Tribunal: TJES
Processo: 5007684-86.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar
Data de julgamento: 2023-10-04

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. SOLDADO COMBATENTE DA POLÍCIA MILITAR (EDITAL Nº 01/2022). NOTA OBTIDA NA PROVA OBJETIVA PELO CANDIDATO QUE NÃO O HABILITOU A TER A PROVA DE REDAÇÃO CORRIGIDA. CLÁUSULA DE BARREIRA. SEGUNDO MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO PELO CANDIDATO DISCUTINDO A MESMA QUESTÃO COM SENTENÇA DENEGATÓRIA TRANSITADA EM JULGADA. EFICÁCIA POSITIVA DA COISA JULGADA. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO NESTE PRIMEIRO
MANDAMUS
. NOTA DE CORTE QUE FOI OBSERVADA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DECISÃO QUE DEFERIU A TUTELA PROVISÓRIA REVOGADA. RECURSO PROVIDO.

1)
A impetração de um segundo
mandamus
reproduzindo as mesmas causas de pedir e pedido do primeiro mandado de segurança, feito no qual o juízo indeferiu a mesma tutela provisória postulada no
writ
anterior e denegou a segurança requerida, tendo decorrido o prazo para as partes interporem eventuais recursos, implica no trânsito em julgado daquele
decisum
e a eficácia positiva da coisa julgada sobre a questão.

2
)
O direito líquido e certo que o agravado pretende discutir no mandado de segurança que originou este recurso (nº 5007684-86.2023.8.08.0000) já foi objeto de deliberação pelo Poder Judiciário no mandado de segurança nº 5037371-70.2022.8.08.0024, cuja sentença que denegou a ordem postulada transitou em julgado desde 29/05/2023, tornando imutável e indiscutível o seu conteúdo com a formação da coisa julgada material, nos termos dos arts. 502 e 505 do Código de Processo Civil, razão pela qual a decisão aqui agravada está equivocada, pois proferida posteriormente ao citado trânsito em julgado daquele
decisum
(23/06/2023) e em sentido diametralmente oposto à sua conclusão, na medida em que foi deferida a tutela provisória postulada para determinar que a autoridade coatora corrija a prova discursiva do agravado.

3
)
Ainda que a coisa julgada operada na sentença proferida no mandado de segurança nº 5037371-70.2022.8.08.0024 não tenha o condão de caracterizar pressuposto negativo para o prosseguimento do mandado de segurança que originou o presente recurso (nº 5007684-86.2023.8.08.0000), considerando que este
mandamus
foi impetrado anteriormente, é certo que a eficácia positiva daquela coisa julgada deve ser observada pelo Poder Judiciário na conclusão do
writ
que permanece tramitando, já que a matéria aventada tornou-se indiscutível e imutável, principalmente por terem sido reproduzidos os mesmos argumentos pelo impetrante agravado nas 02 (duas) ações constitucionais.

4
)
O Supremo Tribunal Federal firmou precedente vinculante, por meio do Tema Repercussão Geral nº 376, no sentido que
“
É constitucional a regra inserida no edital de concurso público, denominada cláusula de barreira, com o intuito de selecionar apenas os candidatos mais bem classificados para prosseguir no certame.”
.

5)
De acordo com o edital de abertura do certame, 800 (oitocentas) vagas foram destinadas para a ampla concorrência, e, como consequência do disposto nos itens 14.1.1 e 14.1.2, a redação dos primeiros 4.800 (quatro mil e oitocentos) candidatos e os empatados na última colocação seriam corrigidas. Considerando que o edital de divulgação dos candidatos que tiveram a prova de redação corrigida indica que o 4.800º candidato melhor classificado na ampla concorrência totalizou 36 (trinta e seis) pontos, ou seja, 04 (quatro) a mais que o agravado impetrante, a princípio, correta foi a sua eliminação do certame, inexistindo possibilidade de intervenção do Poder Judiciário no caso, sob pena de afronta aos postulados da legalidade, isonomia, vinculação ao edital e separação de Poderes (art. 2º, 5º,
caput
, e 37,
caput
, da CF/88).

6
)
Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007684-86.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

CUSTOS LEGIS: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

CUSTOS LEGIS: Kessidyones de Carvalho Nicolino

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. SOLDADO COMBATENTE DA POLÍCIA MILITAR (EDITAL Nº 01/2022). NOTA OBTIDA NA PROVA OBJETIVA PELO CANDIDATO QUE NÃO O HABILITOU A TER A PROVA DE REDAÇÃO CORRIGIDA. CLÁUSULA DE BARREIRA. SEGUNDO MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO PELO CANDIDATO DISCUTINDO A MESMA QUESTÃO COM SENTENÇA DENEGATÓRIA TRANSITADA EM JULGADA. EFICÁCIA POSITIVA DA COISA JULGADA. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO NESTE PRIMEIRO
MANDAMUS
. NOTA DE CORTE QUE FOI OBSERVADA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DECISÃO QUE DEFERIU A TUTELA PROVISÓRIA REVOGADA. RECURSO PROVIDO.

1)
A impetração de um segundo
mandamus
reproduzindo as mesmas causas de pedir e pedido do primeiro mandado de segurança, feito no qual o juízo indeferiu a mesma tutela provisória postulada no
writ
anterior e denegou a segurança requerida, tendo decorrido o prazo para as partes interporem eventuais recursos, implica no trânsito em julgado daquele
decisum
e a eficácia positiva da coisa julgada sobre a questão.

2
)
O direito líquido e certo que o agravado pretende discutir no mandado de segurança que originou este recurso (nº 5007684-86.2023.8.08.0000) já foi objeto de deliberação pelo Poder Judiciário no mandado de segurança nº 5037371-70.2022.8.08.0024, cuja sentença que denegou a ordem postulada transitou em julgado desde 29/05/2023, tornando imutável e indiscutível o seu conteúdo com a formação da coisa julgada material, nos termos dos arts. 502 e 505 do Código de Processo Civil, razão pela qual a decisão aqui agravada está equivocada, pois proferida posteriormente ao citado trânsito em julgado daquele
decisum
(23/06/2023) e em sentido diametralmente oposto à sua conclusão, na medida em que foi deferida a tutela provisória postulada para determinar que a autoridade coatora corrija a prova discursiva do agravado.

3
)
Ainda que a coisa julgada operada na sentença proferida no mandado de segurança nº 5037371-70.2022.8.08.0024 não tenha o condão de caracterizar pressuposto negativo para o prosseguimento do mandado de segurança que originou o presente recurso (nº 5007684-86.2023.8.08.0000), considerando que este
mandamus
foi impetrado anteriormente, é certo que a eficácia positiva daquela coisa julgada deve ser observada pelo Poder Judiciário na conclusão do
writ
que permanece tramitando, já que a matéria aventada tornou-se indiscutível e imutável, principalmente por terem sido reproduzidos os mesmos argumentos pelo impetrante agravado nas 02 (duas) ações constitucionais.

4
)
O Supremo Tribunal Federal firmou precedente vinculante, por meio do Tema Repercussão Geral nº 376, no sentido que
“
É constitucional a regra inserida no edital de concurso público, denominada cláusula de barreira, com o intuito de selecionar apenas os candidatos mais bem classificados para prosseguir no certame.”
.

5)
De acordo com o edital de abertura do certame, 800 (oitocentas) vagas foram destinadas para a ampla concorrência, e, como consequência do disposto nos itens 14.1.1 e 14.1.2, a redação dos primeiros 4.800 (quatro mil e oitocentos) candidatos e os empatados na última colocação seriam corrigidas. Considerando que o edital de divulgação dos candidatos que tiveram a prova de redação corrigida indica que o 4.800º candidato melhor classificado na ampla concorrência totalizou 36 (trinta e seis) pontos, ou seja, 04 (quatro) a mais que o agravado impetrante, a princípio, correta foi a sua eliminação do certame, inexistindo possibilidade de intervenção do Poder Judiciário no caso, sob pena de afronta aos postulados da legalidade, isonomia, vinculação ao edital e separação de Poderes (art. 2º, 5º,
caput
, e 37,
caput
, da CF/88).

6
)
Recurso provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de
agravo de instrumento
interposto pelo
Estado do Espírito Santo
contra a r. decisão proferida pelo d. Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória-ES (ID 26721251) que, nos autos do
mandado de segurança
impetrado por
Kessidyones de Carvalho Nicolino
em face de ato dito coator praticado pelo
Presidente da Comissão do Concurso Público para admissão ao Curso de Formação de Soldado Combatente da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo
(nº 5024692-74.2022.8.08.0012), deferiu o pedido liminar de tutela provisória a fim de determinar que o ente estatal recorrente corrija a redação do agravado, reintegrando-o ao concurso público regido pelo Edital nº 01/2022/PMES, no qual concorre à vaga de Soldado Combatente, garantindo-se seu prosseguimento nas demais fases do certame, caso aprovado em cada uma dessas etapas.

A matéria devolvida a exame desta instância revisora cinge-se em aferir se a decisão proferida no mandado de segurança que originou o presente recurso afrontou a coisa julgada estabelecida noutro
mandamus
impetrado posteriormente e, caso superada esta questão, se o agravado impetrante teria a probabilidade do direito líquido e certo de ter a sua prova discursiva do certame corrigida, possibilitando seu reingresso no concurso.

Depreende-se dos elementos probatórios acostados a este recurso e no mandado de segurança originário que o agravado se inscreveu no concurso público regido pelo Edital nº 01/2022/PMES, destinado ao ingresso na carreira de Soldado Combatente da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo, certame esse promovido pelo Estado do Espírito Santo por intermédio do Instituto AOCP, tendo sido eliminado do concurso por não ter obtido a pontuação mínima necessária na prova objetiva para ter a sua prova discursiva corrigida pela banca organizadora.

Para que o candidato do concurso que optou pelas vagas da ampla concorrência, que é o caso do agravado, tivesse a sua prova de redação corrigida pela banca examinadora, era necessário que se classificasse em posição equivalente ao limite de 06 (seis) vezes a quantidade de vagas ofertadas (item 14.1.1 do Edital), que foram 800 (oitocentas), o que atrai a conclusão que somente os primeiros 4.800 (quatro mil e oitocentos) candidatos na classificação final do resultado da prova objetiva, e os que empataram na nota de corte (item 14.1.2 do Edital), fariam jus a correção da prova discursiva.

Como o agravado obteve apenas 32 (trinta e dois) pontos na prova objetiva, a banca organizadora do certame considerou que ele não alcançou a pontuação necessária para superar a cláusula de barreira que permitiria a correção de sua prova discursiva, que teria sido de 36 (trinta e seis) pontos para os candidatos que disputavam a ampla concorrência, e, por isso, o eliminou do concurso público.

Diante deste cenário, em 03/11/2022, o agravado impetrou o mandado de segurança nº 5007684-86.2023.8.08.0000 perante o juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual de Cariacica questionando a sua eliminação do certame, alegando que a sua pontuação obtida na prova objetiva teria sido suficiente para ter a sua prova discursiva corrigida pela banca organizadora do concurso, tendo o magistrado
a quo
, em 04/11/2022, declarado a incompetência absoluta daquele juízo e determinado a remessa do feito para redistribuição perante o foro de Vitória-ES (ID 19130183), o que somente veio a ser implementado em 16/06/2023 (ID 26632227) e, logo na sequência, em 23/06/2023, o juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória deferiu a tutela provisória postulada, por aferir que o último candidato classificado para ter a prova discursiva corrigida teria feito a mesma pontuação do recorrido, o que ensejou a interposição do presente recurso de agravo de instrumento pelo Estado do Espírito Santo.

Ocorre que, provavelmente diante da morosidade do envio do mandado de segurança originário para o juízo competente, em 23/11/2022,
o agravado impetrou um segundo
mandamus
(nº 5037371-70.2022.8.08.0024) reproduzindo as mesmas causas de pedir e pedido
, feito no qual o juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória-ES, em 29/11/2022,
indeferiu a mesma tutela provisória
postulada no
writ
que originou este agravo de instrumento e, em 20/03/2023,
denegou a segurança requerida
, sendo que desde 29/05/2023 decorreu o prazo para as partes interporem eventuais recursos, de forma que
aquela sentença transitou em julgado
e
está acobertada pelo manto da coisa julgada
.

Para extirpar qualquer dúvida a respeito da identidade entre os elementos das referidas ações constitucionais e que a matéria objeto deste recurso já foi devidamente discutida, consta expressamente na sentença transitada em julgado proferida no mandado de segurança nº 5037371-70.2022.8.08.0024 que
“
Da comprovação juntada ao feito, no concurso público do CFSd-2022 o impetrante alcançou 32 pontos na nota final da prova objetiva e tal pontuação, por sua vez, não é suficiente para ter a sua redação corrigida”
e que
“Restou demonstrado que só foram classificados os candidatos que atingiram até 36 pontos. Dessa forma, considerando que o candidato obteve somente 32,00 pontos, não foi classificado para a correção da prova de redação”
.

Como se vê, o direito líquido e certo que o agravado pretende discutir no mandado de segurança que originou este recurso (nº 5007684-86.2023.8.08.0000) já foi objeto de deliberação pelo Poder Judiciário no mandado de segurança nº 5037371-70.2022.8.08.0024, cuja sentença que denegou a ordem postulada transitou em julgado desde 29/05/2023, tornando imutável e indiscutível o seu conteúdo com a formação da coisa julgada material, nos termos dos arts. 502 e 505 do Código de Processo Civil
1
, razão pela qual
a decisão aqui agravada está equivocada
, pois proferida posteriormente ao citado trânsito em julgado daquele
decisum
(23/06/2023) e em sentido diametralmente oposto à sua conclusão, na medida em que foi deferida a tutela provisória postulada para determinar que a autoridade coatora corrija a prova discursiva do agravado.

Ainda que a coisa julgada operada na sentença proferida no mandado de segurança nº 5037371-70.2022.8.08.0024 não tenha o condão de caracterizar pressuposto negativo para o prosseguimento do mandado de segurança que originou o presente recurso (nº 5007684-86.2023.8.08.0000), considerando que este
mandamus
foi impetrado anteriormente, é certo que
a eficácia
positiva
daquela coisa julgada deve ser observad
a
pelo Poder Judiciário na conclusão do
writ
que permanece tramitando
, já que a matéria aventada tornou-se indiscutível e imutável, principalmente por terem sido reproduzidos os mesmos argumentos pelo impetrante agravado nas 02 (duas) ações constitucionais.

Não fosse o bastante, ainda que superada a questão da eficácia positiva da coisa julgada da sentença proferida no mandado de segurança nº 5037371-70.2022.8.08.0024, verifica-se, ao menos nesta fase embrionária em que se encontra o
writ
originário, que o agravado impetrante não demonstrou a probabilidade do seu direito líquido e certo em ter sua prova discursiva do concurso público corrigida pela banca examinadora, na medida em que aparentemente
não alcançou a pontuação da nota de corte necessária na prova objetiva
.

A respeito da matéria, é importante destacar que o
Supremo Tribunal Federal
firmou
precedente vinculante
, por meio do
Tema Repercussão Geral nº 376
, no sentido que
“
É constitucional a regra inserida no edital de concurso público, denominada cláusula de barreira, com o intuito de selecionar apenas os candidatos mais bem classificados para prosseguir no certame.”
.

Partindo dessa premissa, de acordo com o edital de abertura do certame, 800 (oitocentas) vagas foram destinadas para a ampla concorrência, e, como consequência do disposto nos itens 14.1.1 e 14.1.2, a redação dos primeiros 4.800 (quatro mil e oitocentos) candidatos e os empatados na última colocação seriam corrigidas. Considerando que o edital de divulgação dos candidatos que tiveram a prova de redação corrigida indica que o 4.800º candidato melhor classificado na ampla concorrência totalizou 36 (trinta e seis) pontos, ou seja, 04 (quatro) a mais que o agravado impetrante,
a princípio, correta foi a sua eliminação do certame
, inexistindo possibilidade de intervenção do Poder Judiciário no caso, sob pena de afronta aos postulados da legalidade, isonomia, vinculação ao edital e separação de Poderes (art. 2º, 5º,
caput
, e 37,
caput
, da CF/88).

Além da probabilidade de provimento deste recurso, também constato a presença do
periculum in mora
com a manutenção dos efeitos da decisão objurgada, pois o concurso público no qual a ordem judicial pretendia reintegrá-lo já se encontra em fase avançada, de modo que a banca examinadora teria que se reorganizar para possibilitar que o agravado eventualmente participasse das etapas anteriores, em manifesto prejuízo à continuidade do certame.

Na realidade, considerando o atual cenário, assegurar a participação do agravado no concurso público importaria em despesa desnecessária para o Estado do Espírito Santo e criar uma falsa expectativa de aprovação no recorrido, tendo em vista que não possui a probabilidade do direito de anular o ato administrativo que o eliminou do certame e a jurisprudência já se encontra sedimentada no sentido de não aplicar a teoria do fato consumado nestas hipóteses (Tema Repercussão Geral nº 476 do STF
2
).

Por tais considerações,
conheço
do recurso, para
lhe
d
ar
provimento
, a fim de revogar a decisão objurgada
que deferiu a tutela provisória no
mandamus
originário
.

É como voto.

1
Art. 502. Denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso.

Art. 505. Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas relativas à mesma lide, salvo: I - se, tratando-se de relação jurídica de trato continuado, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito, caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença; II - nos demais casos prescritos em lei.

2
Tema Repercussão Geral nº 476 do STF – Não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto de Relatoria.

Acompanho o voto proferido pela E. Relatora.