Tribunal: TJES
Processo: 0000165-83.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Sistema Prisional; Regime inicial
Data de julgamento: 2023-06-23

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000165-83.2017.8.08.0024

APELANTE: ORLANDO GESSOE DE OLIVEIRA SILVA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
PRELIMINAR
ES:

NULIDADE POR
INVERSÃO DA ORDEM DE INTERROGATÓRIO.
NULIDADE DA
BUSCA PESSOAL.
REJEITADAS.
MÉRITO:

DESCLASSIFICAÇÃO (ART. 28, DA LEI DE DROGAS).
IMPOSSIBILIDADE.
DOSIMETRIA. MENORIDADE RELATIVA. RECONHECIMENTO SEM MODIFICAÇÃO DA PENA (SÚMULA Nº 231/STJ).
RECURSOS IMPROVIDO
.

1.
P
reliminar
: nulidade por inversão da ordem de interrogatório.
A jurisprudência é unânime em afirmar que a declaração de nulidade processual decorrente da inversão da ordem do interrogatório depende de alegação no momento oportuno, sob pena de preclusão, bem como demonstração de prejuízo concreto. Caso em que a alegação somente foi trazida em sede de apelação, não sendo suscitada à época do interrogatório, nem em audiência de instrução e julgamento, tampouco em alegações finais, embora o acusado estivesse devidamente assistido por defesa técnica em todos esses atos, havendo, portanto, manifesta e inegável preclusão da matéria.
Preliminar rejeitada.

2. Preliminar:
nulidade da
busca pessoal.
O entendimento jurisprudencial mais recente acerca da matéria é no sentido de que a realização da busca pessoal, medida prevista no art. 244, do Código de Processo Penal, exige a presença de fundada suspeita. Caso em que restou plenamente justificada a busca pessoal praticada, que não foi baseada em “denúncias anônimas”, nem em meras intuições ou subjetivismos dos policiais militares, tendo ambos relatado firme e concretamente as fundadas suspeitas que levaram à realização da diligência.
Preliminar rejeitada.

3. Mérito.
Impossível acolher os argumentos pela desclassificação da conduta para a figura do art. 28, da Lei nº 11.343/06, pois as circunstâncias da apreensão desautorizam essa conclusão, especialmente o fato de que não é comum meros usuários trafegarem com 20 (vinte) papelotes de cocaína (quase 100 g) em uma mochila. Além disso, o claro incômodo que o apelante demonstrou ao ser acompanhado pelos policiais militares e sua tentativa de fuga durante a abordagem reforçam a convicção de que tais entorpecentes, devidamente embalados e individualizados, eram destinados ao tráfico ilícito.

4. Dosimetria. O apelante realmente faz jus à atenuante da menoridade relativa, porém sem modificação da pena, tendo em vista que, com a incidência da atenuante da confissão espontânea, a pena já fora conduzida ao mínimo legal, do qual não pode ser reduzida (Súmula nº 231, do STJ).

5. Recurso
a que se nega provimento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000165-83.2017.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ORLANDO GESSOE DE OLIVEIRA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000165-83.2017.8.08.0024

APELANTE: ORLANDO GESSOE DE OLIVEIRA SILVA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
PRELIMINAR
ES:

NULIDADE POR
INVERSÃO DA ORDEM DE INTERROGATÓRIO.
NULIDADE DA
BUSCA PESSOAL.
REJEITADAS.
MÉRITO:

DESCLASSIFICAÇÃO (ART. 28, DA LEI DE DROGAS).
IMPOSSIBILIDADE.
DOSIMETRIA. MENORIDADE RELATIVA. RECONHECIMENTO SEM MODIFICAÇÃO DA PENA (SÚMULA Nº 231/STJ).
RECURSOS IMPROVIDO
.

1.
P
reliminar
: nulidade por inversão da ordem de interrogatório.
A jurisprudência é unânime em afirmar que a declaração de nulidade processual decorrente da inversão da ordem do interrogatório depende de alegação no momento oportuno, sob pena de preclusão, bem como demonstração de prejuízo concreto. Caso em que a alegação somente foi trazida em sede de apelação, não sendo suscitada à época do interrogatório, nem em audiência de instrução e julgamento, tampouco em alegações finais, embora o acusado estivesse devidamente assistido por defesa técnica em todos esses atos, havendo, portanto, manifesta e inegável preclusão da matéria.
Preliminar rejeitada.

2. Preliminar:
nulidade da
busca pessoal.
O entendimento jurisprudencial mais recente acerca da matéria é no sentido de que a realização da busca pessoal, medida prevista no art. 244, do Código de Processo Penal, exige a presença de fundada suspeita. Caso em que restou plenamente justificada a busca pessoal praticada, que não foi baseada em “denúncias anônimas”, nem em meras intuições ou subjetivismos dos policiais militares, tendo ambos relatado firme e concretamente as fundadas suspeitas que levaram à realização da diligência.
Preliminar rejeitada.

3. Mérito.
Impossível acolher os argumentos pela desclassificação da conduta para a figura do art. 28, da Lei nº 11.343/06, pois as circunstâncias da apreensão desautorizam essa conclusão, especialmente o fato de que não é comum meros usuários trafegarem com 20 (vinte) papelotes de cocaína (quase 100 g) em uma mochila. Além disso, o claro incômodo que o apelante demonstrou ao ser acompanhado pelos policiais militares e sua tentativa de fuga durante a abordagem reforçam a convicção de que tais entorpecentes, devidamente embalados e individualizados, eram destinados ao tráfico ilícito.

4. Dosimetria. O apelante realmente faz jus à atenuante da menoridade relativa, porém sem modificação da pena, tendo em vista que, com a incidência da atenuante da confissão espontânea, a pena já fora conduzida ao mínimo legal, do qual não pode ser reduzida (Súmula nº 231, do STJ).

5. Recurso
a que se nega provimento.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000165-83.2017.8.08.0024

APELANTE: ORLANDO GESSOE DE OLIVEIRA SILVA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

PRELIMINAR SUSCITADA PELO APELANTE
:
NULIDADE POR INVERSÃO DA ORDEM DE INTERROGATÓRIO

A defesa suscita nulidade processual, tendo em vista a inversão da ordem de interrogatório, que foi realizado, via carta precatória, antes da oitiva das testemunhas.

Como cediço, eventuais invalidades processuais somente dão ensejo a nulidade dos atos, caso haja
demonstração inequívoca de prejuízo à parte
(artigos 563 e 566, do Código de Processo Penal), sendo que as invalidades relativas devem ser arguidas no momento oportuno (art. 571, do Código de Processo Penal),
sob pena de preclusão
.

No presente caso, o interrogatório fora realizado mediante carta precatória expedida para a Comarca de Muniz Freire, em 29/10/2019 (p. 219), ocasião em que o apelante foi devidamente assistido por defesa técnica, enquanto a audiência de instrução e julgamento foi realizada em 18/7/2022 (p. 271), sendo ouvidas duas testemunhas de acusação, bem como realizadas as alegações finais orais e prolatada a r. Sentença.

Neste ponto, cumpre ressaltar que o art. 57, da Lei nº 11.343/06, ainda estabelece a realização do interrogatório antes da oitiva das testemunhas, porém é cediço que a jurisprudência vem entendendo pela aplicação da regra geral prevista no art. 400, do Código de Processo Penal, em homenagem ao Princípio do Contraditório.

Ocorre que a jurisprudência também é unânime em afirmar que
a declaração de nulidade processual decorrente dessa oitiva depende de alegação no momento oportuno, sob pena de preclusão, bem como demonstração de prejuízo concreto:

“Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus.
Crimes de tráfico e associação para o tráfico de drogas. Pretendido reconhecimento de nulidade processual em razão da inversão da ordem do interrogatório. Não insurgência em momento oportuno. Preclusão consumativa. Não demonstração de prejuízo. Princípio do pas de nullité sans grief.
Artigo 563 do Código de Processo Penal. Precedentes. [...]. (RHC 207233 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 21/02/2022, PUBLIC 17-03-2022)”

“REVISÃO CRIMINAL. INVERSÃO DA ORDEM DO INTERROGATÓRIO. ART. 400 DO CPP. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO TEMPESTIVA. PRECLUSÃO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. REVISÃO CRIMINAL IMPROCEDENTE. [...].
2. Isso não obstante, esta Corte Superior já consolidou entendimento no sentido de que, para se reconhecer nulidade pela inversão da ordem de interrogatório, "é necessário que o inconformismo da Defesa tenha sido manifestado tempestivamente, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão. Além disso, necessária a comprovação do prejuízo que o réu teria sofrido com a citada inversão"
[...]. (RvCr n. 5.563/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 12/5/2021, DJe de 21/5/2021)”

“REVISÃO CRIMINAL [...]. Para
se reconhecer a nulidade pela inversão da ordem de interrogatório, é necessário que o inconformismo da Defesa tenha sido manifestado tempestivamente, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão.

Além disso, necessária a comprovação do prejuízo que o réu teria sofrido com a citada inversão
[...]. (TJES, Classe: Revisão Criminal, 100220000309, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 12/09/2022, Data da Publicação no Diário: 22/09/2022)”

À luz dessa orientação, verifica-se que, no presente caso, a alegação somente foi trazida em sede de apelação, não sendo suscitada à época do interrogatório, nem em audiência de instrução e julgamento, tampouco em alegações finais, embora o acusado estivesse devidamente assistido por defesa técnica em todos esses atos, havendo, portanto, manifesta e inegável
preclusão
da matéria.

Além disso, não houve demonstração de prejuízo concreto, motivos pelos quais
REJEITO A PRELIMINAR.

É como voto.

PRELIMINAR SUSCITADA PELO APELANTE:
NULIDADE DA BUSCA PESSOAL

Alega a defesa que a abordagem policial e a busca pessoal realizadas no apelante não foram baseadas em fundadas suspeitas, motivo pelo qual as provas derivadas dessa diligência devem ser invalidadas.

O entendimento jurisprudencial mais recente acerca da matéria é no sentido de que a realização da busca pessoal, medida prevista no art. 244, do Código de Processo Penal,
exige a presença de fundada suspeita
de que a pessoa abordada esteja na posse de corpo de delito, e de que
“[n]ão satisfazem a exigência legal,
por si sós
, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial”
(RHC n. 158.580/BA, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022).

No presente caso, observa-se que os policiais afirmaram,
em juízo
, que, em patrulhamento motorizado, identificaram atitudes suspeitas do apelante na garupa de uma motocicleta, ocasião em que foi iniciado um acompanhamento do Centro de Vitória até a Estação Pedro Nolasco, em Cariacica, sendo identificado que
o apelante e o piloto se mostraram nervosos,
espantados,
fazendo movimentos, olhando
muito
para trás e pelo retrovisor, inclusive, chegaram a aument
ar a velocidade,
momento em que decidiram proceder a abordagem, sendo relatado, também, que,
durante a abordagem, o acusado se manteve tranquilo até verificar que haveria a busca na mochila, ocasião em que tentou se evadir do local,
mas foi contido. Tais relatos confirmam as declarações durante o flagrante e evidenciam a existência de elementos concretos justificantes da busca pessoal (pp. 45-47 e 49-51).

Considero, portanto, plenamente justificada a busca pessoal, que não foi baseada em “denúncias anônimas”, nem em meras intuições ou subjetivismos dos policiais militares, tendo ambos relatado firme e concretamente as fundadas suspeitas que levaram à realização da diligência.

Nessa perspectiva, há decisões do c.
Supremo Tribunal Federal
1
e do c.
Superior Tribunal de Justiça
2
admitindo,
em tese
, a postura suspeita, somada a outros elementos, como justificativas idôneas para a realização de busca pessoal, e a consequente prisão em flagrante, nos termos do art. 301, do Código de Processo Penal.

No mesmo sentido, tem sido o posicionamento deste eg. TJES:

“REVISÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº. 11.343/06. [...]. 1.1.
Nos termos do art. 240, § 2º, do CPP, para a realização de busca pessoal sem mandado judicial, é necessária a presença de fundada suspeita no sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de entorpecentes ou outros objetos que constituam corpo de delito, o que ocorreu no caso, diante da existência de dados concretos sobre a existência de justa causa apta a autorizar a busca veicular, com a indicação de fundada suspeita, advinda da prática de atos por parte do acusado, relacionados ao tráfico de drogas.
[...]. (TJES, Classe: Revisão Criminal, 100210040950, Relator: EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 13/06/2022, Data da Publicação no Diário: 22/06/2022)”

“PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA PROVA. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS RAZÕES. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. RECURSO DESPROVIDO. 1.
Havendo fundada suspeita de que o paciente estava na posse de objetos ilícitos, não há que se falar em nulidade da busca pessoal realizada.
Precedentes [...]. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 044160014682, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto: JAIME FERREIRA ABREU, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/03/2023, Data da Publicação no Diário: 30/03/2023)”

Nessa linha de raciocínio, rechaço a alegação de prova ilícita e
REJEITO A PRELIMINAR
.

É como voto.

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
ORLANDO GESSOÉ DE OLIVEIRA SILVA

em face da r. Sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal de Cariacica (
link
no Id. 4122446, p. 269 e mídia anexa), por meio da qual o apelante fora condenado pela prática do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, à pena de
0
5
(
cinco
) anos de reclusão e
5
0
0
(
quinhentos e dez
) dias-multa,
em regime inicial
semiaberto.

Emerge da Denúncia que, no dia 24 de dezembro de 2016, em frente à Estação Pedro Nolasco, em Cariacica, o denunciado estava na garupa de uma motocicleta conduzida por Tiago Assis Olegário, sendo flagrado na posse de 20 (vinte) papelotes de cocaína, que estavam no interior de uma bolsa.

Devidamente processado o réu foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do
recurso
e passo à análise do mérito.

Inicialmente, registro que a
materialidade
e a
autoria
não são questionadas, estando devidamente comprovadas pelo Boletim Unificado (pp. 21-24), pelo Auto de Apreensão (p. 53), pelo Laudo de Exame de Arma de Fogo e Material (Vol. 02, pp. 255-261) e pelo Laudo de Exame Químico Definitivo (p. 140), no qual foi constatada a presença de
20 (vinte) papelotes de cocaína, com massa total de 90,2 g (noventa gramas e dois decigramas).

Além disso, as provas orais colhidas nos autos, notadamente, as declarações dos policiais responsáveis pelo flagrante e o interrogatório do acusado, convergem no sentido de que este detinha a posse das drogas.

Assim, estabelecida a premissa de que
o apelante
era
o
proprietário

d
a
droga apreendida
, resta apenas esclarecer se estas seriam destinadas ao tráfico ou para seu consumo pessoal a fim de subsumir corretamente a sua conduta ao tipo penal pertinente.

No intuito de auxiliar o julgador na tarefa de identificar o mero usuário, o legislador ordinário estabeleceu algumas diretrizes no § 2º, do art. 28, da Lei 11.343/06, segundo o qual
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá
à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”
.

No presente caso, não ignoro que o apelante alegou, desde o primeiro momento, que os entorpecentes eram destinados a seu consumo próprio, porém as circunstâncias desautorizam essa conclusão, especialmente o fato de que não é comum meros usuários trafegarem com 20 (vinte) papelotes de cocaína (quase 100 g) em uma mochila.

Além disso, o claro incômodo que demonstrou ao ser acompanhado pelos policiais militares e sua tentativa de fuga durante a abordagem reforçam a convicção de que tais entorpecentes, devidamente embalados e individualizados, eram destinados ao tráfico ilícito, motivo pelo qual
o pleito desclassificatório não merece prosperar.

Passando à
dosimetria
, o apelante realmente faz jus à atenuante da menoridade relativa, porém sem modificação da pena, tendo em vista que, com a incidência da atenuante da confissão espontânea, a pena já fora conduzida ao mínimo legal (05 anos de reclusão e 500 dias-multa), do qual não pode ser reduzida (Súmula nº 231, do STJ).

Por fim, registro que não é possível aplicar a causa de diminuição do tráfico privilegiado, tendo em vista que o apelante possui condenação transitada em julgado por crime de mesma natureza (tráfico de drogas) praticado pouco tempo antes dos fatos em questão, aliás, estava solto há aproximadamente 06 (seis) meses, quando voltou a praticar o mesmo crime.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

1
HC 204263, Julgamento: 02/08/2021; ARE 1325114, Publicação: 13/08/2021.; HC 212682 AgR, publicação: 18/04/2022.

2
HC 525.772/SP, julgado em 17/10/2019.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)