Tribunal: TJES
Processo: 0021778-91.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ANSELMO LAGHI LARANJA
Órgão julgador: ANSELMO LAGHI LARANJA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Infração Administrativa; Multas e demais Sanções
Data de julgamento: 2023-11-16

Ementa:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – PRELIMINAR – AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE – NÃO CONFIGURADA – MÉRITO – AÇÃO ANULATÓRIA – AUTO DE INFRAÇÃO – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – ESCRITURAÇÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS DE ENTRADA – MULTA – IMPOSSIBILIDADE – APURAÇÃO DE TRIBUTO DEVIDO EM RAZÃO DE OPERAÇÃO TRIBUTÁVEL NÃO REGISTRADA ACRESCIDO DE MULTA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS – MANUTENÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.

1. Não resta caracterizada violação ao princípio da dialeticidade se articulados, nas razões recursais, os motivos fáticos e jurídicos suficientes à impugnação do ato recorrido. Preliminar rejeitada.

2. Não é possível, a partir da vigência da Lei Estadual nº 10.647/2017, aplicar a multa prevista, especificamente, em razão da falta de escrituração do documento fiscal de entrada de mercadoria (obrigação acessória) se exigido o ICMS correspondente à operação tributável não registrada e a multa respectiva, na forma do art. 76-A, § 3º, da Lei Estadual nº 7.000/2001.

3. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do recurso especial nº 1.850.512/SP (Tema 1076), fixou a tese jurídica vinculante no sentido de que devem ser observados os percentuais estabelecidos nos §§ 2º e 3º, do art. 85, do Código de Processo Civil, mesmo quando forem elevados os valores da condenação, da causa ou do proveito econômico.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0021778-91.2019.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: STEFENONI INTERAGRICOLA LTDA

RELATOR(A):
DES. SUBST. ANSELMO LAGHI LARANJA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – PRELIMINAR – AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE – NÃO CONFIGURADA – MÉRITO – AÇÃO ANULATÓRIA – AUTO DE INFRAÇÃO – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – ESCRITURAÇÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS DE ENTRADA – MULTA – IMPOSSIBILIDADE – APURAÇÃO DE TRIBUTO DEVIDO EM RAZÃO DE OPERAÇÃO TRIBUTÁVEL NÃO REGISTRADA ACRESCIDO DE MULTA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS – MANUTENÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.

1. Não resta caracterizada violação ao princípio da dialeticidade se articulados, nas razões recursais, os motivos fáticos e jurídicos suficientes à impugnação do ato recorrido. Preliminar rejeitada.

2. Não é possível, a partir da vigência da Lei Estadual nº 10.647/2017, aplicar a multa prevista, especificamente, em razão da falta de escrituração do documento fiscal de entrada de mercadoria (obrigação acessória) se exigido o ICMS correspondente à operação tributável não registrada e a multa respectiva, na forma do art. 76-A, § 3º, da Lei Estadual nº 7.000/2001.

3. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do recurso especial nº 1.850.512/SP (Tema 1076), fixou a tese jurídica vinculante no sentido de que devem ser observados os percentuais estabelecidos nos §§ 2º e 3º, do art. 85, do Código de Processo Civil, mesmo quando forem elevados os valores da condenação, da causa ou do proveito econômico.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANSELMO LAGHI LARANJA - Relator / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuidam os presentes autos de “ação anulatória” ajuizada por STEFENONI INTERAGRÍCOLA LTDA, ora Apelada, em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, ora Apelante, postulando seja reconhecida a nulidade do Auto de Infração nº 5.034.683-3 e, por consequência, da Certidão de Dívida Ativa nº 06713/2019.

Pela sentença de fls. 394/396, o MMº. Juiz de Direito
a quo
julgou procedente a pretensão autoral.

Irresignado, o Apelante interpôs o recurso de apelação de fls. 397/405, pugnando, em síntese, pela reforma da sentença vergastada, alegando que (1) a aplicação da multa materializada no Auto de Infração nº 5.034.683-3 não viola a legislação de regência; (2) o Auto de Infração nº 5.034.683-3, impugnado na presente demanda, traduz lançamento fiscal com base no descumprimento de obrigação acessória, sem que tenha havido, por outro lado, a exigência do imposto não recolhido, razão pela qual resta afastada a regra do art. 76-A, § 3º, da Lei Estadual nº 7.000/2001, notadamente porque o Auto de Infração nº 5.034.684-4 se refere a outros documentos fiscais e que não foram considerados na autuação impugnada.

A Apelada apresentou contrarrazões de fls. 406/427, suscitando preliminar de ausência de dialeticidade recursal. No mérito, a Apelada requer seja negado provimento ao recurso interposto.

É, em resumo, o Relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 24 de Outubro de 2023.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0021778-91.2019.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: STEFENONI INTERAGRÍCOLA LTDA.

RELATOR: DES. SUBST. ANSELMO LAGHI LARANJA

VOTO

Adiro ao Relatório já lançado nos autos.

PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL
– SUSCITADA PELA APELADA

A Apelada suscita, em sede de contrarrazões, preliminar de ausência de dialeticidade recursal.

Todavia, da simples leitura das razões recursais, verifica-se que o Apelante articulou as razões fáticas e jurídicas pelas quais entende ser a hipótese de reforma da r. sentença vergastada, razão pela qual rejeito a preliminar arguida.

MÉRITO

Conforme relatado, cuidam os presentes autos de “ação anulatória” ajuizada por STEFENONI INTERAGRÍCOLA LTDA., ora Apelada, em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, ora Apelante, postulando seja reconhecida a nulidade do Auto de Infração nº 5.034.683-3 contra si lavrado e, por consequência, da Certidão de Dívida Ativa nº 06713/2019.

Pela sentença de fls. 394/396, o MMº. Juiz de Direito
a quo
julgou procedente a pretensão autoral.

Irresignado, o Apelante interpôs o recurso de apelação de fls. 397/405, pugnando, em síntese, pela reforma da sentença hostilizada, alegando que (1) a aplicação da multa materializada no Auto de Infração nº 5.034.683-3 não viola a legislação de regência e (2) o Auto de Infração nº 5.034.683-3, impugnado na presente demanda, traduz lançamento fiscal com base no descumprimento de obrigação acessória, sem que tenha havido, por outro lado, a exigência do imposto não recolhido, razão pela qual resta afastada a regra do art. 76-A, § 3º, da Lei Estadual nº 7.000/2001, notadamente porque o Auto de Infração nº 5.034.684-4 se refere a outros documentos fiscais e que não foram considerados na autuação impugnada.

A Apelada apresentou contrarrazões de fls. 406/427, suscitando preliminar de ausência de dialeticidade recursal. No mérito, a Apelada requer seja negado provimento ao recurso interposto.

Pois bem.

O motivo de lavratura do Auto de Infração nº 5.034.683-3, impugnado na presente demanda, é o descumprimento pela Apelada da obrigação acessória de deixar de escriturar documentos fiscais recebidos na escrituração fiscal digital, relativamente aos meses de janeiro, abril e junho do ano de 2017, o que ensejou a aplicação de multa no valor de R$ 6.883.267,39 (seis milhões, oitocentos e oitenta e três mil, duzentos e sessenta e sete reais e trinta e nove centavos), com fulcro no art. 75, § 4º, inc. II, alínea “a”, da Lei Estadual nº 7.000/2001.

Ocorre que o Fisco Estadual, paralelamente ao Auto de Infração nº 5.034.683-3, lavrou, também, o Auto de Infração nº 5.034.684-4 (fls. 159/161), com fundamento na presunção de operação tributável não registrada em razão da falta de registro do documento fiscal de entrada da mercadoria, exigindo, portanto, o ICMS não recolhido no período de janeiro, abril e junho de 2017, no valor de R$ 3.613.728,11 (três milhões, seiscentos e treze mil, setecentos e vinte e oito reais e onze centavos), além de multa de R$ 6.378.199,14 (seis milhões, trezentos e setenta e oito mil, cento e noventa e nove reais e quatorze centavos).

Neste contexto, a Lei Estadual nº 7.000/2001 determina, em síntese, que a multa aplicada em virtude de não recolhimento de tributo apurado por força da presunção de operação tributável não registrada, o que ocorreu no Auto de Infração nº 5.034.684-4, relativamente ao período de janeiro, abril e junho do ano de 2017, afasta a aplicação da multa isolada por descumprimento de obrigação acessória em razão da não escrituração de documentos de entrada, o que ocorreu no Auto de Infração nº 5.034.683-3, relativamente ao mesmo período, conforme disposto no art. 76-A, § 3º, da Lei Estadual nº 7.000/2001, com a redação dada pela Lei Estadual nº 10.647/2017:

“Art. 76-A - Presume-se operação ou prestação tributável não registrada, quando constatado:

(...)

§ 3.º - Na hipótese de que trata o inciso VII deste artigo, não será aplicada cumulativamente a multa de que trata o art. 75-A, § 4.º, I, “a”, 1.

(...)”

O Apelante não impugna a aplicação retroativa da norma mais benéfica, na forma do art. 106, inc. III, do Código Tributário Nacional, mas, sim, que o Auto de Infração nº 5.034.684-4 (no qual exigido tributo apurado por força da presunção de operação tributável não registrada e multa) se refere “
a outros documentos fiscais, diferentes daqueles considerados para o auto de infração ora impugnado
” (fls. 402).

Todavia, consoante se observa dos referidos autos de infração e do cotejo das planilhas anexas (fls. 52/55 e 162/164), tem-se que os documentos que ensejaram a aplicação da multa por descumprimento de obrigação acessória, tal como fixada (a multa) no Auto de Infração nº 5.034.683-3, são, em sua maioria, os mesmos que ensejaram a apuração do tributo decorrente de operação tributária não registrada, conforme consta do Auto de Infração nº 5.034.684-4, circunstância capaz de atrair a incidência do disposto no art. 76-A, § 3º, da Lei Estadual nº 7.000/2001, com a redação dada pela Lei Estadual nº 10.647/2017, conforme conclusão esposada pelo Juízo
a quo
.

Este é o entendimento adotado por este órgão colegiado no julgamento do recurso de agravo de instrumento nº 0023351-67.2019.8.08.0024, de que foi Relator o Exmº. Sr. Desembargador Fabio Clem de Oliveira, por ocasião do exame da tutela provisória de urgência postulada no presente feito.

Veja-se:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO TUTELA DE URGÊNCIA SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO RETROATIVIDADE BENIGNA PARCELAMENTO DE CUSTAS INICIAIS RECURSO PROVIDO 1. A lei tributária se aplica ao ato pretérito, não definitivamente julgado, quando deixe de defini-lo como infração ou quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo de sua prática. 2. É obrigação acessória prevista na legislação do ICMS o dever de escriturar o documento fiscal de entrada de mercadoria em livro próprio. 3. A falta de escrituração de documento fiscal de entrada de mercadoria em livro próprio é descumprimento de obrigação acessória e circunstância que faz presumir operação tributável não registrada. 4. Antes da Lei Estadual nº 10.647/2017, a legislação tributária estabelecia que em razão da falta de escrituração de documento fiscal de entrada de mercadoria em livro próprio ensejaria a aplicação de multa pelo descumprimento dessa obrigação tributária sem prejuízo da exigência dos créditos tributários de ICMS e de multa, decorrentes da presunção de operação tributável não registrada.
5. A partir da vigência da Lei Estadual nº 10.647/2017, nas hipóteses de falta de registro do documento fiscal de entrada de mercadoria, caso seja presumida a operação tributável não registrada e se exija o ICMS correspondente e a multa pela não emissão do documento fiscal de saída
não é possível aplicar a multa prevista especificamente em razão da falta de escrituração do documento fiscal de entrada de mercadoria
.
6. A Lei Estadual nº 10.647/2017, ao vedar a cumulação de multas nas hipóteses de falta de registro do documento fiscal de entrada de mercadoria, deve ser aplicada aos fatos anteriores a sua vigência, não definitivamente julgados, para justificar a anulação da multa em razão da falta de escrituração de documento fiscal de entrada que tenha sido aplicada em conjunto com a presunção de operação tributável não registrada. 7. Havendo elementos que evidenciam a probabilidade do direito e o perigo de dano, deve ser deferida a tutela de urgência para suspender a exigibilidade do crédito tributário. 8. Deve ser deferido o pedido de parcelamento das custas iniciais sempre que for constatado que sua exigência em uma única prestação representa ônus excessivo ao autor. 9. Recurso provido.” (grifei)

Destarte, merece ser confirmada a r. sentença vergastada na parte em que reconheceu a nulidade do Auto de Infração nº 5.034.683-3, no qual aplicada penalidade por descumprimento de obrigação acessória (escrituração de documentos fiscais de entrada).

Em continuidade, o Apelante sustenta que, à luz do princípio da causalidade, não são devidos honorários advocatícios sucumbenciais por ter havido confissão da Apelante quanto ao descumprimento da obrigação acessória.

Todavia, a pretensão deduzida nesta demanda refere-se ao Auto de Infração nº 5.034.683-3 e da inobservância do disposto no art. 76-A, § 3º, da Lei Estadual nº 7.000/2001, com a redação dada pela Lei Estadual nº 10.647/2017.

O Apelante, ao contestar a demanda e se insurgir, diretamente, contra a pretensão autoral, atrai, para si, o ônus de, eventualmente, tornar-se sucumbente.

Nesta intelecção, descabe a inversão dos ônus sucumbenciais em desfavor da Apelada, que se sagrou vencedora.

O Apelante pugna, ainda, pela redução dos honorários advocatícios sucumbenciais fixados na r. sentença hostilizada.

Todavia, observa-se que o MMº. Juiz de Direito
a quo
fixou os honorários advocatícios sucumbenciais nos patamares mínimos do art. 85, § 3º e incisos, do Código de Processo Civil, sendo que a inobservância dos limites previstos no Estatuto Processual Civil, ainda quando elevado o valor da condenação ou do proveito econômico, não é acolhida pela jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, conforme tese vinculante fixada no Tema nº 1.076:

“i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.

ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.”

Nesta linha de compreensão, os honorários advocatícios sucumbenciais fixados na r. sentença, nos patamares mínimos do art. 85, § 3º e incisos, do Código de Processo Civil, não merecem alteração.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, conheço do presente recurso de apelação e lhe nego provimento.

Em consequência, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais em 5% (cinco por cento), nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão: 14/11/2023

Voto: Acompanho o voto do eminente Relator, ressalvando, porém, meu entendimento quanto à

impossibilidade de adesão de relatório pelo desembargador substituto.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões

Sessão 14/11/2023

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: voto para acompanhar.