Tribunal: TJES
Processo: 0027972-45.2017.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Repetição de indébito
Data de julgamento: 2023-06-01

Ementa:
EMENTA: PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – ISSQN – CONSTRUÇÃO CIVIL – BASE DE CÁLCULO – DEDUÇÕES DE MATERIAIS UTILIZADOS – PREVISÃO DA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 – LEGALIDADE – PRECEDENTE DO STF – OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS CUMPRIDAS E QUE ADEMAIS NÃO PODEM ALARGAR A BASE DE CÁLCULO DO REFERIDO IMPOSTO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1.
A controvérsia versada nos presentes autos restou apreciada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, que o fez sob a sistemática da repercussão geral, nos autos do RE nº 603.497, de relatoria da E. Ministra Ellen Gracie, em 18/08/2010. Nesta oportunidade, admitiu a Suprema Corte a dedução, da base de cálculo do ISS, dos gastos com materiais empregados na construção civil.

2
.

No que diz respeito ao alegado descumprimento das obrigações acessórias instituídas pelo Decreto Municipal, analisando os documentos colacionados pela recorrida aos autos, nota-se que as notas fiscais discriminam o valor dos materiais fornecidos, o endereço da entrega dos materiais, estão em nome do prestador, indicam a quantidade, valor e preço, de modo que, como acentuado pelo magistrado de singela instância,
“é possível inferir que os documentos ora em comento atendem integralmente aos requisitos exigidos pela mencionada norma regulamentadora.”

3
.
Ademais,
“muito embora os atos normativos subalternos possam estabelecer obrigações acessórias, não lhes é dado dispor sobre a definição de tributos, pois tal matéria foi reservada à disciplina de lei complementar, conforme previsão contida no art. 146, inc. III, a, de nossa Constituição da República
(...) falece
o Município
(...)
da prerrogativa de, a pretexto de instituir obrigação acessória, alargar a base de cálculo do referido imposto, para nela incluir o valor dos materiais empregados na prestação de serviço, mesmo porque o descumprimento de uma obrigação acessória resulta na imposição de uma penalidade pecuniária (CTN, art. 113) e não na alteração da fisionomia do tributo” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035179007584, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 31/07/2018, Data da Publicação no Diário: 10/08/2018).

4
.
Neste contexto, embora no Decreto Municipal nº 224/2011, existam condições estabelecidas para que seja possível a dedução dos materiais empregados na construção civil, tais regras extrapolam a Lei Complementar nº 116/03 (norma geral do ISS), à qual não confere nenhuma limitação a respeito da dedução dos materiais empregados na construção civil.

5
.
Recurso conhecido e improvido. Remessa necessária prejudicada.

6
.
Fixados honorários recursais.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0027972-45.2017.8.08.0035
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: DUTO ENGENHARIA LTDA
APELADO: MUNICIPIO DE VILA VELHA
RELATOR(A):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

EMENTA: PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – ISSQN – CONSTRUÇÃO CIVIL – BASE DE CÁLCULO – DEDUÇÕES DE MATERIAIS UTILIZADOS – PREVISÃO DA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 – LEGALIDADE – PRECEDENTE DO STF – OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS CUMPRIDAS E QUE ADEMAIS NÃO PODEM ALARGAR A BASE DE CÁLCULO DO REFERIDO IMPOSTO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1.
A controvérsia versada nos presentes autos restou apreciada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, que o fez sob a sistemática da repercussão geral, nos autos do RE nº 603.497, de relatoria da E. Ministra Ellen Gracie, em 18/08/2010. Nesta oportunidade, admitiu a Suprema Corte a dedução, da base de cálculo do ISS, dos gastos com materiais empregados na construção civil.

2
.

No que diz respeito ao alegado descumprimento das obrigações acessórias instituídas pelo Decreto Municipal, analisando os documentos colacionados pela recorrida aos autos, nota-se que as notas fiscais discriminam o valor dos materiais fornecidos, o endereço da entrega dos materiais, estão em nome do prestador, indicam a quantidade, valor e preço, de modo que, como acentuado pelo magistrado de singela instância,
“é possível inferir que os documentos ora em comento atendem integralmente aos requisitos exigidos pela mencionada norma regulamentadora.”

3
.
Ademais,
“muito embora os atos normativos subalternos possam estabelecer obrigações acessórias, não lhes é dado dispor sobre a definição de tributos, pois tal matéria foi reservada à disciplina de lei complementar, conforme previsão contida no art. 146, inc. III, a, de nossa Constituição da República
(...) falece
o Município
(...)
da prerrogativa de, a pretexto de instituir obrigação acessória, alargar a base de cálculo do referido imposto, para nela incluir o valor dos materiais empregados na prestação de serviço, mesmo porque o descumprimento de uma obrigação acessória resulta na imposição de uma penalidade pecuniária (CTN, art. 113) e não na alteração da fisionomia do tributo” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035179007584, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 31/07/2018, Data da Publicação no Diário: 10/08/2018).

4
.
Neste contexto, embora no Decreto Municipal nº 224/2011, existam condições estabelecidas para que seja possível a dedução dos materiais empregados na construção civil, tais regras extrapolam a Lei Complementar nº 116/03 (norma geral do ISS), à qual não confere nenhuma limitação a respeito da dedução dos materiais empregados na construção civil.

5
.
Recurso conhecido e improvido. Remessa necessária prejudicada.

6
.
Fixados honorários recursais.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDA a Colenda Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, À UNANIMIDADE, REJEITAR a preliminar arguida, e no mérito, CONHECER do recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO, bem como JULGAR PREJUDICADA a remessa necessária, nos termos do voto do eminente relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Consoante relatado, cuidam os autos de remessa
ex officio
e apelação cível, interposta pelo
MUNICÍPIO DE VILA VELHA
,
em face da sentença de fls. 145/146, integrada pela decisão de fls. 149/152, proferida pelo magistrado da 2ª Vara da Fazenda Pública Municipal de Vila Velha/ES – Comarca da Capital que, nos autos da ação de repetição de indébito, proposta por
DUTO ENGENHARIA LTDA
,
julgou procedente o pedido autoral.

Em suas razões recursais apresentadas às fls. 164/166, o apelante,
MUNICÍPIO DE VILA VELHA
sustenta, em suma que:
(I)

“a apelada deixou de apontar em suas notas fiscais (na qualidade de pres
tad
or
a
de serviço) todos os dados referentes às notas fiscais de compra dos materiais que foram empregados nas obras realizadas. Dessa forma, não observou
a
s obrigações acessóri
a
s previstas no caput do artigo 10 e incisos 1 e II do Decreto 224/2011”
;
(II)
“a r. sentença não tratou dos critérios que devem ser utilizados para a aferição do efetiva incorporação dos materiais às obras. Isto é, o critério supletivo a ser utilizado pela Fiscalização de Rendas Munic
i
pa
l
para a verificação da supost
a
incorporação dos materiais à obra”;
(
III
)
“o fato de o magistrado sen
t
enciante considerar que o Decreto Municipal não deve ser aplicado, NÃO autoriza presumir que todos os valores informados como materiais em obras de construção foram efetivamente incorporados à obra”;
(
I
V)
“
não é possível descontar da base de cálculo do ISSQN o valor correspondente aos materiais utilizados, tendo em vista que a apelada não fez a devida prova de quais tenham sido utilizados 1adquiridos ou produzidos e empregados na execução da obra.”;
(V)
“Por derradeiro, ausente o direito à aludida dedução, não merece prosperar a alegação da apelado de que houve pagamento de tributo de forma indevido, não se enquadrando nas hipóteses de cabimento de restituição elencadas no art. 165, 1, do CTN.”

Historicamente, a apelada
DUTO ENGENHARIA LTDA
propôs ação de repetição de indébito, em face do recorrente
MUNICÍPIO DE VILA VELHA
narrando que nos anos de 2015 e 2016, prestou serviços de construção civil ao município réu, executando as obras dentro de seu território e, portanto, recolhendo aos cofres da citada municipalidade o ISS decorrente de tal prestação.

Porém, durante todo o período citado, a autora recolheu tal tributo utilizando como base de cálculo o valor integral constante da nota fiscal, tendo deixado de deduzir da base de cálculo do ISS a ser recolhido ao município réu o montante concernente aos materiais utilizados nas obras.

Em sendo assim, requereu a procedência dos
“pedidos para determinar à municipalidade requerida que restitua à autora o montante de R$ 163.069,99 (cento e sessenta e três mil, sessenta e nove reais, e noventa e nove centavos), por esta recolhido a maior a título de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS, devidamente acrescido de juros de mora e atualização monetária a contar da data dos recolhimentos.

Em contestação, o apelante sustenta que a autora deixou de cumprir as obrigações acessórias contidas previstas no Decreto Municipal n° 224/2011 para a efetiva dedução de valores da base de cálculo, tais como, informar:
“(i) o nome da empresa que forneceu o material empregado pelo Requerente; (ii) o número das referidas notas fiscais; (iii) o valor dos materiais fornecidos aplicados na obra e os gastos com subempreiteiros da obra já tributados pelo ISSQN, conforme determina o caput do artigo 1º e artigo 3º, §4º do Decreto 224/2011; (iv) inclusão do endereço de entrega do material em todas as notas fiscais; (v) todos os materiais devem ser dedutíveis, ou sela, não podem constar do rol do Art. 1º, §1º, II, Decreto n°. 22412011; (vi) a primeira via das notas fiscais das aquisições dos materiais deverá estar em nome dos prestados e conter as quantidades, os preços e o local da entrega ou identificação”.

Com efeito, cinge-se a controvérsia recursal ao cabimento ou não da dedução do valor total do material empregado na construção civil, na base de cálculo do ISSQN, na prestação de serviços de obras de construção civil realizadas no Município da Vila Velha.

Consoante assente, a prestação do serviço de concretagem, encontra-se sujeitas à incidência do ISSQN, segundo o entendimento sedimentado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, através da Súmula nº 167:
“O fornecimento de concreto, por empreitada civil, preparado no trajeto até a obra em betoneiras acopladas a caminhões, é prestação de serviço, sujeitando-se apenas à incidência de ISS”
.

Nesse sentido, cumpre observar que a Lei Complementar nº 116/2003, que dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, em seu artigo 7º, § 2º, permite a dedução na base de cálculo dos materiais fornecidos pelo prestador de serviços, de maneira expressa:

A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.(...)

§ 2º -
não se incluem na base de cálculo
do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza:

I -
o valor dos materiais fornecidos pelo prestador de serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05
da lista de serviços anexa a esta lei complementar.

Os referidos itens 7.02 e 7.05 referem-se às atividades pertinentes à construção civil, como se segue:

7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação,

concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).”

7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

A Constituição Federal, por seu turno, no artigo 146, atribui expressamente à Lei Complementar o estabelecimento de normas gerais em matéria de legislação tributária, nelas incluindo a definição de tributos e de suas espécies, bem como, dos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes.

Deveras,
as normas da citada Lei Complementar, devem prevalecer sobre as normas municipais no que dispõem sobre a base de cálculo do ISSQN na prestação de serviços
em
obras de construção civil, ou seja, dela serão deduzidos os materiais fornecidos pelo prestador do serviço.

Deste modo, tem-se que a base de cálculo do ISS é somente o preço do serviço efetivamente prestado, nela não incidindo coisas outras que não o valor desse serviço quando a prestação se referir às atividades previstas nos itens 7.02 e 7.05 da lista anexa à citada lei complementar.

Nesse sentido, preleciona o Sérgio Pinto Martins
1
:

A regra estabelecida de dedução da base de cálculo na execução de obras hidraúlicas ou de construção civil dos materiais fornecidos é norma de não incidência, tendo por objetivo evitar a bitributação de certas circunstâncias em que já houve a incidência e o pagamento do ISS.
Não se pode dizer que se trata de isenção, que importaria em dispensa do pagamento, com a existência da obrigação tributária, que nasceu com o fato gerador, mas haveria a exclusão do crédito tributário.
Na não-incidência não chega a ocorrer o fato gerador, pois a lei complementar pode dizer, ainda que por dedução a contrario 'sensu', quais são os serviços que não são tributáveis. Se se tratasse de isenção, estaria revogado o § 2ºdo art. 7º da LC nº116/03, pois se atritaria com o inc. III do art. 151 da CF, que veda à União instituir isenções sobre impostos dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Assim, a regra prevista no § 2º do art. 7º da LC nº 116/03 foi recebida pela Constituição de 1988, por serem normas de não-incidência tributária.
Não pode a legislação municipal alterar ou revogar a disposição do
CTN
, sob o argumento de que se trata de isenção, incompatível com o atual sistema constitucional, pois a matéria é de base de cálculo, que está adstrita à lei complementar, nos termos da alínea
a
do inciso
III
, do art.
146
da
Constituição
.
Não se está tributando ou instituindo tratamento desigual entre contribuintes, de modo a se observar o inc. II do art. 150 da Constituição, pois a lei estabelece que o
preço do serviço, na construção civil, deve excluir o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços, que logicamente não fazem parte do serviço
.

Saliente-se que
a controv
érsia
versada nos presentes autos restou
apreciada pelo E
xcelso
Supremo Tribunal Federal, que o fez sob a sistemática da
repercussão geral, nos autos do RE nº 603.497,
de relatoria da E. Ministra Ellen Gracie, em 18/08/2010. Nesta oportunidade, admitiu a Suprema Corte a
dedução, da base de cálculo do ISS, dos gastos com materiais empregados na construção civil,

in verbis
:

EMENTA: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. DEFINIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DOS GASTOS COM MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, b, DO DECRETO-LEI 406/1968 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. RATIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA FIRMADA POR ESTA CORTE. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. A hipótese dos autos versa sobre a constitucionalidade da incidência do ISS sobre materiais empregados na construção civil. O acórdão assim decidiu: "TRIBUTÁRIO – ISS – CONSTRUÇÃO CIVIL – BASE DE CÁLCULO – MATERIAL EMPREGADO – DEDUÇÃO – IMPOSSIBILIDADE. A jurisprudência desta Corte pacificou o entendimento de que a base de cálculo do ISS é o preço total do serviço, de maneira que, na hipótese de construção civil, não pode haver a subtração do material empregado para efeito de definição da base de cálculo. Precedentes de Corte. Agravo regimental improvido." 2.
Este Tribunal, no julgamento do RE 603.497, de minha relatoria, reconheceu a existência da repercussão geral da matéria para que os efeitos do art. 543-B do CPC possam ser aplicados aplicados. Esta Corte firmou o entendimento no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil
. Cito os seguintes julgados: RE 262.598, red. para o acórdão Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 27.09.2007; RE 362.666-AgR, rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 27.03.2008; RE 239.360-AgR, rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, DJe 31.07.2008; RE 438.166-AgR, rel. Min. Carlos Britto, 1ª Turma, DJ 28.04.2006; AI 619.095-AgR, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 17.08.2007; RE 214.414-AgR, rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 29.11.2002; AI 675.163, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 06.09.2007; RE 575.684, rel. Min. Cezar Peluso, DJe 15.09.2009; AI 720.338, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 25.02.2009; RE 602.618, rel. Min. Celso de Mello, DJe 15.09.2009. O acórdão recorrido divergiu desse entendimento. 3. Ante o exposto, com fundamento no art. 557, § 1º-A, do CPC, dou provimento ao recurso extraordinário. Restabeleço os ônus fixados na sentença. Julgo prejudicado o pedido de ingresso como amicus curiae formulado pela Confederação Nacional dos Municípios – CNM (Petição STF 42.520/2010 – fls. 524-541), bem como o recurso interposto pela Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais Brasileiras – ABRASF (fls. 505-521), em face da presente decisão. (
STF,
RE 603.497/MG
, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJe-172 de 16.09.2010)

Na esteira deste entendimento encontra-se a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça:

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA MANDADO DE SEGURANÇA MUNICÍPIO DE ARACRUZ TRIBUTÁRIO CONCRETAGEM ISS BASE DE CÁLCULO DEDUÇÃO DO CUSTO DOS MATERIAIS FORNECIDOS CUSTAS PROCESSUAIS REEMBOLSO DAS CUSTAS ADIANTADAS PELA IMPETRANTE SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1.
“Após o julgamento do RE nº 603.497, MG, a jurisprudência do Tribunal passou a seguir o entendimento do Supremo Tribunal Federal quanto à legalidade da dedução do custo dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do imposto sobre serviços, incluído o serviço de concretagem.”
(AgRg no AREsp 409.812/ES, Rel. Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, DJe 11/04/2014). 2. Em se tratando de remessa necessária, aliado ao fato de se tratar de questão de ordem pública, faz jus a parte autora ao reembolso das custas processuais adiantadas, considerando que o ente público foi sucumbente na demanda. 3. Sentença parcialmente reformada em remessa necessária. (TJES, Classe: Remessa Necessária, 006140027803, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/06/2018, Data da Publicação no Diário: 29/06/2018)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO DO ISS. MATERIAIS UTILIZADOS NA CONSTRUÇÃO. DEDUÇÃO. POSSIBILIDADE. EMENDA OU SUBSTITUIÇÃO DA CDA. DESNECESSIDADE. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Esta Corte, seguindo orientação do STF e do STJ, vem reiteradamente decidindo que é legal deduzir da base de cálculo do ISS o valor referente aos materiais utilizados na construção civil, incluído o serviço de concretagem, entendeu que, após verificada a nulidade do ato constitutivo do crédito tributário, em razão do valor executado englobar valores relativos a materiais utilizados na construção civil, permanece válida a exigibilidade parcial do valor inscrito em dívida ativa. Precedentes.
2. Como definido pelo STJ, não há, neste caso, necessidade de emenda ou substituição da CDA, cuja liquidez permanece incólume, na medida em que a sentença proferida no âmbito dos embargos à execução, que reconhece o excesso, é título executivo passível, por si só, de ser liquidado para fins de prosseguimento da execução fiscal. 3. Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Apelação, 048130307100, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON – Relator Substituto: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/08/2017, Data da Publicação no Diário: 08/08/2017)

Por conseguinte, levando-se em consideração que no presente caso a apelada tem por objeto a realização de prestação de serviços para obras de construção civil, a base de cálculo do ISSQN, deve ser o preço dos serviços ajustados, dele deduzido o valor dos materiais fornecidos, isto porque a inclusão, na base de cálculo do ISS, dos valores dos materiais empregados na prestação do serviço, desnaturaria o tributo, ao acarretar uma elevação de sua alíquota, burlando, diretrizes constitucionais.

No que diz respeito ao alegado descumprimento das obrigações acessórias instituídas pelo Decreto Municipal, analisando os documentos colacionados pela recorrida aos autos, nota-se que as notas fiscais discriminam o valor dos materiais fornecidos, o endereço da entrega dos materiais, estão em nome do prestador, indicam a quantidade, valor e preço, de modo que, como acentuado pelo magistrado de singela instância,
“
é possível inferir que os documentos ora em comento atendem integralmente aos requisitos exigidos pela mencionada norma regulamentadora.”

Ademais,
“muito embora os atos normativos subalternos possam estabelecer obrigações acessórias, não lhes é dado dispor sobre a definição de tributos, pois tal matéria foi reservada à disciplina de lei complementar, conforme previsão contida no art. 146, inc. III, a, de nossa Constituição da República
(...) falece
o Município
(...)
da prerrogativa de, a pretexto de instituir obrigação acessória, alargar a base de cálculo do referido imposto, para nela incluir o valor dos materiais empregados na prestação de serviço, mesmo porque o descumprimento de uma obrigação acessória resulta na imposição de uma penalidade pecuniária (CTN, art. 113) e não na alteração da fisionomia do tributo” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035179007584, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 31/07/2018, Data da Publicação no Diário: 10/08/2018).

Neste contexto, embora no Decreto Municipal nº 224/2011, existam condições estabelecidas para que seja possível a dedução dos materiais empregados na construção civil, tais regras extrapolam a Lei Complementar nº116/03 (norma geral do ISS), à qual não confere nenhuma limitação a respeito da dedução dos materiais empregados na construção civil.

Na esteira desse entendimento encontra-se a jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça, que compreende que as leis municipais não podem limitar o percentual de dedução dos materiais empregados na construção civil, já que a norma geral (LC 116/03) não o faz:

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. DEDUÇÃO DE MATERIAIS ADQUIRIDOS NA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN SOBRE SERVIÇOS DE CONCRETAGEM EM QUE FOREM UTILIZADOS. DECRETO MUNICIPAL 224/2011. INAPLICABILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. 1) Em sede de reexame necessário, em relação ao direito das empresas de construção civil de verem deduzidos da base cálculo do ISS os valores dos materiais utilizados no serviço de concretagem, sobre o que não se insurge o recorrente, a sentença merece ser mantida, pois a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que o art. 9º do Decreto-Lei 406/68 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, pelo que é possível a dedução da base de cálculo do ISS dos valores dos materiais utilizados em construção civil e das subempreitadas (STJ, REsp 1033343/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018).
2) No que toca à controvérsia recursal, relativa à necessidade de cumprimento de obrigação acessória relativa à apresentação de notas fiscais discriminando os dados relativos às notas referentes à aquisição dos materiais utilizados no serviço, conforme Decreto 224/2011, o sentenciante adotou a fundamentação utilizada por esta Corte no julgamento do AI 035179007584, interposto contra a decisão liminar proferida nestes autos, segundo a qual muito embora os atos normativos subalternos possam estabelecer obrigações acessórias, não lhes é dado dispor sobre a definição de tributos, pois tal matéria foi reservada à disciplina de lei complementar, conforme previsão contida no art. 146, inc. III, a, de nossa Constituição da República , de forma que falece o Município agravante da prerrogativa de, a pretexto de instituir obrigação acessória, alargar a base de cálculo do referido imposto, para nela incluir o valor dos materiais empregados na prestação de serviço, mesmo porque o descumprimento de uma obrigação acessória resulta na imposição de uma penalidade pecuniária (CTN, art. 113) e não na alteração da fisionomia do tributo
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035179007584, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 31/07/2018, Data da Publicação no Diário: 10/08/2018). 3) Ademais, verifica-se que a apelada apresentou as notas fiscais de aquisição dos materiais empregados na construção civil assim como a comprovação dos serviços de concretagem, não havendo, portanto, óbice à operacionalização da dedução conforme determinado pelo juízo a quo , sendo certo que o controle sobre a dedução pode ser realizado pelo município independentemente da especificação dos materiais na nota fiscal relativa aos serviços prestados, na medida em que há apresentação das notas referentes à aquisição dos materiais como pressuposto para a dedução, as quais obviamente não poderão ser utilizadas novamente para dedução em outra obra, o que é perfeitamente aferível pelo ente público. 4) Sentença mantida. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 035170238311, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator Substituto : VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 15/12/2020, Data da Publicação no Diário: 23/02/2021)

EMENTA AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ISS (ISSQN). DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. DECISÃO MONOCRÁTICA EM HARMONIA COM ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O e. STF, quando do julgamento do RE 603497 RG (com repercussão geral reconhecida), concluiu, conforme asseverou o c. STJ, pela legalidade da dedução do custo dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do imposto sobre serviços, incluído o serviço de concretagem (c. STJ, EDcl no AgRg no REsp 1557058/SP).
2. Entendimento do e. TJES que não admite que leis e decretos municipais limitem as normas gerais sobre o ISS, restringindo a dedução da base de cálculo do imposto dos materiais empregados na construção civil onde as leis gerais não restringiram. Precedentes do e. TJES.
3. Provas dos autos que a contribuinte discriminou, nas notas fiscais objeto de autuação fiscal, os materiais empregados na construção civil. 4. Argumentos suscitados no recurso incapazes de afastar a incidência do precedente repetitivo do e. STF ao caso concreto. 5. Decisão monocrática mantida. 6. Recurso conhecido e desprovido. (TJES 0030769-62.2015.8.08.0035 - 4.ª Câmara Cível - j. 14/12/2020 - julgado por Arthur José Neiva de Almeida - DJe 12/1/2021 - Área do Direito: Tributário.)

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso de apelação e, no mérito,
NEGO-LHE
PROVIMENTO
, para manter incólume a sentença. Ademais, julgo
PREJUDICADO
o reexame necessário, haja vista que o recurso de apelação exauriu as matérias a serem apreciadas.

Em razão do improvimento do recurso do apelante, majoro a sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, passando de 10% (dez por cento), arbitrado na sentença, para 15% (quinze por cento) sobre o proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos e de 8% (oito por cento) para 10% (dez) por cento, na faixa subsequente.

É como voto.

1
MARTINS, Sérgio Pinto.
Manual do Imposto sobre Serviços
. 6 ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 96/97

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR