Tribunal: TJES
Processo: 0009257-71.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo Majorado
Data de julgamento: 2023-08-31

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE ROUBO. DOSIMETRIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO, IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231 DO STJ. CONTINUIDADE DELITIVA RECONHECIDA. INEXISTÊNCIA DE HABITUALIDADE DELITIVA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Apesar de reconhecida a atenuante da confissão, não é possível a fixação da pena abaixo do mínimo em razão do disposto na Súmula 231 do STJ.

2. O histórico dos réus não é suficiente para caracterizar a habitualidade criminosa. Extrai-se dos autos que as vítimas foram abordadas pelos réus no mesmo dia, na mesma cidade, sendo que eles estavam utilizando uma motocicleta quando se aproximaram para subtrair os celulares das vítimas. Desta forma, por estarem presentes os requisitos legais atinentes à ficção criminosa do crime continuado, eis que os dois crimes de roubo foram praticados nas mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução, e contra duas vítimas distintas, deve ser reconhecida a continuidade delitiva entre os crimes, aumentando a pena em 1/6 (um sexto).

3. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0009257-71.2021.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WELLINGTON DO NASCIMENTO e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE ROUBO. DOSIMETRIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO, IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231 DO STJ. CONTINUIDADE DELITIVA RECONHECIDA. INEXISTÊNCIA DE HABITUALIDADE DELITIVA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Apesar de reconhecida a atenuante da confissão, não é possível a fixação da pena abaixo do mínimo em razão do disposto na Súmula 231 do STJ.

2. O histórico dos réus não é suficiente para caracterizar a habitualidade criminosa. Extrai-se dos autos que as vítimas foram abordadas pelos réus no mesmo dia, na mesma cidade, sendo que eles estavam utilizando uma motocicleta quando se aproximaram para subtrair os celulares das vítimas. Desta forma, por estarem presentes os requisitos legais atinentes à ficção criminosa do crime continuado, eis que os dois crimes de roubo foram praticados nas mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução, e contra duas vítimas distintas, deve ser reconhecida a continuidade delitiva entre os crimes, aumentando a pena em 1/6 (um sexto).

3. Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

RELATÓRIO

Tratam os autos de Apelação Criminal interposta por WELLINGTON DO NASCIMENTO e WENDER CLAYTON DE OLIVEIRA

contra a r. sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da 5ª Vara Criminal de Serra, que condenou os réus pela prática do crime previsto no
art. 157
caput

do CP (
duas vezes
) na forma do art.
69
, todos do CP, a pena de
10 (dez) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 20 (vinte) dias-multa.

Em razões recursais, os apelantes pugnam pelo reconhecimento da continuidade delitiva e pela redução da pena abaixo do mínimo legal em razão da atenuante da confissão.

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento do recurso. No mesmo sentido é o parecer da Douta Procuradoria de Justiça (ID 4433136).

Eis o breve relatório.
À revisão.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, tratam os autos de Apelação Criminal interposta por WELLINGTON DO NASCIMENTO e WENDER CLAYTON DE OLIVEIRA

contra a r. sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da 5ª Vara Criminal de Serra, que condenou os réus pela prática do crime previsto no art. 157
caput
(duas vezes) na forma do art. 69, todos do CP, à pena de 10 (dez) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 20 (vinte) dias-multa.

Em razões recursais, os apelantes pugnam pelo reconhecimento da continuidade delitiva e pela redução da pena abaixo do mínimo legal em razão da atenuante da confissão.

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento do recurso. No mesmo sentido é o parecer da Douta Procuradoria de Justiça (ID 4433136).

Inicialmente, vale registrar que a irresignação da defesa cinge-se à dosimetria da pena, até mesmo porque, o réu confessou a prática delitiva.

Narra a denúncia que no dia 04 de junho de 2021, por volta das 11:40 horas, na Rua Castro Alves, em frente ao "Condomínio Vista do Limoeiro", bairro São Diogo II, Município de Serra/ES, os denunciados, agindo de comum acordo, e em comunhão de vontades, subtraíram, mediante grave ameaça, 02 (dois) aparelhos telefônicos celulares, sendo um "Samsung" de cor branca e o outro de modelo "Motorola XT1952", pertencentes, respectivamente, às vítimas Katia Lourenco Santana e Fernanda do Carmo de Jesus.

Na primeira fase, a pena-base foi fixada no mínimo legal.

Na segunda fase, no que tange ao réu Wender, presente a atenuante da confissão e agravante da reincidência, sendo devidamente compensadas, sendo este o entendimento firmado em recurso repetitivo pelo STJ:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TRÁFICO DE DROGAS E DIREÇÃO DE VEÍCULO SEM HABILITAÇÃO. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006, C/C O ART. 309 DA LEI N. 9.503/1997, NA FORMA DO ART. 69 DO CP. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE LAUDOS PERICIAIS VÁLIDOS. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. INEXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADE. ALEGAÇÃO DESPROVIDA DE SUSTENTAÇÃO PROBATÓRIA. VALIDADE DOS ATOS PRATICADOS. CONDENAÇÃO COM BASE EM OUTRAS PROVAS. APLICAÇÃO DA SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA DA PENA. PRETENSÃO DE COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. DESCABIMENTO. RÉU MULTIRREINCIDENTE.

1. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem expressamente afirmou não ter vislumbrado nenhuma evidência concreta de mácula às provas dos autos, inexistindo qualquer sustentação probatória na alegação da defesa; ressaltou a validade dos atos praticados, tendo-se evidenciado apenas um mero erro material, o qual não se revelou apto a tornar nula a prova produzida, tendo ainda destacado que a defesa, no momento oportuno, sequer impugnou a perícia realizada, sendo certo haver nos autos outras provas da prática delitiva. Dessa maneira, não há como acolher o pleito defensivo, nos moldes postulados, sem o necessário revolvimento fático-probatório, vedado nos termos da Súmula n. 7/STJ.

2. A reincidência, ainda que específica, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não deve ser ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito. Apenas nos casos de multirreincidência deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. Precedentes.

3. No caso em exame, não se mostra possível proceder à compensação integral entre a reincidência e a confissão espontânea, tendo em vista que o recorrente possui múltiplas condenações definitivas, o que, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, permite a preponderância da circunstância agravante.

4. Recurso especial desprovido. Acolhida a readequação da Tese n. 585/STJ, nos seguintes termos:
É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.

(REsp n. 1.931.145/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 22/6/2022, DJe de 24/6/2022.)

Vale registrar que, no que tange ao réu Wellington, foi reconhecida apenas a atenuante da confissão, porém não é possível a fixação da pena abaixo do mínimo em razão do disposto na Súmula 231 do STJ.

Na terceira fase, em razão do concurso de agentes, a pena foi majorada em 1/3, chegando a
05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 10 (quinze) dias-multa.

Ocorre que, tratando-se de duas vítimas, a magistrada aplicou a regra do concurso material.

Em que pese o entendimento da magistrada que a habitualidade delitiva afasta o reconhecimento do crime continuado, verifico que o réu WENDER CLAYTON DE OLIVEIRA ostenta apenas uma condenação por crime de roubo ocorrido em novembro de 2018, enquanto que WELLINGTON DO NASCIMENTO é primário e responde há outras ações penais. Verifico, portanto, que o histórico dos réus não é suficiente para caracterizar a habitualidade criminosa.

Assim, assiste razão à defesa ao requerer a continuidade delitiva entre os crimes. Extrai-se dos autos que as vítimas foram abordadas pelos réus no mesmo dia, na mesma cidade, sendo que eles estavam utilizando uma motocicleta quando se aproximaram para subtrair os celulares das vítimas.

Desta forma, por estarem presentes os requisitos legais atinentes à ficção criminosa do crime continuado, eis que os dois crimes de roubo foram praticados nas mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução, e contra duas vítimas distintas, deve ser aplicada a regra do art. 71, parágrafo único do CP aumentando a pena em 1/6 (um sexto).

Portanto, majoro a pena em 1/6, fixando-a definitivamente em
06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa para cada réu.

Mantenho o regime inicial fechado para o réu Wender em razão da reincidência. Fixo o regime inicial semiaberto para o réu Wellington.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do presente recurso de Apelação Criminal para, no mérito,
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, tão somente redimensionar a pena definitiva dos acusados para 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa e fixar o regime semiaberto para o réu Wellignton.

É como voto.

VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes Pares,

Tendo em vista a divergência instaurada em sessão pretérita, pedi vista dos autos para melhor analisar o presente caso.

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por WELLINGTON DO NASCIMENTO e WENDER CLAYTON DE OLIVEIRA, em face da sentença proferida às fls. 51/52-verso, pelo Juízo da 5ª Vara Criminal de Serra, que condenou os apelantes nas sanções do artigo 157,
caput
, (duas vezes), na forma do artigo 69, ambos do Código Penal, às respectivas penas de 10 (dez) anos e 08 (oito) meses de reclusão, bem como 20 (vinte) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicialmente fechado para início de cumprimento de pena.

Os recorrentes
almeja
m
, em síntese, a redução da pena aquém do mínimo legal em razão do reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea e o reconhecimento da continuidade delitiva quanto aos delitos imputados aos recorrentes, com base no artigo 71, do Código Penal.

No presente caso, a
e
minente Relator
a
, Desembargador
a
Rachel Durão Correia Lima
, em seu judicioso voto,
deu parcial
provimento ao recurso
, para reconhecer a continuidade delitiva entre os crimes praticados pelos apelantes e, por consequência, fixar as respectivas penas de 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa, bem como fixar o regime semiaberto para o réu Wellignton do Nascimento.

Em contrapartida, o
e
minente Desembargador

Pedro Valls Feu Rosa,
divergindo do voto da Relatora, negou provimento ao recurso interposto pela defesa, por entender não ser caso de reconhecimento do crime continuado.

Pois bem.
Após analisar detidamente os autos, peço
venia
ao
e
minente
Desembargador Pedro Valls Feu Rosa
,
para
acompanhar
o voto da eminente
Desembargador
a
Rachel Durão Correia Lima.

De início, em consonância com a Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça (“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”), também
concluo
pela impossibilidade de redução da pena-base, na segunda fase da dosimetria, a patamar abaixo do mínimo legal, diante do reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea.

Quanto ao instituto da continuidade delitiva, em que pese o eminente Desembargador Pedro Valls Feu Rosa tenha entendido que se trataram, no caso em tela, de desígnios autônomos e que os apelantes são criminosos habituais, negando, assim, o reconhecimento do crime continuado, previsto no artigo 71, do Código Penal,
peço a devida
venia
,
para acompanhar a eminente Desembargadora Rachel Durão Correia Lima no sentido de que é possível, na presente hipótese, o reconhecimento do referido instituto.

O referido artigo 71, do Código Penal, prescreve assim o crime continuado:

“Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços”.

Dito isso, no caso, verifico que os crimes praticados foram da mesma espécie – tipificados pelo mesmo dispositivo legal e idênticos os bens jurídicos tutelados –, pelas mesmas condições de tempo – os crimes foram cometidos na mesma hora –, lugar – ambos os crimes foram praticados no mesmo bairro –, maneira de execução – todos foram praticados pelos apelantes a bordo de uma motocicleta – e outras semelhanças, tais como a unidade de desígnios entre os crimes, uma vez que, dos autos, verifica-se que os recorrentes estavam em busca de potenciais vítimas para os crimes contra o patrimônio, não havendo desígnio individualizado em relação a cada uma das vítimas, as quais foram avistadas sequencialmente, embora não estivessem juntas.

Ainda, coaduno com o entendimento da Desembargadora Rachel Durão Correia Lima, no sentido de que, em que pese o réu Wender Clayton de Oliveira seja reincidente por crime da mesma espécie, consistente em um delito de roubo praticado em
2018
, tal fato não é suficiente para demonstrar sua contumácia delitiva.

Quanto ao recorrente Wellington do Nascimento, verifico que esse sequer possui condenação anterior pelo mesmo crime com trânsito em julgado, não sendo possível a utilização de ações penais em curso para agravar sua pena e afastar o instituto do crime continuado.

Desse modo, em casos semelhantes, saliento que foi reconhecida, em nossa Jurisprudência Pátria, a continuidade delitiva. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. CONFISSÃO. NÃO INCIDÊNCIA. RÉU QUE NEGA PARTICIPAÇÃO NOS FATOS. CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE OS DELITOS DE ROUBO. OCORRÊNCIA. IDÊNTICAS CONDIÇÕES DE TEMPO, LUGAR, MANEIRA DE EXECUÇÃO. 1. [...] 3.
"Para a caracterização da continuidade delitiva é imprescindível o preenchimento dos requisitos previstos no artigo 71, parágrafo único, do Código Penal, quais sejam, cometimento de crimes da mesma espécie, perpetrados nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, devendo os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro"
(HC 432.875/SP, Rel. Ministro Jorge MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 12/06/2018, DJe 20/06/2018). 4.
A sentença consignou que "os réus ameaçaram as duas vítimas, e tiveram a clara e inquestionável intenção de subtrair os bens de propriedade de cada uma delas, apossando-se dos celulares de cada uma das vítimas"
, o que afasta a possibilidade de aplicação do concurso formal próprio, já que sabiam que estavam subtraindo bens de vítimas distintas. 5.
Deve ser mantida a decisão agravada que reconheceu o crime continuado, pois presentes os seus requisitos, já que os crimes foram praticados em idênticas condições de tempo, lugar, maneira de execução.
6. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 671.834; Proc. 2021/0173452-4; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Olindo Menezes; Julg. 22/03/2022; DJE 25/03/2022).

APELAÇÃO CRIMINAL. CONTINUIDADE DELITIVA ESPECÍFICA ENTRE OS CRIMES DE ROUBO. PROCEDÊNCIA. CONCORRÊNCIA ENTRE CONCURSO FORMAL E CONTINUIDADE DELITIVA. POSSIBILIDADE. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO.
A prática de delitos contra vítimas diversas e mediante violência e grave ameaça à pessoa, em condições semelhantes de tempo, lugar e maneira de execução, atrai a aplicação do disposto no parágrafo único do art. 71 do CP.
O concurso formal e a continuidade delitiva podem coexistir sem que esteja configurado bis in idem, pois são institutos diferentes que incidem em crimes diversos, fazendo aumentar a pena por razões específicas e distintas. (TJMG; APCR 0018411-19.2022.8.13.0702; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Edison Feital Leite; Julg. 22/08/2023; DJEMG 23/08/2023).

Por fim, acompanho a eminente Desembargadora Rachel Durão Correia Lima também quanto aos regimes fixados para início de cumprimento de pena, mantendo o regime fechado ao réu Wender Clayton de Oliveira em razão de sua reincidência, fixando o regime semiaberto ao acusado Wellignton do Nascimento em razão do
quantum
de pena aplicado.

Ante o exposto, peço a devida
venia
ao
e
minente
Desembargador Pedro Valls Feu Rosa
, para
acompanh
ar
o voto da
e
minente Re
latora
, Desembargador
a
Rachel Durão Correia Lima
,
a fim de
dar parcial provimento ao recurso,
para redimensionar a pena definitiva dos recorrentes para, respectivamente, 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa, bem como fixar o regime semiaberto ao réu Wellignton do Nascimento.

É como voto.

Eminentes pares, na última sessão pedi vista dos autos para melhor apreciação do voto proferido pela ilustre Desembargadora Rachel Durão Correia Lima.

Trata-se de Apelação interposta por WELLINGTON DO NASCIMENTO e WENDER CLAYTON DE OLIVEIRA,

contra a r. sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da 5ª Vara Criminal de Serra, que condenou os réus pela prática do crime previsto no art. 157
caput
(duas vezes) na forma do art. 69, todos do CP, à pena de 10 (dez) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 20 (vinte) dias-multa.

A nobre relatora, com o brilhantismo que lhe é peculiar, entendeu pelo provimento parcial do recurso, afastando o pedido de aplicação da circunstância atenuante para reduzir a pena aquém do mínimo legal e acolhendo o reconhecimento da continuidade delitiva,

Fixada essa premissa, entendo por divergir da distinta Relatora quanto ao reconhecimento da continuidade.

É imperioso ainda ressaltar que este e. Tribunal de Justiça filia-se ao entendimento consolidado pela jurisprudência do c. STJ, no sentido de que, para o reconhecimento da continuidade delitiva, é necessário demonstrar que o agente tinha a intenção de, mediante várias ações, praticar um único delito.

Contudo, ao compulsar os autos, verifica-se que os apelantes, ao subtraírem, mediante grave ameaça, dois aparelhos telefones celulares de duas vítimas, agiram com desígnios autônomos, o que configura o concurso material, tal como reconhecido na r. Sentença de primeiro grau.

Ademais, conforme também apontado pela MM. Juíza
a quo
, os apelantes são reincidentes específicos, de modo que resta afastada a possibilidade de reconhecer a continuidade delitiva.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME CONTINUADO. INAPLICABILIDADE. DELITOS PRATICADOS EM INTERVALO SUPERIOR A 30 (TRINTA) DIAS. REITERAÇÃO CRIMINOSA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O art. 71, caput, do Código Penal não delimita o intervalo de tempo necessário ao reconhecimento da continuidade delitiva. Esta Corte não admite, porém, a incidência do instituto quando as condutas criminosas foram cometidas em lapso superior a trinta dias. 2. E mesmo que se entenda preenchido o requisito temporal, há a indicação, nos autos, de que o Réu, embora seja primário, é criminoso habitual, que pratica reiteradamente delitos de tráfico, o que afasta a aplicação da continuidade delitiva, por ser merecedor de tratamento penal mais rigoroso. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no REsp: 1747139 RS 2018/0141464-8, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 13/12/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/02/2019)

Firme nesses fundamentos, peço vênia para divergir do voto proferido pela nobre Relatora e NEGAR provimento ao recurso interposto pela defesa.

É como voto.