Tribunal: TJES
Processo: 0007110-14.2020.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-03-23

Ementa:
ACÓRDÃO

E
MENTA
: APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – DOSIMETRIA –
TRÁFICO PRIVILEGIADO – REQUISITOS
PREENCHIDOS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – MAJORANTE – IMEDIAÇÕES DE INSTITUIÇÃO DE ENSINO – APLICÁVEL
–

REGIME INICIAL - ABERTO
–
SANÇÃO PECUNIÁRIA – REDIMENSIONADA -
RECURSO
S
CONHECIDO
S
E PROVI
DOS
.

1. Para fazer jus ao privilégio do § 4º, do Art. 33, da Lei 11.343/06, são necessários, cumulativamente, 4 (quatro) requisitos, especificamente, a primariedade, os bons antecedentes, não se dedicar a atividade criminosa e não integrar organização criminosa, o que não se verifica no caso concreto.

2.
O registro
de ações penais em curso, por si só,
não afasta
a aplicação do privilégio, eis que não demonstra a dedicação a atividade criminosa para fins de afastamento do Art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006. Precedente do STJ.

3. Para a incidência da causa de aumento de pena prevista no Art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006 é desnecessária a efetiva comprovação de que o tráfico ocorria nas entidades mencionadas no citado dispositivo legal ou que a mercancia ilícita se destinava aos respectivos frequentadores, bastando apenas que o crime seja cometido nas imediações daqueles locais. Precedente do STJ.

4. Recursos conhecidos e providos.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL), à unanimidade, DAR PROVIMENTO a ambos os recursos de apelação, para fixar a sanção definitiva do réu em 1 (um) ano 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial de cumprimento de pena aberto, além do pagamento de 200 (duzentos) dias-multa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0007110-14.2020.8.08.0014
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
APELADO: MARCELO ROSSONI e outros
RELATOR(A
):RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº 0007110-14.2020.8.08.0014
APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE
S
:
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL e MARCELO ROSSONI
Advogado do(a) APELANTE:
HOCILON RIOS - ES13359

APELADO
S
:
MARCELO ROSSONI e MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
Advogado do(a) APELADO:
HOCILON RIOS - ES13359

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR:
DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

VOTO

Presentes os pressupostos objetivos (previsão legal, tempestividade e regularidade procedimental) e subjetivos (legitimidade e interesse) para a admissibilidade, conheço do recurso.

Trata-se de Recurso de Apelação criminal interposto em face da r. sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando
Marcelo Rossoni
pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto.

Recurso Ministerial
requerendo a aplicação da majorante de prática da infração nas imediações de estabelecimento de ensino e
Recurso da Defesa
pelo reconhecimento do tráfico privilegiado.

Tendo ocorrido impugnação específica com relação a dosimetria da pena e suas consequências e, não se vislumbrando a presença de vício cognoscível
ex officio
, a hipótese contempla a aplicação do disposto no Art. 599 do CPP (
tantum devolutum quantum appellatum
).

De plano destaque-se que as impugnações são específicas em relação a terceira fase da dosimetria da pena, mesmo porque, após a primeira e a segunda fase, o douto magistrado fixou a sanção intermediária no mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão, nos termos da Súmula 231, do STJ:
“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

No tocante ao pedido de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, vejo que assiste razão a defesa.

Isso porque, consta do Art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, que a redução de pena de 1/6 a 2/3 será aplicável ao réu que não se dedique a traficância:

Art. 33 [...]

§ 4º. Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente
seja

primário
, de
bons antecedentes
,
não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa
.

Da simples leitura do dispositivo legal supracitado, nota-se que para fazer jus a esse privilégio, são necessários, cumulativamente, 4 (quatro) requisitos, especificamente, 1) a primariedade, 2) os bons antecedentes, 3) não se dedicar a atividade criminosa e 4) não integrar organização criminosa.

No presente, verifica-se que o apelante trazia consigo 05 (cinco) invólucros de cocaína e mantinha em depósito 04 (quatro) invólucros da mesma substância, montante pouco expressivo para ser comprovada a dedicação.

O douto magistrado de primeiro grau afastou a minorante em razão de ações penais em curso.

Contudo, a recente jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça não admite a rejeição do tráfico privilegiado considerando apenas as ações em curso, senão vejamos:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU PATAMAR MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA A BALIZAR A FRAÇÃO DE APLICAÇÃO DA REDUTORA. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO DESPROVIDO.
[...] III -
A jurisprudência desta Corte Superior se firmou no sentido de que ações penais em curso ou condenações não definitivas não autorizam, por si sós, a conclusão pela dedicação das atividades criminosas, para fins de afastamento do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006.
Precedentes.
IV - Lado outro, é assente neste Superior Tribunal de Justiça que,
para a fixação do percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, o magistrado deve levar em consideração as circunstâncias do caso
, especialmente a natureza e a quantidade da droga apreendida, bem como as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, ante a ausência de indicação das balizas pelo legislador para a definição do quantum de diminuição. Precedentes. [...] (AgRg no AgRg no HC n. 766.736/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 29/11/2022).

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUIÇÃO A RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DE OFÍCIO. INICIATIVA DO JULGADOR. PROVOCAÇÃO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. MAUS ANTECEDENTES. TRÂNSITO EM JULGADO. FATO ANTERIOR AO OBJETO DA APURAÇÃO. CERTIDÃO. EXAME APROFUNDADO DAS PROVAS. INVIABILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.
[...] 3.
Se há apenas inquérito ou ação penal em curso, não se pode falar, por esse único motivo, em prova de dedicação a atividades criminosas
, valendo as mesmas razões que ensejaram a elaboração do enunciado da Súmula 444/STJ e, de forma bem específica, o tema 1139/STJ;
se há condenação transitada em julgado, mas por fato posterior àquele que está em apuração na ação penal, também não é possível falar-se em dedicação à atividade criminosa, porque no momento da sua prática essa dedicação não existia, surgindo apenas posteriormente
; entretanto, se no momento do julgamento da ação penal por tráfico de drogas já houver condenação transitada em julgado por fato pretérito, ou seja, cometido em momento anterior ao que ensejou a denúncia que está sendo examinada, aí é possível inferir-se a dedicação à atividade criminosa, afastando-se a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.
[...] (AgRg no HC n. 758.016/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 24/10/2022.)

Dito isso, não demonstrada a dedicação à atividade criminosa,
aplico a causa de diminuição de pena
prevista no §4º, do Art. 33, da Lei 11.343/06
, na fração de 2/3, restando a sanção em 1(um) ano e
8 (
oito
)
meses de reclusão.

Quanto ao pleito Ministerial de recrudescimento da pena em razão da prática do ilícito nas imediações de instituição de ensino, observa-se razão ao apelante.

Verifica-se da prova testemunhal, robustecida pelas fotografias do local (fls. 23/26) que:

[...] a Polícia Civil recebeu informações de que
o acusado estava comercializando entorpecentes no local conhecido como “Bola de Pau do Jarjura”, ao lado da Escola particular de Ensino Passionista, dando conta que Marcello se aproveitava para comercializar cocaína aos frequentadores que pelo local que era alvo do mandado de busca e apreensão algumas vezes, oportunidade me que observou que havia muitas pessoas.
Informou que, na ocasião do cumprimento da medida cautelar, ao adentrarem no local, percebeu que o acusado dispensou algo no chão. Asseverou que foi constatado que o objeto dispensado pelo réu se tratava de cocaína. Acrescentou que já possuíam informações de que havia entorpecentes na residência do acusado, fato que ele tentou omitir inicialmente, mas, ao perceber que seria realizada busca na moradia, acabou informando onde o material ilícito estava escondido, acrescentando que o réu confessou o comércio de drogas [...] (Declarações prestadas por Claudemir Lizardo Nascimento, policial civil, em Juízo – fl.). (destaque).

Destaca-se que o reconhecimento da referida causa de aumento não exige demonstração acerca do público atingido, bastando que o fato se dê nas imediações dos locais enumerados pelo dispositivo legal.

Nesse sentido é a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. AUMENTO SUPERIOR A 1/6 (UM SEXTO). NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. POSSIBILIDADE. ART. 40, INCISO III, DA LEI N. 11.343/2006. INCIDÊNCIA. CAUSA DE AUMENTO DE PENA DE CARÁTER OBJETIVO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. INVERSÃO DO JULGADO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
[...] 3.
A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que, para a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006 é desnecessária a efetiva comprovação de que o tráfico ocorria nas entidades mencionadas no citado dispositivo legal ou que a mercancia ilícita se destinava aos respectivos frequentadores,
bastando apenas que o crime seja cometido nas imediações daqueles locais.

4. "A incidência do art. 40, III da Lei nº 11.343/06, prescinde da elaboração de laudo pericial para determinar o local do fato delituoso,
o que se pode comprovar por qualquer meio de prova admitido pelo ordenamento jurídico
" (HC 406.851/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe 12/12/2017).
5. O Tribunal de origem, soberano quanto ao exame do contexto fático probatório, concluiu que a conduta imputada ao Acusado foi
cometida nas imediações de instituição de ensino, a justificar a imposição da causa de aumento de pena preconizada no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006.
Portanto, a inversão do julgado demandaria, necessariamente, nova incursão nas provas e fatos que instruem o caderno processual, o que encontra não é possível na via eleita.
6. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 648.127/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 31/5/2022).

Diante dos elementos supra-alinhavados, aplico a majorante prevista no Art. 40, III, da Lei 11.343/06, na fração de 1/6 (um sexto), razão pela qual torna-se definitiva a sanção de
1 (um) ano 11 (onze) meses e 10
(dez) dias de reclusão.

Nos termos só Artigo 33, §2º, a, do CP, fixa-se o regime inicial de cumprimento de pena em
aberto
, bem como a sanção pecuniária, pelo princípio da proporcionalidade, deve ser readequada para
200
(
duzentos
) dias-multa
.

Pelos fundamentos acima apresentados,
DOU
PROVIMENTO
a ambos os recursos de apelação, para fixar a sanção definitiva do réu em

1 (um) ano 11 (onze) meses e 10
(dez) dias de reclusão,
em
regime inicial de cumprimento de pena aberto,
além do pagamento de

200
(
duzentos
) dias-multa.

É como voto.

VOTO REVISOR
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ACÓRDÃO

E
MENTA
: APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – DOSIMETRIA –
TRÁFICO PRIVILEGIADO – REQUISITOS
PREENCHIDOS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – MAJORANTE – IMEDIAÇÕES DE INSTITUIÇÃO DE ENSINO – APLICÁVEL
–

REGIME INICIAL - ABERTO
–
SANÇÃO PECUNIÁRIA – REDIMENSIONADA -
RECURSO
S
CONHECIDO
S
E PROVI
DOS
.

1. Para fazer jus ao privilégio do § 4º, do Art. 33, da Lei 11.343/06, são necessários, cumulativamente, 4 (quatro) requisitos, especificamente, a primariedade, os bons antecedentes, não se dedicar a atividade criminosa e não integrar organização criminosa, o que não se verifica no caso concreto.

2.
O registro
de ações penais em curso, por si só,
não afasta
a aplicação do privilégio, eis que não demonstra a dedicação a atividade criminosa para fins de afastamento do Art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006. Precedente do STJ.

3. Para a incidência da causa de aumento de pena prevista no Art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006 é desnecessária a efetiva comprovação de que o tráfico ocorria nas entidades mencionadas no citado dispositivo legal ou que a mercancia ilícita se destinava aos respectivos frequentadores, bastando apenas que o crime seja cometido nas imediações daqueles locais. Precedente do STJ.

4. Recursos conhecidos e providos.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL), à unanimidade, DAR PROVIMENTO a ambos os recursos de apelação, para fixar a sanção definitiva do réu em 1 (um) ano 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial de cumprimento de pena aberto, além do pagamento de 200 (duzentos) dias-multa.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.