Tribunal: TJES
Processo: 0020263-61.2015.8.08.0347
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2023-11-17

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO
–

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA CDA NÃO AFASTADA – AUSÊNCIA DE PRODUÇÃO PROBATÓRIA – RECURSO
CONHECIDO
E IMPROVIDO
–
HONORÁRIOS RECURSAIS
.

1.
A empresa recorrente não se desincumbiu do ônus probatório de rechaçar a presunção relativa de certeza e liquidez da CDA que ampara a execução fiscal embargada, vez que não foi produzida nenhuma prova nos autos.

2.
A conduta da empresa impediu o controle de legalidade do ato administrativo impugnado, porque não é possível aferir se houve mácula no procedimento administrativo que culminou na aplicação da sanção.

3
.
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0020263-61.2015.8.08.0347

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO BRADESCO S.A.

APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO
–

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA CDA NÃO AFASTADA – AUSÊNCIA DE PRODUÇÃO PROBATÓRIA – RECURSO
CONHECIDO
E IMPROVIDO
–
HONORÁRIOS RECURSAIS
.

1.
A empresa recorrente não se desincumbiu do ônus probatório de rechaçar a presunção relativa de certeza e liquidez da CDA que ampara a execução fiscal embargada, vez que não foi produzida nenhuma prova nos autos.

2.
A conduta da empresa impediu o controle de legalidade do ato administrativo impugnado, porque não é possível aferir se houve mácula no procedimento administrativo que culminou na aplicação da sanção.

3
.
Recurso conhecido e improvido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que compõem a colenda Segunda Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, CONHECER do presente recurso de apelação e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por
BANCO BRADESCO S/A
em face da r. sentença que consta às fls. 04/08 do ID 6401875, integrada pela decisão de fl. 36 do ID 6401875 e fl. 01 do ID 6401876, proferida pelo magistrado da 1ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais de Vitória – Comarca da Capital –, que rejeitou os pedidos formulados pela empresa nos embargos à execução fiscal movidos em desfavor do
MUNICÍPIO DE VITORIA,
tendo resolvido o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Nas razões recursais apresentadas às fls. 03/14 do ID 6401876, em resumo, a apelante alega que:
(I)

“
resta comprovado que no caso em tela não haverá qualquer análise do mérito do ato administrativo impugnado, e sim, objetiva-se a análise e efetiva aplicação das normas atinentes à espécie, as quais não foram observadas pelo Órgão da municipalidade em clara utilização indevida do ato discricionário que está afastado do interesse público em prol do interesse particular da municipalidade
”
;
(II)
“em processo administrativo, o julgador não observou os critérios objetivamente que devem ser levados em consideração para a fixação do valor da multa. Sendo tal motivação obrigatória, pois decorre de lei. Tal inobservância da lei resultou no arbitramento de multa desproporcional e desarrazoada, tendo em vista que o valor de R$ 17.131,79, que gerou a presente execução no valor de R$ 23.936,96, em sede administrativa, não é parâmetro para embasar valor da multa a ser eventualmente fixada. O julgador deveria se basear em critérios objetivos, não em critérios subjetivos gerando então um ato nulo”;

(III)

“com a inobservância da lei pelo órgão julgador, a decisão administrativa de aplicação da multa violou o princípio da legalidade, uma vez que não levou em consideração os comandos legais determinados nos decretos nº 2.181/97 e nº 11.738/03.”
.

Desse modo, requer que o recurso seja conhecido e provido, com o intuito de que seja reconhecida a procedência da pretensão autoral e, via de consequência, seja extinta a execução fiscal supracitada.

Postas estas premissas, em que pese o inconformismo da embargante/apelante, não foram colacionados aos presentes autos, a CDA que ampara a execução fiscal e tampouco o processo administrativo que lhe deu origem.

Como acentuado pelo magistrado de singela instância, cabia a apelante/embargante o ônus de produzir provas para rechaçar a presunção legal da CDA.

É assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta egrégia Corte o posicionamento de que
incumbe ao contribuinte o ônus de colacionar o processo administrativo e os documentos aptos a refutar a presunção de certeza e liquidez da CDA,
vide os seguintes julgados:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. REQUISITOS DA CDA. VERIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DO SUPORTE FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. JUNTADA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ÔNUS DO CONTRIBUINTE DIANTE DA PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. AGRAVO INTERNO DA EMPRESA A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Verifica-se que a decisão agravada acompanhou a jurisprudência pacífica desta Corte de que, diante da presunção de certeza e liquidez da CDA, cabe ao contribuinte ilidi-la, inclusive com a juntada do processo administrativo, caso imprescindível à solução da controvérsia.
2. O Tribunal de origem, mediante análise das provas dos autos, concluiu que a CDA reveste-se dos seus requisitos legais, de modo que não há como alterar tal conclusão sem rever matéria fático-probatória. 3. Agravo Interno da Empresa a que se nega provimento. Superior Tribunal de Justiça (STJ; AgInt-AREsp 1.420.860; Proc. 2018/0342057-8; RJ; Primeira Turma; Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho; Julg. 17/02/2020; DJE 03/03/2020)

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO SÓCIO. AUSÊNCIA PROCESSO ADMINISTRATIVO. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. MULTA. AUSÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. MULTA ARBITRADA EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA. RECURSO IMPROVIDO.
1 - O ônus da prova da nulidade do processo administrativo, no caso em análise, é dos ora apelantes e não do ente público, tanto assim que o artigo 41 da Lei nº 6.830/80 garante a extração de cópias dos processos administrativos. 2 - A prova indispensável para a análise e valoração das alegações sustentadas pelos apelantes seria a juntada do processo administrativo no qual alegam não ter havido critério ou estrita observância da legalidade na formação da CDA. No mesmo sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça perfilha o entendimento de ser ônus do contribuinte a juntada do processo administrativo fiscal.
3 - No tocante à multa, levando-se em consideração o montante cobrado a título de sanção, está a multa em acordo com o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual possui caráter confiscatório as multas superiores a 100% (cem por cento) do tributo devido. 4 - O valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100% do valor do tributo, o que não ocorre no caso dos autos. 5 - Recurso improvido. (TJES; AC 0004372-67.2013.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Manoel Alves Rabelo; Julg. 28/06/2021; DJES 06/07/2021)

Não se trata de impor ao embargante a produção de prova negativa, mas de trazer aos autos a prova constitutiva em si, do direito que alega possuir, de modo que não o tendo feito, é inafastável a conclusão do magistrado de singela instância.

Ultrapassados estes pontos, saliento que o Procon detém legitimidade para impor multa, nos ditames do artigo 56, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor, visto que possui poder de polícia
1
para cominar sanções administrativas relacionadas às violações dos preceitos das leis consumeristas.

O Poder Judiciário, por seu turno, exerce controle externo de legalidade sobre os atos administrativos praticados pelo órgão de proteção ao consumidor, inclusive podendo rever as sanções pecuniárias caso se revelem desproporcionais às peculiaridades do caso concreto. Nessa linha de entendimento:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO. MULTA APLICADA PELO PROCON MUNICIPAL DE VITÓRIA. MONTANTES DESPROPORCIONAIS. REDUÇÃO PELA METADE. CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I – O Procon Municipal tem competência para fiscalizar as relações consumeristas e aplicar sanções administrativas caso as regras do Código de Defesa do Consumidor sejam violadas pelos fornecedores de produtos e serviços.
II
–
Embora os órgãos do Poder Executivo estejam habilitados à aplicação de penalidades no legítimo exercício do seu poder de polícia, isso não significa que as sanções sejam insindicáveis pelo Poder Judiciário, sobretudo quando seus montantes se revelem incompatíveis com os postulados da razoabilidade e proporcionalidade.
III – Decerto, pensamento diverso implicaria verdadeira subversão jurídica, quer por oferecer a simples decretos municipais isto é, atos infralegais a possibilidade de sobrepujar princípios com status constitucional, quer por afastar do controle jurisdicional multas revestidas de caráter confiscatório, ou seja, injunções inadmissíveis

ao direito constitucional de propriedade (art. 5º, inc. XXII, da CR/88).
IV – Afigura-se plenamente possível ao Poder Judiciário reduzir o montante da penalidade quando este se revelar em descompasso com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
V – Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 024130165723, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/10/2018, Data da Publicação no Diário: 24/10/2018)

Nesta hipótese, constata-se, como sobredito, que a empresa apelante não se desincumbiu do ônus probatório (art. 373, inciso I, do CPC) de rechaçar a presunção relativa de certeza e liquidez da CDA, que ampara a execução fiscal,
uma vez que não foi produzida nenhuma prova nos autos
.

A apelante limitou-se a alegar genericamente tanto na exordial quanto nas razões recursais que a sanção foi aplicada de maneira indevida, porém, inexiste amparo probatório para lastrear essa afirmação.

Nesse contexto, restou impossibilitada a apreciação de mácula na multa do Procon por conta da absoluta ausência de produção probatória, haja vista que não é possível aferir a violação aos parâmetros legais.

Impende destacar que é assente na jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça o entendimento de que a juntada do processo administrativo que culmina na multa do órgão de defesa do consumidor é imprescindível nos embargos à execução que buscam desconstituir a referida sanção e a presunção de legitimidade da CDA, vide os seguintes julgados:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS NECESSÁRIAS PARA DESCONSTITUIR O TÍTULO EXECUTIVO COM RELAÇÃO AO EXCESSO DE EXECUÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DADOS PARA AFERIR A PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE DA MULTA IMPOSTA PELO PROCON MUNICIPAL. FUNDAMENTAL JUNTADA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO PELO EXECUTADO. ÔNUS NÃO ATENDIDO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO DESPROVIDO. 1) Para elidir a presunção relativa de certeza e liquidez que goza a Certidão de Dívida Ativa (art. 3º, caput e parágrafo único, da LEF, e art. 204 do CTN), é imprescindível que a parte comprove os fatos que, em tese, poderiam desconstituir o título executivo, o que não ocorreu no caso. 2) É ônus do embargante instruir a ação autônoma dos embargos à execução, desde o seu ajuizamento, com as cópias das peças processuais relevantes para o deslinde da controvérsia, principalmente quando os autos dos embargos são desapensados dos autos principais ação executiva, sob pena de inviabilizar a análise das teses formuladas.
3) O exame da proporcionalidade e razoabilidade da pena de multa imposta pelo PROCON ao fornecedor passa pela avaliação da gravidade da prática abusiva, a extensão do dano causado aos consumidores, a vantagem auferida com o referido ato e a condição econômica do infrator, em consonância com os parâmetros estabelecidos no parágrafo único do art. 57 do Código de Defesa do Consumidor. Se o embargante não colaciona à ação autônoma dos embargos à execução fiscal cópias da Certidão de Dívida Ativa e do processo administrativo no qual foi aplicada a multa pelo PROCON que gerou o título executivo, resta inviável a aferição do excesso de execução em relação à sanção pecuniária imposta.
4) Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 100200074969, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/03/2021, Data da Publicação no Diário: 14/05/2021)

APELAÇÃO CÍVEL EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL MULTA APLICADA PELO PROCON EXORBITÂNCIA IMPUGNAÇÃO GENÉRICA PROCESSO ADMINISTRATIVO NÃO JUNTADO AOS AUTOS PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DO VALOR ESTABELECIDO - RECURSO IMPROVIDO. 1. A ora apelante se limita a argumentar a ilegalidade e a desproporcionalidade da multa aplicada, sem, contudo, apresentar elementos concretos de sua irresignação e sem ter sequer trazido aos autos a cópia do processo administrativo que culminou na sanção ora combatida. 2. Sem a possibilidade de análise do processo administrativo é certo que se deve presumir a legalidade do procedimento administrativo ora impugnado.
3. A prova indispensável para a análise e valoração das alegações sustentadas pela apelante seria a juntada do processo administrativo no qual esta alega não ter havido critério ou estrita observância da legalidade na aplicação da multa derivada de reclamação de consumidor por vício no produto adquirido. 4. Em que pese a possibilidade do Poder Judiciário reduzir o valor de multas administrativas, em homenagem aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, não basta a impugnação genérica do valor fixado pela autoridade administrativa, sendo necessária a indicação de motivos concretos para revisão do quantum arbitrado, sob pena de restar preservada a presunção de legitimidade do ato administrativo sancionatório.
5. Recurso improvido, com arbitramento de honorários recursais. (TJES, Classe: Apelação Cível, 100200005039, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/03/2020, Data da Publicação no Diário: 13/03/2020)

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a r. sentença.

Na sequência, com fulcro no enunciado administrativo n. 7 do STJ
2
, destaco que a empresa recorrente deverá suportar os honorários de sucumbência recursal, em razão do improvimento do recurso
3
.

Assim, majoro os honorários sucumbenciais de 10% (dez por cento), fixado na sentença, para 15% (quinze por cento) sobre o valor da execução.

É como voto.

1
AgRg no AREsp 386.714/ES, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/11/2013, DJe 02/12/2013.

2
Enunciado administrativo número 7 – Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais, na forma do artigo 85, §11, do novo CPC.

3
AgInt nos EREsp 1539725/DF, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09/08/2017, DJe 19/10/2017.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR

Acompanho o Eminente Relator.