Tribunal: TJES
Processo: 0016871-44.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO
Órgão julgador: CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crime Tentado; Estelionato
Data de julgamento: 2023-12-01

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0016871-44.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: FRANCISCO WILBER SILVA COELHO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. ESTELIONATO CONSUMADO E TENTADO. CONTINUIDADE DELITIVA. VÍTIMA IDOSA. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXASPERAÇÃO. NENHUMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. RECURSO DESPROVIDO. 1. Inexistindo ilegalidade flagrante, abuso de poder ou erro no julgamento, a manutenção da sentença condenatória é medida que se impõe. 2. Recurso desprovido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0016871-44.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: FRANCISCO WILBER SILVA COELHO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0016871-44.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: FRANCISCO WILBER SILVA COELHO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. ESTELIONATO CONSUMADO E TENTADO. CONTINUIDADE DELITIVA. VÍTIMA IDOSA. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXASPERAÇÃO. NENHUMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. RECURSO DESPROVIDO. 1. Inexistindo ilegalidade flagrante, abuso de poder ou erro no julgamento, a manutenção da sentença condenatória é medida que se impõe. 2. Recurso desprovido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0016871-44.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: FRANCISCO WILBER SILVA COELHO

VOTO

Adiro ao relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Consta na denúncia que, no dia 21 de junho de 2017, o apelado, juntamente, com outras pessoas, tentou obter, mediante fraude, vantagem ilícita em prejuízo das vítimas Maria Almeida dos Santos e Maria da Conceição Silva Lugon.

Em razão do quadro fático, acima delimitado, e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o magistrado de primeira instância julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o réu pelo crime previsto no artigo 171,
caput
, (em relação à vítima Maria Almeida dos Santos) e 171, §4°, c/c o artigo 14, inciso II, (em relação à vítima Maria Conceição Silva Lugon), na forma do artigo 71, todos do Código Penal, atribuindo-lhe a pena de 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão e 12 (doze) dias multa, a ser cumprida em regime inicial aberto.

Incontestes autoria e materialidade do delito e não havendo qualquer matéria de ordem pública a ser analisada de ofício, limitar-me-ei às questões ventiladas nas razões recursais.

O Ministério Público pleiteia a exasperação da pena-base, alegando que a culpabilidade é elevada, em razão da premeditação, as circunstâncias do crime são graves, por ter sido o crime praticado em concurso de agentes e as consequências do crime praticado contra a vítima Maria Almeida foram graves, diante do exacerbado prejuízo que essa vítima sofreu.

Não obstante os esforços argumentativos da ilustre promotoria de justiça, mantenho a sentença de primeiro grau inalterada, pois bem observados foram os elementos constitutivos do fato (causa de aumento de pena por ser a vítima pessoa idosa, do delito tentado e da continuidade delitiva) e bem fundamentada foi a pena aplicada, com base no artigo 59 do Código Penal.

Já em relação à atenuante da confissão espontânea, embora reconhecida pelo magistrado
a quo,
essa não foi aplicada, em observância à Sumula 231 do STJ.

Assim, não vislumbro nenhuma irresignação possível nesse ponto.

Por fim, quanto à fixação dos honorários de advogado que atua nos procedimentos criminais, não é cabível nesse caso, uma vez que o apelado foi assistido por Defensor Público (RE 1.140.005/RJ).

Diante das razões acima expostas, nego provimento ao recurso.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes pares,

Trata-se de apelação criminal interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL visando a exasperação da pena-base aplicada na sentença condenatória pelo crime de estelionato e o decote da atenuante da confissão aplicada em seu favor.

O E. Relator, Des. Pedro Valls Feu Rosa, negou provimento ao recurso.

Não obstante, peço vênias para divergir de seu posicionamento pelos motivos que passo a expor.

Verifico que o sentenciante fixou a pena-base de ambos os delitos de estelionato praticados pelo apelado no mínimo legal, fundamentando, quanto à culpabilidade, que o fato de o réu manter a vítima em erro constitui elementar do tipo.

Não obstante, observo que os crimes foram praticados por ação planejada e premeditada, tendo o réu praticado o crime em concurso de agentes com terceiros não identificados, os quais praticaram os crimes de forma premeditada planejada em estratagema complexo.

Segundo a prova dos autos, o denunciado juntamente a terceiros não identificados contatou as vítimas por telefone e lhes informou que seus cartões haviam sido clonados, tendo um dos comparsas se passado por funcionário a operadora de cartão de crédito Visa. Orientaram a vítima Maria Almeida dos Santos a entregar o cartão de crédito a um motoboy para que fosse realizada perícia para descobrir a clonagem e fizeram com que ela digitasse sua senha do cartão no teclado de seu telefone. Após buscarem o cartão da ofendida, fizeram contato com a empresa operadora de telefone celular da vítima e solicitaram o bloqueio da linha, alegando que o aparelho havia sido roubado, o que impossibilitou Maria Almeida contatasse a operadora do cartão de crédito em tempo hábil.

O réu e seus comparsas agiram com o mesmo
modus operandi
em relação à vítima Maria da Silva Lugong, que contava com 75 anos de idade à época, só não conseguindo lograr êxito na empreitada criminosa porque a ofendida disse o que tinha ocorrido a seu filho, o qual, ao desconfiar dos fatos, pediu para que ela procurasse o delegado de polícia que morava no prédio por ajuda, o que foi feito, tendo o acusado se dirigido ao prédio da vítima para buscar seu cartão, mas foi recebido pelo Delegado, que o prendeu em flagrante.

Portanto, a meu ver, as circunstâncias acima demonstram a maior reprovabilidade de sua conduta e, consequentemente, à possibilidade de exasperação da pena-base. Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL - CP NÃO CONSTATADA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CULPABILIDADE DO AGENTE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. MAIOR GRAVIDADE DOS DELITOS. ELEMENTOS CONCRETOS. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Esta Corte tem entendido que a dosimetria da pena só pode ser reexaminada em recurso especial quando se verificar, de plano, a ocorrência de erro ou ilegalidade, porquanto deve ser respeitada a discricionariedade vinculada do julgador na análise dos fatos 2. No caso, a pena-base foi aumentada em razão da maior reprovabilidade das condutas (culpabilidade e circunstâncias dos crimes), evidenciada pela premeditação e planejamento das ações, a complexa estrutura e as diversas pessoas enganadas, além do fato de o recorrente pertencer ao núcleo intelectual da associação. Trata-se de fundamentação idônea, baseada em elementos concretos, cuja avaliação está situada no campo da discricionariedade do julgador. Sendo assim, não é possível desconsiderar a valoração negativa das circunstâncias judiciais, como pretende o agravante. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no AREsp n. 1.969.935/TO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022.)

Recordo que
“n
ão há direito do subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínimas e máximas ou mesmo outro valor. A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, desde que devidamente fundamentada, como no presente caso, no qual o Tribunal de origem fundamentou o aumento da pena-base, de forma proporcional, esposada dados concretos, não merecendo qualquer reparo”
(STJ, AgRg no REsp n. 1.927.321/RS, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 16/10/2023, DJe de 25/10/2023).

Em razão do alto nível de organização e audácia do acusado e seus comparsas, redimensiono as penas-bases de ambos os crimes para 02 (dois) anos de reclusão.

Assiste razão parcial ao Ministério Público quanto à necessidade de afastamento da atenuante da confissão espontânea, pois, embora o Juízo
a quo
tenha mencionado que o réu confessou o delito indiretamente, não é isso o que se verifica de suas declarações, na medida em que não assumiu a ciência acerca dos crimes praticados, apenas declarando que atuava como motoqueiro freelancer na época, sem saber o que buscava nas residências das vítimas.

Dessa forma, o fato de o réu confessar que estava atuando como motoqueiro freelancer deve ser considerado como confissão qualificada, justificando-se a atenuação da pena em fração inferior a 1/6.
Mutatis mutandis
:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO. VEÍCULO AUTOMOTOR. APLICAÇÃO DO PRECEITO SECUNDÁRIO DO ARTIGO 308, §2º, DO CTB. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. EXASPERAÇÃO EM 1/3. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONFISSÃO QUALIFICADA. INCIDÊNCIA. PATAMAR INFERIOR A 1/6. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 6. Esta Quinta Turma, no julgamento do REsp n. 1.972.098/SC, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, DJe de 20/6/2022, em conformidade com a Súmula n. 545/STJ, consignou que o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada. Assim, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada, deve incidir a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal. 7. No presente caso, percebe-se a ocorrência da confissão qualificada, uma vez que o acusado assume que atropelou a vítima no dia dos acontecimentos, entretanto, alega que não conduzia o seu veículo em alta velocidade, que não estava embriagado e, ainda, que a sinalização do local dos fatos era insuficiente, o que enseja, conforme entendimento acima, a redução da pena intermediária, conforme a dicção do art. 65, III, "d", do CP. 8. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado. Precedentes. 9. Na hipótese, , tendo a confissão apresentada sido qualificada e não ter sido útil para a condenação, tendo em vista as demais provas coletadas, justificada a redução da pena em fração inferior a 1/6. 10. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no REsp n. 2.069.190/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 13/9/2023)

Assim sendo, aplicando a atenuante da confissão na fração de 1/12, redimensiono as penas-bases do acusado para 01 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão, cada qual.

Torno referida pena em definitivo quanto ao crime consumado, e, em relação ao delito tentado, utilizo-me da mesma fração aplicada pelo sentenciante, não impugnada pela Acusação, de 2/3, resultando em 07 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão.

Majoro a pena deste último delito em 1/3, na forma realizada pelo sentenciante, a teor do disposto no art. 171, § 4º, do CP, alcançando o patamar de 09 (nove) meses e 23 (vinte e três) dias, o qual torno definitivo.

Mantenho o reconhecimento da continuidade delitiva, que também não foi objeto de impugnação, majorando a pena do delito mais grave em 1/6, resultando a pena total do acusado em 02 (dois) anos, 01 (um) mês e 20 (vinte) dias de reclusão, redimensionada à pena de multa para 97 (noventa e sete) dias-multa, observada a proporcionalidade que deve guardar com a pena privativa de liberdade.

Por não ter sido objeto de irresignação recursal, mantenho inalterado o regime inicial aberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade, assim como sua substituição na forma do art. 44 do CP.

Ante o exposto, pedindo vênia ao E. Relator, divirjo de seu posicionamento, para DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso Ministerial e redimensionar as penas do acusado para 02 (dois) anos, 01 (um) mês e 20 (vinte) dias de reclusão e 97 (noventa e sete) dias-multa.

É como voto.