Tribunal: TJES
Processo: 5011620-18.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2023-09-19

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO. PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL. RECURSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. DESPROVIDO. REMESSA PREJUDICADA. SENTENÇA CONFIRMADA.

1. No caso vertente, os elementos probatórios vertidos nos autos convergem para o reconhecimento de que o servidor Fernando Rangel da Silva realmente foi admitido para o cargo de inspetor penitenciário, porém depois de localizado no CTV em 11/5/2015, para atender interesses da Administração Pública, desempenhou as atividades e atribuições do cargo de analista judiciário no apoios às audiência de custódia realizadas no Centro de Triagem de Viana, conforme documentos de ofícios lavrados e e-mail funcional (
frsilva@tjes.jus.br
), por exemplo.

2. Como se sabe, “
a jurisprudência do STJ há muito se consolidou no sentido de que o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração. Entendimento cristalizado na Súmula 378/STJ: 'Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes'"

(STJ, REsp 1.689.938/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/10/2017). Todavia, no caso, as instâncias ordinárias, com base nas provas dos autos, não reconheceram o alegado desvio de função.
[...]” (AgInt no AREsp n. 2.002.443/DF, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 3/10/2022, DJe de 7/10/2022.)

4. Recurso do Estado do Espírito Santo desprovido.

5. Remessa Necessária prejudicada.

Vitória, 05 de setembro de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011620-18.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELANTE: FERNANDO RANGEL DA SILVA

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO. PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL. RECURSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. DESPROVIDO. REMESSA PREJUDICADA. SENTENÇA CONFIRMADA.

1. No caso vertente, os elementos probatórios vertidos nos autos convergem para o reconhecimento de que o servidor Fernando Rangel da Silva realmente foi admitido para o cargo de inspetor penitenciário, porém depois de localizado no CTV em 11/5/2015, para atender interesses da Administração Pública, desempenhou as atividades e atribuições do cargo de analista judiciário no apoios às audiência de custódia realizadas no Centro de Triagem de Viana, conforme documentos de ofícios lavrados e e-mail funcional (
frsilva@tjes.jus.br
), por exemplo.

2. Como se sabe, “
a jurisprudência do STJ há muito se consolidou no sentido de que o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração. Entendimento cristalizado na Súmula 378/STJ: 'Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes'"

(STJ, REsp 1.689.938/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/10/2017). Todavia, no caso, as instâncias ordinárias, com base nas provas dos autos, não reconheceram o alegado desvio de função.
[...]” (AgInt no AREsp n. 2.002.443/DF, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 3/10/2022, DJe de 7/10/2022.)

4. Recurso do Estado do Espírito Santo desprovido.

5. Remessa Necessária prejudicada.

Vitória, 05 de setembro de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso e julgar prejudicada a remessa necessária para confirmar a sentença, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Remessa Necessária e Apelação Cível nº 5011620-18.2021
.8.08.0024

Remetente: Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória-ES

Apelante: Estado do Espírito Santo

Apelado: Fernando Rangel da Silva

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Cuidam os autos de remessa necessária e recurso de apelação interposto contra sentença proferida pelo Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Público, Meio Ambiente e Saúde de Vitória-ES, por meio da qual julgou parcialmente procedente a pretensão autoral “
para: 1) RECONHECER o desvio de função; e 2) CONDENAR o Réu a pagar, em favor do autor, os valores referentes às diferenças de vencimentos entre os cargos de analista judiciário – Direito (devido) e inspetor penitenciário (recebido), a partir de fevereiro de 2016, até a data da cessação do desvio, inclusive com os reflexos nas parcelas salariais (13º salário, férias, 1/3 férias, abonos, adicionais, insalubridade, adicional de tempo de serviço, gratificações, assiduidade e outras parcelas recebidas pelo autor). Os valores serão acrescidos de juros de mora, incidentes, mês a mês, desde a data da citação com índice da caderneta de poupança, conforme art. 1ºF da lei 9.494/97. Já a correção monetária incidirá desde o momento em que houve o pagamento a menor, utilizando-se do IPCA-E. Consigno, entretanto, que, a partir da entrada em vigor da EC nº 113/2021 deverá incidir a taxa SELIC como substituto dos juros e da correção monetária. Friso, por fim, que é devida a incidência do imposto de renda e contribuição previdenciária, que poderão ser retidos pela fonte pagadora.
”

Em seu recurso, o Estado do Espírito Santo pretende a reforma da sentença para que a demanda seja julgada improcedente, a pretexto de que o apelado desempenhou as atividades de competência legal dos inspetores penitenciários, conforme atribuições contidas na LCE nº 743/2013, em apoio à realização das audiências de custódia no prédio anexo ao Centro de Triagem de Viana-ES (CTV).

O apelado ofertou contrarrazões (id 4690524), pela incolumidade da sentença.

É, no que basta, o relatório.

Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória, 22 de agosto de 2023.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Apuro dos autos que, na origem, Fernando Rangel da Silva ajuizou em desfavor do Estado do Espírito Santo ação ordinária objetivando vê-lo condenado ao pagamento das diferenças remuneratórias em decorrência de ter sido investido no cargo de inspetor penitenciário nos idos de 2014, mas após sua localização no Centro de Triagem de Viana - CTV em 11/5/2015, passou a desempenhar as funções de analista judiciário no âmbito do cartório (prédio anexo ao CTV) que dava suporte às audiências de custódia.

Ao contrário da insurgência manejada pelo Estado do Espírito Santo, apuro que os elementos probatórios vertidos nos autos convergem para o reconhecimento de que o servidor Fernando Rangel da Silva realmente foi admitido para o cargo de inspetor penitenciário, porém depois de localizado no CTV em 11/5/2015, para atender interesses da Administração Pública, desempenhou as atividades e atribuições do cargo de analista judiciário no apoios às audiência de custódia realizadas no Centro de Triagem de Viana, conforme documentos de ofícios lavrados e e-mail funcional (
frsilva@tjes.jus.br
), por exemplo.

Além disso, observei que o magistrado de primeiro grau transcreveu com detalhes as atribuições dos cargos em cotejo, de modo que ficou claro a partir da prova testemunhal produzida que o apelado realmente desenvolveu com habitualidade as atividades inerentes ao cargo de analista judiciário, valendo transcrever a seguinte passagem da sentença recorrida que, desde já invoco como razões de decidir, diante da pertinência dos argumentos lançados:

“No caso, entendo que o autor faz jus às diferenças salarias, dos últimos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação até a data da cessação do desvio, pois comprovou, através dos documentos (ID’s 7660064, 7660066 e 7659802) e relatos testemunhais constantes dos autos, que em maio de 2015 foi alocado no Centro de Triagem de Viana – CTV, onde passou a exercer atividades/atribuições atinentes ao cargo de analista judiciário, junto ao setor de audiência de custódia, em notório desvio de função. Confira-se os depoimentos testemunhais.

A testemunha LEONARDO LITTIG disse:

(...) que trabalhou com o autor de 2015 até o final de 2018; que o declarante era assessor jurídico e o autor trabalhava no Cartório, na audiência de custódia; que eles trabalhavam próximo ao CTV, que não era no CTV, era um anexo; que trabalhavam em regime de plantão, (...); que o trabalho se iniciava às 08h da manhã e ia até as 17h, ou além, se fosse necessário; que só saíam quando acabavam as audiências de custódia do dia; que o autor trabalhava realizando todas as funções de dentro de um Cartório; que esse anexo funcionava como um Cartório, do qual o autor era responsável juntamente com os colegas de Cartório; que o autor realizava tudo que fosse necessário para subsidiar o Juiz, ao declarante que era assessor e outros colegas, fazendo pesquisas, atendendo advogados; que as pesquisas a que se refere são os levantamentos de antecedentes criminais das pessoas custodiadas, imprimir os autos, montar os autos que são utilizados durante a realização da audiência de custódia, atendia partes por telefone, presencialmente, e eventualmente até fazia condução de presos e, enfim, fazia todas as atividades cartorárias necessárias; que no Cartório onde o autor trabalhava tinha analista do poder judiciário também, Leonardo Comério Fiorio; que os trabalhadores do poder judiciário desempenhavam as mesmas funções que o autor; que o autor trabalhava de 08h às 14h horas, em uma jornada de 06h; que na prática quem determinava o que os funcionários fazia era o Juiz; que a principal obrigação do autor era com o Cartório; que eventualmente ele fazia uma condução de um preso, especialmente para ir à audiência de custódia e também para retirar o preso; mas que isso era depois das funções de Cartório estarem concluídas; que ele acabava cumulando todas essas funções para dar conta, porque tinha um problema grande de serventuários, não tinha agente penitenciário que dava conta da quantidade de presos por dia; que o autor, algumas vezes, trabalhava com camisa da SEJUS, mas não era regra, as pessoas podiam se vestir de forma livre, mas que o traje dele não era aquele próprio de agente penitenciário que faz a custódia de preso; (...) que a condução de preso pelo autor, atividade de agente penitenciário, era sempre vinculada à audiência de custódia e sempre após finalizar as atividades cartorárias.

Já a testemunha RENATA LAYOLA PREST sustentou:

(...) que trabalhou com o autor na audiência de custódia; que foi de maio de 2015 até março de 2017; que trabalhavam no Cartório da audiência de custódia; que a condução dos detentos, em regra, era feita pelos servidores do CTV; que a atividade desempenhada era típica de Cartório, como protocolar auto de prisão em flagrante, cadastrar o processo, realizar pesquisas no sistema (SIEP, INFOPEN, EJUD, BNMP), fazer certidão de antecedente criminal, e encaminhar para o assessor que fosse ficar na sala de audiência com o Juiz; que quando o processo voltava para o Cartório era feito o mandado de prisão, expedição de alvará, ofícios, certidões, tudo que o Juiz determinasse, era feita a ata de audiência, o atendimento de advogado, o recebimento de fiança, tudo que tivesse que fazer de serviço de Cartório; que quando havia analista judiciário no Cartório todos faziam a mesma coisa (...); que não trabalhavam fardados; (...) que não tinha uma carga horária; que o trabalho ia até acabarem as audiências; (...).

Embora sustente o réu sua boa-fé e que o autor não pode se beneficiar da própria torpeza, posto que, voluntariamente, poderia retornar ao desempenho das atividades atinentes ao cargo de origem, é certo que tal arguição não se confirma, pois, segundo demonstrado nos autos, face a necessidade de serviço e por determinação da própria Administração Pública, foi o autor, em maio de 2015, alocado no Centro de Triagem de Viana – CTV, onde passou a exercer atividades/atribuições atinentes ao cargo de analista judiciário, junto ao Cartório do setor de audiência de custódia.

Ademais, de acordo com as testemunhas, todos os servidores que atuavam no Cartório do setor da audiência de custódia, sejam eles analistas judiciários ou inspetores penitenciários, desempenhavam as mesmas atribuições cartorárias.

Além disso, as testemunhas foram uníssonas ao relatarem que o autor realizava todas as atividades cartorárias necessárias à realização das audiências de custódia, desde o recebimento do processo até sua conclusão naquele setor, situação que afasta, portanto, qualquer diferenciação entre o inspetor penitenciário e o analista judiciário.

O fato do autor, eventualmente, não possuir formação superior em Direito não afasta o desvio de função, haja vista ter ficado comprovado que a ele foi imposto o exercício de atividades/atribuições de maior complexidade, relativas a outro cargo (analista judiciário), que não aquele para o qual estava investido (inspetor penitenciário).

Desse modo, diante dos documentos acostados aos autos e dos depoimentos prestados em juízo, o desvio de função restou devidamente comprovado. Logo, o autor faz jus ao recebimento das diferenças salariais.[...]”

Como se sabe, “[...]
a jurisprudência do STJ há muito se consolidou no sentido de que o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração. Entendimento cristalizado na
Súmula 378/STJ: 'Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
'"
(STJ, REsp 1.689.938/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/10/2017). Todavia, no caso, as instâncias ordinárias, com base nas provas dos autos, não reconheceram o alegado desvio de função.
[...]” (AgInt no AREsp n. 2.002.443/DF, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 3/10/2022, DJe de 7/10/2022.)

Diante de tais razões,
nego provimento
ao recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo, e, por conseguinte,
julgo prejudicada
a remessa necessária, a fim de confirmar a sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão de 05/09/2023
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR:
Acompanhar.