Tribunal: TJES
Processo: 0044178-46.2012.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Cláusula Penal; Honorários Advocatícios
Data de julgamento: 2023-10-05

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.
ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. INVERSÃO CLÁUSULA PENAL. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA DETERMINANDO O CONGELAMENTO DA ATUALIZAÇÃO DAS PARCELAS EM SETEMBRO/2011. SENTENÇA FIXANDO OS ÍNDICES DE CORREÇÃO MONETÁRIA APÓS SETEMBRO/2011. SALDO DEVEDOR REMANESCENTE QUE DEVERÁ SER APURADO EM LIQUIDAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
Esta Primeira Câmara Cível decidiu, em diversas oportunidades, que a tolerância de 180 dias é legalmente admitida, com base no art. 48, § 2º, da Lei nº 4.591/64, que prevê que
“do contrato deverá constar o prazo de entrega das obras e as condições e formas de eventual prorrogação.”
.
2.

Quanto ao momento a ser considerado como da efetiva entrega do imóvel, marco temporal importante para configurar ou não o atraso da obra, o C. STJ, em sede de recurso repetitivo (Tema 996), fixou tese no sentido de que é a data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma.
3.
P
or meio
de decisão interlocutória
, a magistrada de primeiro grau determinou o congelamento da atualização do saldo devedor em setembro de 2011.
Na sentença, determinou que, após setembro/2011, os valores deveriam ser corrigidos pelo INPC, até a entrega das chaves e da documentação necessária para a escrituração do imóvel e, a partir de então, corrigidos pelo IPGM + 1% ao mês.
4.
Encontra-se pendente o pagamento dos valores referentes à correção das parcelas após setembro/2011, como determinado pela sentença. Logo, em razão dessa particularidade, o termo final da mora da apelante deverá corresponder à data da entrega das chaves.
5.
Logo, em razão dessa particularidade, o termo final da mora da apelante deverá corresponder à data da entrega das chaves.
6.
Inversão da cláusula penal. Possibilidade.
7.
Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0044178-46.2012.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CONSTRUTORA CAPITANIA LTDA

APELADO: MARCELO GALINDO ARAUJO LOUREGA

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.
ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. INVERSÃO CLÁUSULA PENAL. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA DETERMINANDO O CONGELAMENTO DA ATUALIZAÇÃO DAS PARCELAS EM SETEMBRO/2011. SENTENÇA FIXANDO OS ÍNDICES DE CORREÇÃO MONETÁRIA APÓS SETEMBRO/2011. SALDO DEVEDOR REMANESCENTE QUE DEVERÁ SER APURADO EM LIQUIDAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
Esta Primeira Câmara Cível decidiu, em diversas oportunidades, que a tolerância de 180 dias é legalmente admitida, com base no art. 48, § 2º, da Lei nº 4.591/64, que prevê que
“do contrato deverá constar o prazo de entrega das obras e as condições e formas de eventual prorrogação.”
.
2.

Quanto ao momento a ser considerado como da efetiva entrega do imóvel, marco temporal importante para configurar ou não o atraso da obra, o C. STJ, em sede de recurso repetitivo (Tema 996), fixou tese no sentido de que é a data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma.
3.
P
or meio
de decisão interlocutória
, a magistrada de primeiro grau determinou o congelamento da atualização do saldo devedor em setembro de 2011.
Na sentença, determinou que, após setembro/2011, os valores deveriam ser corrigidos pelo INPC, até a entrega das chaves e da documentação necessária para a escrituração do imóvel e, a partir de então, corrigidos pelo IPGM + 1% ao mês.
4.
Encontra-se pendente o pagamento dos valores referentes à correção das parcelas após setembro/2011, como determinado pela sentença. Logo, em razão dessa particularidade, o termo final da mora da apelante deverá corresponder à data da entrega das chaves.
5.
Logo, em razão dessa particularidade, o termo final da mora da apelante deverá corresponder à data da entrega das chaves.
6.
Inversão da cláusula penal. Possibilidade.
7.
Recurso parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0044178-46.2012.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CONSTRUTORA CAPITANIA LTDA

Advogado do(a) APELANTE: THAIS FERREIRA BARBOZA - ES17996-A
APELADO: MARCELO GALINDO ARAUJO LOUREGA

Advogado do(a) APELADO: DELANO SANTOS CAMARA - ES7747-A

VOTO

Da preliminar de não conhecimento do recurso suscitada em contrarrazões – Intempestividade

Em que pese as alegações do apelado,
o recurso de apelação foi interposto no último dia do prazo, sendo, portanto, tempestivo.

O início do prazo se deu no primeiro dia útil após a carga dos autos (comparecimento espontâneo), ou seja, 17 de junho de 2021. Considerando o prazo de 15 (quinze) dias úteis, o termo final para interposição do recurso ocorreu em 07 de julho de 2021, sendo esta data observada pela apelante.

Pelo exposto, rejeito a preliminar.

É como voto.

Mérito

Na origem,
Marcelo Galindo Araújo Lourega alegou que adquiriu, na data de 04/09/2012, a unidade 305 do Edifício Domingos Nascimento, localizado em Jardim Camburi, Vitória/ES, por meio de contrato particular de compromisso de compra e venda firmado com a Construtora Capitania LTDA. Afirmou que o preço total do imóvel foi de R$ 176.000,00 (cento e setenta e seis mil reais), a ser quitado da seguinte forma: (i) R$ 5.000,00 pagos no dia 04/09/2007 no ato da assinatura do instrumento particular; (ii) R$ 6.500,00 pagos no dia 28/02/2008; (iii) R$ 6.500,00 pagos no dia 30/05/2008; (iv) R$ 42.000,00 pagos de forma parcelada; e (v) R$ 85.816,00 por meio de financiamento.

Afirmou
que a previsão de entrega das chaves era março de 2011, porém até novembro de 2012 o imóvel ainda não havia sido entregue. Continuou narrando que o valor a ser financiado com o agente financeiro ficou condicionado à entrega do imóvel e, em razão do atraso, sofreu reajuste pelo CUB/ES desde março de 2011.

Pois bem.

O contrato previu que a obra seria entregue em março de 2011 ou, caso houvesse a prorrogação do prazo por 180 dias, em setembro de 2011.

A empresa ora apelada confirmou que houve atraso na entrega das chaves, porém o justificou em razão da ocorrência de casos fortuitos (fortes chuvas, greves e crise no mercado da construção civil).

Esta Primeira Câmara Cível decidiu, em diversas oportunidades, que a tolerância de 180 dias é legalmente admitida, com base no art. 48, § 2º, da Lei nº 4.591/64, que prevê que
“do contrato deverá constar o prazo de entrega das obras e as condições e formas de eventual prorrogação.”
.

Nesse sentido:

Nos contratos de promessa de compra e venda de bem imóvel em construção é válida a cláusula que estipula prazo de tolerância de cento e oitenta dias para a entrega da obra, tendo em vista a natureza do contrato e a complexidade do seu objeto. (TJES; Apl 0039061-41.2012.8.08.0035; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Fabio Clem de Oliveira; Julg. 09/07/2019; DJES 22/07/2019).

Esse também é o entendimento do c. STJ, in verbis:

É válida a cláusula de tolerância, desde que limitada ao prazo de 180 dias corridos, na linha da jurisprudência pacífica desta Corte Superior. 7. Agravo interno provido para conhecer do agravo e dar parcial provimento ao recurso especial, para reconhecer a legalidade da cláusula de tolerância e afastar o pagamento de indenização por danos morais. (AgInt no AREsp n. 1.957.756/RO, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 14/3/2022, DJe de 5/4/2022.)

Quanto ao momento a ser considerado como da efetiva entrega do imóvel, marco temporal importante para configurar ou não o atraso da obra, o C. STJ, em sede de recurso repetitivo (Tema 996), fixou tese no sentido de que é a data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma, nos seguintes termos:

[...] 1.1 Na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância. 1.2
No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma.
1.3 É
ilícito cobrar do adquirente juros de obra ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância.
1.4 O descumprimento do prazo de entrega do imóvel, computado o período de tolerância, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor. 2. Recursos especiais desprovidos. (REsp n. 1.729.593/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Segunda Seção, julgado em 25/9/2019, DJe de 27/9/2019.)

Sendo assim,
a
magistrada de primeiro grau
pontuou que
a expressão “entrega das chaves” diz respeito à efetiva entrega do imóvel ao seu comprador, com a devida documentação.
E
, apesar de as chaves terem sido entregues apenas na data de 17/08/2016 (fls. 145), não há informação da entrega da documentação necessária para a transferência do imóvel, razão pela qual a
requerida/apelante
ainda est
aria
em mora.

Com efeito, a
apelante afirma que o apelado deve ser condenado por litigância de má-fé, uma vez que efetuou o depósito judicial da parcela sem nenhuma atualização e com a única intenção de se eximir de suas obrigações financeiras.
Assim, a ausência de quitação integral do saldo devedor afastaria a sua mora quanto à entrega da documentação.

A
penalidade por litigância de má-fé é medida extrema, devendo ser aplicada apenas quando comprovado o dolo do agente. Na hipótese, não restou comprovado o dolo do apelado. Além disso,
o pedido de depósito judicial foi deferido pelo juízo de origem e
o apelante poderia ter utilizado de outros recursos processuais para question
á
-
lo.

Por outro lado, observo que, por meio d
a
decisão
interlocutória
de fls. 99/101, a magistrada de primeiro grau determinou o congelamento da atualização do saldo devedor em setembro de 2011.
Na sentença, determinou que, após setembro/2011, os valores deveriam ser corrigidos pelo INPC, até a entrega das chaves e da documentação necessária para a escrituração do imóvel e, a partir de então, corrigidos pelo IPGM + 1% ao mês.

Nesse passo, apesar de correta a sentença na parte que afirmou que a
“entrega das chaves” diz respeito à efetiva entrega do imóvel ao seu comprador, com a devida documentação,
vislumbro, no presente caso, que está pendente o pagamento dos valores referentes à correção das parcelas após setembro/2011, como determinado pela sentença. Logo, em razão dessa particularidade, o termo final da mora da apelante deverá corresponder à data da entrega das chaves.

Em tempo, tal montante deverá ser apurado em sede de liquidação de sentença, podendo ser compensado, inclusive.

Q
uanto à
(im)
possibilidade de inversão de cláusula penal
d
o contrato de adesão em questão, o
C
. STJ, pelo rito dos recursos repetitivos, firmou tese jurídica de que
n
o contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor.
1

Por fim, não há que se falar em sucumbência recíproca, tendo em vista que o requerente/apelado decaiu de parte mínima dos pedidos.

Pelas razões expostas,
conheço e
dou parcial provimento
ao recurso interposto, tão somente para
fixar
que
o termo final da mora da apelante deverá corresponder à data da entrega das chaves, bem como
reconhecer que ainda se encontra pendente o pagamento referente à correção dos valores após setembro de 2011, devendo ser observado o índice adotado na sentença, o qual deverá ser apurado em fase
de liquidação,
podendo ser compensado, inclusive.

É como voto.

1
(REsp n. 1.614.721/DF, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 22/5/2019, DJe de 25/6/2019.)

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete da Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 03.10.2023:

Acompanho o Eminente Desembargador Relator.

É como voto.