Tribunal: TJES
Processo: 5009173-23.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão julgador: LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2023-08-23

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIFAL –
LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 – ANTERIORIDADE ANUAL – INAPLICABILIDADE – LEI QUE NÃO INSTITUIU OU MAJOROU TRIBUTO – RECURSO DESPROVIDO
.

1.
O STF, no bojo do Tema 1093, definiu a tese de que
“a
cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”
.

2.
Por seu turno, o Congresso Nacional editou a Lei Complementar nº 190/2022 veiculando normas gerais sobre a cobrança do DIFAL/ICMS, a fim de regularizar a questão em âmbito nacional.

3.
A LC 190/2022 não repercutiu economicamente na obrigação principal, regulando, na realidade, aspectos relacionados à obrigação acessória. Isto é, a norma não instituiu ou majorou tributo, e tampouco modificou a hipótese de incidência ou a base de cálculo do DIFAL/ICMS, o que significa que sua eficácia se dá a partir do mesmo exercício financeiro em que fora editada.

4.

“O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patri
mônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecada
d
o.
(...) (STF, ADI-MC 7066/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 18/05/2022, DJe 20/05/2022)”.

5.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5009173-23.2022.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MPS DISTRIBUIDORA MERCANTIL LTDA
APELADO: Subsecretário de Estado da Receita Estadual do Espírito Santo e outros
RELATOR(A):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIFAL –
LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 – ANTERIORIDADE ANUAL – INAPLICABILIDADE – LEI QUE NÃO INSTITUIU OU MAJOROU TRIBUTO – RECURSO DESPROVIDO
.

1.
O STF, no bojo do Tema 1093, definiu a tese de que
“a
cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”
.

2.
Por seu turno, o Congresso Nacional editou a Lei Complementar nº 190/2022 veiculando normas gerais sobre a cobrança do DIFAL/ICMS, a fim de regularizar a questão em âmbito nacional.

3.
A LC 190/2022 não repercutiu economicamente na obrigação principal, regulando, na realidade, aspectos relacionados à obrigação acessória. Isto é, a norma não instituiu ou majorou tributo, e tampouco modificou a hipótese de incidência ou a base de cálculo do DIFAL/ICMS, o que significa que sua eficácia se dá a partir do mesmo exercício financeiro em que fora editada.

4.

“O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patri
mônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecada
d
o.
(...) (STF, ADI-MC 7066/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 18/05/2022, DJe 20/05/2022)”.

5.
Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Composição de julgamento: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - LUIZ GUILHERME RISSO - Relator / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5009173-23.2022.8.08.0024

APELANTE: MPS DISTRIBUIDORA MERCANTIL LTDA.

APELAD
O:
ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO

RELATOR: DES. SUBSTITUTO LUIZ GUILHERME RISSO

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
MPS DISTRIBUIDORA MERCANTIL LTDA.
em face da r. sentença de ID 5333872, que, nos autos do
mandado de segurança
impetrado contra ato coator atribuído ao
SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA RECEITA ESTADUAL DO ESPÍRITO SANTO
, denegou a segurança

voltada ao não recolhimento do DIFAL/ICMS durante o período em que não havia sido editada lei estadual com fundamento na Lei Complementar nº 190/2022.

Na oportunidade, o julgador de origem condenou a impetrante ao pagamento de custas processuais.

Em suas razões, alega a parte recorrente, em suma, que apenas deve sujeitar-se ao recolhimento de DIFAL a partir de 01/01/2023, em respeito ao princípio da anterioridade anual.

O
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
apresentou contrarrazões no ID 5333881.

Como se sabe, o E. Supremo Tribunal Federal,
em 24 de fevereiro de 2021
, concluiu o julgamento conjunto de dois processos nos quais se discutia a necessidade de lei complementar para disciplinar, em âmbito nacional, a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL/ICMS) exigida pelos Estados. Referido julgamento teve como objeto a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5.469 e o Recurso Extraordinário (RE) 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1.093).

O Tema 1.093 ficou assim redigido:

A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais.

É certo que no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469, houve a modulação de efeitos para que a decisão, em ambos os mencionados processos, produza efeitos a partir do ano de 2022.

Desta sorte, repito, a fim de evitar insegurança jurídica, restou definido que os efeitos dessa importante decisão somente exsurgem a partir do ano de 2022 – exercício financeiro seguinte à data do julgamento –, tendo a Corte, assim, conferido ao Congresso Nacional a oportunidade de editar lei complementar sobre a questão.

Por seu turno, o Congresso Nacional editou a Lei Complementar nº 190/2022 veiculando normas gerais sobre a cobrança do DIFAL/ICMS, a fim de regularizar a questão em âmbito nacional.

Ocorre que a referida norma estabeleceu, em seu artigo 3º,
in verbis:

Art. 3º. Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

O referido dispositivo da Constituição Federal estabelece o que se segue:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...)

III – cobrar tributos: (...)

b)
no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei
que os instituiu ou aumentou;

c)
antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou
, observado o disposto na alínea b;

Vislumbra-se, portanto, que a própria Lei Complementar previu que a sua produção de efeitos respeitaria o princípio da anterioridade nonagesimal.

Por outro lado, em relação ao princípio da anterioridade, entendo que não há como alterar a conclusão tecida pelo julgador de origem no bojo da sentença recorrida.

O E. STF ao julgar a medida cautelar nas ADIs nºs 7.066, 7.070, 7.078, sob relatoria do Min. Alexandre de Moraes, indeferiu o pedido voltado ao início da cobrança do DIFAL/ICMS somente no exercício financeiro de 2023.

Naquela oportunidade, entendeu-se que a conclusão do julgamento objeto do Tema 1.093 não é suficiente para impor o princípio da anterioridade, afinal, “
o
fato de a matéria ter natureza tributária não exige, por esse motivo isoladamente, que às regras da anterioridade seja submetida
”.

Foi destacado, ainda, que a LC 190/2022 não repercutiu economicamente na obrigação principal, regulando, na realidade, aspectos relacionados à obrigação acessória. Isto é, a norma não instituiu ou majorou tributo, e tampouco modificou a hipótese de incidência ou a base de cálculo do DIFAL/ICMS, o que significa que sua eficácia se dá a partir do mesmo exercício financeiro em que fora editada. A seguir, cito trecho da referida decisão:

O princípio da anterioridade de exercício posto no art. 150, III, “b”, da CF, é, notadamente, um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico.

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos.

O Congresso Nacional orientou-se por um critério de neutralidade fiscal em relação ao contribuinte; para este,
não é visada, a princípio, qualquer repercussão econômica relacionada à obrigação principal da relação tributária, apenas obrigações acessórias decorrentes da observância de procedimentos junto às repartições fazendárias dos Estados de destino, em acréscimo ao recolhimento junto à Fazenda do Estado de origem (por uma alíquota menor)
. E tais obrigações,
por não se situarem no âmbito da obrigação principal devida pelo contribuinte, não se sujeitam ao princípio da anterioridade
,
na linha do que afirmado pela CORTE em relação a obrigações acessórias tais como prazo, condições e procedimentos para pagamento.

Nesse sentido a Súmula Vinculante 50:

“Norma legal que altera o prazo de recolhimento de obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade”.

O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado,
o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecada
d
o
. (...) (STF, ADI-MC 7066/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 18/05/2022, DJe 20/05/2022).

A propósito, este Eg. Tribunal vem entendendo que a LC 190/2022 produz efeitos logo no ano de 2022, dela não exsurgindo nenhuma violação ao princípio da anterioridade, justamente por envolver relação jurídico-tributária já conhecida pelos contribuintes:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIFAL (EC 87/2015). INCONSTITUCIONALIDADE DO PROCEDIMENTO DE COBRANÇA CONSTANTE NO CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015 (TEMA 1093/STF). ULTERIOR EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR 190/2022. EXIGIBILIDADE DA EXAÇÃO NO ATUAL EXERCÍCIO FINANCEIRO. AUSÊNCIA DE APARENTE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. RISCO DE DANO E DE INEFICÁCIA DA MEDIDA NÃO VERIFICADOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido à repercussão geral (Tema 1093/STF), fixou tese vinculante no sentido de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. O Excelso Pretório reputou, no entanto, “válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto”, ressalvando, apenas, a ineficácia de suas disposições “enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto” (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).2.
A partir da edição da Lei Complementar nº 190/2022, que alterou a Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) a fim de regulamentar a matéria, a Lei Estadual nº 11.181/2020, que instituiu, efetivamente, a cobrança do diferencial de alíquotas no Estado do Espírito Santo, passou a produzir efeitos imediatos, daí não exsurgindo manifesta violação ao princípio da anterioridade capaz de atribuir relevância ao pleito mandamental, tendo em vista tratar-se de exação já conhecida pelos contribuintes
(...) (TJES, AI nº 5012929-40.2022.8.08.0024, Terceira Câmara Cível, Rel. Des. Debora Maria Ambos Correa da Silva, j. 13/09/2022, DJe 19/09/2022).

Os demais Tribunais brasileiros têm adotado semelhante entendimento a respeito da eficácia da LC 190/2022 logo no exercício financeiro de 2022, veja-se:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA INTERNA E INTERESTADUAL (DIFAL). SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. EXERCÍCIO 2022. LEI COMPLEMENTAR Nº. 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. INAPLICABILIDADE. LEI REGULAMENTADORA QUE NÃO INSTITUI TRIBUTO. COBRANÇA DO TRIBUTO. POSSIBILIDADE. 1. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que os instituiu ou aumentou, nos termos do art. 150, III, alínea b, da Constituição da República. 2. Ao legislador não cabe, por meio de Lei Complementar, instituir tributos, sendo
inaplicável a incidência do princípio da anterioridade anual à Lei Complementar nº. 190/2022
.3. É impertinente o reconhecimento de direito líquido e certo à suspensão da exigibilidade do crédito tributário, quando a sua cobrança foi instituída por legislação publicada há mais de seis anos. (...) (RE 1221330). (TJMG; APCV 5017780-84.2022.8.13.0024; Décima Nona Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Henrique Perpétuo Braga; Julg. 22/06/2023; DJEMG 29/06/2023).

__________________

APELAÇÃO. Mandado de Segurança. ICMS. Diferencial de alíquota (DIFAL).
Cobrança a partir de 1º de abril de 2022. Admissibilidade. Lei Complementar Federal nº 190/2022 que apenas veicula normas gerais, conferindo eficácia à Lei Estadual nº 17.470/21, a qual instituiu o tributo no âmbito do Estado de São Paulo. Ofensa aos princípios da anterioridade nonagesimal e da anterioridade anual não verificada. Precedentes
. Inviável, no mais, o acolhimento de qualquer pretensão relativamente ao período anterior à impetração, seja para fins de compensação, repetição, ou restituição do indébito tributário, haja vista o disposto nas Súmulas nºs 269 e 271, editadas pelo C. Supremo Tribunal Federal. Ausência de direito líquido e certo. Sentença mantida. Recurso desprovido. (TJSP; AC 1061142-57.2022.8.26.0053; Ac. 16857550; São Paulo; Segunda Câmara de Direito Público; Rel. Des. Renato Delbianco; Julg. 15/06/2023; DJESP 29/06/2023; Pág. 2648).

__________________

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. (...) Após o julgamento do tema 1093, pelo colendo Supremo Tribunal Federal, foi editada a Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022, o que permitiu a cobrança do difal/fepc, pois já existia legislação estadual, cuja eficácia estava condicionada à edição da Lei Complementar.
Ausência de violação aos princípios da anterioridade anual ou nonagesimal, pois a Lei Complementar nº 190/2022 apenas disciplinou a distribuição dos recursos apurados no ICMS, inexistindo a criação ou majoração de tributo.
Existência de norma em âmbito estadual regulamentando o difal/fecp, a qual estava apenas com a eficácia condicionada à edição da Lei Complementar nacional. Sentença que deve ser parcialmente reformada, para que conste que a suspensão da exigibilidade do difal e do correspondente adicional ao fecp deve perdurar apenas até o advento da Lei Complementar nº 190/2022, em 05/01/2022, a partir do que, o recolhimento do tributo e do adicional são devidos, não sendo necessária a edição de nova Lei Estadual. Recurso a que se dá provimento. (TJRJ; APL 0198806-12.2019.8.19.0001; Rio de Janeiro; Primeira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Augusto Alves Moreira Junior; DORJ 22/06/2023; Pág. 708).

Nesses termos, por inexistir criação ou majoração de tributo por ocasião da edição da LC 190/2022, não há qualquer violação ao princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “c” da CRFB/88, de modo que a r. sentença deve ser mantida em sua integralidade.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível interposto por
MPS DISTRIBUIDORA MERCANTIL LTDA.
, para, no mérito,
N
EGAR
-LHE PROVIMENTO
.

Deixo de majorar os honorários sucumbenciais, diante da previsão do art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

É como voto
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Voto com o relator.
Acompanho o Eminente Relator