Tribunal: TJES
Processo: 5008460-23.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2023-02-03

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5008460-23.2022.8.08.0000

AGTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGDA: SAPORE S/A

RELATOR: DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA

A C Ó R D Ã O

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO
.
PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. ICMS-DIFAL. LEI ESTADUAL
nº 11.181 DE 2020
.
AGRAVAMENTO DA SITUAÇÃO.
NÃO CONFIGURAÇÃO
. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. O
Supremo Tribunal Federal concluiu que as previsões constantes do Convênio ICMS nº 93 de 2015, não possibilitam a cobrança praticada pelos Estados da Federação, sendo imprescindível a edição de lei complementar para regulamentar a matéria.

2. Assim, em 04 de janeiro de 2022 foi editada a Lei Complementar Federal nº 190/2022, visando regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

3. Não obstante a publicação de lei federal disciplinando a matéria somente no ano de 2022, já havia sido publicada a lei estadual nº 11.181 de 2020, tratando do tema, legislação que estava com sua eficácia suspensa em razão da ausência de lei federal.

4. Não há razão para alegação de ofensa ao princípio da anterioridade, já que a matéria já estava tratada na legislação estadual, além de não ser verificado agravamento da situação do contribuinte, somente sento estabelecido pela nova legislação como a distribuição da receita tributária seria efetivada.

5. Recurso conhecido e provido.

VISTOS
,

relatados e discutidos estes autos do recurso supra, em que figuram como partes aquelas acima indicadas.
ACORDA
esta e. Quarta Câmara Cível, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado,
à unanimidade, CONHECER do recurso e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do e. Relator.

Vitória/ES, de de 2022.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5008460-23.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: SAPORE S.A.
RELATOR(A
):JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Relator / 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5008460-23.2022.8.08.0000

AGTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGDA: SAPORE S/A

RELATOR: DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA

V O T O

Conforme relatado, cuida-se de
agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, haja vista estar inconformado com a decisão (ID 15952429 dos autos de origem – processo nº 5022398-13.2022.8.08.0024) que, nos autos do Mandado de Segurança promovido por
SAPORE S/A
, entendendo haver irregularidade na cobrança, pelo Estado, do ICMS/DIFAL decorrente de operações interestaduais da impetrante, aqui Agravada, deferiu o pedido de liminar lançado no
writ
para “[...]
determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir do Impetrante o diferencial de alíquota do ICMS (ICMS-DIFAL) nas operações de aquisições interestaduais de bens destinados ao seu uso e consumo e à integralização do seu ativo imobilizado no exercício financeiro de 2022, bem como que não seja tomada qualquer medida coercitiva em razão do não recolhimento do imposto.
[...]”

Em seu articulado,
ID 3259722 o Agravante postula a reforma da decisão objurgada alegando, em apertada síntese, que não há ilegalidade na cobrança do DIFAL referente ao ativo imobilizado no ano de 2022, uma vez que o ICMS-DIFAL foi efetivamente instituído neste Estado, por lei ordinária estadual, regulamentada por decreto estadual, observando todas as diretrizes do art. 155, § 2º, VII e VIII, da CF, com redação dada pela EC 87/2015, não havendo relação de contrariedade entre a legislação estadual e a Constituição Federal, de sorte que o diploma normativo estadual é constitucional, faltando apenas à intermediação de lei complementar para a cobrança do tributo (eficácia da norma estadual), situação superada por meio da recente LC 190/2022.

Pois bem.

Do que se extrai dos autos, a Agravada impetrou mandado de segurança na origem sustentando que não pode ser compelida ao recolhimento do diferencial de alíquotas (DIFAL) nas operações interestaduais de venda de mercadorias com destino a consumidores finais não contribuintes, localizados neste Estado, em razão da necessidade de respeito ao princípio da anterioridade.

Neste diapasão, com o intuito de melhor ilustrar o
thema decidendum
, afigura-se relevante à transcrição de trecho da decisão impugnada,
verbis
:

[...]Pois bem. Analisando detidamente os autos, vislumbro a presença dos pressupostos autorizadores da concessão da liminar pleiteada.

O E. Supremo Tribunal Federal na ADI nº 5469 e RE nº 1.287.019 (Tema 1093) em 24/02/2021 fixou a tese de que
a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
.

O acórdão restou assim ementado:

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário.
Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.
Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.
2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.
3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.
4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.
6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos,
quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e,
quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022),
exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

Desse modo, em sede de modulação dos efeitos, o STF estabeleceu que a declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, do Convênio ICMS nº 93/2015 produzirá efeitos
ex nunc
a partir do exercício financeiro seguinte ao julgamento, qual seja:
exercício financeiro de 2022,
ressalvadas as ações em curso.

Diante disso, o Congresso Nacional em 04 de janeiro de 2022 editou a Lei Complementar Federal nº 190/2022 para regulamentar cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), tendo incluído dentre as hipóteses de incidência do diferencial de alíquota as aquisições interestaduais de bens destinados ao uso e ao consumo e à integralização do ativo imobilizado de consumidor final contribuinte do imposto, a saber:

Art. 1º A Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), passa a vigorar com as seguintes alterações:

(...)

“Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

(...)

XV - da entrada no território do Estado de bem ou mercadoria oriundos de outro Estado adquiridos por contribuinte do imposto e destinados ao seu uso ou consumo ou à integração ao seu ativo imobilizado
;”

Referida Lei Complementar Federal
expressamente

determinou que a produção de efeitos está condicionada à observância ao disposto no artigo 150, III, alínea “c” da Constituição Federal,
in verbis:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado,
quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput

do art. 150 da Constituição Federal
.

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

III - cobrar tributos:

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou
, observado o disposto na alínea b
;

Assim sendo, restou explicitado que as normas gerais para a cobrança do ICMS-DIFAL somente terão eficácia
a partir o próximo exercício financeiro, ou seja, a partir de 1º de janeiro de 2023, uma vez que a alínea “c” do inciso III do artigo 150 da CF/88 faz menção expressa ao respeito ao disposto na alínea “b” que trata da anterioridade comum (anual).

Entendo,
prima facie,
que não merece prosperar o entendimento no sentido de que a edição da LC nº 190/2022 autorizando a cobrança do ICMS-DIFAL, na esteira do controle de constitucionalidade realizado pela Corte Suprema do julgamento do Tema 1093, não proporciona a instituição ou majoração de tributo, na medida em que restou taxativamente prevista a observância da anterioridade (anual e nonagesimal) no seu artigo 3º.

Outrossim, ao se examinar o plano de fundo da sistemática do Diferencial de Alíquota do ICMS incidente sobre as operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto localizado em estado distinto daquele do remetente, tem-se que, conforme assentado pelo E. STF no julgamento da repercussão geral, a EC nº 87/2015 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o Estado de destino nas operações, de modo que anteriormente o imposto era totalmente devido ao Estado de origem, e agora a partir da Lei Complementar Federal regulamentadora (LC 190/2022), o imposto passa a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao Estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual, e ao Estado de destino, a diferença entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

Assim sendo, diante da declaração da inconstitucionalidade das cláusulas do Convênio ICMS nº 93/2015 do CONFAZ que regulavam a obrigação tributária, os contribuintes, as bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, evidentemente, a eficácia da Lei Complementar Federal nº 190/2022, conforme expressamente previsto, tem que cumprir a anterioridade anual e nonagesimal.

E, embora a manifestação do E. STF na ADI nº 5469 e no RE nº 1.287.019 (Tema 1093) tenha sido a respeito das operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor não contribuinte do imposto, a lógica é plenamente transponível ao DIFAL cobrado dos contribuintes do imposto, porquanto antes da edição da LC n.º 190/2022 essa hipótese de incidência também não constava em legislação complementar, mas tão somente na Constituição Federal e em legislações estaduais.

Em razão disso, na mesma esteira do DIFAL inserido pela Emenda Constitucional n.º 87/2015, a eficácia da hipótese de incidência prevista no art. 12, XV, da Lei Kandir, inserida pela Lei Complementar Federal nº 190/2022, tem que cumprir a anterioridade anual e nonagesimal.

Importante mencionar, por fim, que não desconheço da Suspensão de Liminar distribuída sob o n.º 0001127-08.2022.8.08.0000, na qual a Egrégia Presidência desta Corte proferiu em
17/02/2022
decisão deferindo o pedido do Ente Estatal para
suspender até o trânsito em julgado os efeitos da tutela de urgência deferida nos autos do Mandado de Segurança nº 5002519-20.2022.8.08.0024, que havia
determinado a suspensão da exigibilidade de retenção e recolhimento do ICMS/DIFAL decorrente de operações interestaduais da impetrante envolvendo mercadorias remetidas a consumidores finais não contribuintes situados neste Estado, apenas a partir do presente exercício financeiro (ano de 2022), com efeitos até 01.01.2023, desde que o Estado do Espírito Santo edite lei ordinária tratando da matéria até o dia 31.12.2022, observado, ainda, o princípio da anterioridade nonagesimal
, e estendendo os efeitos para inúmeros outros processos com matéria idêntica.

Todavia,
o presente caso trata de hipótese distinta daquela analisada pela Egrégia Presidência, porquanto discute o diferencial de alíquota do ICMS incidente sobre as operações de aquisições interestaduais destinadas ao uso e ao consumo e à integralização do ativo imobilizado de consumidor final contribuinte (art. 12, XV, da Lei Kandir)
, o que não se confunde com a hipótese de incidência do art. 12, XVI, aquela abrangida pela Suspensão de Liminar, que diz respeito às operações interestaduais envolvendo
mercadorias remetidas a consumidores finais não contribuintes
situados em outro Estado, não existindo, ao menos nesse momento, qualquer óbice à concessão da liminar pretendida pela Impetrante.

Por tais razões,
DEFIRO o pedido de liminar para determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir do Impetrante o diferencial de alíquota do ICMS (ICMS-DIFAL) nas operações de aquisições interestaduais de bens destinados ao seu uso e consumo e à integralização do seu ativo imobilizado no exercício financeiro de 2022, bem como que não seja tomada qualquer medida coercitiva em razão do não recolhimento do imposto.
[...]
”
(ID 15952429 do processo de origem)

Em que pesem os judiciosos fundamentos da decisão vergastada, é possível verificar que o Eminente Desembargador Presidente deste Egrégio Tribunal ao tratar da Suspensão de Liminar nº 0001127-08.2022.8.08.0000, deferiu a suspensão dos efeitos da medida liminar concedida no mandado de segurança nº 5002519-20.2022.8.08.0024, permitindo ao Estado do Espírito Santo a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS – DIFAL.

Assim, com base no art. 15, §5º, da Lei 12.016/2009
[1]
, a decisão proferida na Suspensão de Liminar nº 0001127-08.2022.8.08.0000 foi estendida a inúmeros outros processos que tratam da cobrança de diferencial de alíquota de ICMS nos seguintes termos:

Por tais razões, defiro o pedido formulado neste incidente de Suspensão de Liminar para suspender, até o trânsito em julgado, os efeitos da decisão liminar proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 5002519- 20.2022.8.08.0024.

Como a matéria debatida no mandado de segurança em que exarada a decisão cujos efeitos ora foram suspensos é idêntica àquelas mencionadas nos processos listados às fls.08⁄09, cujas cópias das iniciais e das medidas liminares

deferidas foram anexadas às fls.44⁄980, autorizado pelas diretrizes do § 5º do art. 15 da Lei nº 12.016⁄2009 e do § 8º da Lei nº 8.437⁄1992, estendo os efeitos da presente decisão suspensiva aos autos dos processos nº 5000602-

63.2022.8.08.0024 (fls.75⁄81), 5000932-60.2022.8.08.0024 (fls.92⁄93-v), 5001603-83.2022.8.08.0024 (fls.124⁄127), 5002250-78.2022.8.08.0024 (fls.140⁄148), 5001289-40.2022.8.08.0024 (fls.162⁄166), 5000812-17.2022.8.08.0024 (fls.195⁄204), 5001421-97.2022.8.08.0024 (fls.229⁄232), 5001581-25.2022.8.08.0024 (fls.256⁄261), 5002273-24.2022.8.08.0024 (fls.285⁄294), 5001149-70.2022.8.08.0024 (fls.347⁄350), 5002357-25.2022.8.08.0024 (fls.375⁄381 e fls.454⁄460), 5002326-05.2022.8.08.0024 (fls.396⁄401), 5002179-766.2022.8.08.0024 (fls.425430), 5000612-10.2022.8.08.0024 (fls.478⁄483), 5002327-87.2022.8.08.0024 (fls.572⁄575), 5001196-77.2022.8.08.0024 (fls.599⁄604), 5001958-93.2022.8.08.0024 (fls.628⁄632), 5002504-51.2022.8.08.0024 (fls.661⁄665), 5002452- 55.2022.8.08.0024 (fls.691⁄694), 5002289-76.2022.8.08.0024 (fls.706⁄709), 5002320-95.2022.8.08.0024 (fls.727⁄742), 5002555-62.2022.8.08.0024 (fls.765⁄771), 5002753-02.2022.8.08.0024 (fls.797⁄802), 5002959-16.2022.8.08.0024 (fls.817⁄821), 5003007-72.2022.8.08.0024 (fls.833⁄835), 5002844-92.2022.8.08.0024 (fls.861⁄863), 5002493-22.2022.8.08.0024 (fls.878⁄891), 5002902-95.2022.8.08.0024 (fls.901⁄902), 5003557- 67.2022.8.08.0024 (fls.933⁄947), 5003555-97.2022.8.08.0024 (fls.966⁄980), considerando o risco da proliferação de decisões idênticas (¿efeito multiplicador¿), cujos atos decisórios, caso mantidos, poderiam provocar danos à ordem e à economia, públicas e, por conseguinte, em prejuízo à Administração, e diante da possibilidade de perda substancial de receitas para o orçamento estadual e, por conseguinte, de desequilíbrio das financias do Estado apto a desencadear consequências para setores públicos essenciais.

Comunique-se ao MM. Juiz de primeiro grau subscritor da decisão exarada no mandado de segurança nº 5002519-20.2022.8.08.0024 do inteiro ter da presente desta decisão e a todos os subscritores das decisões exaradas nos processos aos quais foram estendidos os seus efeitos, para o seu imediato cumprimento.

Em consonância com o teor do ato decisório de fls.987⁄992-v, e por considerar que a matéria versada nos autos do mandado de segurança nº 5002519-20.2022.8.08.0024 é idêntica aos outros processos mencionados pelo ente estatal, deve a pretensão de extensão de seus efeitos ser igualmente deferida.

Todavia, após consultar o andamento de cada um dos processos informados com as aludidas petições (fls.2.536⁄2.537 e 2.706⁄2.708) no Sistema PJe – 1º Grau, constata-se que os de números 5005983-52.2022.8.08.0024, 5008819- 95.2022.8.08.0024, 5002621-42.2022.8.08.0024 e 5009178-97, notadamente em razão da medida suspensiva deferida nestes autos, não tiveram suas liminares deferidas pelos respectivos Juízos processantes, o que indica na ausência de interesse processual sob tal aspecto.

No tocante aos demais processos, o pedido de extensão dos efeitos deve ser deferido.

Isso porque, nos referidos feitos originários constam liminares supervenientes, com idêntico objeto, concedidas no âmbito do Primeiro Grau de Jurisdição, o que autoriza a imediata extensão dos efeitos da decisão de fls.987⁄992-v.

Por tais razões, defiro, em parte, a pretensão deduzida pelo Estado do Espírito Santo (fls.2.536⁄2.537 e 2.706⁄2.708), para, na forma do § 5º, do art. 15, da Lei nº 12.016⁄2009 e do § 8º, do art. 4º, da Lei nº 8.437⁄1992, estender os efeitos da suspensão concedida às fls.987⁄992-v aos processos tombados sob os números 5007459-28.2022.8.08.0024, 5001465-19.2022.8.08.0024; 5008422-36.2022.8.08.0024, 5000257-97.2022.8.08.0024, 5005736-71.2022.8.08.0024,

5007071-28.2022.8.08.0024, 5007253-14.2022.8.08.0024, 5008239-65.2022.8.08.0024, 5008818- 13.2022.8.08.0024, 5007153-59.2022.8.08.0024, 5003703-11.2022.8.08.0024, 5003938-75.2022.8.08.0024, 5002655-17.2022.8.08.0024, 5005684-75.2022.8.08.0024, 5005834-56.2022.8.08.0024, 5009489-36.2022.8.08.0024, 5004152-66.2022.8.08.0024, 5009148-10.2022.8.08.0024, 5005214-44.2022.8.08.0024, 5008856-25.2022.8.08.0024, 5009693-80.2022.8.08.0024, 5003774-13.2022.8.08.0024, 5003554- 15.2022.8.08.0024, 5004006-25.2022.8.08.0024, 5007528-60.2022.8.08.0024, 5005941-03.2022.8.08.0024, 5010575-42.2022.8.08.0024 e 5010438-60.2022.8.08.0024, os quais versam sobre a mesma matéria debatida no MS nº 5002519-20.2022.8.08.0024, bem como apresentam deferimento de decisões liminares supervenientes com idêntico teor.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.287.019/DF, submetido ao rito da repercussão geral, Tema nº 1.093, firmou a tese de que é necessária a edição de lei complementar veiculando normas gerais para a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma prevista pela Emenda Constitucional nº 87 de 2015. Segue ementa do acórdão:

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.
Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.
3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099

DIVULG 24-05-2021

PUBLIC 25-05-2021)

Dessa forma, o Supremo Tribunal Federal concluiu que as previsões constantes do Convênio ICMS nº 93 de 2015, não possibilitam a cobrança praticada pelos Estados da Federação, sendo imprescindível a edição de lei complementar para regulamentar a matéria.

Nesse sentido, foi reconhecida a necessidade de edição de lei complementar para regulamentar a alteração da forma de distribuição de recursos trazida pela emenda Constitucional nº 85/2015.

Assim, em 04 de janeiro de 2022 foi editada a Lei Complementar Federal nº 190/2022, visando regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Não obstante a publicação de lei federal disciplinando a matéria somente no ano de 2022, já havia sido publicada a Lei Estadual
nº 11.181 de 2020,
tratando do tema, legislação que estava com sua eficácia suspensa em razão da ausência de lei federal.

Ao analisar pedido de medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7066, o Ministro Alexandre de Moraes ressaltou que a Lei Complementar nº 190/2022 “
não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação
”. O Ministro ressaltou, ainda, que “
em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal
”.

Com base nesse entendimento, não há razão para alegação de ofensa ao princípio da anterioridade, já que a matéria já estava tratada na legislação estadual, além de não ser verificado agravamento da situação do contribuinte, somente sento estabelecida pela nova legislação como a distribuição da receita tributária seria efetivada. Os Tribunais Pátrios, em situações análogas, vem adotando o mesmo entendimento:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Direito tributário e constitucional. Mandado de segurança. Pretensão de tutela de urgência recursal. Pedido de suspensão da exigibilidade dos valores referentes ao ICMS difal. Alegação de incidência da anterioridade anual para eficácia da LC nº 190/2022. Inaplicabilidade. Alteração da Lei complementar nº 87/96 (lei kandir). Difal ICMS. Norma que veicula apenas normas gerais. Re 1287019 (tema 1093/stf). Decisão mantida. Recurso improvido.
A LC 190, de 04/01/2022, que alterou a Lei complementar nº 87/96 (lei kandir), não institui ou majorou o tributo, veiculou apenas normas gerais para regulamentar a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, uma vez que a competência legislativa na união, se limita editar normas gerais, na forma do art. 146, III, da CF, sendo competência do estado instituir ou majorar o ICMS, de modo que eventual exigência da anterioridade deve ser desta Lei e não da que apenas regula normas gerais.
Assim, se a LC 190/22 trouxe disposição legal exigindo a sujeitação à anterioridade nonagesimal, não autoriza realizar interpretação extensiva para submeter a norma à exigência à anterioridade anual.
A suprema corte ao dispor que a Lei estadual que tratou do difal estaria com a eficácia suspensa, até a edição da Lei federal, não invalidou as Leis estaduais, de modo que elas produzem efeito após o advento da Lei complementar federal, observada apenas a anterioridade nonagesimal, por expressa disposição legal, como supracitado.
Destarte, não evidenciada a probabilidade do direito invocado, de modo que a decisão agravada que deferiu em parte a tutela de urgência, deve ser mantida. Recurso improvido. (TJMS; AI 1406011-84.2022.8.12.0000; Segunda Câmara Cível; Rel. Juiz Vitor Luis de Oliveira Guibo; DJMS 29/07/2022; Pág. 131) [não existem destaques no original]

MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. Recolhimento de Diferencial de Alíquota de ICMS DIFAL, incidente sobre vendas interestaduais a consumidores finais não contribuintes, durante o exercício financeiro de 2002. Cabimento. Normatização constitucional sobre DIFAL advinda da EC 87/2015, prévia às legislações estadual e federal de regência sobre o tema.
Exação instituída, o Estado de São Paulo, pela Lei Estadual 17.470, de 13 de dezembro de 2021, com eficácia suspensa até a vigência da Lei Complementar Federal 190, de 4 de janeiro de 2022.
Entendimento no E. Supremo Tribunal Federal.
Inexistência de inconstitucionalidade e/ou ofensa aos princípios da anterioridade geral e nonagesimal. Lesão a direito líquido e certo não demonstrada.
Segurança denegada. Descabida a devolução de valores. Cobrança hígida. Desprovido o recurso da impetrante, providos o da Fazenda do Estado e o reexame necessário. (TJSP; APL-RN 1018629-74.2022.8.26.0053; Ac. 15862730; São Paulo; Décima Terceira Câmara de Direito Público; Rel. Des. Borelli Thomaz; Julg. 20/07/2022; DJESP 25/07/2022; Pág. 3454) [não existem destaques no original]

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. LEI Nº 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DA LEI FISCAL. ICMS- DIFAL. LEI ESTADUAL Nº21.781/2015. NÃO CONFIGURAÇÃO.
A Lei nº 190/2022 apenas regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL no âmbito Federal, enquanto no Estado de Minas Gerais a cobrança foi instituída pela Lei nº 21.781/2015, não havendo que se falar em anterioridade de exercício da lei fiscal para a cobrança do imposto neste Estado

(TJMG -

Agravo de Instrumento-Cv

1.0000.22.042001-2/001, Relator(a): Des.(a) Maria Cristina Cunha Carvalhais , 2ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 26/07/2022, publicação da súmula em 27/07/2022) [não existem destaques no original]

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso para, no mérito,
DAR-LHE PROVIMENTO
, tornando sem efeito a decisão proferida pelo julgador
a quo,
que deferiu o pedido de liminar lançado no
writ.

É como voto.

[1]

Art. 15.

Quando, a requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada ou do Ministério Público e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, o presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso suspender, em decisão fundamentada, a execução da liminar e da sentença, dessa decisão caberá agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de 5 (cinco) dias, que será levado a julgamento na sessão seguinte à sua interposição.[...]

§ 5º

As liminares cujo objeto seja idêntico poderão ser suspensas em uma única decisão, podendo o presidente do tribunal estender os efeitos da suspensão a liminares supervenientes, mediante simples aditamento do pedido original.

VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5008460-23.2022.8.08.0000

AGTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGDA: SAPORE S/A

RELATOR:

DESEMB. SUBST. MARCOS VALLS FEU ROSA

A C Ó R D Ã O

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO
.
PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. ICMS-DIFAL. LEI ESTADUAL
nº 11.181 DE 2020
.
AGRAVAMENTO DA SITUAÇÃO.
NÃO CONFIGURAÇÃO
. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. O
Supremo Tribunal Federal concluiu que as previsões constantes do Convênio ICMS nº 93 de 2015, não possibilitam a cobrança praticada pelos Estados da Federação, sendo imprescindível a edição de lei complementar para regulamentar a matéria.

2. Assim, em 04 de janeiro de 2022 foi editada a Lei Complementar Federal nº 190/2022, visando regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

3. Não obstante a publicação de lei federal disciplinando a matéria somente no ano de 2022, já havia sido publicada a lei estadual nº 11.181 de 2020, tratando do tema, legislação que estava com sua eficácia suspensa em razão da ausência de lei federal.

4. Não há razão para alegação de ofensa ao princípio da anterioridade, já que a matéria já estava tratada na legislação estadual, além de não ser verificado agravamento da situação do contribuinte, somente sento estabelecido pela nova legislação como a distribuição da receita tributária seria efetivada.

5. Recurso conhecido e provido.

VISTOS
,

relatados e discutidos estes autos do recurso supra, em que figuram como partes aquelas acima indicadas.
ACORDA
esta e. Quarta Câmara Cível, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado,
à unanimidade, CONHECER do recurso e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do e. Relator.

Vitória (ES), 30 de janeiro de 2023

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.