Tribunal: TJES
Processo: 0009297-05.2015.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2023-10-24

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA QUE PRORROGA A ENTREGA DA OBRA POR 180 DIAS ÚTEIS. CARACTERIZAÇÃO DE ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL SUPERIOR A QUATRO ANOS. DANOS MATERIAIS E MORAIS DEVIDOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1)
Consoante jurisprudência do STJ, “deve ser reputada razoável a cláusula [de tolerância] que prevê no máximo o lapso de 180 (cento e oitenta) dias de prorrogação, visto que, por analogia, é o prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2º, da Lei nº 4.591/1964 e 12 da Lei nº 4.864/1965) e é o prazo máximo para que o fornecedor sane vício do produto (art. 18, § 2º, do CDC).”. (REsp 1582318/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 21/09/2017).

2)
Estando o imóvel previsto para ser entregue até outubro de 2013, já contabilizado o prazo de tolerância, é devida a indenização por danos materiais na hipótese em que a obra não tenha sido concluída até novembro de 2017.

3)
Embora o mero atraso na entrega do imóvel seja caracterizado, como regra, como mero aborrecimento, a demora na conclusão da obra por mais de quatro anos enseja danos morais.

4)
Deve ser reconhecida a sucumbência parcial quando a parte autora, dos cinco pedidos formulados na inicial, seja sucumbente em relação a dois, justificando a distribuição dos ônus processuais proporcionalmente.

5
)
Recurso
parcialmente
provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0009297-05.2015.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: D ANGELO CONSTRUTORA EIRELI e outros

APELADO: SELMA ALVES

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA QUE PRORROGA A ENTREGA DA OBRA POR 180 DIAS ÚTEIS. CARACTERIZAÇÃO DE ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL SUPERIOR A QUATRO ANOS. DANOS MATERIAIS E MORAIS DEVIDOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1)
Consoante jurisprudência do STJ, “deve ser reputada razoável a cláusula [de tolerância] que prevê no máximo o lapso de 180 (cento e oitenta) dias de prorrogação, visto que, por analogia, é o prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2º, da Lei nº 4.591/1964 e 12 da Lei nº 4.864/1965) e é o prazo máximo para que o fornecedor sane vício do produto (art. 18, § 2º, do CDC).”. (REsp 1582318/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 21/09/2017).

2)
Estando o imóvel previsto para ser entregue até outubro de 2013, já contabilizado o prazo de tolerância, é devida a indenização por danos materiais na hipótese em que a obra não tenha sido concluída até novembro de 2017.

3)
Embora o mero atraso na entrega do imóvel seja caracterizado, como regra, como mero aborrecimento, a demora na conclusão da obra por mais de quatro anos enseja danos morais.

4)
Deve ser reconhecida a sucumbência parcial quando a parte autora, dos cinco pedidos formulados na inicial, seja sucumbente em relação a dois, justificando a distribuição dos ônus processuais proporcionalmente.

5
)
Recurso
parcialmente
provido
.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, dar parcial provimento ao apelo.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Cinge-se a controvérsia em verificar se houve atraso na entrega do imóvel para fins de condenação em indenização por danos materiais e morais.

Ao que se depreende, o Contrato Particular de Promessa de Compra e Venda (fls. 44/53-vº), firmado em 2012, estabelecera o prazo de
abril de 2013
como data prevista para conclusão da obra (cláusula VI), com a possibilidade de prorrogação por
180 dias
.

A respeito da cláusula de tolerância nos contratos de promessa de compra e venda, a jurisprudência do STJ se consolidou no sentido de que “
deve ser reputada razoável a cláusula que prevê
no máximo o lapso de 180 (cento e oitenta) dias de prorrogação
, visto que, por analogia, é o prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2º, da Lei nº 4.591/1964 e 12 da Lei nº 4.864/1965) e é o prazo máximo para que o fornecedor sane vício do produto (art. 18, § 2º, do CDC).”.
(REsp 1582318/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 21/09/2017).

Nada obstante, há muito o Tribunal da Cidadania também consolidou o entendimento de que a contagem do aludido prazo
não deve ser feita em dias úteis
, senão em
dias corridos
, é de se conferir:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. PRAZO DE TOLERÂNCIA FIXADO EM DIAS ÚTEIS. VALIDADE. LIMITE DE 180 DIAS CORRIDOS. JULGADO ESPECÍFICO DESTA CORTE SUPERIOR. LUCROS CESSANTES. DANO MATERIAL PRESUMIDO. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR. "JUROS NO PÉ". INCIDÊNCIA DURANTE O ATRASO DA OBRA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DA QUESTÃO FEDERAL CONTROVERTIDA. ÓBICE DA SÚMULA 284/STF. 1.
Controvérsia acerca da validade da estipulação de prazo de tolerância em dias úteis na venda de unidade autônoma em incorporação imobiliária.
2. Fluência dos prazos em dias corridos no âmbito do direito material, conforme regra geral prevista no art. 132 do Código Civil. 3. Possibilidade, contudo, de as partes convencionarem regras diversas de contagem de prazos. 4.
Validade da estipulação de prazo de tolerância em dias úteis em promessa de compra e venda de unidade autônoma em incorporação imobiliária. 5. Limitação, contudo, do prazo ao equivalente a 180 dias corridos, por analogia ao prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2o, da Lei 4.591/1964 e 12 da Lei 4.864/1965). Julgado específico desta Turma
. 6. Presunção de ocorrência de lucros cessantes em virtude do atraso na entrega da obra, dispensando-se prova de prejuízo. Precedentes. 7. Ausência de indicação da questão federal controvertida, no que tange à alegação de validade da cobrança de "juros no pé" durante o período de atraso da obra. Óbice da Súmula 284/STF. 8. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. (REsp 1727939/DF, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/09/2018, DJe 17/09/2018).

Na hipótese, tendo em vista o prazo de abril de 2013 e a tolerância de 180 dias,
a data limite para entrega da unidade imobiliária
era o
mês de outubro de 2013
.

Entretanto, verifica-se que até a data da disponibilização da sentença (
07
/
11/2017
), a unidade ainda não havia sido entregue ao promitente comprador
.

Nesse cenário, os danos materiais oriundos do retardo da obra são devidos ao apelado no período de apuração do atraso, como subsegue:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ATRASO NA ENTREGA DE OBRA. INADIMPLEMENTO DA VENDEDORA. AFASTAMENTO. REEXAME DO CONTRATO E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ. LUCROS CESSANTES. MORA DA EMPRESA. TERMO FINAL. HABITE-SE. NECESSIDADE DE ANÁLISE DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ. LUCROS CESSANTES. PRESUNÇÃO DOS PREJUÍZOS. MARCO FINAL DA INDENIZAÇÃO. DISPONIBILIZAÇÃO DAS CHAVES. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA N. 83/STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. O recurso especial não comporta exame de questões que impliquem análise de cláusulas contratuais e revolvimento do contexto fático-probatório dos autos (Súmulas n. 5 e 7 do STJ). 2. No caso, a Corte de origem assentou que existiu mora da agravante na entrega das chaves, e não inadimplemento dos recorridos quanto ao pagamento do saldo devedor. Para rever tal entendimento, seria imprescindível nova análise da matéria fática, inviável em recurso especial. 3. Pelos mesmos motivos, não há como averiguar em recurso especial se, no caso concreto, as obrigações contratuais da empresa cessariam com a expedição do habite-se, e não no momento da entrega das chaves. 4. De acordo com a jurisprudência do STJ,
"há presunção de prejuízo ao adquirente, em virtude da privação do uso do imóvel a partir da data contratualmente prevista para a entrega das chaves, sendo devida a condenação da empresa ao pagamento de indenização por lucros cessantes até à data da disponibilização das chaves"
( AgInt no REsp n. 1.792.742/SP, Relator Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/8/2019, DJe 30/8/2019), o que foi observado pela Corte local. 5. Inadmissível o recurso especial quando o entendimento adotado pelo Tribunal de origem coincide com a jurisprudência do STJ (Súmula n. 83/STJ). 6.
Descabe cogitar de arbitramento de lucros cessantes até a data do habite-se, pois a jurisprudência da Segunda Seção do STJ, firmada na sistemática dos recursos repetitivos, é de que o atraso injustificado na entrega do imóvel faz surgir o dever da vendedora de pagar aluguel mensal aos compradores, a título de lucros cessantes, "com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma
" (REsp n. 1.729.593/SP, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/9/2019, DJe 27/9/2019), entendimento aplicado pelo Tribunal a quo. Caso de aplicação da Súmula n. 83/STJ. 7. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no AREsp: 2054980 MG 2022/0013113-8, Data de Julgamento: 23/05/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/05/2022)

Não é outro o entendimento desta Corte de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. ATRASO NA ENTREGA DE OBRA. FORTUITO INTERNO. LUCROS CESSANTES. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I.
É firme a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça no sentido de descumprido o prazo para entrega do imóvel é cabível lucros cessantes pois há presunção de prejuízo promitente-comprador. Precedentes do STJ.
II. Examinado o material probatório colacionado aos autos, nota-se que os autores/agravantes já quitaram com as suas obrigações contratuais, a teor da Declaração de Quitação de Fração Ideal de Imóvel em Condomínio expedida pela ORION ENGENHARIA LTDA., em que pesem as sucessivas prorrogações unilaterais do prazo de finalização e entrega da obra pela ré/agravada, ao arrepio da transação firmada com o adquirentes, decorrentes de fortuitos internos. III. Diante disso, faz-se necessário o deferimento da tutela provisória vindicada na origem, determinando o pagamento, pela ré/agravada, a título de aluguel, do equivalente a 0,5% (meio por cento) do valor pago pela respectiva unidade autônoma, a saber, R$ 338.410,89 (trezentos e trinta e oito mil, quatrocentos e dez reais e oitenta e nove centavos), já atualizado, resultando, portanto, em R$ 1.692,05 (mil, seiscentos e noventa e dois reais e cinco centavos) devidos, mensalmente, em favor dos autores/agravantes. IV. Recurso conhecido e provido.( Agravo de Instrumento nº 0002047-76.2019.8.08.0035, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data do Julgamento: 21/05/2019)

Em relação à pretensão indenizatória por danos morais, a jurisprudência é pacífica no sentido de que o mero atraso na entrega de imóvel não é suficiente a ensejar lesão extrapatrimonial, sendo imperativa a demonstração de situação excepcional,
in verbis
:

[...] 4.
O atraso na entrega de unidade imobiliária na data estipulada não causa, por si só, danos morais ao promitente-comprador.
5. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (REsp 1642314/SE, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 22/03/2017)

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C DANOS MATERIAIS E MORAIS PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA CONCEDIDA AOS AUTORES ÔNUS PROBATÓRIO TRANSFERIDO AO IMPUGNANTE ILEGITIMIDADE PASSIVA DE UM DOS AUTORES AFASTADA TEORIA DA ASSERÇÃO MÉRITO RECURSAL PROPRIAMENTE DITO: PROVA PERICIAL REQUERIMENTO EM SEDE RECURSAL IMPOSSIBILIDADE INSTRUÇÃO SUFICIENTE IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DE COMISSÃO DE CORRETAGEM RESCISÃO POR CULPA DA VENDEDORA DEVOLUÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
5. O atraso na entrega do imóvel é fato que, de regra, caracteriza mero aborrecimento e, por isso, impõe ao comprador o ônus de comprovar as especificidades que, em seu caso concreto, justificariam a ocorrência excepcional da lesão à sua esfera moral.
6. Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação, 026170030006, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/04/2019, Data da Publicação no Diário: 14/05/2019)

Nada obstante, consoante entendimento deste Sodalício, “
não há como tratar como mero dissabor o ato ilegal da construtora que impediu a imediata fruição do bem imóvel adquirido pelo autor, pelo prazo de 01 (um) ano, já considerando o prazo contratual de prorrogação. O fato demonstra de forma patente uma série de contratempos e perturbações desprovidas de uma razão mínima que se possa dizer comum ao dia a dia de quem cumpre integralmente com suas obrigações
” (TJES, Classe: Apelação Cível, 024130243538, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/05/2022, Data da Publicação no Diário: 10/06/2022).

Logo, na hipótese, considerando o atraso superior a 04 anos,
resta configurada
circunstância excepciona
l
a justificar a ocorrência de lesão à esfera moral, sobretudo porque o atraso na entrega da unidade imobiliária
fora superior a um ano,
não merecendo reparo a sentença nesse ponto
.

Por derradeiro, quanto à distribuição dos ônus sucumbenciais, levando em consideração a sucumbência das recorrentes em 2 dos 5 pedidos formulados, deve ser reconhecida a sucumbência recíproca, razão pela qual ambas as partes devem arcar,
pro rata,
com as custas processuais e honorários advocatícios, na proporção de 40% para as apelantes e 60% para a apelada.

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso
e
a ele
dou parcial
provimento,
apenas

para

reconhecer a sucumbência recíproca,
nos termos acima fixados.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR

Acompanhar o voto de relatoria