Tribunal: TJES
Processo: 0000482-52.2020.8.08.0032
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-06-19

Ementa:
PENAL.
PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PRIVILÉGIO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. DOSIMETRIA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGAS. ELEVAÇÃO DA PENA BASE. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DESPROVIDO.

1.
Enquanto a materialidade do delito encontra-se demonstrada pela apreensão das drogas, com laudo de exame químico positivo, a autoria resta evidente diante dos consistentes depoimentos colhidos nas esferas policial e judicial.

2.

Os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório.

3.
Havendo prova de que o réu mantinha droga em depósito para a comercialização, deve ser mantida a condenação do apelante pela prática do crime tipificado no artigo 33, caput da Lei n.º 11.343/06.

4.

A teor da expressa redação do artigo 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06, somente fará jus ao benefício o réu que, além de primário, “não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

5.
Se
inquérito policiais e ações penais em curso

podem

ser

utilizados

para

afastar

a

causa

especial

de diminuição

de

pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, quem dirá a existência de registro condenatório sem o trânsito em julgado em outra ação penal por crime da mesma natureza.

Dosimetria. Ausência de excesso, notadamente quanto à pena base, elevada a partir dos critérios previstos no art. 42 da Lei nº 11.343/06.

6.
Assistência judiciária gratuita. Competência do Juízo da Execução Penal.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000482-52.2020.8.08.0032
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: WILSON BERNARDES COUTINHO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):WILLIAN SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

PENAL.
PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PRIVILÉGIO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. DOSIMETRIA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGAS. ELEVAÇÃO DA PENA BASE. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DESPROVIDO.

1.
Enquanto a materialidade do delito encontra-se demonstrada pela apreensão das drogas, com laudo de exame químico positivo, a autoria resta evidente diante dos consistentes depoimentos colhidos nas esferas policial e judicial.

2.

Os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório.

3.
Havendo prova de que o réu mantinha droga em depósito para a comercialização, deve ser mantida a condenação do apelante pela prática do crime tipificado no artigo 33, caput da Lei n.º 11.343/06.

4.

A teor da expressa redação do artigo 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06, somente fará jus ao benefício o réu que, além de primário, “não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

5.
Se
inquérito policiais e ações penais em curso

podem

ser

utilizados

para

afastar

a

causa

especial

de diminuição

de

pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, quem dirá a existência de registro condenatório sem o trânsito em julgado em outra ação penal por crime da mesma natureza.

Dosimetria. Ausência de excesso, notadamente quanto à pena base, elevada a partir dos critérios previstos no art. 42 da Lei nº 11.343/06.

6.
Assistência judiciária gratuita. Competência do Juízo da Execução Penal.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELAÇÃO CRIMINAL (417)0000482-52.2020.8.08.0032

APELANTE: WILSON BERNARDES COUTINHO

RELATOR: DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

VO
TO

Conforme o relatado, insurge-se
Wilson Bernardes Coutinho
contra a sentença prolatada pelo juízo da 2ª Vara de Mimoso do Sul, que considerou o réu como incurso na figura tipificada no
artigo 33 da Lei n.º 11.343/06
, condenando-o à pena de
5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa
, em regime inicial semiaberto.

De acordo com o apelante, as
provas seriam insuficientes
à procedência do pleito ministerial, daí por que deveria ser absolvido. Subsidiariamente, requer a revisão da
pena base
e a incidência do
privilégio
constante do art. 33 §4º da Lei nº 11.343/06.

A sentença não merece nenhum reparo.

Nos termos da
denúncia
, no
dia 04 de junho de 2020, na Rua
Vilage da Serra, em Mimoso do Sul
, o recorrente foi flagrado mantendo em depósito um tablete de maconha e quatro papelotes de cocaína
. Ainda como narra o MP, a abordagem se verificou em meio a patrulhamento realizado no bairro, quando próximo ao Lava Jato do Dino, o réu percebeu a chegada da guarnição e tentou se desfazer da droga, o que resultou na ação policial que ensejou a apreensão de 57,9 gramas de maconha e 3,2 gramas de cocaína.

Ao contrário do que sustenta o recorrente, o conjunto probatório carreado aos autos é suficientemente claro a atestar a veracidade dos fatos narrados pelo órgão ministerial. Enquanto a
materialidade
do delito encontra-se demonstrada pela apreensão das drogas, com laudo de exame químico positivo (fl. 39), a
autoria
resta evidente diante dos consistentes depoimentos colhidos nas esferas policial e judicial.

A despeito da negativa de autoria sustentada pelo réu,
os policiais
Antônio Carlos Calegário Tunholi (fl. 07)

e
José Lucas Guedes Chanca (fl. 08) participantes da diligência que culminou com a sua prisão confirmaram a narrativa ministerial
, destacando, ainda no inquérito, que o patrulhamento teve início a partir das informações de que o menor A.P.S estaria realizando o transporte de drogas para o recorrente, o que foi constatado no momento que chegaram ao local. Como destacado pelas testemunhas, ao perceber a chegada da polícia, o apelante tentou dispensar um tablete pela porta da frente de sua residência, sendo que o menor chegava ao local no momento em uma bicicleta.

Ainda como destacado pelos policiais, logrou-se a apreensão de quadro unidades contento cocaína, além da quantia de R$ 69,00 reais em espécie.

Em juízo (
mídia à fl. 8
), os policiais ratificaram os depoimentos prestados na esfera policial, agregando a informação de que o réu já era conhecido pela prática do tráfico de drogas e, inclusive, continua exercendo a atividade ilícita.

Como se sabe,
o depoimento dos policiais é válido para o embasamento do juízo condenatório
, mormente quando encontra congruência com os demais elementos colhidos durante tanto na fase inquisitória como durante a instrução.

Nesse sentido, precedentes do
Superior Tribunal de Justiça
:

[...] 4
. Consoante pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, é possível
a utilização de depoimentos dos policiais como meio de prova, os quais merecem a credibilidade e a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal
no exercício de suas funções, notadamente quando corroborados pelos demais elementos de provas nos autos, assim como no caso dos autos. (AgRg no HC n. 734.804/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022.)

O r
e
corrente, por seu turno,
negou a posse de drogas com vistas à comercialização
, afirmando que os entorpecentes se destinavam ao consumo pessoal. Contudo, nenhum elemento foi apresentado para constatação de sua alegação, cuja fragilidade resta evidenciada a partir das
circunstâncias fáticas da prisão
. Afora a apreensão de
droga em diversidade
, o local da prisão é conhecido como ponto de venda de drogas, além do que, e o réu já era
conhecido pelo envolvimento com o tráfico de entorpecentes
, sendo flagrado no momento em que tentava se desfazer do tablete de maconha pela porta da frente, quando o menor chegava em sua residência.

Dessa forma, havendo prova de que o réu
mantinha drogas em depósito para a comercialização
, deve ser mantida a condenação do apelante pela prática do crime tipificado no
artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06.

Quanto à forma privilegiada do crime,
sem razão o apelante.

Ao contrário do que se pretende fazer crer, a primariedade não é o único requisito a ser observado quando da análise da incidência, ou não, da causa especial de diminuição de pena. Isso porque, a teor da expressa redação do artigo 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06, somente fará jus ao benefício o réu que,
além de primário,

“
não se dedique às atividades criminosas

nem integre organização criminosa.”

Como já destacado, a
variedade
de drogas apreendidas
e a informação repassada à polícia, somadas à
não

comprovação de
labor

lícito
, demonstram que
o réu não se enquadra no conceito do traficante
eventual
.
O juízo de 1º grau, ainda, apontou que
o réu já possui condenação pela prática do crime de tráfico de drogas
, embora esse título ainda
não conte com o trânsito em julgado
. Frise-se, contudo, que
a responsabilidade penal, ainda que não albergada pela coisa julgada, possui o condão de afastar o privilégio
. Aliás, a jurisprudência é assente de que mera existência de
inquéritos e ações penais
em curso já obstam a incidência da minorante, quem dirá a existência de decreto condenatório reformável.

Nesse sentido, o
Superior Tribunal de Justiça
:

REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTO VÁLIDO. PENA SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A jurisprudência dessa Corte Superior pacificou o entendimento no sentido de que
é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06
(AgRg no HC n. 655.238/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/4/2021, DJe de 3/5/2021).

A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou orientação no sentido de que inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. (STJ, HC 376.915/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 25/04/2017, DJe 08/05/2017)

Ademais, exsurge dos autos que,
apenas dois meses após os fatos apurados nestes autos
, o recorrente foi
novamente preso
em razão do comércio de entorpecentes, sendo condenado por sentença desafiada pelo recurso de apelação (autos nº 0000644-47.2020.8.08.0032).

Quanto à pena,
melhor sorte não socorre o apelante.

A despeito de certa imprecisão na fundamentação das circunstâncias do crime, a elevação da pena base foi justificada segundo os critérios do art. 42 da Lei nº 11.343/06, ensejando o
acréscimo de 2 anos de reclusão na primeira fase. Nesse particular, o MM. Juízo singular fez referência à
multiplicidade de substâncias apreendidas
, bem como à
natureza
de um delas para elevação da sanção básica, considerando o
elevado poder lesivo ao usuário
e o
maior poderio do agente para a violação do objeto jurídico tutelado pela norma
(saúde pública), o que legitima a exasperação, proporcional aos fatos concreto. Assim, mantenho a pena base em 7 anos de reclusão e 700 dias-multa

Na segunda fase, incide a
atenuante da menoridade relativa
, o que ensejou a redução da pena na fração proporcional de
1/6 (um sexto
).

Deste modo, na ausência de causas de diminuição e aumento de pena, mantenho a
pena definitiva
em
5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa
.

A teor do artigo 33 do CP,
o regime inicial deverá ser mantido no semiaberto
.

Por fim, a

assistência

judiciária

gratuita
é matéria que deverá ser submetida à apreciação
do juízo da execução penal
, a quem incumbe o exame da condição de miserabilidade do réu.

Pelo exposto,
conheço em parte do recurso para, no mérito, negar-lhe provimento.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o preclaro Relator, para conhecer parcialmente do recurso, e, na parte conhecida, negar-lhe provimento.