Tribunal: TJES
Processo: 5031498-89.2022.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): GUSTAVO HENRIQUE PROCOPIO SILVA
Órgão julgador: GUSTAVO HENRIQUE PROCOPIO SILVA
Órgão colegiado: Turma Recursal - 2ª Turma
Assuntos: Telefonia; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-09-06

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5031498-89.2022.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: TELEFONICA BRASIL S.A.
RECORRIDO: LUIZ FERNANDO VIEIRA GOMES FILHO e outros
RELATOR(A):
GUSTAVO HENRIQUE PROCOPIO SILVA

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 2ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
PROCESSO Nº 5031498-89.2022.8.08.0024
Origem
: Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 7º Juizado Especial Cível (Justiça Telefonia)
RECORRENTE
: TELEFONICA BRASIL S.A., TIM S A
RECORRIDO
: LUIZ FERNANDO VIEIRA GOMES FILHO
DATA DA SESSÃO DE JULGAMENTO
, conforme intimação prévia.
JULGADORES DA 2ª TURMA RECURSAL:
Dr. Gustavo Henrique Procópio Silva (Relator), Dr. Salomão Akhnaton Zoroastro Spencer Elesbon (1º Vogal) e Dr. Grécio Nogueira Grégio (2º Vogal e Presidente da Turma)

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VOTO
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Relator
: Dr. Gustavo Henrique Procópio Silva

Relatório dispensado (Enunciado 92 do FONAJE) e voto com fundamentação sucinta, na forma de ementa (Lei 9.099/95, art. 46).

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

VOTO/EMENTA:
RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. PORTABILIDADE DE LINHA TELEFÔNICA. IMPOSSIBILIDADE DE RECEBER LIGAÇÕES NA INTEGRALIDADE. SENTENÇA MANTIDA EM SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

(1).
A ação versa sobre portabilidade de linha telefônica. Alega o autor ter sido surpreendido com a portabilidade não autorizada das linhas telefônicas (27) 98111-1888 e (27) 99626-1726, sem sua anuência.
Aduz que a parte autora que, sem a sua autorização, a ré [
TIM S.A.
] entrou em contato com a ré [TELEFÔNICA BRASIL S/A] e solicitou a portabilidade de sua linha telefônica. As linhas eram utilizadas tanto para uso pessoal quanto para profissional, vez que o autor é médico cirurgião plástico. Afirma que a linha
(27) 99626-1726 não foi normalizada e que também havia sido disponibilizada sua titularidade a terceiro desconhecido. Pede, nestes termos, que as rés sejam condenadas a indenização a título de danos morais.

(2).
A sentença objurgada reconheceu parcialmente a tese autoral, de modo que as partes rés interpuseram recursos inominados a fim de desafiá-la, sendo contrarrazoados pela parte autora.

(3).
Da preliminar de ofensa ao princípio da dialeticidade recursal, que restou levantada nas contrarrazões. Não ocorrência. Apesar da repetição de argumentos lançados na petição inicial, vê-se no recurso a impugnação específica aos fundamentos da sentença objurgada. Nesse sentido é a posição do E. TJES,
in verbis
: “
[...] Preliminar de ausência de dialeticidade recursal. Considerando que o princípio da dialeticidade recursal deve ser compreendido como ônus atribuído ao recorrente de evidenciar os motivos de fato e de direito para a reforma da decisão recorrida (STJ, REsp 1244485/ES, Rel. Min. CASTRO MEIRA, Segunda Turma, julgado em 10/05/2011, DJe 25/05/2011), e restando evidenciado que as razões recursais apresentam os motivos que conduzem o pedido de reforma, controvertendo, inclusive, fundamentos utilizados pelo julgador a quo para dar suporte à r. sentença objurgada, deve ser rejeitada a alegada ofensa ao princípio da dialeticidade recursal, como forma de obstar o conhecimento do apelo interposto. [...]
” (TJES, Apelação 020150018024, Relator: Des. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Data de Julgamento: 04/06/2019, Data da Publicação no Diário: 13/06/2019). Rejeição da preliminar de ausência de dialeticidade.

(4).
Da ilegitimidade passiva, arguida pela ré (TELEFÔNICA BRASIL S/A). Há legitimidade para configurar o polo passivo da demanda quando houver pertinência subjetiva com a lide, ou seja, quando, em razão das alegações e provas deduzidas na petição inicial, se puder concluir que as partes têm relação com o direito material objeto do processo. Diante disso, na linha preconizada pelo Superior Tribunal de Justiça ao tratar do tema, que se apoia na Teoria da Asserção, conclui-se que a parte ré possui pertinência subjetiva necessária para permanecer no polo passivo da ação,
porquanto a mesma é responsável pelo recebimento dos cadastros de seus usuários e dos produtos ali vendidos, vez que é uma plataforma virtual de vendas. Notório que a ré participa efetivamente na relação de consumo e, portanto, é legitimada a responder pelos fatos alegados na inicial, vez que no caso dos autos, a ré (TELEFÔNICA BRASIL S/A), não normalizou o funcionamento da linha (27) 99626-1726, bem como teve sua titularidade dada a terceiro desconhecido, não tendo a disponibilidade do serviço até então
.
Rejeita-se, nestes termos, a arguição de ilegitimidade passiva levantada pela ré
.

(5).
No mérito, a sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos, nos moldes do art. 46 da Lei n.º 9.099/95, de modo que são adotadas as suas razões de decidir (STF, Tema n.º 451 das Teses de Repercussão Geral: “
Não afronta a exigência constitucional de motivação dos atos decisórios a decisão de Turma Recursal de Juizados Especiais que, em consonância com a Lei 9.099/1995, adota como razões de decidir os fundamentos contidos na sentença recorrida
”).

(6).

Confirmam-se as razões de decidir do MM. Juízo da origem. A parte ré não comprova que o autor estava ciente da referida portabilidade ou que este teria recebido todas as informações necessárias acerca do serviço em si, evidenciando, assim, a falha do dever informacional, bem como a demora em normalizar a linha telefônica. Destaca-se a tal respeito o seguinte trecho da sentença objurgada,
in verbis
: “
[...] Feita tal observação e em análise detida, observo que a parte autora faz alegação de fato negativo, consistente em inexistência de autorização de portabilidade de sua linha de telefonia móvel para a operadora TIM, de modo que cabia à Requerida TIM comprovar que agiu em conformidade com a solicitação autoral, o que não fora demonstrado nos autos pela Ré TIM (deixando de indicar os protocolos e de juntar aos autos as gravações em que o suposto aceite da parte autora foi realizado), não se desincumbindo do ônus probatório que lhes é imposto pelo art. 14, §3º, I, CDC. Nesse sentido, considerando que a operadora receptora (TIM) não anexou aos autos os documentos apresentados para a concretização do procedimento de portabilidade, não demonstrando, com efeito, a efetiva manifestação de vontade do consumidor nesse sentido, concluo que há falha no serviço prestado pela Ré TIM, que não garantiu a segurança esperada no procedimento supracitado (arts. 47 e 49, §2º, Res. 460/2007 ANATEL), falha em relação à qual responde a Ré TIM pelos danos ocasionados. Quanto ao ponto b, observo que, embora afirme a Ré VIVO que a linha (27) 99626-1726 também foi restabelecida, tal fato é confrontado pelo Autor, que afirma não apenas que o funcionamento da linha não foi normalizado, como também teve notícia, por parte de preposta da Ré, de que a sua titularidade teria sido atribuída a terceiro desconhecido, estando até o momento do ajuizamento da demanda sem acesso ao serviço. Destaco nesse ponto que, embora a Ré VIVO aduza que o relatório SPIC juntado aos autos comprova a regularidade da prestação do serviço, não há, efetivamente, qualquer informação nesse documento a respeito da linha (27) 99626-1726 (relatório SPIC juntado em ID 19098444 se refere somente à linha 27 98111-1888), de modo que não comprova a correção da tese arguida em sua defesa. Ademais, observo que a Requerida VIVO nada diz a respeito das conversas de WhatsApp apresentadas pelo Autor referentes a contato com preposta da Operadora, tampouco esclarece quanto ao atual estado da linha (27) 99626- 1726 no que se refere à sua titularidade, atraindo para si, quanto a esses pontos, a pena de confissão (art. 341, CPC/15). Nesse sentido, diante da verossimilhança da narrativa autoral, assumo como verdadeira a narrativa autoral, de modo a concluir pela efetiva ocorrência de falha de responsabilidade da VIVO (art. 14, CDC), consubstanciada na indevida transferência de titularidade da linha (27) 99626-1726 para terceiro desconhecido. [...]
”. No mais, é imperioso afirmar que as imagens sistêmicas, por si só, não comprovam a anuência da parte autora para portabilidade da linha telefônica, na medida em que são informações produzidas unilateralmente pela ré. Acerto do ato sentencial.

(7).

Por fim, o dano moral encontra-se configurado. Isto porque a portabilidade da linha telefônica do autor para plano diverso do contratado que gera um ônus superior a este, caracteriza a falha na prestação do serviço e enseja compensação por dano moral. Em relação ao valor arbitrado pelo Juízo
a quo
a título de danos morais, tem-se que o
quantum
, no patamar de R$ 3.000,00 (três mil reais) para a ré TIM S/A e de R$ 3.500,00 para a ré TELEFÔNICA BRASIL S/A, está condizente com as especificidades do caso e a extensão do dano. Portanto, não é caso de qualquer alteração da referida condenação, devendo ser mantida a verba indenizatória por estar em consonância com os princípios de razoabilidade e proporcionalidade.

(8)
. Da conclusão.
RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS
. Sentença mantida por seus próprios fundamentos, nos termos do art. 46 da Lei 9.099/95 e Enunciado nº 11 da Turmas Recursais dos Juizados Especiais do Espírito Santo.

(9).

Por força da sucumbência recursal, condenam-se as recorrentes no pagamento das custas processuais, assim como nos honorários advocatícios, sendo estes fixados no importe de 10% sobre o “
valor da condenação ou, não havendo condenação, do valor corrigido da causa
” (art. 55, 2ª parte, da Lei 9.099/95).

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)