Tribunal: TJES
Processo: 0006980-33.2016.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Rescisão do contrato e devolução do dinheiro; Assistência Judiciária Gratuita
Data de julgamento: 2023-11-08

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE R
ESCISÃO CONTRATUAL – RETENÇÃO DO VALOR PAGO PELO CONSUMIDOR – DESISTÊNCIA POR PARTE DO PROMITENTE COMPRADOR –
PERCENTUAL DE RETENÇÃO
MANTIDO
–
PREJUÍZO
NÃO
DEMONSTRADO
–
CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS CORRETAMENTE FIXADOS
–
RECURSO CONHECIDO
E
DES
PROVIDO
.

1.
O C. STJ
“
tem considerado razoável, em resolução de contrato de compra e venda de imóvel por culpa do comprador, que o percentual de retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas, seja arbitrado entre 10% e 25%, conforme as circunstâncias de cada caso, avaliando-se os prejuízos suportados"
(STJ, AgInt no AREsp n. 725.986/RJ, Relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, Julgado em 20/6/2017, DJe 29/6/2017).

2.
Não vejo razão para alterar o percentual estipulado pelo D. Juízo a
quo o
(10%)
,
posto que fixado em observância as particularidades do caso em comento, notadamente o tempo de duração do contrato e o montante já pago pelo ora apelado. O percentual de 10% mostra-se suficiente para cobrir todas as despesas suportadas com a venda do imóvel, como publicidade, corretagem, administração entre outras sem que seja considerado excessivo. Ademais, as apelantes não demonstraram nenhum custo excepcional a justificar a pretendida majoração do percentual.

3.
O valor a ser restituído ao comprador deverá ser corrigido monetariamente pelo INPC desde o desembolso até o trânsito em julgado, a partir de quando deverá incidir exclusivamente a SELIC a título de juros de mora, que já engloba a correção monetária.

4
.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006980-33.2016.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EMPREENDIMENTO ITAPARICA EXCLUSIVE LTDA e outros

APELADO: ANDRE DOS SANTOS DA SILVA e outros

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE R
ESCISÃO CONTRATUAL – RETENÇÃO DO VALOR PAGO PELO CONSUMIDOR – DESISTÊNCIA POR PARTE DO PROMITENTE COMPRADOR –
PERCENTUAL DE RETENÇÃO
MANTIDO
–
PREJUÍZO
NÃO
DEMONSTRADO
–
CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS CORRETAMENTE FIXADOS
–
RECURSO CONHECIDO
E
DES
PROVIDO
.

1.
O C. STJ
“
tem considerado razoável, em resolução de contrato de compra e venda de imóvel por culpa do comprador, que o percentual de retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas, seja arbitrado entre 10% e 25%, conforme as circunstâncias de cada caso, avaliando-se os prejuízos suportados"
(STJ, AgInt no AREsp n. 725.986/RJ, Relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, Julgado em 20/6/2017, DJe 29/6/2017).

2.
Não vejo razão para alterar o percentual estipulado pelo D. Juízo a
quo o
(10%)
,
posto que fixado em observância as particularidades do caso em comento, notadamente o tempo de duração do contrato e o montante já pago pelo ora apelado. O percentual de 10% mostra-se suficiente para cobrir todas as despesas suportadas com a venda do imóvel, como publicidade, corretagem, administração entre outras sem que seja considerado excessivo. Ademais, as apelantes não demonstraram nenhum custo excepcional a justificar a pretendida majoração do percentual.

3.
O valor a ser restituído ao comprador deverá ser corrigido monetariamente pelo INPC desde o desembolso até o trânsito em julgado, a partir de quando deverá incidir exclusivamente a SELIC a título de juros de mora, que já engloba a correção monetária.

4
.
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0006980
-
33
.201
6
.8.08.00
24
.

APELANTE
S
:
EMPREENDIMENTO ITAPARICA EXCLUSIVE LTDA.
e
PROENG CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA.

A
PELAD
O
S
:
ANDRÉ DOS SANTOS DA SILVA
e DANIELA DEL CASSIA AUGUSTO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
EMPREENDIMENTO ITAPARICA EXCLUSIVE LTDA.
e
PROENG CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA.
em face da r. sentença de fls. 218/231 proferida pelo d. Juízo da 11ª Vara Cível de Vitória que, nos autos da
“
ação de rescisão de contrato c/c devolução de parcelas pagas e danos morais
”
proposta por
ANDRÉ DOS SANTOS DA SILVA
e DANIELA DEL CASSIA AUGUSTO
, julgou parcialmente procedente os pedidos elencados na inicial para declarar rescindido o contrato firmado entre as partes e, consequentemente, condenar as requeridas à restituição o do valor de R$ 32.146,46 (trinta e dois mil cento e quarenta e seis reais e quarenta e seis centavos), já com a dedução de 10% (dez cento) de retenção.

Em suas razões de fls. 247/273, sustentam as apelantes, em síntese, que: (i) o percentual de retenção deve ser majorado para 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelos promitentes compradores; (ii) o termo inicial para correção monetária deve ser fixado da data do ajuizamento da ação e não de cada desembolso.

Os apelados apresentaram contrarrazões (fls. 281/285) pugnando, em síntese, pelo desprovimento do recurso.

É o breve relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Retifique-se a autuação para constar como apelantes
EMPREENDIMENTO ITAPARICA EXCLUSIVE LTDA.
e
PROENG CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA.

e como apelados
ANDRÉ DOS SANTOS DA SILVA
e DANIELA DEL CASSIA AUGUSTO
.

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0006980
-
33
.201
6
.8.08.00
24
.

APELANTE
S
:
EMPREENDIMENTO ITAPARICA EXCLUSIVE LTDA.
e
PROENG CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA.

A
PELAD
O
S
:
ANDRÉ DOS SANTOS DA SILVA
e DANIELA DEL CASSIA AUGUSTO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
EMPREENDIMENTO ITAPARICA EXCLUSIVE LTDA.
e
PROENG CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA.
em face da r. sentença de fls. 218/231 proferida pelo d. Juízo da 11ª Vara Cível de Vitória que, nos autos da
“
ação de rescisão de contrato c/c devolução de parcelas pagas e danos morais
”
proposta por
ANDRÉ DOS SANTOS DA SILVA
e DANIELA DEL CASSIA AUGUSTO
, julgou parcialmente procedente os pedidos elencados na inicial para declarar rescindido o contrato firmado entre as partes e, consequentemente, condenar as requeridas à restituição o do valor de R$ 32.146,46 (trinta e dois mil cento e quarenta e seis reais e quarenta e seis centavos), já com a dedução de 10% (dez cento) de retenção.

Em suas razões de fls. 247/273, sustentam as apelantes, em síntese, que: (i) o percentual de retenção deve ser majorado para 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelos promitentes compradores; (ii) o termo inicial para correção monetária deve ser fixado da data do ajuizamento da ação e não do desembolso.

Os apelados apresentaram contrarrazões (fls. 281/285) pugnando, em síntese, pelo desprovimento do recurso.

Pois bem. Sobre a possibilidade de retenção por parte da construtora/incorporadora do valor já pago pelo consumidor, faz-se de suma importância contemplar o entendimento fixado pelo C. Superior Tribunal de Justiça através da Súmula 543 que, por sua vez, ratificou o posicionamento da Corte no sentido de assegurar a impossibilidade de retenção integral dos valores já pagos pelo promitente comprador, mesmo que tenha sido este quem deu causa ao desfazimento do negócio jurídico:

Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor,
deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador
– integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou
parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento
.” (Súmula 543, Segunda Seção, julgado em 26/08/2015, DJe 31/08/2015). - grifei.

Inobstante, no que se refere à porcentagem do valor parcialmente retido, o entendimento predominante da Corte Superior é de que
“tem considerado razoável, em resolução de contrato de compra e venda de imóvel por culpa do comprador, que o percentual de retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas, seja arbitrado entre 10% e 25%, conforme as circunstâncias de cada caso, avaliando-se os prejuízos suportados”
(STJ, AgInt no AREsp n. 725.986/RJ, Relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 20/6/2017, DJe 29/6/2017).

Nesse ponto, destaco que
“
Embora não se desconheça o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que a construtora busca emplacar, qual seja, de que nos contratos firmados antes da Lei nº 13.786/2018, em que houver desistência imotivada do comprador, deve prevalecer o percentual de 25% de retenção, como uma espécie de padrão-base de cláusula penal (STJ, Segunda Seção, REsp nº 1.723.519/SP, relª. Minª Maria Isabel Gallotti, julgado em 28/09/2019, DJe 02/10/2019), há de se observar que tal posicionamento ressalva, em todos os precedentes analisados, o fato de o acórdão recorrido não ter feito menção a qualquer circunstância específica que justifique a redução desse parâmetro”
.(TJES; AC 0011570-83.2013.8.08.0048; Quarta Câmara Cível; Relª Desig. Desª Eliana Junqueira Munhos Ferreira; Julg. 01/08/2022; DJES 31/08/2022).

Por sinal, na hipótese dos autos, não vejo razão para alterar o percentual estipulado pelo D. Juízo a
quo o
(10%)
,
posto que fixado em observância as particularidades do caso em comento, notadamente o tempo de duração do contrato e o montante já pago pelos ora apelados.

Ora, percentual de 10% mostra-se suficiente para cobrir todas as despesas suportadas com a venda do imóvel, como publicidade, corretagem, administração entre outras sem que seja considerado excessivo.

Ademais, a apelante não demonstrou nenhum custo excepcional a justificar a pretendida majoração do percentual.

Destaco que é nesse sentido o entendimento deste e. Tribunal de Justiça:

[...]
É considerado razoável, em resolução de contrato de compra e venda de imóvel por culpa do comprador, que o percentual de retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas, seja arbitrado entre 10% e 25%, conforme as circunstâncias de cada caso, avaliando-se os prejuízos supo
rtados
. (TJES; AC 0011333-89.2015.8.08.0012; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Annibal de Rezende Lima; Julg. 19/07/2022; DJES 28/07/2022)

[...] A Segunda Seção do STJ, ao julgar o RESP 1.300.418/SC sob a sistemática dos recursos repetitivos, firmou entendimento de que na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por iniciativa ou culpa do comprador, as parcelas pagas devem ser devolvidas parcialmente. 2 – A retenção entre 10% e 25% do valor pago é válida, segundo firme orientação do Superior Tribunal de Justiça, mas a definição do percentual é casuística, levando-se em consideração os prejuízos comprovadamente suportados, de modo que a fixação de percentual acima do mínimo demandaria hígida comprovação dos gastos que as requeridas porventura tenham suportado com o desfazimento do negócio, por não ser possível presumi-los.
3 - Embora a resolução contratual tenha ocorrido por culpa exclusiva dos promitente-compradores a estipulação de 10% encontra amparo na jurisprudência pátria, especialmente se observarmos as peculiaridades do caso concreto
[...]. (TJES; AC 0032964-15.2018.8.08.0035; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Manoel Alves Rabelo; Julg. 29/08/2022; DJES 06/09/2022)

(...)
5. A jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) consolidou-se no sentido da razoabilidade de retenção dos pagamentos realizados até a rescisão operada entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento), conforme as circunstâncias do caso concreto
(AgInt no AREsp 1858098/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/12/2021, DJe 14/12/2021). 6. Sentença mantida. Recurso desprovido”. (TJES, Quarta Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 0003914-41.2014.8.08.0048, rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, julgado em 28/03/2022, publ. DJe de 20/04/2022)

Nesse ponto, ressalto que já me posicionei
1
, consoante ao entendimento fixado pela Corte Superior, que deve ser fixado o percentual de retenção em 10% (dez por cento) dos valores adimplidos pelo promitente comprador.

Também não há que se falar na alteração da r. sentença em relação a forma de devolução do valor que foi pago pelos apelados (correção monetária e juros moratórios). Isso porque está em consonância com o entendimento por mim manifestado em caso análogo, veja-se:

EMENTA: RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL, SENDO UM PRINCIPAL E UM ADESIVO – PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO À DIALETICIDADE RECURSAL – RESCISÃO CONTRATUAL – PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – CULPA DOS PROMITENTES COMPRADORES – RESTITUIÇÃO PARCIAL DAS PARCELAS PAGAS – PERCENTUAL – CORREÇÃO MONETÁRIA – JUROS DE MORA – TERMOS INICIAIS E ÍNDICES – RECURSO PRINCIPAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – RECURSO ADESIVO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A repetição dos argumentos elencados em ato processual anterior não implica, de forma isolada, ofensa ao princípio da dialeticidade, desde que as razões da apelação viabilizem a compreensão do porquê do pedido de reforma. Precedente do c. STJ; 2. Antes de restar vencida a terceira parcela, a segunda – a ser paga com recursos próprios e não mediante a tomada de financiamento – já estava inadimplida. Sendo assim, restou verificado que quem deu causa à rescisão contratual foram os promitentes compradores; 3. Não restou demonstrada a culpa da promitente vendedora no que diz respeito à tomada do financiamento junto à instituição bancária; 4. “Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento” (Súmula 543 do c. STJ); 5. No que se refere à porcentagem do valor a ser parcialmente retido, o c. STJ “tem considerado razoável, em resolução de contrato de compra e venda de imóvel por culpa do comprador, que o percentual de retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas, seja arbitrado entre 10% e 25%, conforme as circunstâncias de cada caso, avaliando-se os prejuízos suportados” (STJ, AgInt no AREsp n. 725.986/RJ, Rel. Min. MARCO BUZZI, j. 20/06/2017, DJe 29/06/2017); 6. Esse e. Tribunal de Justiça tem jurisprudência no sentido de que “a fixação de percentual acima do mínimo demandaria hígida comprovação dos gastos que as requeridas porventura tenham suportado com o desfazimento do negócio, por não ser possível presumi-los” (TJES, Apelação Cível n. 035180289486, Rel. Des. MANOEL ALVES RABELO, QUARTA CÂMARA CÍVEL, j. 29/08/2022, p. 06/09/2022);
7. O valor a ser restituído ao comprador deverá ser corrigido monetariamente pelo INPC desde o desembolso até o trânsito em julgado, a partir de quando deverá incidir exclusivamente a SELIC a título de juros de mora, que já engloba a correção monetária. Precedentes do c. STJ e deste e. TJES
; 8. Recurso principal conhecido e parcialmente provido. Recurso adesivo conhecido e parcialmente provido. Fixação, de ofício, dos índices de juros e correção monetária. (TJES, Apelação Cível nº. 0013825-81.2016.8.08.0024, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Des. Relator JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Data: 20/10/2022)

Pelo exposto, diante dessas ponderações,
CONHEÇO
e
NEGO

PROVIMENTO
ao recurso interposto, nos termos retro.

Majoro em 2% (dois por cento) o valor dos honorários advocatícios devidos pelos apelantes.

É como voto.

1
TJES, Classe: Apelação Cível, 0011363-50.2017.8.08.0014, Relator: Júlio Cesar Costa De Oliveira, Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível, Data De Julgamento: 22/03/2022, Data Da Publicação No Diário: 05/05/2022

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete da Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 07.11.2023:

Acompanho o voto do Eminente Desembargador Relator.

É como voto.