Tribunal: TJES
Processo: 5006783-55.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão julgador: RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Busca e Apreensão
Data de julgamento: 2023-03-22

Ementa:
EMENTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. AQUISIÇÃO DE VEÍCULO. MORA. NÃO COMPROVAÇÃO. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. AUSÊNCIA DE PROVA DO RECEBIMENTO. RECURSO DESPROVIDO.

1. Para o ajuizamento da demanda de busca e apreensão, é imprescindível a comprovação da mora, consoante preconiza a Súmula n.º 72, do STJ.

2. A comprovação da mora poderá ser realizada por carta registrada com aviso de recebimento, entregue no domicílio do devedor, sendo dispensável o recebimento pessoal pelo mesmo, de acordo com a redação do art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei n.º 911/69, ou através de protesto do título, desde que tenham sido esgotadas as possibilidades de sua localização pessoal.

3. Ainda que seja desnecessária a assinatura de próprio punho do devedor no aviso de recebimento, a notificação precisa ser recebida para o cumprimento da formalidade exigida no art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei n.º 911/69, sendo inviável comprovar a mora com a devolução da carta, ante a ausência do devedor de sua residência.

4. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5006783-55.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: BANCO ITAUCARD S.A.
AGRAVADO: MARCOS VINICIUS DE OLIVEIRA
RELATOR(A
):SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Relator / 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5006783-55.2022.8.08.0000

RELATOR : DES. SUBST. RODRIGO FERREIRA MIRANDA

RECORRENTE : BANCO ITAUCARD S.A.

ADVOGADA : CRISTIANE BELINATI GARCIA LOPES

RECORRIDO : MARCOS VINÍCIUS DE OLIVEIRA

MAGISTRADA : MARLÚCIA FERRAZ MOULIN

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SUBSTITUTO RODRIGO FERREIRA MIRANDA (RELATOR):

A controvérsia está relacionada à busca e apreensão do veículo Renault/Captur Zen 1.6 16v. SCE Flex A 4C, cor bege, ano 2019, placa QXA8038, dado em garantia de alienação fiduciária no contrato de financiamento celebrado entre as partes.

A decisão agravada determinou a comprovação pelo Agravante da notificação extrajudicial do Agravado, antes de apreciar o pedido liminar de busca e apreensão do veículo (id. 13481260 – do processo principal).

O Agravante pretende reformar a decisão agravada, sustentando que (i) o Agravado está inadimplente quanto às parcelas do contrato de financiamento bancário, com cláusula de alienação fiduciária; (ii) comprovou a notificação extrajudicial por meio de carta registrada ao endereço informado pelo Agravado no contrato, para efeito de comprovação da mora; (iii) não é imprescindível o recebimento pessoal da notificação pelo Agravado, e (iv) a manutenção da decisão agravada acarretará dano irreparável ou de difícil reparação, pois o Agravado pode danificar, ocultar ou transferir o bem para terceiros, sem o seu conhecimento, esvaziando a garantia (id. 3017848).

Pois bem.

De partida, consigno ser desnecessária nova intimação do Agravado para contrarrazões, haja vista que se cuida de hipótese de desprovimento do agravo de instrumento, e a não oportunização do contraditório não lhe causa qualquer prejuízo.

No que diz respeito ao objeto da controvérsia, é importante frisar que para o ajuizamento da demanda de busca e apreensão, é imprescindível a comprovação da mora, consoante preconiza a Súmula n.º 72, do c. Superior Tribunal de Justiça
[1]
.

A comprovação da mora pode ser realizada por carta registrada com aviso de recebimento, de acordo com a redação do art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei n.º 911/69, através de Cartório de Títulos e Documentos ou através de protesto do título, entregue no endereço do domicílio do devedor,
sendo dispensável o recebimento pessoal pelo mesmo
.

É como orienta o Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ART. 3º DO DECRETO-LEI 911/1969. NECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO AO DEVEDOR ACERCA DA MORA. ENTREGA NO ENDEREÇO DO DEVEDOR INFORMADO EM CONTRATO. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA.

1.
A concessão de medida liminar em ação de busca e apreensão decorrente do inadimplemento de contrato com garantia de alienação fiduciária está condicionada à mora do devedor, que, nos termos do art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei n. 911/69, poderá ser comprovada por carta registrada efetivamente entregue no domicílio do devedor, sendo dispensada a sua notificação pessoal
.

2. Inviabilidade de alterar conclusão do tribunal de origem de ausência de entrega de notificação no endereço indicado no contrato, pois demanda incursão na seara fático-probatória, atividade não realizável nesta via especial, a teor da súmula 7/STJ.

3. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp 1828198/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 15/10/2019, DJe 24/10/2019)” (destaquei)

Na situação dos autos, verifica-se que a notificação extrajudicial foi enviada pelos Correios, com aviso de recebimento, para o endereço do Agravado (id. 13105279 – do processo principal).

Ocorre que foi frustrada a notificação, após 03 (três) tentativas de entrega nos dias 08.03.2022 (10:33 horas), 10.03.2022 (10:29 horas) e 14.03.2022 (10:25 horas), constando o motivo “ausente”.

Desse modo, não houve a comprovação da mora pelo Agravante, pois a simples ausência do Agravado em sua residência não implica violação à boa-fé objetiva.

Vejam que o disposto no art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei n.º 911/69 dispensou somente o recebimento pessoal da notificação pelo devedor. Ou seja, não foi dispensada a entrega, mas apenas a assinatura do devedor.

Além disso, as três tentativas de entrega foram realizadas em dias úteis, praticamente nos mesmos horários comerciais, sendo bastante crível que o Agravado pudesse estar em seu local de trabalho, o que não permite reconhecer que a ausência do devedor no seu domicílio caracteriza violação à boa-fé objetiva.

Sobre o assunto, já se manifestou recentemente o Superior Tribunal de Justiça:

“RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. DECRETO-LEI 911/1969. COMPROVAÇÃO DA MORA. NOTIFICAÇÃO FRUSTRADA PELO MOTIVO "AUSENTE". VIOLAÇÃO À BOA-FÉ OBJETIVA PELO DEVEDOR. NÃO OCORRÊNCIA. CONSOLIDAÇÃO PROPRIEDADE EM FAVOR DO CREDOR FIDUCIÁRIO. DESCABIMENTO.

1. Controvérsia acerca da comprovação da mora na ação de busca e apreensão fundada no Decreto-Lei 911/1969 na hipótese em que a notificação enviada ao endereço do devedor frustrou-se pelo motivo "Ausente".

2.
Nos termos do art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei n° 911/1969, "A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário".

3. Existência de divergência na jurisprudência desta Corte Superior acerca da necessidade, ou não, de efetiva entrega da notificação no endereço cadastral do devedor, para se comprovar a mora.

4.
Caso concreto em que a notificação sofreu três tentativas de entrega, todas frustradas pelo motivo "Ausente".

5.
Inviabilidade de se extrair do simples fato da ausência do devedor de sua residência qualquer conduta contrária à boa-fé objetiva.

6. Existência de recente precedente desta turma acerca da validade da notificação frustrada pelo motivo "Mudou-se".

7. Inaplicabilidade das razões de decidir daquele precedente ao caso dos autos, pois a mudança de endereço do devedor, sem comunicação à credora fiduciária, importa violação à boa-fé objetiva, diversamente da mera ausência do devedor de sua residência.

8. Invalidade da notificação no caso em tela.

9. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

(REsp 1848836/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 27/11/2020)” (destaquei)

E desta e. Terceira Câmara do Tribunal de Justiça, colaciono os seguintes julgados:

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. NECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO DO DEVEDOR PARA COMPROVAÇÃO DA MORA. NÃO REALIZADA. LIMINAR DE BUSCA E APREENSÃO REVOGADA APÓS O OFERECIMENTO DA CONTESTAÇÃO. VEÍCULO ALIENADO. IMPROCEDÊNCIA DO PLEITO AUTORAL. INCIDÊNCIA DA MULTA EQUIVALENTE A CINQUENTA POR CENTO DO VALOR FINANCIADO. ART. 3º, §6º, DEC-LEI 911/69. DEVER DE RESTITUIR QUANTIA CORRESPONDENTE AO PREÇO MÉDIO DO VEÍCULO. AUSÊNCIA DE DOLO PARA CONFIGURAR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1) Na hipótese em apreço, a liminar de busca e apreensão foi inicialmente deferida e, após o oferecimento de contestação, revogada. Ocorre que a instituição financeira, nesse ínterim, alienou o automóvel em leilão, motivo pelo qual efetuou depósito em conta judicial do valor do veículo constante na Tabela Fipe.

2)
É cediço que a medida de busca e apreensão de bem dado em garantia fiduciária pressupõe a prévia constituição em mora do devedor, a qual, consoante expressa previsão no art. 2º, §2º, do decreto-lei nº 911/69, decorre do simples vencimento do prazo para o pagamento, permitindo-se que a sua comprovação se dê por carta registrada com aviso de recebimento.

3)
Sobre o tema, já definiu o Superior Tribunal de Justiça que, na alienação fiduciária, a mora decorre do simples vencimento. Todavia, o legislador impõe, por mera formalidade legal, para o ajuizamento da ação de busca e apreensão, ser a mora comprovada, pelo credor, mediante envio de notificação por via postal, com aviso de recebimento no endereço do devedor indicado no contrato, sendo prescindível, para esse efeito, a assinatura do destinatário

4)
É dizer, embora seja desnecessária a assinatura de próprio punho do devedor no aviso de recebimento, é certo que a notificação precisa, ao menos, ser recebida, o que não ocorreu no caso vertente, no qual o aviso foi devolvido sem nenhuma assinatura, por estar o destinatário ausente. Não houve, pois, a pessoal notificação da requerida.

5) A comprovação de constituição da mora, mediante notificação extrajudicial, configura, nas ações de busca e apreensão, pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo. Bem por isso, via de regra, sua ausência implica a extinção do feito sem resolução do mérito, na forma do art. 485, IV, do CPC.

6) Ocorre que, como a constatação da invalidade da comprovação da mora se deu após a consolidação da propriedade do bem dado em garantia fiduciária, tem-se como consequência a improcedência do pleito autoral, atraindo, por conseguinte, a aplicação da norma ínsita no §6º do art. 3º do decreto-lei nº 911/69, em decorrência da alienação do veículo.

7) Isto posto, tratando-se de sentença de improcedência e tendo havido a alienação do veículo, a condenação da credora fiduciária à multa equivalente a cinquenta por cento do valor originalmente financiado é medida que se impõe.

8) De toda forma, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o credor fiduciário, ao fazer uso da faculdade que o decreto-lei lhe confere, alienando o bem a terceiro, assume o risco de arcar com as consequências da medida, razão pela qual deve incidir a multa prevista no dispositivo legal, ainda que o feito tenha sido extinto sem julgamento do mérito.

9) Para além da condenação ao pagamento da supratranscrita multa, não havendo possibilidade de devolução do veículo objeto da busca e apreensão, porque vendido em leilão, é dever da instituição financeira restituir ao consumidor o valor correspondente ao preço médio daquele veículo de mesmo modelo e ano.

10) A Instância Primeva também condenou a autora ao pagamento de multa por litigância de má-fé, sob o fundamento de que houve afronta ao dever de expor os fatos conforme a verdade. Todavia, não restou demonstrado, para tanto, o dolo da instituição financeira, consubstanciado no manifesto propósito de prejudicar a parte adversa.

11) Pelo princípio da causalidade, os ônus sucumbenciais devem recair sobre a parte autora, pois foi quem deu causa ao ajuizamento da ação, ao fazê-lo de maneira precoce, sem a devida notificação prévia do devedor, conforme preceitua a legislação infraconstitucional.

12) Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 048170219587, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 24/11/2020, Data da Publicação no Diário: 22/01/2021)” (destaquei)

“EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS QUE COMPROVEM A CONSTITUIÇÃO EM MORA DO DEVEDOR. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Para a constituição do devedor em mora nos contratos de alienação fiduciária é necessária a comprovação do envio de notificação ao endereço constante do contrato, bem como de seu efetivo recebimento, o que não ocorreu no presente caso, já que devolvida a correspondência sob o motivo ausente.

2. Identificada a ausência de documentos imprescindíveis à propositura da ação de busca e apreensão, foi oportunizado ao autor promover a regularização cabível, o que não cumpriu. Petição inicial acertadamente indeferida. Extinção sem resolução de mérito ratificada.

3. Recurso conhecido e desprovido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Terceira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, CONHECER DO RECURSO e NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator. Vitória/ES, de de 2020. PRESIDENTE RELATOR

(TJES, Classe: Apelação Cível, 048170050222, Relator : JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 11/02/2020, Data da Publicação no Diário: 21/02/2020)” (destaquei)

Esse entendimento foi encampado pela Magistrada
a quo
, que determinou ao Agravante que comprovasse a mora do Agravado, tendo em vista que
[...]
o requerente não notificou o requerido de sua mora, conforme demonstrado pelo AR (ID nº 13105279), que consta a informação ‘ausente’ [...
]
(id. 13481260 – do processo principal).

Ademais, o precedente do Superior Tribunal de Justiça citado pelo Agravante como paradigma (REsp 1.828.778/RS), sequer possui identidade com os autos, pois, naquele caso, o retorno da carta com aviso de recebimento deveu-se à mudança de endereço do devedor.

Assim, no âmbito da cognição sumária, não estando atendidos os requisitos do Decreto-Lei n.º 911/69 para autorizar a medida liminar de busca e apreensão do veículo, deve ser mantida inalterada a decisão agravada.

Em face do exposto,
NEGO PROVIMENTO ao
a
gravo de
i
nstrumento
, mantendo inalterada a decisão agravada.

É como voto.

Desembargador Substituto RODRIGO FERREIRA MIRANDA

Relator

[1]

“A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente” (Súmula 72, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/04/1993, DJ 20/04/1993 p. 6769)

VOTOS VOGAIS
006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. AQUISIÇÃO DE VEÍCULO. MORA. NÃO COMPROVAÇÃO. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. AUSÊNCIA DE PROVA DO RECEBIMENTO. RECURSO DESPROVIDO.

1. Para o ajuizamento da demanda de busca e apreensão, é imprescindível a comprovação da mora, consoante preconiza a Súmula n.º 72, do STJ.

2. A comprovação da mora poderá ser realizada por carta registrada com aviso de recebimento, entregue no domicílio do devedor, sendo dispensável o recebimento pessoal pelo mesmo, de acordo com a redação do art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei n.º 911/69, ou através de protesto do título, desde que tenham sido esgotadas as possibilidades de sua localização pessoal.

3. Ainda que seja desnecessária a assinatura de próprio punho do devedor no aviso de recebimento, a notificação precisa ser recebida para o cumprimento da formalidade exigida no art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei n.º 911/69, sendo inviável comprovar a mora com a devolução da carta, ante a ausência do devedor de sua residência.

4. Recurso desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.