Tribunal: TJES
Processo: 0016289-05.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo; Crime Tentado
Data de julgamento: 2023-06-22

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO SIMPLES TENTADO. DOSIMETRIA. INIDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO UTILIZADA PARA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E DA CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. NEUTRALIZAÇÃO. MANUTENÇÃO DA NEGATIVAÇÃO DOS MOTIVOS DO CRIME. REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA-BASE. COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. INVIABILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA 231 DO STJ. REDUÇÃO PELA TENTATIVA BRANCA. FRAÇÃO MÁXIMA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Na culpabilidade, o magistrado
a quo
considerou a alta reprovabilidade pela utilização de simulacro de arma de fogo, o que, conforme entendimento remansoso do STJ, é inviável, e, a
o negativar as circunstâncias do delito, assumiu o réu agiu com dissimulação, fazendo-se passar como passageiro do taxista, o que, no entanto, não reflete
os relatos da denúncia e a prova oral coligida, que apontam outra dinâmica dos fatos, pois o réu apenas se aproveitou de que o taxista havia parado no semáforo vermelho e que a porta do veículo estava aberta para entrar e anunciar o assalto com o simulacro de arma de fogo, entrando em luta corporal com a vítima.

2.
Já quanto aos motivos do crime, consistentes na obtenção de quantia para quitar dívida de droga, de fato são reprováveis, vez que, ainda que a obtenção de lucro seja inerente ao tipo penal de delitos patrimoniais, a destinação a verba, esclarecida pelo réu em seu interrogatório, apresenta alta reprovabilidade, admitindo-se sua utilização para a exasperação da pena-base. Precedentes.

3.
De acordo com entendimento do STJ,
"em julgamento de recurso de apelação interposto exclusivamente pela defesa, não é autorizado ao Tribunal, caso afaste circunstâncias judiciais negativas, adotar fração de incremento da pena superior àquela utilizada pelo Juízo de primeiro grau de jurisdição para cada vetor considerado desfavorável, sob pena de violação ao princípio do non reformatio in pejus indireta, tendo em vista que tal comportamento representaria verdadeiro aumento da pena ex officio. Trata-se do entendimento firmado pela Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça no julgamento dos Embargos de Divergência nos EREsp n. 1.826.799/RS (Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, relator para acórdão Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 8/10/2021), no qual declinou-se que '[é] imperiosa a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, afastar uma circunstância judicial negativa do art. 59 do CP reconhecida no édito condenatório'"
(STJ, HC n. 670.639/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 19/9/2022).

4.
Devidamente compensadas integralmente a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, atenua-se
a pena pela menoridade relativa, alcançando o mínimo legal, sendo inviável a fixação aquém desse patamar, a teor da súmula 231 do STJ, cujos termos vem sendo reafirmados pelo STJ em decisões recentes.

5.
No que diz respeito à fração utilizada para a redução da pena pela tentativa (1/3), embora o réu tenha entrado em luta corporal com a vítima, esta não apresentou nenhuma lesão aparente, não tendo sido subtraído nenhum pertence, porque o criminoso foi logo contido. Nesta senda, em se tratando de tentativa branca, deve ser aplicada a fração máxima redutora. Precedentes.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0016289-05.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: AULO MURILO LAUTERIO DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO SIMPLES TENTADO. DOSIMETRIA. INIDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO UTILIZADA PARA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E DA CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. NEUTRALIZAÇÃO. MANUTENÇÃO DA NEGATIVAÇÃO DOS MOTIVOS DO CRIME. REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA-BASE. COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. INVIABILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA 231 DO STJ. REDUÇÃO PELA TENTATIVA BRANCA. FRAÇÃO MÁXIMA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Na culpabilidade, o magistrado
a quo
considerou a alta reprovabilidade pela utilização de simulacro de arma de fogo, o que, conforme entendimento remansoso do STJ, é inviável, e, a
o negativar as circunstâncias do delito, assumiu o réu agiu com dissimulação, fazendo-se passar como passageiro do taxista, o que, no entanto, não reflete
os relatos da denúncia e a prova oral coligida, que apontam outra dinâmica dos fatos, pois o réu apenas se aproveitou de que o taxista havia parado no semáforo vermelho e que a porta do veículo estava aberta para entrar e anunciar o assalto com o simulacro de arma de fogo, entrando em luta corporal com a vítima.

2.
Já quanto aos motivos do crime, consistentes na obtenção de quantia para quitar dívida de droga, de fato são reprováveis, vez que, ainda que a obtenção de lucro seja inerente ao tipo penal de delitos patrimoniais, a destinação a verba, esclarecida pelo réu em seu interrogatório, apresenta alta reprovabilidade, admitindo-se sua utilização para a exasperação da pena-base. Precedentes.

3.
De acordo com entendimento do STJ,
"em julgamento de recurso de apelação interposto exclusivamente pela defesa, não é autorizado ao Tribunal, caso afaste circunstâncias judiciais negativas, adotar fração de incremento da pena superior àquela utilizada pelo Juízo de primeiro grau de jurisdição para cada vetor considerado desfavorável, sob pena de violação ao princípio do non reformatio in pejus indireta, tendo em vista que tal comportamento representaria verdadeiro aumento da pena ex officio. Trata-se do entendimento firmado pela Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça no julgamento dos Embargos de Divergência nos EREsp n. 1.826.799/RS (Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, relator para acórdão Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 8/10/2021), no qual declinou-se que '[é] imperiosa a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, afastar uma circunstância judicial negativa do art. 59 do CP reconhecida no édito condenatório'"
(STJ, HC n. 670.639/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 19/9/2022).

4.
Devidamente compensadas integralmente a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, atenua-se
a pena pela menoridade relativa, alcançando o mínimo legal, sendo inviável a fixação aquém desse patamar, a teor da súmula 231 do STJ, cujos termos vem sendo reafirmados pelo STJ em decisões recentes.

5.
No que diz respeito à fração utilizada para a redução da pena pela tentativa (1/3), embora o réu tenha entrado em luta corporal com a vítima, esta não apresentou nenhuma lesão aparente, não tendo sido subtraído nenhum pertence, porque o criminoso foi logo contido. Nesta senda, em se tratando de tentativa branca, deve ser aplicada a fração máxima redutora. Precedentes.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, para reduzir as penas do acusado para 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão e 03 (três) dias-multa, nos termos do voto da E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por AULO MURILO LAUTERIO DA SILVA contra sentença que, no autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o ora apelante nas iras o art. 157,
caput
, c/c art. 14, II, do CP, a 02 (dois) anos, 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime semiaberto, e ao pagamento de 06 (seis) dias-multa.

A Defesa, em suas razões, restringe a irresignação quanto à dosimetria da pena, postulando pela redução da pena-base ao mínimo legal, e pela atenuação da pena, na segunda fase, na fração de 1/6, em razão da menoridade relativa do acusado.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

É o relatório.

À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por AULO MURILO LAUTERIO DA SILVA contra sentença que, no autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o ora apelante nas iras o art. 157,
caput
, c/c art. 14, II, do CP, a 02 (dois) anos, 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime semiaberto, e ao pagamento de 06 (seis) dias-multa.

A Defesa, em suas razões, restringe a irresignação quanto à dosimetria da pena, postulando pela redução da pena-base ao mínimo legal, e pela atenuação da pena, na segunda fase, na fração de 1/6, em razão da menoridade relativa do acusado.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

Pois bem, em relação à primeira fase dosimétrica, constato que a pena-base foi fixada 01 (um) ano e 06 (seis) meses acima do mínimo legal, em razão da valoração negativa da culpabilidade, dos motivos e das circunstâncias do crime.

Na culpabilidade, o magistrado
a quo
considerou a alta reprovabilidade pela utilização de simulacro de arma de fogo, o que, conforme entendimento remansoso do STJ, é inviável, devendo ser afastada a negativação desta vetorial:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO TENTADO. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. SIMULACRO DE ARMA DE FOGO. ELEMENTO ÍNSITO AO TIPO PENAL.1. De acordo com a jurisprudência desta Corte, a grave ameaça exercida mediante simulação de porte de arma é circunstância que está englobada pela elementar do tipo e não extrapola a reprovabilidade já ínsita ao delito de roubo. Precedentes.2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 687.887/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 13/12/2021.)

Ao negativar as circunstâncias do delito, o sentenciante assumiu que o réu agiu com dissimulação, fazendo-se passar como passageiro do taxista para, dentro do veículo, anunciar a intenção criminosa, aumentando a possibilidade de êxito na empreitada criminosa.

Não obstante, os relatos da denúncia e a prova oral coligida apontam outra dinâmica dos fatos, pois o réu em momento algum teria se passado por passageiro, mas apenas se aproveitou de que o taxista havia parado no semáforo vermelho e que a porta do veículo estava aberta para entrar e anunciar o assalto com o simulacro de arma de fogo, entrando em luta corporal com a vítima.

Assim sendo, não constato a dissimulação utilizada para negativar a referida circunstância judicial, razão pela qual a neutralizo.

Já quanto aos motivos do crime, consistentes na obtenção de quantia para quitar dívida de droga, de fato são reprováveis, vez que, ainda que a obtenção de lucro seja inerente ao tipo penal de delitos patrimoniais, a destinação a verba, esclarecida pelo réu em seu interrogatório, apresenta alta reprovabilidade, admitindo-se sua utilização para a exasperação da pena-base.

Nesse sentido:
TJPR - 5ª Câmara Criminal - 0010491-79.2018.8.16.0013 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR MARCUS VINICIUS DE LACERDA COSTA - J. 07.03.2019; STJ, AgRg no HC n. 558.505/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 25/8/2020, DJe de 3/9/2020
.

De acordo com entendimento do STJ,
"em julgamento de recurso de apelação interposto exclusivamente pela defesa, não é autorizado ao Tribunal, caso afaste circunstâncias judiciais negativas, adotar fração de incremento da pena superior àquela utilizada pelo Juízo de primeiro grau de jurisdição para cada vetor considerado desfavorável, sob pena de violação ao princípio do non reformatio in pejus indireta, tendo em vista que tal comportamento representaria verdadeiro aumento da pena ex officio. Trata-se do entendimento firmado pela Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça no julgamento dos Embargos de Divergência nos EREsp n. 1.826.799/RS (Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, relator para acórdão Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 8/10/2021), no qual declinou-se que '[é] imperiosa a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, afastar uma circunstância judicial negativa do art. 59 do CP reconhecida no édito condenatório'"
(STJ, HC n. 670.639/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 19/9/2022).

Assim sendo, tendo o magistrado
a quo
aumentado a pena em seis meses para cada circunstância judicial negativamente valorada e remanescendo hígida a fundamentação quanto apenas uma delas, redimensiono a pena-base do acusado para 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Devidamente compensadas integralmente a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência.

Atenuo a pena pela menoridade relativa, alcançando o mínimo legal de 04 (quatro) anos de reclusão, sendo inviável a fixação aquém desse patamar, a teor da súmula 231 do STJ, cujos termos vem sendo reafirmados pelo STJ em decisões recentes:
STJ,
AgRg no AgRg no HC n. 758.457/GO, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 14/3/2023
.

No que diz respeito à fração utilizada para a redução da pena pela tentativa (1/3), constato que, embora o réu tenha entrado em luta corporal com a vítima, esta não apresentou nenhuma lesão aparente, não tendo sido subtraído nenhum pertence, porque o criminoso foi logo contido. Nesta senda, em se tratando de tentativa branca, deve ser aplicada a fração máxima redutora. Neste sentido:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. LATROCÍNIO. DOSIMETRIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA ROUBO CIRCUNSTANCIADO. INVIABILIDADE. QUANTUM DE REDUÇÃO PELA TENTATIVA. CRITÉRIO DO ITER CRIMINIS PERCORRIDO. TENTATIVA BRANCA CONFIGURADA. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO. RÉU PRIMÁRIO. PENA ENTRE 4 E 8 ANOS DE RECLUSÃO. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.2. Evidenciado que as instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, entenderam, de forma fundamentada, haver prova da materialidade e da autoria do crime de latrocínio, constatando-se o animus necandi na conduta do paciente, que, depois de a vítima reagir ao roubo, disparou tiros durante a luta corporal, é inviável alterar este enquadramento fático nesta célere via do habeas corpus, por exigir prova pré-constituída.3. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório.4. O Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, a jurisprudência desta Corte reconhece o critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição.5.
Sendo incontroverso nos autos que a hipótese é de tentativa branca, já que, apesar de o paciente ter efetuado disparos de arma de fogo enquanto travava luta corporal com a vítima, nenhum deles a atingiu, sendo certo, portanto, que o bem jurídico (vida), neste caso, embora tenha sofrido ameaça, não foi minimamente lesado pela conduta delituosa, deve ser aplicada a fração de 2/3, que é a máxima prevista no dispositivo de regência, nos termos da jurisprudência dessa Corte Superior. Precedentes.
6. De acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". De igual modo, as Súmulas 718 e 719/STF, prelecionam, respectivamente, que "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" e "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".7. Malgrado a imposição da pena-base no mínimo legal e a primariedade do réu não conduza, necessariamente, à fixação do regime prisional menos severo, tratando-se de réu primário, ao qual foi imposta pena entre 4 e 8 anos de reclusão e cujas circunstâncias judiciais foram favoravelmente valoradas, sem que nada de concreto tenha sido consignado de modo a justificar o recrudescimento do meio prisional, por força do disposto no art. 33, § 2º, alínea "b", e § 3º, do Código Penal, deve a reprimenda ser cumprida, desde logo, em regime semiaberto.8. Writ não conhecido. Habeas corpus concedido, de ofício, a fim de reduzir a reprimenda imposta ao paciente para 6 anos e 8 meses de reclusão, mais o pagamento de 3 dias-multa, e estabelecer o regime prisional semiaberto para o início do desconto da reprimenda.(HC n. 574.589/BA, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/6/2020, DJe de 30/6/2020.)

Portanto, aplicando o art. 14, II, do CP, reduzo a pena em 2/3, para alcançar a pena definitiva de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão. Reduzo proporcionalmente a pena de multa para 03 (três) dias-multa.

Embora a reincidência justifique a manutenção do regime inicial semiaberto, o Juízo de Execução, após ter recebido a guia de execução provisória relativa ao presente processo, unificando-a com as demais penas existentes, recentemente progrediu o regime de cumprimento do acusado para o aberto. Aliás, o tempo durante o qual o réu ficou preso preventivamente por este processo ultrapassa o
quantum
de pena ora estabelecido. Portanto, prejudicada a questão afeta ao regime prisional.

Ante o exposto, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, para reduzir as penas do acusado para 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão e 03 (três) dias-multa.

É como voto.