por envolvimento de menor de idade (art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06).

Por sua vez, o recorrente
GABRIEL SANTOS BENEVIDES
(id 3353795), requer a sua absolvição por insuficiência probatória, e de forma subsidiária, o afastamento da majorante, por envolvimento de menor de idade, com o reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), procedendo-se com nova detração da pena.

Quanto aos fatos, narra a denúncia que, no dia 03 de junho de 2017, no bairro Céu Azul, em Piúma-ES, os policiais militares, em patrulhamento tático, observaram dois indivíduos, momento em que realizaram a abordagem e constataram que o menor A.S.B.J. portava 27 (vinte e sete) pedras de crack e o corréu Diego Souza da Silva, guardava a quantia de R$ 100,00 (cem reais).

Discorre ainda que, após referida abordagem, os policiais se deslocaram até a residência de Diego, onde encontraram em frente a casa o acusado GABRIEL SANTOS BENEVIDES, que trazia consigo 43 (quarenta e três) pedras de crack, prontas para o comércio. Em seguida, perceberam que a porta da residência estava entreaberta, e que duas pessoas estavam em seu interior, oportunidade em que as chamaram, tendo o réu LEANDRO LOUZADA SILVA atendido a solicitação dos policiais e, após buscas pessoais, constatou-se que o mesmo trazia em seu bolso uma bucha de maconha.

Por fim, descreve a peça acusatória que, após efetuarem buscas na residência, os policiais localizaram, dentro de uma bolsa com roupas do denunciado LEANDRO, a quantidade de 49 (quarenta e nove) buchas de maconha, prontas para o comércio.

Em relação aos pedidos absolutórios, formulados por ambos os réus, verifico que a materialidade delitiva do crime de tráfico de drogas, restou comprovada pelo termo de apreensão (IP apenso – fls. 67), laudo preliminar de constatação de natureza e quantidade de drogas (IP apenso - fls. 68) e laudo toxicológico definitivo (fls. 67/67-verso).

No que tange à autoria, restou sobejamente comprovada, nos depoimentos dos policiais militares prestados em Juízo.

A testemunha policial GABRIELA HORTA ZUQUI (mídia fls. 82) confirmou que, na abordagem, foi encontrado com o acusado GABRIEL a quantidade de 43 (quarenta e três) pedras de crack no bolso de sua bermuda e que as drogas, em seu formato e embalo, eram idênticas aos entorpecentes apreendidos com o menor A.S.B.J.

Sobre o corréu LEANDRO, a testemunha policial RUYMAR NOGUEIRA NETO (mídia fls. 93) relatou que as drogas apreendidas (49 buchas de maconha), dentro da residência, estavam na mochila com os pertences do acusado.

Destaco que referida testemunha policial, também relatou que a casa, onde se encontravam os apelantes, e que pertencia ao corréu Diego, era utilizada para o tráfico de drogas.

Destarte, a versão dos militares não pode ser desprezada, eis que coerente com a prova contida nos autos, sendo certo que a simples negativa de autoria, por parte dos acusados, não é suficiente para desmerecer os convincentes e harmônicos depoimentos colhidos. Nesse sentido, já decidiu o STJ:

“(...) 1.
O depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
(...)” (grifo nosso)

(AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.215.865/SC,
relator Ministro Ribeiro Dantas
, Quinta Turma,
julgado em 14/3/2023
, DJe de 17/3/2023.)

Indo adiante, a defesa do acusado LEANDRO pretende a reanálise das circunstâncias do art. 59, do CP, pois foram indevidamente valoradas, devendo a pena-base ser fixada no mínimo legal.

Quanto ao ponto, percebo que o Magistrado desvalorou três vetores previstos no art. 59, do CP, quais sejam: “antecedentes”, “conduta social” e “circunstâncias do crime”.

Em relação ao vetor “antecedentes”, vislumbro que o acusado é multirreincidente (processos nº 0001865-93.2014.8.08.0026 e 0001033-41.2016.8.08.0042), sendo possível a utilização de uma das condenações, para proceder com sua negativação.

A baliza “conduta social” foi reconhecida como desfavorável, porque o réu não possuía trabalho lícito, no entanto, o fundamento utilizado não se revela hígido, uma vez que a ausência de trabalho lícito, por si só, não justifica a sua valoração negativa, como já decidido pelo STJ, no Agravo Regimental no HC n. 463.100/PA, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26/5/2020, DJe de 3/6/2020.

A vetorial “circunstâncias do crime” foi corretamente negativada, em razão da natureza e a quantidade da droga, sendo relevante a apreensão de 49 (quarenta e nove) buchas de maconha, na mochila do acusado.

Neste ínterim, embora a baliza “conduta social” tenha sido indevidamente valorada como negativa, tenho que pena-base, estabelecida em 08 (oito) anos de reclusão, deve ser mantida, já que razoável e proporcional, sobretudo em vista da preponderância do art. 42, da Lei nº 11.343/06, sobre as circunstâncias previstas no art. 59, do CP, tendo em vista a diversidade e quantidade de drogas apreendidas (70 pedras de crack e 50 buchas de maconha).

Sobre o tema, cito precedente desta Câmara Criminal:

(...) 5.
A despeito da invalidade da fundamentação das circunstâncias judiciais, o Superior Tribunal de Justiça entende viável a revisão dos fundamentos apresentados na dosimetria da pena pelo Juízo a quo, ainda que em sede de recurso exclusivo da defesa, razão pela qual merece valoração negativa a quantidade e nocividade das drogas apreendidas, conforme disposto no art. 42 da Lei nº 11.343/06. Necessário proceder ao decote da culpabilidade, personalidade, motivos e circunstâncias do crime, em razão da fundamentação inidônea e genérica, sendo medida que se impõe, contudo, a manutenção da pena-base por ser proporcional e adequada
. (grifo nosso) (...)”

(TJES, Classe: Apelação Criminal, 035200094353,
Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL,
Data de Julgamento: 04/05/2022
, Data da Publicação no Diário: 19/05/2022

Por sua vez, o acusado GABRIEL pugna pela aplicação da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), no entanto, verifico que o réu é reincidente específico (fls. 97), o que obsta a concessão do benefício, conforme pacífico entendimento do STJ (AgRg no HC n. 810.380/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 2/6/2023).

Por fim, os apelantes pugnam pelo decote da causa de aumento de pena, por envolvimento de menor de idade (art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06), contudo, reputo como adequada a sua aplicação, uma vez que o adolescente A.S.B.J. efetivamente participada da traficância, tanto é que portava 27 (vinte e sete) pedras de crack em seu bolso, em coluio com os demais denunciados.

Destaco ainda, que para sua configuração, não se faz necessária a efetiva corrupção do menor, por se tratar de crime de natureza formal, bastando a comprovação de sua participação, como restou decidido por este Tribunal de Justiça:

“(...) 3.
A jurisprudência, tanto no caso do crime de corrupção de menores quanto para a configuração da causa de aumento da Lei de Drogas, não exige prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito de natureza formal. No presente caso, restou comprovado o envolvimento do adolescente na prática delitiva
. (grifo nosso) (...)”

(TJES, Classe: Apelação Criminal, 014190041278, Relator: SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 15/12/2021, Data da Publicação no Diário: 20/01/2022)

Por fim, em relação ao pedido de realização de nova detração penal, formulado pelo recorrente GABRIEL, o STJ possui entendimento de que compete ao Juízo da Execução Penal a sua análise, conforme o entendimento adotado pelo STJ no Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 2.123.492/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 28/10/2022.

Com estas considerações, na mesma linha do parecer da Procuradoria de Justiça (id. 4241056),
NEGO PROVIMENTO
aos recursos.

É como voto.

Dou a matéria como prequestionada.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto proferido pelo E. Desembargador Relator.