Tribunal: TJES
Processo: 0016128-25.2018.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Resistência; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2023-03-03

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, C/C ART, 40, IV, LEI N° 11.343/06. ART. 15, LEI N° 10.826/03. ART. 329, CÓDIGO PENAL, NA FORMA DO ART. 69, DO CP. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA IRRELEVANTE. PRELIMINAR REJEITADA. PRESCRIÇÃO. CRIME DE RESISTÊNCIA. ANÁLISE INDIVIDUAL. MODALIDADE RETROATIVA. RECONHECIMENTO. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DA PENA NO MÍNIMO LEGAL. ADOÇÃO DE PARÂMETROS DE MAJORAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa: No que tange à realização do exame pericial na viatura TP 250, a despeito de ter sido deferida pelo juízo
a quo
, restou infrutífera a sua realização, por não ter restado comprovado que foram efetuados disparos no interior da viatura, bem como que o veículo foi atingido. Sendo certo que “a perícia a ser realizada em nada acrescentaria à elucidação dos delitos aqui apurados.”

2. De igual modo, em relação ao exame papiloscópico na arma de fogo apreendida e ao exame de resíduos de disparos de arma de fogo, tem-se que tais diligências seriam inócuas, pois em nada contribuiriam para a formação da convicção da julgadora, estando a materialidade delitiva e a autoria comprovadas por outros elementos de prova. Preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa rejeitada.

3. O apelante foi condenado à pena de 04 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de detenção, em relação ao crime de resistência (art. 329,CP). Analisando tal reprimenda de forma isolada, com base no disposto nos artigos 109, inciso VI e 119, ambos do Código Penal, indicam que o prazo prescricional do referido delito deve ser estabelecido em 03 (três) anos. Assim, considerando que, a denúncia foi recebida em 13/08/2018 (fls. 131/131-v) e a sentença publicada em 16/11/2021 (fls. 289/295-v), vislumbra-se que a pretensão punitiva está fulminada pela prescrição.

4. Os elementos probatórios constantes nos autos, consubstanciados pelas declarações dos policiais militares, bem como pela apreensão de entorpecentes, arma e munições, evidenciam a materialidade e a autoria dos delitos de tráfico de drogas e de disparo de arma de fogo, inviabilizando a procedência do pleito absolutório.

5. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes e dos armamentos, possuem relevante valor probatório quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.

6.
In casu
, a pena basilar do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, foi fixada em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, enquanto para o crime do art. 15, da Lei n° 10.826/03, foi estabelecida em 2 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão. Assim, tais patamares obedeceram um dos métodos adotados pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, para exasperar a pena-base, qual seja, a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) da pena mínima cominada no preceito secundário do tipo penal, para cada uma circunstância judicial reconhecida como desfavorável.

7. No tocante à causa de aumento de pena do inciso IV, do artigo 40, da Lei nº 11.343/2006, foi utilizada a fração mínima de 1/6 (um sexto) para tal majoração.

8. Preliminar de nulidade da r. sentença rejeitada. Prescrição reconhecida quanto ao crime de resistência. Recurso a que se nega provimento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0016128-25.2018.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JHONE ARAUJO PEGO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
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RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA

NULIDADE ABSOLUTA POR CERCEAMENTO DE DEFESA

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por
JHONE ARAÚJO PEGO
, em face da respeitável sentença prolatada às fls. 289/295-v, pela MM. Juíza de Direito da 5ª Vara Criminal da Serra, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática dos crimes previstos no artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, IV da Lei n° 11.343/06, artigo 15 da Lei n° 10.826/03 e artigo 329, do Código Penal, na forma do art. 69, do CP, à pena de 10 (dez) anos, 7 (sete) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão e 4 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de detenção, em regime inicial fechado e 805 (oitocentos e cinco) dias-multa, sendo cada dia multa no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente a época dos fatos.

Em suas razões recursais, o apelante suscitou preliminar de nulidade absoluta da r. sentença, alegando a ocorrência de cerceamento de defesa, eis que houve o deferimento de determinada prova pericial pela magistrada
a quo
, requerida em sede de alegações finais, muito embora não tendo sido produzida.

Pois bem. Antes de passar ao enfrentamento dos argumentos esposados pela defesa, cumpre esclarecer que, inicialmente, o ora apelante restou denunciado pela prática dos crimes descritos nos artigos 121, §2°, incisos V, e VII, c/c art. 14, II, duas vezes, na forma do artigo 70, do Código Penal, no artigo 33,
caput
c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06, e artigo 14, da Lei nº 10.826/03, tudo na forma do artigo 69, do CP.

Tais imputações derivaram do fato ocorrido no dia 24 de julho de 2018, na Rua Sapucaia, na rua lateral da escola Cidade Pomar, bairro Cidade Pomar, município da Serra, oportunidade em que o denunciado e outros três indivíduos não identificados, em comunhão de desígnios, efetuaram diversos disparos de arma de fogo contra os policiais militares Marcos Rodrigues de Oliveira e Raphael Mendes de Mattos Mota, os quais não vieram a óbito por circunstâncias alheias às vontades dos agentes, eis que em estrito cumprimento do dever legal de manutenção da ordem e autoproteção da vida, os policiais conseguiram conter a ação do denunciado, revidando os disparos, saindo ilesos do evento.

Constata-se dos autos, que o delito em apreço fora praticado para garantir a ocultação, vantagem e impunidade de outro crime, qual seja, tráfico de drogas, que o denunciado praticava em companhia dos indivíduos não identificados.

Assim, após realizada a instrução processual perante a 3ª Vara Criminal da Serra, o crime de tentativa de homicídio restou desclassificado “para outro crime não doloso contra a vida, de competência do Juízo singular.”

Na sequência, redistribuídos os autos à 5ª Vara Criminal da Serra, “foi feita remessa ao Ministério Público, que requereu o prosseguimento do feito, considerando já ter registrado em seus memoriais a necessidade de
emendatio libelli
quanto ao tipo penal descrito no artigo 15 da Lei nº 10.826/03, não se tratando de inclusão de novos fatos, mas de nova definição jurídica, e requereu a condenação do acusado nas penas do artigo 329, do CP, artigo 33,
caput
c/c artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06 e artigo 15, da Lei nº 10.826/03.”

Nesse contexto, a defesa aduz agora, de forma preliminar, que, em sede de alegações finais, promoveu os seguintes requerimentos:

“a) a produção de prova pericial consubstanciada no exame papiloscópico na arma de fogo apreendida, a fim de identificar se ela continha as impressões digitais do apelante, uma vez que o mesmo nega que estivesse portando arma de fogo;

b) o encaminhamento do apelante para realização de exame de resíduos de disparos de arma de fogo, a fim de demonstrar se o mesmo fez ou não uso da aludida arma de fogo;

c) a realização de laudo pericial criminal na viatura TP 250, utilizada na abordagem policial no dia dos fatos, a fim de encontrar supostos orifícios produzidos pela arma de fogo supostamente apreendida em poder do apelante, uma vez que o apelante juntamente com outros indivíduos ‘desferiram’ disparos de arma de fogo contra as vítimas que revidaram a injusta agressão;

d) a realização do laudo de exame balístico efetuado na arma de fogo apreendida, conforme requerido pelo
Parquet
, e solicitado pela autoridade policial à fl. 24 dos autos.”

Diante disso, sustenta a defesa, que “o
Parquet
se manifestou favorável à produção das provas periciais requeridas pela defesa, o que fora deferido às fls. 149 dos autos, mas não realizado”.

A defesa afirma, ainda, que reiterou os pedidos em audiência, “contudo, apenas o item ‘d’ fora realizado, qual seja o laudo de exame balístico, realizado na arma de fogo, o que demonstra ausência de objetividade na materialidade e autoria nos crimes atribuídos ao apelante.”

Dessa forma, entende que o apelante teve o seu direito de defesa cerceado, na medida em que, “com base na teoria civilista da ‘perda de uma chance’, poderia ter provado que é inocente com a veracidade da produção das provas requeridas, podendo ter alcançado uma decisão mais benéfica”.

Com isso, pugna pelo reconhecimento de nulidade absoluta na r. sentença.

Pois bem. Tomando como base os argumentos formulados pelo Ministério Público de 1º grau, em contrarrazões recursais, entendo que não assiste razão à defesa. Explico.

“No que tange à realização do exame pericial na viatura TP 250, a despeito de ter sido deferida pelo Juízo de piso (fl. 146), restou infrutífera a sua realização, conforme se vê à fl. 179, sendo que tal diligência não se deu por desídia ou negativa do órgão jurisdicional, mas sim por questões alheias ao Poder Judiciário, não havendo de se falar, então, em cerceamento de defesa.”

Ademais, por não ter restado comprovado que foram efetuados disparos no interior da viatura, bem como que o veículo foi atingido, “a perícia a ser realizada em nada acrescentaria à elucidação dos delitos aqui apurados”.

De igual modo, em relação ao exame papiloscópico na arma de fogo apreendida e ao exame de resíduos de disparos de arma de fogo, tem-se que tais diligências seriam inócuas, pois em nada contribuiriam para a formação da convicção da julgadora.

Cabendo destacar, em arremate, assim como descrito na denúncia, que, em revista pessoal, foram apreendidas na posse do denunciado, 01 (uma) arma de fogo, calibre .32 ACP, 3 (três) munições calibre .32, sendo uma intacta e duas deflagradas, além de 140 (cento e quarenta) pinos de substância similar a cocaína (conforme Auto de Apreensão de fl. 12 e Auto de Constatação Provisória de fl. 13).

Ou seja, o que estou a sustentar é que a materialidade delitiva – objeto da prova pericial requerida – foi alcançada pelos demais meios de prova produzidos ao longo da instrução, restando evidente a ausência de prejuízo para a defesa com a não concretização da prova técnica requerida.

Em idêntica orientação, o judicioso parecer ministerial consignou que, em verdade, “o que restou constatado foi a inviabilidade das diligências ao tempo em que requeridas, além da ponderação de que elas não contribuiriam substancialmente para a descoberta da verdade. Afinal, não se olvida que o fulcral exame balístico na arma de fogo apreendida foi realizado, sendo suficiente para atestar os fatos.”

Sob tal perspectiva, balizada pela discricionariedade regrada do julgador e por um juízo de conveniência, deveria a magistrada
a quo
se valer do disposto nos artigos 184 e 400, §1º, ambos do Código de Processo Penal, negando a produção de prova pericial, eis que desnecessária ao esclarecimento da verdade, sendo considerada como irrelevante.

Nesse sentido:

Discricionariedade judicial que decorre do art. 184, do Código de Processo Penal. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Ausência de comprovação quanto a necessidade de produção da prova pretendida. Ademais, instituto de criminalista que esclareceu a existência de erro material de digitação. Inexistência constrangimento ilegal. Ordem denegada (TJPR; Rec 0022889-58.2022.8.16.0000; Guarapuava; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Benjamim Acacio de Moura e Costa; Julg. 14/10/2022; DJPR 18/10/2022)

Outrossim, impende salientar que no processo penal vige o brocardo jurídico
pas de nullité sans grief
, representado pelo artigo 563, do Código de Processo Penal, que enuncia que somente há de se declarar a nulidade se, alegada em tempo oportuno, houver demonstração ou comprovação de efetivo prejuízo para a parte. Senão, vejamos:

(...). A realização de prova pericial não se mostra indispensável, podendo tal diligência ser suprida por outros meios de prova, notadamente a prova oral. Não constatado dos autos qualquer cerceamento de defesa apto a justificar a decretação da nulidade do feito, sendo o art. 563 do CPP expresso ao dispor que nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa, imperiosa a rejeição da preliminar suscitada. (...). (TJMG; APCR 0000427-77.2012.8.13.0118; Sexta Câmara Criminal; Relª Desª Paula Cunha e Silva; Julg. 27/09/2022; DJEMG 30/09/2022).

(...). A jurisprudência desta Corte Superior há muito se firmou no sentido de que a declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, previsto no art. 563 do CPP e no Enunciado N. 523 da Súmula do STF. Assim, não comprovado efetivo prejuízo ao réu, não há que se declarar a nulidade pela ocorrência de cerceamento de defesa. 5. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-AREsp 1.616.114; Proc. 2019/0330944-8; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 20/02/2020; DJE 28/02/2020).

Posto isso, sem maiores digressões,
rejeito a preliminar suscitada pela defesa
.

É como voto.

PREJUDICIAL DE MÉRITO - PRESCRIÇÃO

EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

QUANTO AO CRIME PREVISTO NO ART. 329, CÓDIGO PENAL

Prosseguindo, o Ministério de 1º grau, suscitou, em sede de contrarrazões recursais, o reconhecimento de causa de extinção da punibilidade do apelante, no tocante ao cometimento do crime previsto no artigo 329, do Código Penal, qual seja, resistência, aduzindo que o referido delito teria sido alcançado pela prescrição, na modalidade retroativa, nos termos dos artigos 107, inciso IV e 110, §1º, ambos do Código Penal.

Sob tal perspectiva, sabe-se que com a prática de um determinado crime nasce para o Estado a pretensão de punir o autor pelo fato criminoso, devendo ser exercido em um determinado lapso temporal, que varia de acordo com a figura criminosa. Escoado esse prazo, ocorre o fenômeno da prescrição da pretensão punitiva.

Ou seja, a prescrição é, portanto, a perda do direito de punir do Estado pelo decurso do tempo, a qual, inclusive, pode e deve ser reconhecida de ofício pelo julgador, em atenção ao exposto no art. 61 do Código de Processo Penal.

Sob esse enfoque, o art. 107, inciso IV, 1ª parte, do Código Penal, prevê como um dos meios de extinção da punibilidade a prescrição, que por sua vez é regulamentada pelo artigo 109, do mesmo
codex
, que se aplica antes do trânsito em julgado da sentença e, em conjunto com o disposto no §1º, do art. 110, do Código Penal, reconhecendo a prescrição retroativa da pretensão punitiva, com base na pena aplicada em concreto.

Nesses casos, prevê a lei que, (I) depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou (II) depois de improvido o seu recurso, o prazo da prescrição da pretensão punitiva é calculado com base na pena efetivamente aplicada.

Desse modo, embora não tenha transcorrido o prazo prescricional com base no máximo da pena cominada ao crime, pode ser ela reconhecida com fundamento na pena aplicada in concreto na sentença.

Em outras palavras, não havendo recurso da acusação ou improvido o seu recurso, ocorre a prescrição da pretensão punitiva, com base na pena efetivamente aplicada, se decorreu o prazo prescricional entre as datas interruptivas, previstas no art. 117, do Código Penal.

Firme nessas premissas e conforme relatado, o apelante foi condenado à pena de 04 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de detenção, em relação ao crime de resistência (artigo 329, do Código Penal). Dessa forma, analisando tal reprimenda de forma isolada, com base no disposto nos artigos 109, inciso VI e 119, ambos do Código Penal, me levam a concluir que o prazo prescricional do referido delito deve ser estabelecido em 03 (três) anos, eis que a pena em concreto foi fixada em período inferior a 01 (um) ano.

Assim, “considerando que a denúncia foi recebida em 13/08/2018 (fls. 131/131-v) e a sentença publicada em 16/11/2021 (fls. 289/295-v)”, vislumbra-se que a pretensão punitiva está fulminada pela prescrição.

Diante do exposto, reconheço a prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa e
DECLARO extinta a punibilidade referente à conduta do artigo 329, do Código Penal, em favor de JHONE ARAÚJO PEGO
, com fulcro nos artigos 107, inciso IV, 1ª figura, 109, inciso VI, 110, §1º, 117, incisos I e IV, e 119, todos do Código Penal.

É como voto.

MÉRITO

Ultrapassada a análise da preliminar e da prejudicial atinente à prescrição, adentrarei ao mérito do recurso propriamente dito.

Nesse contexto, reforço que a denúncia narrou, em resumo, que, no dia 24 de julho de 2018, por volta das 17 horas, na Rua Sapucaia, o denunciado com outros três indivíduos não identificados, efetuaram diversos disparos de arma de fogo contra os Policiais Militares Marcos Rodrigues de Oliveira e Raphael Mendes de Mattos Mota, os quais não vieram a óbito por circunstâncias alheias à vontade dos agentes.

Consta que os Policiais realizavam patrulha pelo bairro Cidade Pomar, no momento em que avistaram o denunciado em circunstâncias que denotavam o tráfico ilícito de entorpecentes, com outros três indivíduos. Ao ser dada voz de abordagem, o denunciado e os indivíduos efetuaram disparos de arma de fogo contra a guarnição policial.

Em continuidade, o acusado foi encontrado na Rua Sapucaia, e ao ser abordado, foi apreendido em sua posse uma arma de fogo calibre .32, 3 (três) munições calibre .32, sendo uma intacta e duas deflagradas e 140 (cento e quarenta) pinos de cocaína.

Em decorrência da conduta acima descrita e conforme dito anteriormente, o acusado restou condenado pela prática dos crimes previstos no artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, IV da Lei n° 11.343/06, artigo 15 da Lei n° 10.826/03 e artigo 329, do Código Penal, na forma do art. 69, do CP, à pena de 10 (dez) anos, 7 (sete) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão e 4 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de detenção, em regime inicial fechado e 805 (oitocentos e cinco) dias-multa, sendo cada dia multa no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente a época dos fatos., tão somente fazendo a ressalva quanto ao reconhecimento da prescrição do crime de resistência.

Pois bem. Em razões recursais, a defesa pugnou pela absolvição do ora apelante, sob a alegação de que ele “negou a propriedade dos objetos ilícitos e afirmou veementemente que mesmo após ser alcançado, ter parado e dizer: ‘perdi’, foi alvejado por um disparo de arma de fogo pelos policiais militares que atingiu seu abdômen e transfixou pelas nádegas.”

Além disso, aduziu que seria impossível imaginar, assim como descrito pelos agentes públicos, “que o apelante correu todo o trajeto segurando uma arma de fogo em uma das mãos e uma sacola contendo 140 pinos de cocaína na outra, realizou diversos disparos contra os policiais e, ao cair, retornar a arma na cintura.”

Assim, entende que não há prova segura para manter a condenação do requerido quanto aos crimes de tráfico de drogas e de disparo de arma de fogo, razão pela qual pugna pela incidência do princípio
in dubio pro reo
em seu favor.

Sem razão o recorrente.

Isso porque, a materialidade é inconteste a partir do Boletim Unificado nº 36780332 de fls. 21/24, do Auto de Apreensão de fl. 18, do Auto de Constatação de Substância Entorpecente de fl. 19, do Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo fl. 20 e pelo Laudo Pericial de fls. 118/121.

De igual forma, a autoria também restou comprovada, sobretudo a partir dos depoimentos dos policiais militares envolvidos na abordagem, sendo incontestável a prática das infrações por parte do apelante.

Por oportuno, trago à colação excertos dos depoimentos dos agentes, que sustentam a manutenção da condenação do acusado:

“Destaco o depoimento prestado pela testemunha RAPHAEL MENDES DE MATTOS MOTA ouvido às folhas 171 disse foi vítima da tentativa de homicídio, que estava ele e o parceiro MARCOS RODRIGUES DE OLIVEIRA, Sd de Oliveira, em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas avistaram 3 indivíduos, que ao notarem a presença policial evadiram por uma rua. Em perseguição a pé, o depoente e seu parceiro foram surpreendidos por vários disparos de arma de fogo. Que os indivíduos conseguiram evadir para o final da rua e ao prosseguirem, localizaram o acusado, ao chão, alvejado, com quem foi encontrado um revólver e entorpecentes. Ao ser lido o depoimento prestado perante a Autoridade Policial, ratificou o seu conteúdo.

De mesma importância o depoimento prestado pela testemunha MARCOS RODRIGUES DE OLIVEIRA, ouvido às folhas 201, disse que o bairro Cidade Pomar é conhecido pelo intenso tráfico de drogas e outros delitos. Que estavam realizando patrulha de rotina e tinham conhecimento de uma rua específica que rotineiramente tem a prática do tráfico de drogas e ao chegar próximo ao referido local, se depararam com aproximadamente 4 indivíduos, que ao avistarem a guarnição empreenderam fuga e realizado acompanhamento a pé, foram surpreendidos com diversos disparos de arma de fogo e mais a frente, avistaram o réu caído ao chão, alvejado por um disparo de arma de fogo e com ele foi encontrado uma sacola que continha diversos pinos de cocaína e um revólver calibre .32, que tinha 3 munições 2 deflagradas e 1 intacta.

O Policial ITAMAR DE SOUZA FERRAZ ouvido às folhas 170 disse que foi em apoio a outra guarnição que estava na ocorrência, que eles pediram apoio no rádio e informaram sobre uma troca de tiro entre os Policiais. Ao adentrarem em uma rua, 3 indivíduos efetuaram disparos contra a guarnição. Foi a viatura do depoente que levou o réu ao hospital Jaime, pois estava baleado. Que salvo engano foi localizado arma e entorpecente. Que os Militares informaram que tinha de 3 a 4 pessoas no local. Que foi no bairro Cidade Pomar e o local é conhecido pelo tráfico de entorpecentes. Que chegou 5 minutos após a guarnição pedir apoio via rádio pois estavam em um bairro próximo.”

Nesse contexto, insta salientar que o depoimento dos policiais merece especial relevância probatória, especialmente quando corroborados pelos demais elementos presentes nos autos, haja vista que são agentes públicos no exercício de sua função e dotados de boa-fé.

Quanto ao tema, trago à colação entendimento sufragado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça em recente julgado:

II - No caso concreto, como decido anteriormente, não se vislumbrou qualquer ilegalidade na condenação do agravante, na medida que os depoimentos policiais merecem credibilidade, tendo em vista a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, e pelo fato de terem sido corroborados pelos demais elementos de prova nos autos, bem como pela inexistência indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado. III - Assente nesta eg. Corte Superior que não existe qualquer ‘impedimento legal ao depoimento de policiais e presentes outras provas que sustentem a condenação, não há falar em nulidade’ (AGRG nos EDCL no HC n. 446.151/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 27/2/2019). [...] (STJ; AgRg-HC 659.400; Proc. 2021/0108988-0; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 14/09/2021; DJE 22/09/2021).

Ademais, o recebimento com reservas das declarações dos policiais somente seria possível caso demonstrada e comprovada nos autos a existência ao menos de indícios de parcialidade, vingança, perseguição e/ou dúvidas capazes de torná-las imprestáveis, o que não é o caso
sub examine
.

Dessa forma, diante de todo o conjunto probatório dos autos, não há como se cogitar em absolvição por insuficiência de provas, sendo válido destacar, assim como descrito no judicioso parecer ministerial que, “a despeito da negativa de autoria por parte do recorrente, a suficiente certeza das condutas criminosas relativas à traficância e ao disparo de arma de fogo é depreendida das circunstâncias da apreensão dos entorpecentes e instrumentos bélicos, bem como dos harmônicos relatos testemunhais dando conta da precisão do flagrante”.

De igual modo, cumpre asseverar que, a apreensão, em poder do recorrente, de 01 (uma) arma de fogo, calibre .32 ACP, 3 (três) munições calibre .32, sendo uma intacta e duas deflagradas e 140 (cento e quarenta) pinos de substância similar a cocaína, demonstram a adequação da incidência da causa de aumento de pena descrita no inciso IV, do artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, relativa ao emprego de arma de fogo no momento da prática da traficância.

Isso porque, conforme amplamente demonstrado e diversamente do que sugere a defesa, “o ora apelante foi surpreendido em flagrante atividade de tráfico de drogas, sendo que nesse mesmo contexto portava arma de fogo, a qual foi apreendida sob sua posse durante revista pessoal”.

Por fim, adentrando ao aspecto dosimétrico, muito embora a defesa requeira a fixação da pena em seu mínimo legal – para ambos os crimes – constato que a reprimenda foi aplicada de modo adequado e proporcional ao caso em concreto, sendo respeitados os parâmetros de exasperação adotados pela jurisprudência dos tribunais superiores, inclusive no tocante à causa de aumento de pena do inciso IV, do artigo 40, da Lei nº 11.343/2006, eis que foi utilizada a fração mínima de 1/6 (um sexto) para tal majoração, razão pela qual entendo que tal pleito não merece prosperar.

Ademais, na primeira fase, as penas-bases foram fixadas em razão dos antecedentes criminais maculados (para ambos os crimes), sendo utilizado o patamar de 1/6 (um sexto) para aumentar a reprimenda basilar, a partir da pena mínima cominada a cada tipo penal, novamente adotando um dos padrões de majoração aceitos pelo colendo Superior Tribunal de Justiça.

Nesse sentido:

(...). 2.
Não há um critério matemático para a escolha das frações de aumento em função da negativação dos vetores contidos no art. 59 do Código Penal, sendo garantida a discricionariedade do julgador para a fixação da pena-base, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto; nesse contexto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem aplicado critérios que atribuem a fração de 1/6 sobre o mínimo previsto para o delito para cada circunstância desfavorável
; a fração de 1/8 para cada circunstância desfavorável sobre o intervalo entre o mínimo e o máximo de pena abstratamente cominada ao delito; ou, ainda, a fixação da pena-base sem nenhum critério matemático, sendo necessário apenas, neste último caso, que estejam evidenciados elementos concretos que justifiquem a escolha da fração utilizada, para fins de verificação de legalidade ou proporcionalidade (ut, AGRG no HC n. 750.304/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 18/11/2022.). (...). (STJ; AgRg-AREsp 2.208.786; Proc. 2022/0290961-4; RJ; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 13/12/2022; DJE 19/12/2022)

Sob esse enfoque, cabe ainda destacar, conforme consignado na r. sentença, que o réu era reincidente à época dos fatos, “por tal razão os autos de nº 0019337-26.2008.8.08.0024, vão ser utilizados para fins de maus antecedentes, e o de nº 0000075-76.2012.8.08.0048, para fins de reincidência.”

Posto isso,
CONHEÇO do recurso, rejeito a preliminar suscitada pela defesa, reconheço a ocorrência da prescrição retroativa quanto ao crime de resistência em favor do ora apelante e, no mérito, NEGO PROVIMENTO ao recurso
.

É como voto.

VOTO REVISOR
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
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VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
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EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, C/C ART, 40, IV, LEI N° 11.343/06. ART. 15, LEI N° 10.826/03. ART. 329, CÓDIGO PENAL, NA FORMA DO ART. 69, DO CP. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA IRRELEVANTE. PRELIMINAR REJEITADA. PRESCRIÇÃO. CRIME DE RESISTÊNCIA. ANÁLISE INDIVIDUAL. MODALIDADE RETROATIVA. RECONHECIMENTO. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DA PENA NO MÍNIMO LEGAL. ADOÇÃO DE PARÂMETROS DE MAJORAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa: No que tange à realização do exame pericial na viatura TP 250, a despeito de ter sido deferida pelo juízo
a quo
, restou infrutífera a sua realização, por não ter restado comprovado que foram efetuados disparos no interior da viatura, bem como que o veículo foi atingido. Sendo certo que “a perícia a ser realizada em nada acrescentaria à elucidação dos delitos aqui apurados.”

2. De igual modo, em relação ao exame papiloscópico na arma de fogo apreendida e ao exame de resíduos de disparos de arma de fogo, tem-se que tais diligências seriam inócuas, pois em nada contribuiriam para a formação da convicção da julgadora, estando a materialidade delitiva e a autoria comprovadas por outros elementos de prova. Preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa rejeitada.

3. O apelante foi condenado à pena de 04 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de detenção, em relação ao crime de resistência (art. 329,CP). Analisando tal reprimenda de forma isolada, com base no disposto nos artigos 109, inciso VI e 119, ambos do Código Penal, indicam que o prazo prescricional do referido delito deve ser estabelecido em 03 (três) anos. Assim, considerando que, a denúncia foi recebida em 13/08/2018 (fls. 131/131-v) e a sentença publicada em 16/11/2021 (fls. 289/295-v), vislumbra-se que a pretensão punitiva está fulminada pela prescrição.

4. Os elementos probatórios constantes nos autos, consubstanciados pelas declarações dos policiais militares, bem como pela apreensão de entorpecentes, arma e munições, evidenciam a materialidade e a autoria dos delitos de tráfico de drogas e de disparo de arma de fogo, inviabilizando a procedência do pleito absolutório.

5. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes e dos armamentos, possuem relevante valor probatório quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.

6.
In casu
, a pena basilar do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, foi fixada em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, enquanto para o crime do art. 15, da Lei n° 10.826/03, foi estabelecida em 2 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão. Assim, tais patamares obedeceram um dos métodos adotados pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, para exasperar a pena-base, qual seja, a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) da pena mínima cominada no preceito secundário do tipo penal, para cada uma circunstância judicial reconhecida como desfavorável.

7. No tocante à causa de aumento de pena do inciso IV, do artigo 40, da Lei nº 11.343/2006, foi utilizada a fração mínima de 1/6 (um sexto) para tal majoração.

8. Preliminar de nulidade da r. sentença rejeitada. Prescrição reconhecida quanto ao crime de resistência. Recurso a que se nega provimento.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.