Tribunal: TJES
Processo: 0019248-29.2014.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Assistência Judiciária Gratuita; Liminar; Posse e Exercício; Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2023-02-08

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. C
ONCURSO PÚBLICO.
COMPROVAÇÃO DE ESPECIALIZAÇÃO. PREVISÃO LEGAL NO CASO DE NECESSIDADE PARA EXERCÍCIO DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO. EDITAL CONTRADITÓRIO E OBSCURO. PREVISÃO GENÉRICA. CONTROLE JUDICIAL. EXIGÊNCIA AFASTADA. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. PEDIDO REPARATÓRIO REJEITADO. REPERCUSSÃO GERAL. DISTRIBUIÇÃO PROPORCIONAL DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
RECURSO CONHECIDO E
EM PARTE PROVIDO
. REMESSA PREJUDICADA.

1. A normatização municipal somente exige o curso de especialização
“quando necessário”
para o exercício do cargo, sendo que o edital, por outro lado, repetiu a literalidade da lei, e não indicou a especialização necessária para cada cargo de nível superior ofertado.

2. O edital não cumpriu a exigência legal quanto à demonstração da necessidade da especialização para o preenchimento dos cargos de nível superior e, em pelo menos dois itens, deixou transparecer sua facultatividade, sejam na prova de títulos, seja para a própria convocação para nomeação e posse.

3. Embora o edital seja a lei do concurso, no caso, os termos editalícios foram contraditórios e obscuros, além de não atenderem a lei regente, que exige o curso de especialização dos profissionais de nível superior quando necessário ao exercício do cargo, o que não foi evidenciado no caso concreto, em que sequer indicada qual a especialização esperada do profissional.

4. Situação distinta verificar-se-ia se o edital tivesse apontado a especialidade exigida do profissional, evidenciando a necessidade de determinado especialista para o exercício das atribuições do cargo, cujo certificado, assim, deveria ser exigência obrigatória para a nomeação e posse, o que não ocorreu no caso concreto, possibilitando, assim, o controle judicial.

5. Em relação aos ônus sucumbenciais, a pretensão autoral foi parcialmente acolhida, eis que rejeitados os pedidos de indenização por dano moral e material decorrente da nomeação tardia do candidato, de modo que a parte autora deve arcar com metade das custas processuais e dos honorários advocatícios arbitrados pela sentença (considerada a pretensão sob seu aspecto jurídico e econômico).

6. O fato de a sentença ter observado um tema de repercussão geral julgado após a propositura da demanda (nº 671), não afasta da sucumbência parcial da parte, que deve arcar com os ônus decorrentes.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido. Remessa necessária prejudicada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0019248-29.2014.8.08.0012
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: MUNICIPIO DE CARIACICA
APELADO: DIEGO RODRIGUES ESCHER
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo Eminente Des
embargador
Relator.

Acompanho o eminente relator.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE CARIACICA
contra a r. sentença, também sujeita à remessa necessária, proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal de Cariacica/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação movida por
DIEGO RODRIGUES ESCHER
, julgou parcialmente procedente o pedido autoral, confirmando a tutela de urgência outrora concedida, condenando o ente público a se abster de exigir do requerente, ora apelado, a comprovação de especialização, além de lhe condenar ao pagamento das custas e honorários, estes fixados em R$ 3.000,00 (três mil reais).

O apelante, em seu recurso de fls. 123/130-vº, defende que: 1) a exigência editalícia de curso de especialização tem seu fundamento de validade na Lei Municipal nº 29/2010, artigo 13, parágrafo único, II (que trata dos
“requisitos a serem satisfeitos pelos candidatos, tal como grau de escolaridade exigível, a ser comprovado no ato da posse, mediante apresentação de documentação competente”
); 2) deve ser observado o princípio da igualdade entre os concorrentes, da vinculação ao edital, que não foi impugnado, e da independência dos poderes; 3) a Lei Municipal nº 4.761/2010, em seu artigo 6º, estabelece os requisitos para a investidura no cargo, com previsão no anexo 5, acerca do curso de especialização, devendo ser observada a lei, que não padece de inconstitucionalidade; 4) não foi observada a sucumbência recíproca.

Intimado, o apelado ofertou resposta às fls. 132/138, destacando que o edital foi confuso e que a exigência de especialização para o cargo em questão não consta da lei, bem como que sua sucumbência foi mínima e decorreu única e exclusivamente com base em repercussão geral firmada posteriormente à propositura da demanda.

Registra-se, de início, que o apelado ingressou em juízo após ter sido convocado para posse no cargo público em que logrou aprovação, quando foi exigida a apresentação de certificado de conclusão de curso de especialização, que, segundo extraiu do edital, não tinha caráter eliminatório, mas somente classificatório.

Consta da inicial que, de acordo com o Edital n 01/2010, após a homologação do resultado final do concurso, o Município de Cariacica convocaria os candidatos habilitados, que deveriam apresentar, dentre outros, o
“diploma de Conclusão do Curso relacionado ao cargo/área de atuação
e/ou especialidade
com pré-requisito/escolaridade de nível superior e expedido por Instituição de Ensino reconhecido pelo Ministério da Educação – MEC e devidamente registrado”
(Item 19, 19.3, fl. 41).

Segundo a exordial, apesar de constar do edital, na
“relação de cargos de nível superior de escolaridade”
(Tabela 3, fl. 30), a previsão de
“Curso de Nível Superior completo de acordo com a área de atuação e registro no respectivo conselho de classe quando se tratar de profissão regulamentada
e curso de especialização
”,
a menção foi genérica e a apresentação de títulos tinha caráter classificatório, e não eliminatório (item 9.3.1, fl. 36), constituindo faculdade do candidato (item 10, 10.1, fl. 37).

Também foi destacado na peça vestibular que o anexo V, da Lei Municipal nº 4.761/2010, não prevê o curso de especialização como obrigatório, salvo quando necessário, o que deveria ter sido justificado pela Administração Pública.

Veja-se que o requerente foi classificado na 163ª posição, e nomeado pelo Decreto nº 102/2013, no cargo de Analista Municipal de Nível Superior I – Enfermagem (fl. 27), contudo, em razão da ausência do certificado de pós-graduação, impeditivo para a posse, que somente obteve posteriormente, em 09/01/2014, solicitou reclassificação (fl. 44), o que foi deferido, com nova posição (403ª, fl. 46), e subsequente pleito judicial de reconhecimento do seu direito à nomeação e posse, bem como de pagamento de indenização por danos materiais e morais (fl. 24).

Em contestação, o ente público defendeu a clareza do edital quanto à exigência de especialização para classificação e convocação dos candidatos aprovados, assinalando que ele não foi impugnado pela parte e que deve ser observado em razão dos princípios da igualdade entre os concorrentes e da vinculação ao instrumento convocatório, além de estar em consonância com o artigo 6º da Lei Municipal nº 4.761/2010, enfatizando que, de acordo com o anexo V da referida lei, para o provimento do cargo de Analista Municipal de Nível Superior é exigido o
“Curso de nível superior completo de acordo com a área de atuação; registro no respectivo conselho de classe, quando se tratar de profissão regulamentada e, quando necessário, curso de especialização”
(fl. 88).

A municipalidade também destacou os requisitos previstos na Tabela 3 do edital:
“Curso de nível superior completo, de acordo com a área de atuação e registro no respectivo conselho de classe quando se tratar de profissão regulamentada e curso de especialização”
(fl. 88).

Ocorre que o diploma legal mencionado pela municipalidade somente exige o curso de especialização
“quando necessário”
para o exercício do cargo, sendo que o edital, por outro lado, repetiu a literalidade da lei, e não indicou a especialização necessária para cada cargo de nível superior ofertado.

Ademais, além de pontuar os certificados/diplomas de especialização dos candidatos aos cargos de nível superior interessados em participar da prova de títulos (item 10.1, e tabela 10.1, fls. 37/38), o edital estabeleceu que os candidatos habilitados deveriam apresentar, quando da convocação, dentre outros documentos, o
“diploma de Conclusão do Curso relacionado ao cargo/área de atuação
e/ou

especialidade co
m
pré-requisito/escolaridade de n
í
vel superior e expedido por Instituição de Ensino reconhecido pelo Ministério da Educa
ção
– MEC e devida
m
ente registrado”
(item 19.3, “a”, fl. 41).

Veja-se que o edital não cumpriu a exigência legal quanto à demonstração da necessidade da especialização para o preenchimento dos cargos de nível superior e, em pelo menos dois itens, deixou transparecer sua facultatividade, sejam na prova de títulos, seja para a própria convocação para nomeação e posse.

A matéria já foi objeto de exame por esta egrégia corte, que concluiu tanto pela dubiedade da previsão editalícia no que se refere à exigência de certificado de especialização para exercício do cargo, quanto pela ausência de amparo legal, já que a lei fala em necessidade, o que não restou demonstrado no caso concreto, diante da ausência de especificação da especialização que pudesse justificar a exigência, que atingiu indistintamente todos os candidatos de nível superior, de qualquer área de atuação.

Sobre o tema, confira-se os seguintes julgados, que evidenciam que foram exigidos cursos de especialização de forma ambígua e genérica para todos os candidatos de nível superior (grifei):

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA.
CONCURSO PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE CARIACICA. EDITAL 01⁄2010. ANALISTA MUNICIPAL. ASSISTENTE SOCIAL. EXIGÊNCIA DE ESPECIALIZAÇÃO. AMBIGUIDADE E DÚVIDA QUANTO À EXIGIBILIDADE.
PRECEDENTES. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO REMESSA PREJUDICADA. 1. Inobstante considerar válida a exigência de especialização para investidura nos cargos de nível superior constantes de concurso público,
o caso em apreço traz uma particularidade: as conjunções “e⁄ou” acabam gerando ambiguidade e dúvida fundada quanto à exigibilidade ou não da especialização
. 2. A questão fica ainda mais nebulosa quando se verifica que o concurso tem “prova de títulos” como uma de suas etapas, e nesta fase o Município de Cariacica
atribuiu pontuação maior para aqueles que apresentassem “certificado ou diploma de curso de especialização, ou residência médica
, com carga horária mínima de 360 (trezentas e sessenta) horas – 1,00 ponto” (item 02, da tabela 10.1 – fls. 17). (TJES, AI 0015893-74.2015.8.08.0012, Terceira Câmara Cível, relatora Des.ª Eliana Junqueira Munhós Ferreira, julgado em 15.03.2016). 3.
Sendo confusa a redação contida no edital, a interpretação deve se dar de maneira mais benéfica ao ora apelado, inclusive em decorrência do disposto na Legislação Municipal nº 4.761⁄2010, que não dispõe expressamente acerca da necessidade de curso de especialização para o provimento de cargos de nível superior, prevendo, apenas, a possibilidade de sua exigência "quando necessário", o que não foi comprovado no caso
. Precedentes TJES. 4. Recurso improvido. Remessa prejudicada. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 012111224130, Relator : EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 18/10/2016, Data da Publicação no Diário: 26/10/2016).

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.
CONCURSO PÚBLICO. EDITAL 01⁄2010. EXIGÊNCIA DE ESPECIALIZAÇÃO PARA O CARGO DE PSICÓLOGO. EMPREGO DAS CONJUNÇÕES “E” E “OU”. IMPRECISÃO E FLEXIBILIDADE EXEGÉTICA. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA VINCULAÇÃO DO EDITAL.
RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. REMESSA JULGADA PREJUDICADA. 1. Ao publicar o referido aviso oficial de realização de concurso público, a municipalidade recorrente, no subitem 19.3, alínea “a”, empregou duas conjunções (“e” e “ou”), deixando claro que o candidato habilitado no certame, ao ser convocado para apresentar os documentos previstos no edital, poderia optar dentre três opções, a saber: 1ª) apresentar somente o diploma de conclusão do curso relacionado ao cargo⁄área de atuação; ou 2ª) apresentar somente certificado de especialidade com pré-requisito escolaridade de nível superior; ou, ainda, 3ª) apresentar o diploma de conclusão do curso relacionado ao cargo⁄área de atuação “e” o certificado de especialidade com pré-requisito escolaridade de nível superior. 2.
O edital é a lei do concurso e suas previsões vinculam, não apenas os candidatos, mas também a Administração. Assim, considerando a imprecisão na exigência de apresentação de documentos exigidos pelo subitem 19.3, alínea “a”, do Edital 01⁄2010, ou mesmo a flexibilidade exegética que a norma do certame proporciona, não há como conferir-lhe interpretação restritiva e mais rigorosa que sua literalidade, a ponto de prejudicar uma candidata aprovada no concurso e que apresentou o diploma de conclusão do curso relacionado ao cargo⁄área de atuação, atendendo a uma das hipóteses possíveis previstas expressamente no Edital, já que não apenas ela, repito, mas também a Administração deve obediência aos princípios da legalidade e da vinculação ao Edital invocado pelo recorrente
. 3. Ademais,
se a apresentação de “Certificado ou diploma de curso de especialização” para os candidatos aos cargos de nível superior “interessados” (item 10.1), denota o caráter facultativo e o objetivo de incremento da nota daqueles que se inscreverem para tal intento, ressoa intuitiva a conclusão de que o título não é requisito para o ingresso do cargo pretendido
. 4. Não é demais enfatizar que a violação aos princípios da legalidade e da vinculação ao edital legitimam a atuação do Poder Judiciário no controle dos atos administrativos, sem que isso reflita num malferimento da independência harmoniosa dos Poderes estatais. 5. Recurso improvido. Remessa Necessária prejudicada. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 012111239195, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/11/2016, Data da Publicação no Diário: 18/11/2016)

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.
CONCURSO PÚBLICO. ELIMINAÇÃO POR AUSÊNCIA DE ESPECIALIZAÇÃO. ITENS EDITALÍCIOS CAPAZES DE GERAR DÚVIDA FUNDADA.
RECURSO DESPROVIDO. 1. A apelada assevera ser digno de anulação o ato administrativo que eliminou-a do concurso público para o
cargo de nutricionista, em decorrência de não possuir especialização
. A seu turno, o apelante defende a regularidade da exclusão da apelada, porquanto o item 19.3, “a”, do edital nº 01⁄2010 exige que os candidatos possuam “diploma de Conclusão de Curso relacionado ao cargo⁄área de atuação e⁄ou especialidade com pré-requisito⁄escolaridade de nível superior”. 2. Como se sabe,
“e” é uma conjunção aditiva, que exige a soma dos dois requisitos, ao passo que “ou” é conjunção alternativa, que indica que, se comprovada a especialização, seria desnecessária a prova da graduação, antecedente necessária. Desse modo, é inexorável que o item em referência (19.3, “a”), ao empregar as conjunções “e⁄ou”, acabou por gerar dúvida fundada quanto à exigibilidade ou não da especialização
. 3.
A questão fica ainda mais nebulosa quando se verifica que uma das etapas do certame é a prova de títulos, na qual é atribuída pontuação maior para aqueles que apresentem “certificado ou diploma de curso de especialização”. Isto porque, se uma titulação é tida como requisito para ingresso no cargo, não faz sentido majorar as notas dos candidatos que a detiverem
. 4. Recurso desprovido e remessa necessária prejudicada. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 012111224031, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/11/2016, Data da Publicação no Diário: 02/12/2016)

APELAÇÃO CÍVEL. C
ONCURSO PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE CARIACICA. EDITAL 01⁄2010. CARGO DE BIÓLOGO. COMPROVAÇÃO DE ESPECIALIZAÇÃO. DESNECESSIDADE. REDAÇÃO CONFUSA
. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. A Administração Pública deve especial obediência – geral e específica - aos princípios constitucionais que orientam a atuação do Ente Público, nos termos do caput do art. 37 da Constituição Federal. 2.
A redação do item 19.3, alínea “a”, do Edital nº 01⁄2010, referente ao concurso público realizado pelo Município de Cariacica, é confusa, razão pela qual deve ser interpretada de maneira mais benéfica ao Candidato, inclusive, em decorrência do disposto na Legislação Municipal nº 4.761⁄2010, que não dispõe expressamente acerca da necessidade de curso de especialização para o provimento de cargos de nível superior, prevendo, apenas, a possibilidade de sua exigência “quando necessário”
. 3. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 012111256777, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/12/2016, Data da Publicação no Diário: 14/12/2016)

APELAÇÃO CÍVEL.
CONCURSO PÚBLICO. SEPARAÇÃO DE PODERES. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DE ATO ADMINISTRATIVO PELO JUDICIÁRIO. ENFERMEIRO. EXIGÊNCIA EDITALÍCIA DE ESPECIALIZAÇÃO. REQUISITO LIMITATIVO. NECESSIDADE NÃO DEMONSTRADA
. IRRAZOABILIDADE E ILEGALIDADE DO ATO. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1- Não obstante o respeito ao Princípio da Separação dos Poderes, jurisprudência e doutrina possuem posição firmada no sentido e que é possível a “análise pelo Judiciário dos atos administrativos que não obedeçam à lei, bem como daqueles que ofendam princípios constitucionais, tais como: a moralidade, a eficiência, a razoabilidade, a proporcionalidade, além de outros. Dessa forma, o Poder Judiciário poderá, por vias tortas, atingir a conveniência e a oportunidade do ato administrativo discricionário, mas tão somente quando essas forem incompatíveis com o ordenamento vigente, portanto, quando for ilegal”. 2-
Pelo que se observa na descrição constante do Anexo-V da Lei nº 4.761 de 2010, o requisito de possuir curso de especialização não deve ser aplicado em qualquer situação, mas tão somente naquelas hipóteses em que para o desempenho da função tal requisito seja necessário.
3- Ademais,
uma exigência limitativa de acesso ao serviço público sem a devida demonstração da relevância do requisito excepcional para a efetiva prestação das atribuições que serão desempenhadas no cargo caracteriza exclusivo caráter discriminatório.
4-
A única possibilidade de exigência de curso de especialização para o cargo de Enfermeiro seria a previsão expressa da área de especialização que seria exigida pelo Município, o que demonstraria a necessidade da atuação do profissional em determinada área, coadunando-se à regra do Anexo-V da Lei nº 4.761 de 2010
. 5-
A ausência de especificação da área de especialização que deveria ser exigida no certame para o cargo de Enfermeiro demonstra a falta de “necessidade” de tal requisito na forma exigida pelo Anexo-V da Lei Municipal nº 4.761 de 2010, o que demonstra a irrazoabilidade e ilegalidade do ato administrativo.
6- Apelo conhecido e improvido. Remessa Necessária prejudicada. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 012111224064, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 20/02/2017, Data da Publicação no Diário: 17/03/2017)

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO VOLUNTÁRIA EM REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. Preliminar. Ausência de dialeticidade. Rejeitada. CONCURSO PÚBLICO. EXIGÊNCIA DE ESPECIALIZAÇÃO. EDITAL. PREVISÃO DE REDAÇÃO DÚBIA. LEI MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO ESPECÍFICA. REQUISITO AFASTADO. APELAÇÃO E REMESSA DESPROVIDAS. 1) É assente o entendimento desta Corte no sentido de que a mera repetição dos argumentos tecidos em peça anterior não induz ao não conhecimento do recurso se houve a demonstração do inconformismo em relação aos fundamentos adotados na sentença. 2) Comportando a cláusula interpretação subjetiva, aplica-se na sua solução os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, devendo prevalecer, no caso concreto, a garantia constitucional de amplo acesso ao serviço público, mediante concurso, consoante prescreve o inciso II do artigo 37 da CRFB. 3)
A Lei Municipal nº 4.761⁄2010 trata a especialização como circunstância excepcional a qual só poderá ser exigida na presença de situações em que se mostre essencial para o exercício das atribuições do cargo, o que não foi previsto pelo texto legal, tampouco pelo Edita
l. 4)
O próprio edital prevê a especialização como título, o que ratifica não se tratar de requisito ao exercício do cargo público
5) Remessa necessária e apelação voluntária desprovidas. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 012111231044, Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/10/2016, Data da Publicação no Diário: 03/11/2016)

ADMINISTRATIVO. RECURSO DE APELAÇÃO VOLUNTÁRIA E REMESSA EX OFFICIO. AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO DEFLAGRADO PELO EDITAL Nº 01⁄2010. MUNICÍPIO DE CARIACICA. RECORRIDA APROVADA PARA O CARGO DE ENFERMAGEM. EXIGÊNCIA GENÉRICA E INDISTINTA DE ESPECIALIZAÇÃO PARA INVESTIDURA EM TODOS OS CARGOS PÚBLICOS OFERTADOS NO CERTAME. ILEGALIDADE. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. LEI MUNICIPAL Nº 4.761⁄2010. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL ACERCA DA NECESSIDADE DE ESPECIALIZAÇÃO PARA O INGRESSO EM CARGO PÚBLICO DE NÍVEL SUPERIOR. REMESSA EX OFFICIO E RECURSO CONHECIDOS E IMPROVIDOS. I. A jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal, embora não inquine de ilegalidade ou inconstitucionalidade limitação de acesso a cargos públicos, condiciona a imposição de especialização por parte do candidato a casos em que haja expressa previsão na lei da carreira e nos demais diplomas que regulamentem, em solo nacional, o exercício da profissão a ela correlata. II. No caso em tela, concluiu-se, inicialmente, pelo não acolhimento da alegação recursal no sentido de que descaberia intervenção do Poder Judiciário nos atos da Administração Pública, no tocante ao estabelecimento de regras de Concurso Público, cuja definição dos critérios que melhor se ajustem às necessidades de seus Munícipes constituiria matéria reservada ao mérito administrativo, porquanto, nessas hipóteses, restará autorizado o controle de legalidade (sindicabilidade) dos atos administrativos praticados em desacordo com as normas estipuladas no Edital regulador do certame, podendo, diante disso, ser rev
isto o ato considerado ilegal ou contrário às regras editalícias. III. A Lei Municipal nº 4.761⁄2010, do Município de Cariacica, e a Lei Complementar Estadual nº 29⁄2009, não contém previsão legal relativamente à exigência genérica de Curso de Especialização para o provimento de cargos públicos efetivos de Nível Superior, sendo que essa exigência, por sua vez, somente seria admitida “quando necessário”. No caso concreto, a Administração Pública Municipal de Cariacica, no bojo do Edital nº 01⁄2010, ao exigir, indistintamente, dos candidatos aprovados no certame, apresentação de Certificado ou Diploma de Conclusão em Curso de Especialização como requisito necessário ao ingresso no cargo, não especificou a existência concreta, em todas as áreas, de quaisquer necessidades administrativas ou relativas à própria natureza da função, que justificassem apenas a nomeação de candidatos aprovados detentores do título de Especialização, além de sequer apontar a sua área de atuação
. IV. Verificou-se, no caso concreto, que a Recorrida restou aprovada, na 29ª (vigésima nova) colocação, após lograr êxito em todas as etapas do certame deflagrado pelo Edital nº 01⁄2010, para provimento de cargos públicos efetivos no âmbito da Administração Pública Municipal de Cariacica, tendo a Recorrida apresentado, após a sua convocação, como documento necessário à prova de sua qualificação profissional, o Diploma de Conclusão do Curso de Bacharelado em Enfermagem, que demonstra estar habilitada a atuar como Enfermeira, sendo, contudo, indeferida a documentação apresentada em razão da não apresentação de Diploma de Curso de Especialização, em contrariedade às Leis que regulamentam o exercício profissional, inclusive, no âmbito da Administração Pública que, na espécie, observaria Estatuto próprio no que diz respeito ao ingresso no cargo e respectivo plano de carreira. V.
Havendo patente ilegalidade na inserção de exigência genérica e indistinta de Diploma de Curso de Especialização para ingresso em cargo público efetivo, por ocasião do mencionado Edital nº 01⁄2010, gerando, inclusive, fundadas dúvidas aos candidatos acerca da necessidade ou não de apresentação de Diploma de conclusão de Curso de Especialização como requisito essencial à investidura no cargo público, concluiu-se que a Sentença recorrida não merece reforma, porquanto resultou acertada e proferida em conformidade com as Leis de Regência, bem como, com o entendimento predominante sobre a matéria no âmbito deste Egrégio Tribunal de Justiça
. VI. Remessa Ex Officio e Recurso de Apelação Voluntária conhecidos e improvidos.¿ (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 012111240391, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator Substituto : RODRIGO FERREIRA MIRANDA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/04/2017, Data da Publicação no Diário: 12/04/2017)

Em igual teor, há inúmeros julgados desta egrégia Corte, a saber: TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 012111224114, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/11/2016, Data da Publicação no Diário: 02/12/2016; TJES, Classe: Apelação, 012111239146, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/11/2016, Data da Publicação no Diário: 02/12/2016; TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 012111252339, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/10/2016, Data da Publicação no Diário: 04/11/2016; TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 012111246059, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/12/2016, Data da Publicação no Diário: 16/12/2016; TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 012111257502, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/11/2016, Data da Publicação no Diário: 17/11/2016; TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 012111224049, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/09/2017, Data da Publicação no Diário: 20/09/2017; TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 012111239187, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/09/2017, Data da Publicação no Diário: 20/09/2017; TJES, Classe: Apelação, 012111258815, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/06/2017, Data da Publicação no Diário: 22/06/2017; TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 012111275892, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/02/2018, Data da Publicação no Diário: 02/03/2018.

Ressalta-se que, embora o edital seja a lei do concurso, no caso, os termos editalícios foram contraditórios e obscuros, além de não atenderem a lei regente, que exige o curso de especialização dos profissionais de nível superior quando necessário ao exercício do cargo, o que não foi evidenciado no caso concreto, em que sequer indicada qual a especialização esperada do profissional.

Anote-se que o candidato, quando da propositura da demanda, já havia concluído o curso de pós-graduação em “Cardiologia para o Enfermeiro” (fl. 43), apesar de o cargo ofertado não ter indicado eventual área de especialidade exigida pelo certame.

Situação distinta, por certo, verificar-se-ia se o edital tivesse apontado a especialidade exigida do profissional, evidenciando a necessidade de determinado especialista para o exercício das atribuições do cargo, cujo certificado, assim, deveria ser exigência obrigatória para a nomeação e posse, o que não ocorreu no caso concreto, possibilitando, assim, o controle judicial.

Por fim, em relação aos ônus sucumbenciais fixados em desfavor do ente municipal, entendo que lhe assiste razão, pois a pretensão autoral foi parcialmente acolhida, eis que rejeitados os pedidos de indenização por dano moral e material decorrente da nomeação tardia do candidato, de modo que a parte autora deve arcar com metade das custas processuais e dos honorários advocatícios arbitrados pela sentença (considerada a pretensão sob seu aspecto jurídico e econômico).

O fato de a sentença ter observado um tema de repercussão geral julgado após a propositura da demanda
1
, não afasta da sucumbência parcial da parte, que deve arcar com os ônus decorrentes.

Veja-se que o julgador considerou que não há nos autos nenhuma situação excepcional que justifique a condenação do ente público na pretensão reparatória.

Posto isso,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível e

DOU-LHE PARCIAL
PROVIMENT
O
, para reformar em parte o comando sentencial, fixando os ônus de sucumbência em igual proporção para cada parte, devendo o autor/apelado arcar com a metade das custas e honorários advocatícios, assim como julgo
PREJUDICADA
a remessa necessária.

É como voto.

1
Ementa: ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. INVESTIDURA EM CARGO PÚBLICO POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. 1. Tese afirmada em repercussão geral: na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante. 2. Recurso extraordinário provido. (RE 724347, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 26/02/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-088 DIVULG 12-05-2015 PUBLIC 13-05-2015)

VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. C
ONCURSO PÚBLICO.
COMPROVAÇÃO DE ESPECIALIZAÇÃO. PREVISÃO LEGAL NO CASO DE NECESSIDADE PARA EXERCÍCIO DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO. EDITAL CONTRADITÓRIO E OBSCURO. PREVISÃO GENÉRICA. CONTROLE JUDICIAL. EXIGÊNCIA AFASTADA. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. PEDIDO REPARATÓRIO REJEITADO. REPERCUSSÃO GERAL. DISTRIBUIÇÃO PROPORCIONAL DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
RECURSO CONHECIDO E
EM PARTE PROVIDO
. REMESSA PREJUDICADA.

1. A normatização municipal somente exige o curso de especialização
“quando necessário”
para o exercício do cargo, sendo que o edital, por outro lado, repetiu a literalidade da lei, e não indicou a especialização necessária para cada cargo de nível superior ofertado.

2. O edital não cumpriu a exigência legal quanto à demonstração da necessidade da especialização para o preenchimento dos cargos de nível superior e, em pelo menos dois itens, deixou transparecer sua facultatividade, sejam na prova de títulos, seja para a própria convocação para nomeação e posse.

3. Embora o edital seja a lei do concurso, no caso, os termos editalícios foram contraditórios e obscuros, além de não atenderem a lei regente, que exige o curso de especialização dos profissionais de nível superior quando necessário ao exercício do cargo, o que não foi evidenciado no caso concreto, em que sequer indicada qual a especialização esperada do profissional.

4. Situação distinta verificar-se-ia se o edital tivesse apontado a especialidade exigida do profissional, evidenciando a necessidade de determinado especialista para o exercício das atribuições do cargo, cujo certificado, assim, deveria ser exigência obrigatória para a nomeação e posse, o que não ocorreu no caso concreto, possibilitando, assim, o controle judicial.

5. Em relação aos ônus sucumbenciais, a pretensão autoral foi parcialmente acolhida, eis que rejeitados os pedidos de indenização por dano moral e material decorrente da nomeação tardia do candidato, de modo que a parte autora deve arcar com metade das custas processuais e dos honorários advocatícios arbitrados pela sentença (considerada a pretensão sob seu aspecto jurídico e econômico).

6. O fato de a sentença ter observado um tema de repercussão geral julgado após a propositura da demanda (nº 671), não afasta da sucumbência parcial da parte, que deve arcar com os ônus decorrentes.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido. Remessa necessária prejudicada.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade de votos, CONHECER do recurso de apelação cível e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reformar em parte o comando sentencial, fixando os ônus de sucumbência em igual proporção para cada parte, devendo o autor/apelado arcar com a metade das custas e honorários advocatícios, assim como julgar PREJUDICADA a remessa necessária, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.