Tribunal: TJES
Processo: 0000597-02.2014.8.08.0059
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Assistência Judiciária Gratuita
Data de julgamento: 2023-06-22

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. DESCONTO INDEVIDO EM CONTA CORRENTE. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANO MATERIAL. RESTITUIÇÃO DEVIDA. DANO MORAL CONFIGURADO.
QUANTUM
RAZOÁVEL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1
.
Consoante disposição legal, incumbe ao réu a demonstração dos fatos extintivos, impeditivos e modificativos do direito autoral.

2
.
As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancários, nos termos da Súmula 479 do STJ.

3.
Restando provado os saques indevidos na conta bancária do consumidor, exsurge o dever de ressarcimento pela instituição bancária, exceto, se a mesma comprovar a realização do saque pelo consumidor.

4
.
Quantum indenizatório reduzido para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), vez que atende aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, tendo em vista as peculiaridades do caso concreto.

5
.Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0000597-02.2014.8.08.0059
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: BANCO ITAUCARD S.A. e outros
APELADO: VANTUYR FERNANDES DE OLIVEIRA e outros
RELATOR(A):ROBSON LUIZ ALBANEZ

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. DESCONTO INDEVIDO EM CONTA CORRENTE. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANO MATERIAL. RESTITUIÇÃO DEVIDA. DANO MORAL CONFIGURADO.
QUANTUM
RAZOÁVEL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1
.
Consoante disposição legal, incumbe ao réu a demonstração dos fatos extintivos, impeditivos e modificativos do direito autoral.

2
.
As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancários, nos termos da Súmula 479 do STJ.

3.
Restando provado os saques indevidos na conta bancária do consumidor, exsurge o dever de ressarcimento pela instituição bancária, exceto, se a mesma comprovar a realização do saque pelo consumidor.

4
.
Quantum indenizatório reduzido para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), vez que atende aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, tendo em vista as peculiaridades do caso concreto.

5
.Recurso parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do Relator. Vitória/ES, de de 2023.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000597-02.2014.8.08.0059

A
P
TE:
BANCO ITAUCARD S.A.

A
P
D
O
:

VANTUYR FERNANDES DE OLIVEIRA

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Conforme relatado, Trata-se de Apelação Cível interposta por
BANCO ITAUCARD S.A.
, eis que irresignado com a sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Única de Fundão, fls. 165/166v (pág. 321/324) que julgou procedente o pleito de
VANTUYR FERNANDES DE OLIVEIRA
, que consistia na restituição de valores sacados em sua conta-corrente por terceiros, assim como o pagamento de indenização por danos morais.

Na exordial, o recorrido alegou que sofreu 5 (cinco) saques indevidos em sua conta corrente, no total de R$ 2.000,00 (dois mil reais); sendo R$ 300,00 (trezentos reais) no dia 28/12/2013; R$ 500,00 (quinhentos reais) no dia 29/12/2013; R$ 300,00 (trezentos reais) no dia 03/01/2014; R$ 300,00 (trezentos reais) no dia 11/01/2014; R$ 300,00 (trezentos reais) no dia 11/01/2014 e R$ 300,00 (trezentos reais) no dia 17/01/2014.

Razão pela qual pleiteou a restituição do valor sacado, bem como indenização por danos morais.

A r. sentença, fls. 165/166v (pág. 321/324), julgou procedente a pretensão inicial, deferindo o
“
pagamento de 8.000 (oito mil reais), a título de dano moral, ao Sr. Vantuyr Fernandes de Oliveira e ao ressarcimento dos valores referentes aos saques não autorizados, no importe de R$2.000,00 (dois mil reals), acrescido de juros e correção, a contar do preju
í
zo.”

Irresignado, com a r. sentença, o apelante, às fls. 169/181 (pág. 329/353), pugna pela reforma da r. sentença ao fundamento de inexistência de falha na prestação de serviços, já que as compras foram realizadas com uso de cartão com CHIP e senha secreta; com isso defende o afastamento da indenização por danos morais ou sua redução.

Pois bem. Sem delongas, penso que o recurso em tela

merece
parcial
provimento
.

Inicialmente, registro que a hipótese se consubstancia relação de consumo, na medida que as partes se enquadram nos conceitos de fornecedor e consumidor previsto no Código de Defesa do Consumidor.

Quanto ao tema, assim dispõe o artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor acerca da responsabilidade do fornecedor de serviços:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, na Súmula 479, sedimentou entendimento de que “
as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancários
”.

Logo, desnecessária a comprovação da culpa para a configuração da responsabilidade pretendida, devendo ser comprovada apenas o defeito na prestação do serviço, o evento danoso e a relação de causalidade entre os dois primeiros.

Dito isso, sopesando as provas anexadas ao caderno processual, restou comprovado que os saques realizados na conta do autor, por outro lado, não houve prova de que foi o autor/recorrido quem efetuou os mesmos.

Logo, adoto o mesmo entendimento firmado pelo Togado primevo, no sentido de que:

“
A alegação da Ré, de que o caso não aparente perfil típico de fraude ante o “grandioso” lapso temporal do apontado ilícito, não merece prosperar, pois as operações foram feitas num curto espaço de tempo, no final do ano, e o Autor, conforme mencionei, é pessoa idosa, de modo que, ao que tudo indica, somente com a sua ida à Instituição Bancária é que poderia constatar o ilícito. Não se pode desprezar o fato de que a demanda fora ajuizada no ano de 2014, quando não se era muito utilizado, ou sequer existia, aplicativos para uso em celular e no computador. Ademais, não são todas as pessoas que, ainda nos dias atuais, fazem uso de meios tecnológicos para verificação de conta.

Verifico que a Requerida não se desincumbiu de seu ônus probatório, qual seja, de provar os fatos modificativos, extintivos e impeditivos do direito do autor (art. 373, II do CPC).

Com relação aos valores sacados, vejo que os argumentos da parte autora decorrem da alegação de um fato negativo, já que a narrativa principal é de que o autor não realizou o saque de tais valores. Portanto, entendo que não seria possível exigir da parte autora a produção de prova de fato negativo (de que não teria sacado os valores), sendo, nesse caso, incumbência da Ré realizar a prova sobre os fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do direito autoral (art. 373, inciso II do CPC/15).

Neste liame, o ônus de comprovar que seria o autor quem teria realizado o saque, bem como de que teria autorizado a transferência dos valores, recai unicamente sobre a Requerida. Contudo, analisando os autos, não observo que nenhuma delas se desincumbiu de seu ônus probatório, já que não trazem provas concretas e hábeis a demonstrar que teria o autor realizar o saque em questão.

Desse modo, tendo em vista que a salvaguarda de valores depositado em conta é de competência unicamente da instituição financeira, tenho que a falha na prestação de serviço é inequívoca, já que compete a ela manter a segurança de ativos colocados sob sua guarda.

Portanto, considerando a ausência de contraprovas, tenho por comprovado que os saques efetuados devem ser considerados indevidos, assim como tenho por demonstrada a falha na prestação do serviço, consistente no saque indevido de valores da conta da parte autora por terceiro estranho.
”

Com isso, saliento que a instituição financeira Apelada não se desincumbiu de seu ônus de provar que o autor/apelado realizou os saques, a mesma não juntou quaisquer registros fotográficos, como imagens de seu circuito de segurança.

Ademais, tenho que apesar do lapso de cerca de 20 (vinte) dias entre os saques, de 28/12/2013 a 17/01/2014, não há como afastar a responsabilidade do apelante, vez que apenas nos dias atuais, uma pessoa conectada, com aplicativo bancário instalado, recebe mensagens/notificações acerca de movimentações bancárias.

Não se mostra crível exigir a mesma atenção e a mesma conectividade de uma pessoa com 76 anos de idade, do interior, e ainda mais, nos idos de 2014.

Vejamos alguns precedentes sobre o tema:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - CLONAGEM DE CARTÃO COM CHIP – CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMOS E SAQUES – RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA – DANOS MORAIS - NEGATIVAÇÃO INDEVIDA - IN RE IPSA - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
[...]
2.
Na hipótese de clonagem do cartão, ainda que seja este protegido por chip e senha numérica, deve a instituição financeira comprovar, por meios idôneos, como imagens de seu circuito de segurança, a inexistência da fraude.

[...]
TJES, Classe: Apelação, 012111210261, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/08/2016, Data da Publicação no Diário: 09/08/2016)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EXIBIÇÃO DE IMAGENS DE VIDEOMONITORAMENTO INSTITUIÇÃO FINANCEIRA OBRIGAÇÃO DE ARMAZENAMENTO MULTA FIXADA RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A fim Portaria nº 3.233/2012-DG/DPF, que regula a fiscalização dos planos de segurança dos estabelecimentos financeiros,
estabelece, em seu artigo 99, III, que as instituições financeiras devem armazenar em meio eletrônico toda a movimentação de público no interior do estabelecimento por um período mínimo de 30 (trinta) dias.
2. A intimação foi efetivada exatamente no 30º (trigésimo) dia de prazo, ou seja, dentro do período em que o agravante se encontrava obrigado a armazenar as imagens. 3. Não há elementos nos autos capazes de dissuadir da completa obstrução do dever de cumprimento da obrigação. Ao contrário, compulsando os autos é possível observar que a intimação foi efetivada dentro do prazo legal mínimo em que o agravante encontrava-se obrigado a possuir em seu poder as filmagens. 4. Eventual desproporcionalidade nas astreintes fixadas deverá ser aferida em momento mais propício, uma vez que, por ora, o não cumprimento da ordem judicial somente leva a conclusão de que o valor de astreintes não está apenas proporcional como aquém do alcance coercitivo esperado. 5. É preciso ter em mente que a finalidade coercitiva da multa não se relaciona com a sua cobrança imediata, mas apenas com a possibilidade da sua cobrança futura. 6. Recurso conhecido e improv
ido.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 048179002398, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/11/2017, Data da Publicação no Diário: 22/11/2017
)

Já com relação ao valor fixado pelo d. Juízo
a quo
, a titulo de indenização por danos morais, que deferiu indenização no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais), entendo que o valor deve ser minorado, vez que a indenização não pode causar enriquecimento indevido, mas deve ser em
quantum
capaz de atender ao caráter punitivo pedagógico.

Com isso, tendo em vista a situação dos autos na qual o recorrido teve sacado de sua conta bancária valor considerável, entendo que o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), mostra-se adequado, compatível com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Em igual sentir já decidiu este Eg. Tribunal de Justiça:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - R
ESPONSABILIDADE OBJETIVA - INSTITUIÇÃO BANCÁRIA - DANO MORAL CONFIGURADO
- SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O artigo 14 do CDC dispõe acerca da responsabilidade do fornecedor pelo evento danoso, in verbis: "Art. 14. O fornecedor de serviço responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre a fruição e riscos. 2. Afastada a necessidade de comprovação da culpa para a configuração da responsabilidade pretendida, deve ser comprovado o defeito na prestação do serviço, o evento danoso e a relação de causalidade entre os dois primeiros. 3. Restou comprovado nos autos, os saques realizados na conta poupança da autora. Ademais, a instituição bancária apelante não comprovou que os saques foram efetuados pela parte autora. Sobretudo porque a alegação de culpa do consumidor não pode ser presumida com base no argumento de que as movimentações bancárias de saque somente são realizadas mediante utilização de senha pessoal de responsabilidade exclusiva do portador. 4. Diante disso, competia à instituição financeira produzir provas acerca da regularidade dos saques realizados, ônus do qual não se desincumbiu, uma vez que não comprovou fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito invocado. 5. Dessa forma, por tudo o que nos autos consta, restou evidenciada a responsabilidade da instituição bancária apelante. Isso porque, restou comprovado o dano, o serviço defeituoso prestado pelo fornecedor, como fato determinante do prejuízo, bem como a inexistência de qualquer das hipóteses de exclusão de responsabilidade, previstas no artigo 14, § 3º do CDC. 6.
O Juízo a quo atendeu a todos os critérios supramencionados, uma vez que considerou as circunstâncias do caso concreto como as condições pessoais do ofendido, a dimensão do dano, a repercussão social do dano e sua gravidade. Desta feita, não há qualquer razão para modificar o quantum indenizatório arbitrado em R$ 6.000,00 (seis mil reais), uma vez que se pauta nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, atendendo as finalidades indenizatórias.
7. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 012090061081, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 04/11/2020, Data da Publicação no Diário: 17/11/2020). (Grifei).

APELAÇÕES CÍVEIS. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEITADA. ÔNUS DA PROVA DO FORNECEDOR. SAQUE INDEVIDO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM RAZOÁVEL. HONORÁRIOS RECURSAIS. NÃO CABIMENTO. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. I. Pessoa jurídica que possui em suas dependências um posto de atendimento ao cliente para intermediar os serviços prestados pela agência bancária é parte legítima para figurar no polo passivo da ação de responsabilidade civil por saque indevido (art. § 1º do artigo 25 do CDC) Preliminar rejeitada. II. Compete a instituição financeira o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, o que não restou comprovado, em razão da ausência de interesse na produção de provas manifestada em audiência, não havendo que se falar em cerceamento de defesa. III. Configura dano moral indenizável a ocorrência de saque indevido na conta poupança do contratante que supera o mero aborrecimento.
IV. O quantum indenizatório fixado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), observa os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, tendo em vista as peculiaridades do caso concreto.
V. De acordo com o Enunciado Administrativo nº 7 do STJ Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC. VI. Preliminar de ilegitimidade rejeitada. Recursos conhecidos e improvidos. ((TJES, Classe: Apelação, 048120074504, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/04/2017, Data da Publicação no Diário: 03/05/2017)

Ante o exposto, conheço do recurso e
DOU-LHE parcial provimento
, tão somente para reduzir a indenização por danos morais ao valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), eis que suficientes ao caráter punitivo e pedagógico da condenação.

É como voto.

DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O E. DES. RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO.

Acompanho o E. Relator e DOU PARCIAL provimento ao recurso. É como voto.