Tribunal: TJES
Processo: 5001627-52.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Planos de saúde
Data de julgamento: 2023-05-31

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. PRESENÇA DOS REQUISITOS DA PROBABILIDADE DO DIREITO E DO PERIGO DE DANO NA ORIGEM. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Analisando o artigo 300, do Código de Processo Civil, extrai-se que o magistrado está autorizado a conceder a tutela provisória de urgência desde que presentes os requisitos da probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. 2. No presente caso, ficou demonstrada a probabilidade do direito na origem, pelas razões que passo a explicar. 3. A condição de credenciado ou não do médico que prescreve o tratamento não possui relevância para se apurar o dever de cobertura do plano de saúde. Caso assim não fosse, estaríamos criando um cenário no qual somente os médicos credenciados poderiam indicar tratamento adequado, o que, pela simples leitura de tal afirmativa, constata-se a sua inadequação lógico-jurídica. 4. Apenas por argumentar, não há no ordenamento jurídico, tampouco no contrato firmado entre as partes, a vedação de que o consumidor opte por efetuar consulta médica particular, ou seja, com profissional não credenciado desde que arque com os respectivos custos, quando tal escolha tenha se dado de maneira deliberada. 5. Nesse passo, não havendo vedação para consultas particulares, ainda que o paciente possua plano de saúde, por consequência, também não se pode haver quanto ao tratamento proposto pelo referido profissional, repita-se, especialmente quando inexiste limitação contratual expressa para tratamento da doença diagnosticada. 6. Por outro lado, a urgência na realização do tratamento resta evidenciada, uma vez que o laudo médico colacionado ao processo originário demonstra que o agravado é portador de Encefalopatia Crônica Não-Progressiva (CID: G80.0) e, também, de Transtorno do Espectro Autista (F84.0). 7. Além disso, o seu quadro se enquadra no diagnóstico de “Quadriparesia Espástica”, isto é, com comprometimento dos dois membros superiores e dos dois membros inferiores do corpo, segundo o relatório fisioterápico juntado aos autos. 8. Os mesmos elementos documentais citados, ambos elaborados por médico e fisioterapeuta especialistas, comprovam a necessidade e a importância do Pediasuit para o agravado, eis que ampliará as possibilidades de desenvolvimento motor e cognitivo, bem como evitará a ocorrência deformidades dos membros. 9. Registro, outrossim, que o colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento dominante pela possibilidade de fornecimento de tratamento não previsto no rol da ANS quando o mesmo se mostre essencial para garantir a saúde do segurado, especialmente porque o fato de o procedimento não constar do rol da ANS não afasta o dever de cobertura do plano de saúde, haja vista se tratar de rol meramente exemplificativo. 10. Ademais, as cláusulas que afastam determinado tratamento ou medicamento, em relação a doenças não excluídas pelo contrato, além de colocar o consumidor em situação de desvantagem excessiva, são capazes de frustrar os fins do próprio negócio jurídico, não podendo servir esse argumento de óbice ao tratamento pretendido a determinada enfermidade, sobretudo porque referidas cláusulas devem ser interpretadas de forma ampliativa. 11. No mesmo sentido, não há que se falar em dilação do prazo para o cumprimento da determinação judicial, uma vez que a urgência no tratamento está devidamente comprovada, devendo ser realizada imediatamente. 12. Em sede derradeira, porém não menos importante, registre-se que o tratamento deve ser realizado pela clínica indicada na r. decisão recorrida, no município em que reside o agravado, sendo desarrazoada a pretensão de deslocamento da parte recorrida para município diverso e distante.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5001627-52.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: UNIMED NOROESTE CAPIXABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
AGRAVADO: S. D. O. L.
RELATOR(A):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

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EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. PRESENÇA DOS REQUISITOS DA PROBABILIDADE DO DIREITO E DO PERIGO DE DANO NA ORIGEM. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Analisando o artigo 300, do Código de Processo Civil, extrai-se que o magistrado está autorizado a conceder a tutela provisória de urgência desde que presentes os requisitos da probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. 2. No presente caso, ficou demonstrada a probabilidade do direito na origem, pelas razões que passo a explicar. 3. A condição de credenciado ou não do médico que prescreve o tratamento não possui relevância para se apurar o dever de cobertura do plano de saúde. Caso assim não fosse, estaríamos criando um cenário no qual somente os médicos credenciados poderiam indicar tratamento adequado, o que, pela simples leitura de tal afirmativa, constata-se a sua inadequação lógico-jurídica. 4. Apenas por argumentar, não há no ordenamento jurídico, tampouco no contrato firmado entre as partes, a vedação de que o consumidor opte por efetuar consulta médica particular, ou seja, com profissional não credenciado desde que arque com os respectivos custos, quando tal escolha tenha se dado de maneira deliberada. 5. Nesse passo, não havendo vedação para consultas particulares, ainda que o paciente possua plano de saúde, por consequência, também não se pode haver quanto ao tratamento proposto pelo referido profissional, repita-se, especialmente quando inexiste limitação contratual expressa para tratamento da doença diagnosticada. 6. Por outro lado, a urgência na realização do tratamento resta evidenciada, uma vez que o laudo médico colacionado ao processo originário demonstra que o agravado é portador de Encefalopatia Crônica Não-Progressiva (CID: G80.0) e, também, de Transtorno do Espectro Autista (F84.0). 7. Além disso, o seu quadro se enquadra no diagnóstico de “Quadriparesia Espástica”, isto é, com comprometimento dos dois membros superiores e dos dois membros inferiores do corpo, segundo o relatório fisioterápico juntado aos autos. 8. Os mesmos elementos documentais citados, ambos elaborados por médico e fisioterapeuta especialistas, comprovam a necessidade e a importância do Pediasuit para o agravado, eis que ampliará as possibilidades de desenvolvimento motor e cognitivo, bem como evitará a ocorrência deformidades dos membros. 9. Registro, outrossim, que o colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento dominante pela possibilidade de fornecimento de tratamento não previsto no rol da ANS quando o mesmo se mostre essencial para garantir a saúde do segurado, especialmente porque o fato de o procedimento não constar do rol da ANS não afasta o dever de cobertura do plano de saúde, haja vista se tratar de rol meramente exemplificativo. 10. Ademais, as cláusulas que afastam determinado tratamento ou medicamento, em relação a doenças não excluídas pelo contrato, além de colocar o consumidor em situação de desvantagem excessiva, são capazes de frustrar os fins do próprio negócio jurídico, não podendo servir esse argumento de óbice ao tratamento pretendido a determinada enfermidade, sobretudo porque referidas cláusulas devem ser interpretadas de forma ampliativa. 11. No mesmo sentido, não há que se falar em dilação do prazo para o cumprimento da determinação judicial, uma vez que a urgência no tratamento está devidamente comprovada, devendo ser realizada imediatamente. 12. Em sede derradeira, porém não menos importante, registre-se que o tratamento deve ser realizado pela clínica indicada na r. decisão recorrida, no município em que reside o agravado, sendo desarrazoada a pretensão de deslocamento da parte recorrida para município diverso e distante.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5001627-52.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: UNIMED NOROESTE CAPIXABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

Advogado do(a) AGRAVANTE: JANAINA MAURI VIAL - ES23191-A
AGRAVADO: S. D. O. L.

Advogados do(a) AGRAVADO: ALINE PIMENTEL QUIRINO SOUZA - ES16692, RUANN HERZOG STOCCO - ES24903-A

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido atribuição de efeito suspensivo, interposto em face da r. decisão que no processo nº 5002967-41.2022.8.08.0008, deferiu o pedido de tutela provisória de urgência, a fim de determinar à requerida, ora agravante, a imediata disponibilização ao requerente, ora agravado, das sessões de fisioterapia pelo Método Pediasuit, nos prazos e modalidades indicados pelos documentos anexados à inicial, a saber: i) 03 módulos anuais de Terapia Intensiva Pediasuit, associada aos métodos de Integração Sensorial e Estimulação Elétrica (com espaço de descanso de 03 meses entre eles), consistente em sessões com duração de 02 horas diárias, por 05 dias semanais, ao longo de 04 semanas, totalizando, assim, 03 módulos no valor unitário de R$ 10.000,00 (dez mil reais), cujo montante global seria de R$ 30.000,00 (trinta mil reais); ii) nos intervalos dos módulos, deverá o paciente ser submetido ao procedimento de manutenção da terapia intensiva, consistente em 03 sessões semanais com duração 01 hora cada, totalizando, assim, 108 sessões durante o ano, no valor unitário de R$ 120 (cento e vinte reais), cujo montante global seria de R$ 12.960,00 (doze mil novecentos e sessenta reais); iii) determinar que o procedimento em questão seja realizado junto à Clínica Vivenser, em Barra de São Francisco, tendo em vista ser a mais próxima da residência do paciente; iv) fixar multa diária no valor de R$ 200,00 (duzentos reais), até o limite de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Analisando novamente o processo, não vejo razões para alterar o posicionamento externado na r. decisão que indeferiu o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso (ID 4504594).

Inicialmente, tenho por relevante destacar que o presente recurso deve ser examinado à luz do artigo 300, do Código de Processo Civil, uma vez que a r. decisão recorrida foi proferida em sede de cognição sumária, na ocasião da análise do pedido de tutela provisória de urgência de natureza satisfativa.

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Analisando o aludido preceptivo legal, extrai-se que o magistrado está autorizado a conceder a tutela provisória de urgência desde que presentes os requisitos da probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

No presente caso, ficou demonstrada a probabilidade do direito na origem, pelas razões que passo a explicar.

A condição de credenciado ou não do médico que prescreve o tratamento não possui relevância para se apurar o dever de cobertura do plano de saúde. Caso assim não fosse, estaríamos criando um cenário no qual somente os médicos credenciados poderiam indicar tratamento adequado, o que, pela simples leitura de tal afirmativa, constata-se a sua inadequação lógico-jurídica.

Apenas por argumentar, não há no ordenamento jurídico, tampouco no contrato firmado entre as partes, a vedação de que o consumidor opte por efetuar consulta médica particular, ou seja, com profissional não credenciado desde que arque com os respectivos custos, quando tal escolha tenha se dado de maneira deliberada.

Nesse passo, não havendo vedação para consultas particulares, ainda que o paciente possua plano de saúde, por consequência, também não se pode haver quanto ao tratamento proposto pelo referido profissional, repita-se, especialmente quando inexiste limitação contratual expressa para tratamento da doença diagnosticada.

Por outro lado, a urgência na realização do tratamento resta evidenciada, uma vez que o laudo médico colacionado ao processo originário demonstra que o agravado é portador de Encefalopatia Crônica Não-Progressiva (CID: G80.0) e, também, de Transtorno do Espectro Autista (F84.0).

Além disso, o seu quadro se enquadra no diagnóstico de “Quadriparesia Espástica”, isto é, com comprometimento dos dois membros superiores e dos dois membros inferiores do corpo, segundo o relatório fisioterápico juntado aos autos.

Os mesmos elementos documentais citados, ambos elaborados por médico e fisioterapeuta especialistas, comprovam a necessidade e a importância do Pediasuit para o agravado, eis que ampliará as possibilidades de desenvolvimento motor e cognitivo, bem como evitará a ocorrência deformidades dos membros.

Registro, outrossim, que o colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento dominante pela possibilidade de fornecimento de tratamento não previsto no rol da ANS quando o mesmo se mostre essencial para garantir a saúde do segurado, especialmente porque o fato de o procedimento não constar do rol da ANS não afasta o dever de cobertura do plano de saúde, haja vista se tratar de rol meramente exemplificativo.

Segue aresto:

A existência de precedente da Quarta Turma (REsp n. 1.733.013/PR, relator Ministro Luis Felipe Salomão, DJe 20/2/2020), que apresentou entendimento em sentido contrário, não vem sendo acompanhado pelas Terceira e Quarta (Segunda) Turmas que reafirmaram a jurisprudência no sentido do caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos da ANS. Nesse sentido: AgInt no REsp 1.852.794/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 15/6/2020, DJe 18/6/2020; e AgInt no REsp 1.813.476/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 25/5/2020, DJe 4/6/2020.
(AgInt no REsp n. 1.949.066/PI, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 5/5/2022).

Ademais, as cláusulas que afastam determinado tratamento ou medicamento, em relação a doenças não excluídas pelo contrato, além de colocar o consumidor em situação de desvantagem excessiva, são capazes de frustrar os fins do próprio negócio jurídico, não podendo servir esse argumento de óbice ao tratamento pretendido a determinada enfermidade, sobretudo porque referidas cláusulas devem ser interpretadas de forma ampliativa.

No mesmo sentido, não há que se falar em dilação do prazo para o cumprimento da determinação judicial, uma vez que a urgência no tratamento está devidamente comprovada, devendo ser realizada imediatamente.

Em sede derradeira, porém não menos importante, registre-se que o tratamento deve ser realizado pela clínica indicada na r. decisão recorrida, no município em que reside o agravado, sendo desarrazoada a pretensão de deslocamento da parte recorrida para município diverso e distante.

Sob os argumentos acima expostos,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso de agravo de instrumento, mantendo incólume a r. decisão vergastada.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 23.05.2023:

Respeitosamente, peço vista dos autos.

Sessão do dia 30/05/2023.

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5001627-52.2023.8.08.0000
AGRAVANTE:
UNIMED NOROESTE CAPIXABA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
AGRAVADO:
S. D. O. L.
RELATOR: DES.
EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR
VOGAL:
DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO DE VISTA

Eminentes Desembargadores, pedi vista dos autos na sessão do dia 17 de maio do corrente ano, com o objetivo de examinar a demanda com maior acuidade, o que passo a fazer.

A questão central destes autos está fulcrada no pedido de disponibilização, em suma, de sessões de fisioterapia pelo Método Pediasuit pelo plano de saúde recorrente visando o tratamento das enfermidades de que é portador o agravado, quais sejam, Encefalopatia Crônica Não-Progressiva (CID: G80.0) e Transtorno do Espectro Autista (F84.0).

No caso, calha salientar que na data de 03/08/2022, a Segunda Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos EREsp nº 1886929 e EREsp nº 1889704 firmou entendimento no sentido de que, em regra, o rol de procedimentos e eventos estabelecido pela Agência Nacional de Saúde (ANS) é
taxativo
, não estando as operadoras de saúde obrigadas a cobrirem tratamentos não previstos na lista.

Definiu, ainda, a Augusta Corte as seguintes teses:

1.
O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar é, em regra,
taxativo
;

2. A operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento
não constante do rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao rol
;

3. É possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra rol;

4. Não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que (i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao rol da saúde suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e Natjus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS (grifei).

Ademais, entrou em vigor em
21 de setembro de 2022
a Lei Federal nº 14.454/2022, que alterou a Lei nº 9.656/1998, cabendo destacar inclusão do § 13, do seu artigo 10, que positivou duas das condições expressas nas teses firmadas pelo STJ,
in verbis
:

Art. 10. (...)

§13. Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no §12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde,
desde que
: (Incluído pela Lei nº 14.454, de 2022)

I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou (Incluído pela Lei nº 14.454, de 2022)

II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais. (Incluído pela Lei nº 14.454, de 2022)

Fixadas tais premissas, no caso do tratamento
Pediasuit
não

está preenchido o requisito da comprovação da eficácia à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico, tampouco de existência de recomendação da CONITEC.

Isso porque, a
Nota Técnica n. 9.666
, elaborada pelo
NAT- JUS

NACIONAL
, em 7/8/2020, disponível no banco de dados E-Natjus do CNJ, possui conclusão desfavorável ao custeio da terapia de alto custo TheraSuit, em razão da constatação de escassez de estudos robustos acerca do tema, bem como em razão de o Conselho Federal de Medicina, em seu PARECER CFM Nº 14/2018, de maio de 2018, ter concluído que as terapias denominadas TheraSuit e PediaSuit
carecem de evidência científica
, motivo pelo qual ainda são entendidas como intervenções experimentais, o que, de acordo com o artigo 10 incisos I, V, IX, da citada Lei n. 9.656/1998, leva à possibilidade de exclusão da relação contratual.

No mesmo sentido, consta do Informativo de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – Edição Extraordinária nº 6 de 25 de Julho de 2022:

A Segunda Seção por ocasião do recente julgamento dos EREsp n. 1.886.929/SP e n. 1.889.704, pacificou o seguinte: "1 - o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo; 2 - a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao Rol; 3 - é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra Rol; 4 - não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que (i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como CONITEC e NATJUS) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS".

Igualmente, colaciono recente julgado do Colendo STJ:

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. AGRAVO INTERNO. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATO ESTATAL, DO REGIME JURÍDICO DE DIREITO ADMINISTRATIVO, COM EXPRESSA PREVISÃO EM LEI, AO QUAL SE SUBMETEM FORNECEDORES E CONSUMIDORES DA RELAÇÃO CONTRATUAL DE DIREITO PRIVADO. GARANTE A PREVENÇÃO, O DIAGNÓSTICO, A RECUPERAÇÃO E A REABILITAÇÃO DE TODAS AS ENFERMIDADES. SOLUÇÃO CONCEBIDA E ESTABELECIDA PELO LEGISLADOR PARA HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL.
FISIOTERAPIA PELO MÉTODO THERASUIT E/OU PEDIASUIT.

A PAR DA AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA RELAÇÃO EDITADA PELA AUTARQUIA, COMO SEGUNDO FUNDAMENTO AUTÔNOMO, SÃO MÉTODOS DE CARÁTER MERAMENTE EXPERIMENTAL, SEGUNDO PARECER DO CFM E DO NAT-JUS NACIONAL. EXPRESSA EXCLUSÃO LEGAL. IMPOSIÇÃO DESSAS TERAPIAS PELO JUDICIÁRIO. ILEGALIDADE.
SUPRESSÃO DO PODER REGULADOR DA AUTARQUIA ESPECIALIZADA COMPETENTE. MANIFESTA INVIABILIDADE.

1. Consoante entendimento perfilhado por este Colegiado, por clara opção do legislador se extrai do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4º, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição da ANS de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2º da Resolução Normativa n. 439/2018 da Autarquia, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020).

2. Nesse precedente, melhor refletindo acerca do tema, à luz da legislação especial de regência e dos substanciosos subsídios técnicos trazidos pelos amici curiae - inclusive, no que diz respeito à postura manifestada pelos próprios Conselhos Profissionais e pela Secretaria Nacional do Consumidor no sentido de prestigiar o rol da ANS -, este Órgão julgador, em overruling, sufragou o entendimento de não ser correto afirmar ser abusiva a exclusão do custeio dos meios e dos materiais necessários ao tratamento indicado pelo médico assistente da parte que não estejam na relação editada pela Autarquia ou no conteúdo adicional contratual, diante dos seguintes dispositivos legais da lei de regência da saúde suplementar (Lei n. 9.656/1998): a) art. 10, § 4º, que prescreve a instituição do plano-referência, "respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12", com "amplitude das coberturas" "definida por normas editadas pela ANS"; b) art. 12, que estabelece serem facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º dessa Lei, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência mencionado no art. 10; c) art. 16, VI, o qual determina que dos contratos, dos regulamentos ou das condições gerais dos produtos de que cuidam o inciso I e o § 1º do art. 1º dessa Lei devem constar dispositivos que indiquem os eventos cobertos e excluídos.

3.Como incontroverso, a terapia vindicada não está contemplada no Rol da ANS, a par de ter parecer desfavorável do NAT-JUS NACIONAL e do CFM, sendo certo que a Segunda Seção, por ocasião do recente julgamento dos EREsps n. 1.886.929/SP e n. 1.889.704/SP, pacificou o seguinte: "1 - o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo; 2 - a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao Rol; 3 - é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra Rol; 4 - não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que (i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como CONITEC e NATJUS) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS"
.

4. Nessa linha de intelecção, e como segundo fundamento autônomo, a "Nota Técnica n. 9.666, elaborada pelo NAT-JUS NACIONAL, em 7/8/2020, disponível no banco de dados E-natjus do CNJ, contém conclusão desfavorável ao custeio das terapias de alto custo TheraSuit ou Pediasuit, pelos seguintes fundamentos: a) "foi verificada a escassez de estudos robustos acerca do tema, destacando uma revisão sistemática com metanálise que evidenciou que o referido efeito do protocolo com o Método Therasuit foi limitado e heterogêneo"; b) "o Conselho Federal de Medicina, em seu PARECER CFM Nº 14/2018, publicado em maio de 2018 concluiu que as terapias propostas (TheraSuit e PediaSuit) ainda carecem de evidência científica que lhes deem respaldo e devem ser entendidas apenas como intervenções experimentais. Com efeito, o art. 10º, incisos I, V, IX, da Lei n. 9.656/1998, expressamente exclui da relação contratual a cobertura de tratamento clínico ou cirúrgico experimental, fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados e tratamentos não reconhecidos pelas autoridades competentes. No mesmo diapasão, propugna o Enunciado de Saúde Suplementar n. 26 das Jornadas de Direito da Saúde do CNJ ser lícita a exclusão de cobertura de produto, tecnologia e medicamento importado não nacionalizado, bem como tratamento clínico ou cirúrgico experimental' (AgInt no AREsp 1497534/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 23/10/2020)" (AgInt no AREsp 1627735/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 02/03/2021).

5. Por um lado, "cumpre ao Poder Judiciário evitar decisões desastrosas, com a autorização de acesso a medicamentos, produtos e serviços sem base em evidência científica ou por falta de cobertura contratual, porque isso causa abalo indevido na sustentação econômica das operadoras de saúde, e também devido ao fato de que o aumento da sinistralidade norteia o aumento das mensalidades do ano seguinte, penalizando indevidamente os demais participantes dos planos individuais e coletivos de saúde [...] (DRESCH, Renato Luís. As medidas de otimização da judicialização: o Nat-jus e as Câmaras Técnicas. Revista de Direito da Saúde Suplementar. São Paulo: Quartier Latin. Ed. n. 1, 2017, p. 122-126)" (AgInt no REsp n. 1.879.645/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe de 4/5/2021.). Por outro lado, "segundo entendimento firmado neste Superior Tribunal de Justiça, até prova cabal em contrário, deve prevalecer a presunção de legitimidade dos atos administrativos praticados pelas agências reguladoras", "sendo inviável qualquer discussão acerca do próprio mérito administrativo" (AgInt nos EDcl no REsp 1834266/PR, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/03/2021, DJe 25/03/2021).

6. "Conforme adverte a abalizada doutrina, o fenômeno denominado 'judicialização da saúde' exige redobrada cautela e autocontenção por parte de toda a magistratura, para não ser levada a proferir decisões limitando-se ao temerário exame insulado dos casos concretos, que, somados, correspondem à definição de políticas públicas, feita sem qualquer planejamento (que o Judiciário, pela justiça do caso concreto, não tem condições de fazer) e sem atentar para as deficiências orçamentárias que somente se ampliam em decorrência de sua atuação, desprovida que é da visão de conjunto que seria necessária para a definição de qualquer política pública que se pretenda venha em benefício de todos e não de uma minoria'. Com efeito, o 'grande risco da concessão judicial indiscriminada [...] é que o summum jus (concessão de um direito individual mal investigado) se transforme em summa injuria (interesse coletivo desprotegido). Isto sem falar que o juiz se substitui ao Legislativo e ao Executivo na implementação de políticas públicas, concentrando em suas mãos uma parcela de cada um dos três Poderes do Estado, com sérios riscos para o Estado de Direito e para a segurança jurídica' (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Judicialização de políticas públicas pode opor interesses individuais e coletivos)" (AgInt no AREsp 1619479/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 29/03/2021, DJe 05/04/2021).

7. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp n. 1.960.488/GO, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 23/6/2022, DJe de 28/6/2022.)

Desta feita, não havendo cobertura contratual do tratamento pleiteado, não estando no rol da Lei nº 9.656/1998 e nas atualizações das normativas da ANS, e por fim, não tendo sido comprovado o atendimento das condições previstas na inovação legislativa supracitada, deve ser dado provimento do recurso para indeferir a tutela de urgência.

Por tais fundamentos, pedindo vênia ao Em. Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior, entendo por bem em dele divergir, para
DAR PROVIMENTO
ao recurso de agravo de instrumento e reformar a decisão impugnada.

É como voto.

Marianne Júdice de Mattos

Desembargadora