Tribunal: TJES
Processo: 0008300-55.2015.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-11-01

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NA APELAÇÃO CÍVEL
–
CONTRADIÇÃO
E
OMISS
ÃO
–
VÍCIOS NÃO CONFIGURADOS – PRETENSA REVISÃO DO JULGADO – VIA IMPRÓPRIA

–
RECURSO
CONHECIDO E

DES
PROVIDO
.

1.
Os embargos de declaração se inserem na categoria de recursos com fundamentação vinculada, pois são cabíveis para integrar ou aclarar a decisão embargada quando esta é infirmada por, ao menos, um dos seguintes vícios: omissão, obscuridade ou contradição, bem como para sanar erro material existente no julgado.

2.

No presente caso, em que pese a alusão aos vícios da contradição e da omissão, não há mácula no acórdão objurgado. Os precedentes foram invocados apenas para demonstrar a conformidade da sentença de origem com a jurisprudência desta Corte em relação à validade da estipulação da cláusula de tolerância em 180 (cento e oitenta) dias corridos.

3.
Aliás, nos julgados, a intenção das construtoras envolvidas foi prorrogar o prazo de tolerância pra além daquele considerado legal, por isso, buscaram configurar caso fortuito ou força maior, sendo elucidado que, na realidade, as circunstâncias ocorridas nos casos em análise diziam respeito a fortuito interno, ou seja, permaneceria a obrigação de obediência ao prazo máximo de prorrogação da entrega.

4
.
No caso concreto, porém, foi devidamente observado o prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias corridos para prorrogação da entrega do imóvel, de modo que, conforme restou expressamente consignado no voto de relatoria, em consonância com a jurisprudência citada, não haveria que se falar em comprovação de caso fortuito ou força maior, pois a aplicabilidade da cláusula de tolerância independeria desse fato. Isto porque, a cláusula de tolerância surgiu e foi positivada para abarcar todos os riscos inerentes ao negócio, inclusive burocráticos, considerando a complexidade inerente a esse tipo de empreendimento que impossibilita precisar uma data exata para a entrega do imóvel.

5.
A conclusão do
d
ecisum
em sentido diverso do defendido pelo embargante não enseja o aviamento de embargos declaratórios para promover mero rejulgamento. Precedentes STJ.

6.

Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008300-55.2015.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: GLAUBER ALVES DE MOURA e outros

APELADO: GLAUBER ALVES DE MOURA e outros

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NA APELAÇÃO CÍVEL
–
CONTRADIÇÃO
E
OMISS
ÃO
–
VÍCIOS NÃO CONFIGURADOS – PRETENSA REVISÃO DO JULGADO – VIA IMPRÓPRIA

–
RECURSO
CONHECIDO E

DES
PROVIDO
.

1.
Os embargos de declaração se inserem na categoria de recursos com fundamentação vinculada, pois são cabíveis para integrar ou aclarar a decisão embargada quando esta é infirmada por, ao menos, um dos seguintes vícios: omissão, obscuridade ou contradição, bem como para sanar erro material existente no julgado.

2.

No presente caso, em que pese a alusão aos vícios da contradição e da omissão, não há mácula no acórdão objurgado. Os precedentes foram invocados apenas para demonstrar a conformidade da sentença de origem com a jurisprudência desta Corte em relação à validade da estipulação da cláusula de tolerância em 180 (cento e oitenta) dias corridos.

3.
Aliás, nos julgados, a intenção das construtoras envolvidas foi prorrogar o prazo de tolerância pra além daquele considerado legal, por isso, buscaram configurar caso fortuito ou força maior, sendo elucidado que, na realidade, as circunstâncias ocorridas nos casos em análise diziam respeito a fortuito interno, ou seja, permaneceria a obrigação de obediência ao prazo máximo de prorrogação da entrega.

4
.
No caso concreto, porém, foi devidamente observado o prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias corridos para prorrogação da entrega do imóvel, de modo que, conforme restou expressamente consignado no voto de relatoria, em consonância com a jurisprudência citada, não haveria que se falar em comprovação de caso fortuito ou força maior, pois a aplicabilidade da cláusula de tolerância independeria desse fato. Isto porque, a cláusula de tolerância surgiu e foi positivada para abarcar todos os riscos inerentes ao negócio, inclusive burocráticos, considerando a complexidade inerente a esse tipo de empreendimento que impossibilita precisar uma data exata para a entrega do imóvel.

5.
A conclusão do
d
ecisum
em sentido diverso do defendido pelo embargante não enseja o aviamento de embargos declaratórios para promover mero rejulgamento. Precedentes STJ.

6.

Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade de votos, CONHECER do recurso de embargos de declaração, mas, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pelo eminente Relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de embargos de declaração na apelação cível opostos por
GLAUBER ALVES DE MOURA

contra o v. acórdão do evento 5456467, proferido pela colenda Segunda Câmara Cível, que, à unanimidade, conheceu do recurso de apelação cível interposto pelo ora embargante, e, no mérito, negou-lhe provimento, bem como conheceu do recurso interposto pelo embargado e, no mérito, deu-lhe provimento para reformar a r. sentença primeva e julgar improcedentes os pedidos autorais.

Nas razões recursais, acostadas no evento 5570285, o embargante assevera que o v. acórdão estaria infirmado pelos vícios da contradição e da omissão, eis que “
a jurisprudência citada no r.
d
ecisum apenas revela a lucidez dos argumentos contidos no
a
pelo dos
e
mbargantes mas, contraditoriamente, adota conclusão diametralmente oposta àquela tomada pelo v.
a
córdão
” e “
o acórdão nada fala sobre a inocorrência de fortuito externo, condição sine qua non para incidência da cláusula em si, apegando-se somente à validade em tese da sua existência e à ausência do transcurso de 180 dias corridos
”.

Inicialmente, destaco que os embargos de declaração se inserem na categoria de recursos com fundamentação vinculada, pois são cabíveis para integrar ou aclarar a decisão embargada quando esta é infirmada por, ao menos, um dos seguintes vícios: omissão, obscuridade ou contradição, bem como para sanar erro material existente no julgado
1
.

No presente caso, em que pese a alusão aos vícios da contradição e da omissão, não há mácula no acórdão objurgado.

Os precedentes foram invocados apenas para demonstrar a conformidade da sentença de origem com a jurisprudência desta Corte em relação à validade da estipulação da cláusula de tolerância em 180 (cento e oitenta) dias corridos.

Aliás, nos julgados, a intenção das construtoras envolvidas foi prorrogar o prazo de tolerância pra além daquele considerado legal, por isso, buscaram configurar caso fortuito ou força maior, sendo elucidado que, na realidade, as circunstâncias ocorridas nos casos em análise diziam respeito a fortuito interno, ou seja, permaneceria a obrigação de obediência ao prazo máximo de prorrogação da entrega.

No caso concreto, porém, foi devidamente observado o prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias corridos para prorrogação da entrega do imóvel, de modo que, conforme restou expressamente consignado no voto de relatoria, em consonância com a jurisprudência citada, não haveria que se falar em comprovação de caso fortuito ou força maior, pois a aplicabilidade da cláusula de tolerância independeria desse fato.

Isto porque, a cláusula de tolerância surgiu e foi positivada para abarcar todos os riscos inerentes ao negócio, inclusive burocráticos, considerando a complexidade inerente a esse tipo de empreendimento que impossibilita precisar uma data exata para a entrega do imóvel.

Considero importante transcrever o seguinte trecho do acórdão que comprova a inexistência das máculas apontadas:

[...]

Apesar da previsão contratual de cláusula de tolerância ter sido de 180 (cento e oitenta) dias úteis, consoante observado pelo magistrado primevo, o imóvel estava previsto para ser entregue em março de 2014 e foi efetivamente entregue, como ressai incontroverso, em agosto de 2014, ou seja, em menos de 180 (cento e oitenta) dias corridos, não havendo que se falar em inadimplemento por parte da construtora.

A jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça vai ao encontro da r. sentença recorrida, a saber:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. PRAZO DE TOLERÂNCIA. PRORROGAÇÃO. CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR. DANO MORAL. QUANTUM INDENIZATÓRIO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I – Mostra-se assente nesta Egrégia Corte, com esteio em entendimento pacificado no C. STJ
, a validade da cláusula de tolerância de cento e oitenta dias comumente prevista em contratos de compra e venda de imóveis. Todavia, a jurisprudência pátria tem manifestado o entendimento no sentido de ser abusiva a estipulação do prazo de tolerância em dias úteis, devendo a cláusula ser conformada, para estabelecer que a prorrogação deva ser contada em dias corridos.
II – A jurisprudência entende que greves, chuvas e falta de mão de obra, por exemplo, são fatores que consistem em verdadeiros fortuitos internos que não podem ser repassados ao consumidor, não configurando caso fortuito ou de força maior suficiente a elidir a responsabilidade da empresa por atraso na entrega de imóvel. III – Os termos em que fora fixada a cláusula de tolerância no contrato em apreço vão de encontro aos ditames de nossa jurisprudência, mormente por tratar de 180 (cento e oitenta) dias úteis, e não dias corridos, e por prever prorrogação por ocorrência de caso fortuito ou de força maior que sequer ocorreram no caso concreto. lV – Verificou-se do contrato de promessa de compra e venda entabulado entre as partes litigantes que há previsão em sua cláusula terceira que a última parcela atinente ao pagamento através de financiamento bancário poderia ocorrer em até sessenta dias após a emissão do habite-se, o que significa dizer que no momento do habite-se não haveria que se falar em inadimplemento do requerido nesse sentido. V – Sendo assim, extrapolado o prazo de tolerância por parte da apelante sem qualquer excludente de sua responsabilidade, impositiva sua condenação ao pagamento, a título de lucros cessantes, de valores correspondente a aluguéis pelo período em que se perdurou a mora. VI – Entendeu-se ainda, que os transtornos enfrentados pelo apelado, que estava pagando aluguel e as respectivas prestações do contrato em discussão ao mesmo tempo, de modo a quase esgotar sua capacidade financeira, não podem ser considerados como mero aborrecimento do cotidiano, mostrando-se cabível e adequada a condenação do apelante ao pagamento de indenização por dano moral no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). VII - Apelação conhecida e improvida. (TJES; Apl 0020154-47.2014.8.08.0035; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Jorge Henrique Valle dos Santos; Julg. 17/07/2018; DJES 27/07/2018).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO A TÍTULO DE DANOS MORAIS. ATRASO NA ENTREGA DO EMPREENDIMENTO. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. DIAS ÚTEIS. ABUSIVIDADE. MORA DO VENDEDOR/CONSTRUTOR. CONFIGURAÇÃO. RESTITUIÇÃO INTEGRAL. RETENÇÃO INDEVIDA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. A cláusula que estipula um prazo de tolerância para a entrega do imóvel aos compradores não chega a configurar-se abusiva em tese, uma vez que é comum nessas espécies de contratos, sobretudo diante da complexidade que envolve a construção de um empreendimento imobiliário. 2. Todavia, a jurisprudência pátria tem manifestado o entendimento no sentido de ser abusiva a estipulação do prazo de tolerância em dias úteis, devendo a cláusula ser conformada, para estabelecer que a prorrogação deva ser contada em dias corridos. Precedentes do c. STJ e e. TJES.
3. A expedição do Habite-se, por si só, não compra a conclusão/entrega da obra. Outrossim, da leitura aos termos do contrato de compromisso de compra e venda celebrado entre as partes, conclui-se que a prova da conclusão da obra dar-se-ia por meio do Certificado de Conclusão, segundo se infere mormente da cláusula 49 que estabelece a entrega da unidade após a conclusão da obra e concessão do Certificado de Conclusão. 4. Os apelantes não logram êxito em comprovar a entrega do imóvel na data contratualmente prevista para a conclusão da obra (abril de 2015), tampouco após o prazo de tolerância contados em dias corridos, que findaria em outubro de 2015, limitando-se a alegar a existência de caso fortuito e força maior. 5. As greves no sistema de transporte, as fortes chuvas que ocorreram no Estado, a falta de mão-de-obra especializada e de equipamentos especiais para a construção, e a crise nos sistema econômico-financeiro não configuram motivo de caso fortuito ou força maior, pois previsíveis e inerentes aos riscos do negócio. 6. Assim, extrapolado o prazo de tolerância por parte da construtora, sem que houvesse qualquer causa de exclusão da sua responsabilidade, incorreu esta em mora, autorizando a resolução do negócio jurídico por culpa do promitente vendedor, que deve restituir todos os valores recebidos, nos termos da Súmula nº 543, do c. STJ, vedada qualquer retenção. 7.
In casu,
há como presumir os danos causados à honra subjetiva do autor/apelado, sobretudo em razão do descaso para com o consumidor que requereu, administrativamente, a rescisão contratual desde 20/01/2016 (fl. 28/30), restando comprovado que somente em junho as requeridas informaram que a solicitação de distrato seria analisada em um prazo de 60 (sessenta) dias úteis. 8. Apelo não provido. (TJES; Apl 0019336-27.2016.8.08.0035; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Manoel Alves Rabelo; Julg. 28/05/2018; DJES 12/06/2018).

Portanto, não há que se falar em ilegalidade da cláusula de tolerância prevista nos contratos de construção civil, todavia, entende-se como abusiva a estipulação do prazo de tolerância em dias úteis, devendo a cláusula ser conformada, para estabelecer que a prorrogação deve ser contada em dias corridos.

Contudo, essa conformação, embora devida, se revela inócua no caso concreto, eis que a construtora entregou dentro do prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias corridos, obedeceu, assim, o prazo que é considerado válido pela jurisprudência pátria.

Acrescente-se que,
“não pode ser reputada abusiva a cláusula de tolerância no compromisso de compra e venda de imóvel em construção desde que contratada com prazo determinado e razoável, já que possui amparo não só nos usos e costumes do setor, mas também em lei especial (art. 48, § 2º, da Lei nº 4.591/1964), constituindo previsão que atenua os fatores de imprevisibilidade que afetam negativamente a construção civil, a onerar excessivamente seus atores, tais como intempéries, chuvas, escassez de insumos, greves, falta de mão de obra, crise no setor, entre outros contratempos”
(REsp 1.582.318/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/9/2017, DJe 21/9/2017).

Note-se que a cláusula de tolerância validamente pactuada, pode ser usada pela construtora justamente para superar eventuais imprevistos durante a obra, portanto,
a sua aplicabilidade independe da comprovação de eventuais casos fortuito ou força maior.

Assim, no prazo previsto para entrega da unidade imobiliária, deve ser acrescido “
o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, já admitido pela jurisprudência desta Corte e agora incorporado ao nosso sistema jurídico – para os contratos futuros – pelo art. 43-A da Lei n. 13.786/2018 (que alterou a Lei n. 4.591/1964), dentro do qual a empresa poderá superar eventuais imprevistos relacionados a fortuitos internos como falta de mão de obra, entraves burocráticos ou fatores climático
” (MARCO AURÉLIO BELLIZZE, REsp n. 1.729.593/SP, julgado em 25/9/2019, DJe 27/9/2019).

Neste caso, eventual comprovação de caso fortuito ou força maior serviria ao requerido para justificar o eventual atraso para além do prazo de tolerância.

Portanto, não há se falar em reforma da sentença na parte em que reconheceu válida a cláusula de tolerância em dias corridos, não havendo que se falar em mora da construtora durante o prazo de tolerância.

[...]

Dessa forma, é nítido que o recorrente, na realidade, se insurge contra o resultado do julgamento por via imprópria, já que tenta rediscutir os fundamentos do
decisum
deste órgão colegiado.

Segundo a jurisprudência pátria, a conclusão do
d
ecisum
em sentido diverso do defendido pelo embargante não enseja o aviamento de embargos declaratórios para promover mero rejulgamento. Nesse sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE MERA REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÃO EXAMINADA À LUZ DA ORIENTAÇÃO CONSOLIDADA NO STJ E DA EXAUSTIVA ANÁLISE DOS AUTOS. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Não há que se cogitar de nulidade do julgado, na medida em que o adiamento do julgamento traz como consequência sua inclusão em pauta na primeira sessão subsequente, sem que seja necessária nova intimação das partes, nova inclusão em pauta ou outra providência. 2. No caso de inexistente ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão na decisão, é impossível acolher embargos declaratórios manejados com a clara pretensão de obter rejulgamento com efeitos infringentes, especialmente se o acórdão combatido se lastreou na orientação atual desta Corte quanto ao tema, e na exaustiva análise dos autos, trazendo fundamentos suficientes à solução da matéria. 3.
O fato de o
decisum
concluir em sentido diverso do defendido pela ora embargante não enseja o aviamento de embargos declaratórios para promover mero rejulgamento.
Precedentes. 4. Embargos de declaração rejeitados. (STJ; EDcl no MS 21.766/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/08/2017, DJe 30/08/2017)

Destarte,
CONHEÇO
dos embargos de declaração mas a eles
NEGO

PROVIMENTO
para manter intacto o acórdão recorrido.

É como voto.

1
Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II – suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III – corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I – deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II – incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES.

RELATOR

Acompanho o Eminente Relator.