Tribunal: TJES
Processo: 0009076-46.2020.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação
Data de julgamento: 2023-09-11

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - COBRANÇA DE FGTS - CONTRATOS TEMPORÁRIOS - NÃO CARATERIZADA NULIDADE NOS CONTRATOS - CONTRATAÇÃO NÃO SUCESSIVA E NÃO SUPERIOR A 36 MESES - FGTS - DIREITO NÃO RECONHECIDO - LEI INCOSTITUCIONAL - NÃO VERIFICADA - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1.

O Supremo Tribunal Federal bem como este TJES possuem entendimento pacificado acerca do direito ao percebimento do FGTS ao contratado sem concurso público, em caso de nulidade de contrato temporário.

2.
No presente caso, verifica-se através das fichas funcionais dos apelantes (fls. 55/57, 63/65, 71, 83/86, 90/94, 97/100, 103, 112/113, 151, 191, 195, 205) que nenhuma das contratações superou o prazo de 3 (três) anos estabelecidos no art. 5º, III, da Lei Complementar Municipal nº 003/2001, vigente à época.

3.
N
ão merece acolhimento o inconformismo dos recorrentes, tendo em vista que o parâmetro razoável para a declaração de nulidade das contratações temporárias e aptas ao recolhimento do FGTS são contratações com prazo superior de 3 (três) anos consecutivos, que não é o caso dos autos.

4.
Diferentemente do alegado pelos apelantes,
o magistrado fundamentou a improcedência do pleito na Lei Complementar Municipal nº 003/2001, que previa o prazo limite de de 36 (trinta e seis) meses para a contratação temporária, a qual não foi declarada inconstitucional na ação direta de inconstitucionalidade

n° 0021319-40.2014.8.08.00.

5.
Recurso conhecido e não provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0009076-46.2020.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE:
ADOLFO RIBEIRO VIEIRA e outros (21)

APELADO:
MUNICIPIO DE VILA VELHA/ES

RELATOR(A)
:
DES.
RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL - COBRANÇA DE FGTS - CONTRATOS TEMPORÁRIOS - NÃO CARATERIZADA NULIDADE NOS CONTRATOS - CONTRATAÇÃO NÃO SUCESSIVA E NÃO SUPERIOR A 36 MESES - FGTS - DIREITO NÃO RECONHECIDO - LEI INCOSTITUCIONAL - NÃO VERIFICADA - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1.

O Supremo Tribunal Federal bem como este TJES possuem entendimento pacificado acerca do direito ao percebimento do FGTS ao contratado sem concurso público, em caso de nulidade de contrato temporário.

2.
No presente caso, verifica-se através das fichas funcionais dos apelantes (fls. 55/57, 63/65, 71, 83/86, 90/94, 97/100, 103, 112/113, 151, 191, 195, 205) que nenhuma das contratações superou o prazo de 3 (três) anos estabelecidos no art. 5º, III, da Lei Complementar Municipal nº 003/2001, vigente à época.

3.
Não merece acolhimento o inconformismo dos recorrentes, tendo em vista que o parâmetro razoável para a declaração de nulidade das contratações temporárias e aptas ao recolhimento do FGTS são contratações com prazo superior de 3 (três) anos consecutivos, que não é o caso dos autos.

4.
Diferentemente do alegado pelos apelantes, o magistrado fundamentou a improcedência do pleito na Lei Complementar Municipal nº 003/2001, que previa o prazo limite de de 36 (trinta e seis) meses para a contratação temporária, a qual não foi declarada inconstitucional na ação direta de inconstitucionalidade n° 0021319-40.2014.8.08.00.

5.
Recurso conhecido e não provido
.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº 0009076-46.2020.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE(S):
ADOLFO RIBEIRO VIEIRA, ANDRÉ DE PAULA DA SILVA, CLAUDIO RIOS LEÔNCIO, CLAUDIONOR DOS SANTOS, DANNILO SOARES PEREIRA, ELIZÂNIAS RODRIGUES GOMES, FABIO HARTHUIQUE DE SOUZA PEDREIRA, FLAVIO COLAMARCO DE ALMEIDA MIRANDA, HUGO FELTZ CRUZ, JOÃO ANTONIO DOS REIS BAZELLATTO BARBOSA, JOÃO PAULO DA SILVEIRA GOMES, JOSÉ LUIZ SANTOS DE SOUZA, JOSIAS SALLES DA VITORIA, LUCAS DALVI DA SILVA, LUCIANO PAULINO PASCOAL FURTADO, MAIK ALVES QUEMELLI, MARCONY SILVA SANTOS, MARCUS VINICIUS NUNES REGO, RENAN GODOY THOMAZELLI, SAULO JUNIOR PEREIRA RAMALHO ALVES, THIAGO VITORIA DA SILVA, VAGNER GOMES VIEIRA
APELADO:
MUNICÍPIO DE VILA VELHA/ES
Advogado do(a)s APELANTE(S):
RODRIGO DE OLIVEIRA FABRES - ES29401

VOTO

Presente os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Extrai-se da narrativa processual, que os apelantes

prestaram serviços para a
Prefeitura Municipal de Vila Velha/ES
, sob o regime de contratação temporária, na função de guarda-vidas ou nadador-salvador.

Sustentaram que o labor ininterrupto durante anos descaracterizaria o contrato temporário, uma vez que sua finalidade foi desvirtuada, posto que a temporariedade não foi respeitada e nem a excepcionalidade do interesse público. Nessa linha, requerem sejam aplicadas as regras trabalhistas constantes da CLT, sendo a Município requerido condenado pagamento do valor referente ao FGTS durante a vigência do contrato de trabalho.

Decorrida toda a instrução processual, foi prolatada sentença, julgando improcedente os pedidos autorais.

Sobre o tema, registra-se que a questão já foi pacificada pelo
Supremo Tribunal Federal
(RE 596.478/RR) e por este Egrégio Tribunal de Justiça, no Incidente de Uniformização de Jurisprudência suscitado no AC nº 0001651-95.2008.8.08.0064.

Em 13/06/2012, o STF, reconhecendo a existência de repercussão geral da matéria, julgou o RE 596.478/RR e, por maioria, entendeu que “
o art. 19-A da Lei 8.036/90, acrescido pelo art. 9º da Medida Provisória 2.164-41/2001, que assegura direito ao FGTS à pessoa que tenha sido contratada sem concurso público não afronta a Constituição e possui natureza declaratória de direitos
” e desse modo afastou a tese da inconstitucionalidade do referido dispositivo.

O supracitado artigo estabelece que “
é devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário
”.

No mesmo sentido se encontra a Súmula nº 22, deste Tribunal de Justiça:

É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestado.

Em análise das razões recursais, verifica-se não haver elementos capazes de mudar o entendimento firmado na sentença.

Isso porque, na oportunidade, assim fundamentou o magistrado:

[...] No presente caso, muito embora tenha havido a contratação em caráter temporário dos Autores para exercer função de guarda-vidas, não restou configurada a nulidade da contratação temporária transitória, em função das sucessivas renovações, as quais não ocorreram nas relações jurídicas ora em exame. Explico.

Em verdade, analisando o quadro acima, verifico que as contratações temporárias foram efetivadas per período não extenso de tempo e, por vezes, de forma não consecutiva. Ademais, impõe-se consignar que tais contratações não extrapolaram os limites previstos na Lei Complementar Municipal n° 003/2001, em sua redação vigente a época, a qual embasou grande parte dos contratos temporários firmados pelas partes e que, em seu artigo 50 , inciso III, combinado com o art. 2 1 , inciso III, da mesma Lei, prevê a possibilidade de contratação temporária por 12 meses, podendo ser renovado por ate outros dois períodos, de forma a não exceder 36 meses,
verbis:

"Art. 5º . As contratações previstas nesta Lei serão através de contrato administrativo de prestação de serviço, per tempo determinado, observados os seguintes prazos máximos:

III - 12 (doze) meses, no caso do inciso III do art. 2° desta Lei, podendo ser prorrogado por ate igual período quantas vezes forem necessárias,
desde que não exceda a 36

(trinta e seis) meses
, por impedimento de conclusão de concurso público, por medida judicial ou por não preenchimento das vagas por qualquer motivo;

Assim, na situação concreta, como as renovações consecutivas ocorreram por período inferior a 36 meses, não há que se falar em ilegalidade da contratação temporária em face e, portanto, não é devido pela Municipalidade o depósito do FGTS, que só seria devido se a contratação em exame fosse considerada nula, como no caso em que excedesse o prazo legal de 36 meses consecutivos, a que não ocorreu na situação destes autos. [...]

No presente caso, verifica-se através das fichas funcionais dos apelantes (fls. 55/57, 63/65, 71, 83/86,
90/94,
97/100, 103, 112/113, 151, 191, 195, 205) que nenhuma das contratações superou o prazo de 3 (três) anos estabelecidos no art. 5º, III, da Lei Complementar Municipal nº 003/2001, vigente à época.

Dessa forma, não merece acolhimento o inconformismo dos recorrentes, tendo em vista que o parâmetro razoável para a declaração de nulidade das contratações temporárias e aptas ao recolhimento do FGTS são contratações com prazo superior de 3 (três) anos consecutivos, que não é o caso dos autos.

Neste sentido já se manifestou es
ta colenda Segunda Câmara Cível:

APELAÇÃO AÇÃO COLETIVA CONTRATOS TEMPORÁRIOS NULIDADE CONTRATAÇÃO CONSECUTIVA SUPERIOR A TRÊS ANOS FGTS DIREITO RECONHECIDO PELO E. STF POR MEIO DE PRECEDENTE VINCULANTE RE Nº 596.478 PARCELA DE FÉRIAS AFASTAMENTO TESE FIXADA QUANDO DO JULGAMENTO DO IRDR Nº 0028123-53.2016.8.08.0000 RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. No bojo do Recurso Extraordinário n. 596.478, submetido ao rito da repercussão geral, o plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu o direito dos trabalhadores que atuaram junto à administração pública por meio de sucessivos contratos temporários declarados nulos ou inconstitucionais de perceber o FGTS, desde que mantido o seu direito ao salário.
2. Mostra-se razoável o parâmetro temporal, de mais de três anos consecutivos de trabalho temporário, estabelecido pela r. sentença recorrida para que sejam declaradas nulas as contratações e apurados os valores devidos aos médicos representados pelo sindicato recorrido a título de FGTS.
3. O contrato temporário declarado nulo não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS. (TJES, Classe: Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, 100160043319, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 11/04/2019, Data da Publicação no Diário: 02/05/2019) 4. Diante da força vinculante da referida orientação, a r. sentença de primeiro grau merece reforma quanto ao reconhecimento do direito à percepção da parcela de férias aos contratados temporários com vínculo superior a três anos, consectário trabalhista expressamente excluído da contraprestação devida aos mesmos. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (
TJES
, Classe: Apelação Cível, 035120135823, Relator:
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/11/2020, Data da Publicação no Diário: 17/11/2020)

No tocante a tese levantada pelos apelantes, sustentando que este Tribunal de Justiça, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 0021319-40.2014.8.08.00, declarou a inconstitucionalidade da Lei Municipal 5.457/13, regramento legal que embasou a contratação dos autores, de igual modo, não merece prosperar.

Isso porque, conforme se observou na sentença, o magistrado fundamentou a improcedência do pleito na
Lei Complementar Municipal nº 003/2001, que previa o prazo limite de de 36 (trinta e seis) meses para a contratação temporária.

Sobre este ponto, o
eminente Des. Ney Batista Coutinho
, relator da referida ação direta de inconstitucionalidade, assim consignou:

[...] Por outro lado, com relação à Lei Complementar nº 3/2001, não vejo razão para declará-la totalmente inconstitucional, sobretudo porque ao regulamentar a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, a referida norma, além de tecer regramentos acerca do procedimento a ser utilizado em contratações temporárias, previu algumas hipóteses que, desde que posteriormente especificadas as contingências fáticas emergenciais, são perfeitamente suscetíveis de ensejar a utilização da regra de excepcionalidade [...]

Desse modo, em que peses os judiciosos fundamentos apresentados pelos apelantes, não há reparos a serem feitos na sentença.

Mediante tais fundamentos,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

Na forma do artigo 85, § 11º, do CPC,
majoro
a condenação em sucumbência em 2% (dois por cento), totalizando o importe de 12% (doze por cento) sobre o proveito econômico da presente demanda, mas suspendendo sua exigibilidade em razão do deferimento dos benefícios da gratuidade da justiça aos recorrentes.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)