Tribunal: TJES
Processo: 5006891-84.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Contratos de Consumo; Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2023-12-18

Ementa:
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO –
CONTRATO ENTRE CONDOMÍNIO E CONSTRUTORA
–
INCIDÊNCIA DAS NORMAS CONSUMERISTAS –
HIPOSSUFICIÊNCIA
TÉCNICA
NÃO EVIDENCIADA
–
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – DESNECESSIDADE –
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1
.
A relação jurídica sob exame comporta a incidência das normas previstas pelo Código de Defesa do Consumidor, considerando que o condomínio é equiparado ao consumidor na defesa dos interesses dos seus condôminos frente as construtoras.

2
.
Não se vislumbra óbice técnico capaz de justificar a incidência da inversão
ope judicis
do ônus da prova (art. 6º, inciso VIII, do CDC), na medida em que a controvérsia relativa a culpa na rescisão do contrato ante ao descumprimento de cláusulas contratuais é prova que o agravante detém maior capacidade de produzir.

3.
A inversão do ônus da prova nestes aspectos específicos, em verdade, importaria em obrigação à parte
ex adversa
da demonstração de fato negativo ("
prova diabólica
"), imputando a apresentação de provas de que não existiram as situações que culminaram nas multas e na culpa pela rescisão do contrato.

4.
Inexiste hipossuficiência do consumidor para a instrução probatória haja vista que esse conceito, para fins de inversão dos ônus probatórios, encontra-se atrelado à dificuldade de produção de provas, o que não se verifica

in casu
.

5.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006891-84.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: CONDOMINIO NATURALE RESIDENCIAL

AGRAVADO: HORIZON CONSTRUCOES E SERVICOS EIRELI

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO –
CONTRATO ENTRE CONDOMÍNIO E CONSTRUTORA
–
INCIDÊNCIA DAS NORMAS CONSUMERISTAS –
HIPOSSUFICIÊNCIA
TÉCNICA
NÃO EVIDENCIADA
–
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – DESNECESSIDADE –
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1
.
A relação jurídica sob exame comporta a incidência das normas previstas pelo Código de Defesa do Consumidor, considerando que o condomínio é equiparado ao consumidor na defesa dos interesses dos seus condôminos frente as construtoras.

2
.
Não se vislumbra óbice técnico capaz de justificar a incidência da inversão
ope judicis
do ônus da prova (art. 6º, inciso VIII, do CDC), na medida em que a controvérsia relativa a culpa na rescisão do contrato ante ao descumprimento de cláusulas contratuais é prova que o agravante detém maior capacidade de produzir.

3.
A inversão do ônus da prova nestes aspectos específicos, em verdade, importaria em obrigação à parte
ex adversa
da demonstração de fato negativo ("
prova diabólica
"), imputando a apresentação de provas de que não existiram as situações que culminaram nas multas e na culpa pela rescisão do contrato.

4.
Inexiste hipossuficiência do consumidor para a instrução probatória haja vista que esse conceito, para fins de inversão dos ônus probatórios, encontra-se atrelado à dificuldade de produção de provas, o que não se verifica

in casu
.

5.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Colenda a Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, CONHECER do recurso de agravo de instrumento, e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuidam os autos de agravo de instrumento interposto por
CONDOMÍNIO NATURALE RESIDENCIAL
em face da r. decisão (ID 14183060 dos autos de origem) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Cível de Serra – Comarca da Capital, que, nos autos da “
ação

ordinária
”, ajuizada pelo agravante em face de
HARIZON CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS EIRELI
, tombada sob o n° 5007333-03.2022.8.08.0048, indeferiu o pedido de aplicação do Código de Defesa do Consumidor e da inversão do ônus da prova, formulados na inicial.

Em suas razões recursais, acostadas às fls. 01/11 do ID 3034029, o agravante sustenta, em síntese, que:
(
I
)
“
é consumidor final dos serviços prestados pelo Agravado, o que é claramente uma relação de consumo pura e simples.
” (fl. 05);
(
II
)
“
a hipossuficiência técnica do Agravante é clara visto que é a Agravada quem possui os conhecimentos técnicos para a realização dos serviços, enquanto o Agravante é apenas um condomínio edilício.
” (fl. 09);
(
III
)
“
estão preenchidos todos os requisitos para a concessão da inversão do ônus da prova, vez que há evidente verossimilhança nas alegações do Agravante, ao passo que sua hipossuficiência técnica é clara.
” (fl. 10).

Rememoro que o
CONDOMÍNIO NATURALE RESIDENCIAL
ajuizou, na origem, “
ação ordinária
” tombada sob o n° 5007333-03.2022.8.08.0048, em face de
HARIZON CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS EIRELI
, alegando que na data de 03/03/2020 firmou contrato de prestação de serviço de engenharia com a agravada para reforma da portaria do condomínio, pactuando o pagamento total pelos serviços em R$ 157.370,25 (cento e cinquenta e sete mil, trezentos e setenta reais e vinte e cinco centavos) e com prazo para finalização da obra em 90 (noventa) dias corridos.

Todavia, conforme aduz o agravante da exordial, logo após a assinatura do contrato foram iniciadas as restrições em razão da pandemia, motivo pelo qual fora realizada reunião entre as partes para o reinicio das obras, onde ficou acordado o dia 14/07/2020 para o novo início. Porém, as obras não foram iniciadas na nova data ajustada por culpa exclusiva da agravada e, embora tenham sido realizadas diversas reuniões com o objetivo de firmar data de novo início, nenhuma delas foram cumpridas pela construtora.

Outrossim, alega o agravante que foram descumpridas diversas cláusulas contratuais pela construtora, as quais culminaram em multas que já estavam preestabelecidas, mas que não foram pagas, motivo pelo qual pugnou pela condenação da agravada em R$ 5.822,69 (cinco mil, oitocentos e vinte e dois reais e sessenta e nove centavos) referente às multas pelo descumprimento do contrato, R$ 15.737,02 (quinze mil, setecentos e trinta e sete reais e dois centavos) a título de multa por rescisão motivada e R$ 12.308,76 (doze mil, trezentos e oito reais e setenta e seis centavos) por perdas e danos materiais.

O agravante ainda, requereu a aplicação do Código de Defesa do Consumidor e a inversão do ônus da prova, alegando que possui relação de consumo com a agravada e via de consequência hipossuficiência técnica.

Por conseguinte, o magistrado da singela instância indeferiu o pleito de aplicação do CDC e de inversão do ônus probatório sob o argumento de que havia, na realidade, uma relação de insumo entre as partes, e não de consumo, não sendo demonstrada qualquer hipossuficiência pelo condomínio agravante.

Inicialmente, há de se salientar que a hipótese dos autos se submete ao CDC, conforme se observa no art. 3º
1
, que ao definir a figura jurídica do fornecedor de produtos e serviços, contemplou expressamente a atividade de construção, também abrangida no regime da responsabilização pelo fato do serviço (art. 12 e seguintes do CDC).

Ademais, segundo o art. 2°, caput, do CDC
2
, figura-se consumidor toda pessoa física ou jurídica que adquire/utiliza produto ou serviço como destinatário final, de modo que no caso sob exame o agravante representa os condôminos na relação com a agravada, tendo em vista que o serviço contratado com a construtora foi de reforma da portaria do condomínio, área comum dos moradores.

Com efeito, a relação existente entre as partes é de consumo, sendo o condomínio equiparado ao consumidor na defesa dos interesses de seus condôminos frente as construtoras. Nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL. CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. DEMANDA ENVOLVENDO CONDOMÍNIO DE ADQUIRENTES DE UNIDADES IMOBILIÁRIAS E A CONSTRUTORA/INCORPORADORA. PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO. RELAÇÃO DE CONSUMO. COLETIVIDADE DE CONSUMIDORES. POSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS PROBATÓRIO. PRECEDENTES DO STJ. [...] 2. Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao condomínio de adquirentes de edifício em construção, nas hipóteses em que atua na defesa dos interesses dos seus condôminos frente a construtora/incorporadora.
3. O condomínio equipara-se ao consumidor, enquanto coletividade que haja intervindo na relação de consumo. Aplicação do disposto no parágrafo único do art. 2º do CDC
. 4. Imposição de ônus probatório excessivamente complexo para o condomínio demandante, tendo a empresa demandada pleno acesso às provas necessárias à demonstração do fato controvertido. 5. Possibilidade de inversão do ônus probatório, nos termos do art. 6º, VIII, do CDC. 6. Aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova (art. 373, § 1º, do novo CPC). 7. Precedentes do STJ. 8. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (REsp n. 1.560.728/MG, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 18/10/2016, DJe de 28/10/2016).

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – PRESCRIÇÃO – REJEITADA – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – DEFEITOS EM ELEVADORES EM EMPREENDIMENTO NOVO – RESPONSABILIDADE DA CONSTRUTORA CARACTERIZADA – DEVER DE INDENZAR – REEMBOLSO DE DESPESAS COM HONORÁRIOS CONTRATUAIS – NÃO INCLUSÃO NO CONCEITO DE DANOS MATERIAIS – ATUALIZAÇÃO DO VALOR DA CONDENAÇÃO – MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. [...]
2. Sendo a responsável pela construção do empreendimento, a construtora responde pela solidez e garantia de todos os equipamentos empregados na obra (CDC, art. 7º, parágrafo único c⁄c art. 18, caput, c⁄c art. 25, § 1º e c⁄c art. 34).
3. Sendo o condomínio o destinatário final dos elevadores, patente é a relação de consumo com a construtora que instalou os equipamentos. 4. Se o laudo pericial, embora tenha concluído pela existência de manutenção deficitária nos elevadores prestada por terceiras empresas, também concluiu que a falta de funcionalidade dos equipamentos foi causada pela inadequação do produto fornecido, a construtora responde pelos danos causados aos consumidores (CDC, art. 12, § 3º c⁄c e art. 14. § 3º). Precedente. 5. Hipótese em que o laudo pericial comprovou que os problemas nos elevadores só poderiam ser resolvidos com a troca dos mesmos, tendo o perito expressamente asseverado que a troca das peças destinam-se a recompor o equipamento a situação de funcionamento normal. [...]. (TJES, Classe: Apelação, 035100850904, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/02/2017, Data da Publicação no Diário: 24/02/2017).

Lado outro, em relação ao pedido de inversão do ônus da prova, é cediço que o §1º do art. 373, do CPC, admite que “
nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput
3
ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído
”.

Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, ao tratarem do §1º, do artigo 373, na obra Código de Processo Civil Comentado, 16ª ed., Editora Revista dos Tribunais, página 1.084, lecionam que

“
terá o ônus de provar aquele que estiver, no processo, em melhor condição de fazê-lo, conforme inversão determinada por decisão judicial fundamentada
”.

No caso, em consulta aos documentos carreados na demanda de origem, compreendo que não assiste razão o agravante, mormente porque não se vislumbra óbice técnico capaz de justificar a incidência da inversão
ope judicis
do ônus da prova (art. 6º, inciso VIII, do CDC), na medida em que a controvérsia relativa à culpa na rescisão do contrato ante ao descumprimento de cláusulas contratuais é prova que o agravante detém maior capacidade de produzir.

A inversão do ônus da prova nestes aspectos específicos, em verdade, importaria em obrigação à parte
ex adversa
da demonstração de fato negativo ("
prova diabólica
"), imputando a apresentação de provas de que não existiram as situações que culminaram nas multas e na culpa pela rescisão do contrato. Neste sentido, precisa a observação de Paulo de Tarso Vieira Sanseverino:

Deve ficar claro que o ônus de provar a ocorrência dos danos e da sua relação de causalidade com determinado produto ou serviço é do consumidor. Em relação a esses dois pressupostos da responsabilidade civil do fornecedor (dano e nexo causal), não houve alteração da norma de distribuição do encargo probatório do art. 333 do CPC
4
.

Assim, ressai dos autos a inexistência de hipossuficiência do consumidor para a instrução probatória, haja vista que esse conceito, para fins de inversão dos ônus probatórios, encontra-se atrelado à dificuldade de produção de provas, o que não se verifica na espécie.

O colendo STJ, ao tratar da hipossuficiência “
referida pela Lei 8.078/90 na parte em que trata da possibilidade de inversão do ônus da prova
”, cujo entendimento pode ser aplicado por analogia ao caso, destaca que ela

“
está relacionada, precisamente, com o exercício dessa atividade probatória, devendo ser compreendida como a dificuldade, seja de ordem técnica, seja de ordem econômica, para se demonstrar em juízo a causa ou a extensão do dano
”. (REsp 1325487/MT, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/08/2012, DJe 14/09/2012).

Neste diapasão, descabida a inversão do ônus da prova, haja vista a inexistência de elementos que indiquem a hipossuficiência técnica do consumidor no caso concreto, mormente porque é possível observar nos autos que o condomínio agravante contou com engenheiro (representante da empresa MG Perícias & Avaliações) acompanhando todo o processo com a construtora agravada, desde a contratação dos serviços (fls. 03/11 do evento 3034133), nas atas de reuniões (fls. 13/23) e envio do e-mail com as multas referentes a quebra das cláusulas contratuais alegadas pelo agravante (fls. 24/25).

Ante todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento e a ele
DOU-
LHE PARCIAL
PROVIMENTO
, reformando a decisão recorrida apenas para aplicar as normas do Código de Defesa do Consumidor ao processo de origem, mantendo-a incólume, porém, quanto aos demais termos notadamente a manutenção do ônus probatório
ope legis.

É como voto.

1
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

2
Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

3
Art. 373. O ônus da prova incumbe: I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

4
SANSEVERINO, Paulo de Tarso.
Responsabilidade civil no código do consumidor e a defesa do fornecedor
. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, p. 344

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR

Acompanho o eminente Relator.