Tribunal: TJES
Processo: 0000689-61.2020.8.08.0061
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2023-10-19

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. ILEGITIMIDADE ATIVA RECONHECIDA. PRECEDENTES STJ. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O Superior Tribubal de Justiça firmou o entendimento de que os contribuintes de fato, a despeito de suportarem a exação sob a forma de substituição tributária, não detêm legitimidade para ajuizar ações que visem discutir a exigência fiscal de recolhimento de tributos incidentes sobre o faturamento, como é o caso do PIS e da Cofins. 2. A apelante não é sujeito passivo da relação jurídico-tributária, considerando que a condição de contribuinte é ocupada pelas concessionárias/distribuidoras de energia elétrica, que auferem a receita tributável e recolhem as contribuições. 3. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000689-61.2020.8.08.0061

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ALMIROANA MARMORES E GRANITOS EIRELI - EPP

APELADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. ILEGITIMIDADE ATIVA RECONHECIDA. PRECEDENTES STJ. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O Superior Tribubal de Justiça firmou o entendimento de que os contribuintes de fato, a despeito de suportarem a exação sob a forma de substituição tributária, não detêm legitimidade para ajuizar ações que visem discutir a exigência fiscal de recolhimento de tributos incidentes sobre o faturamento, como é o caso do PIS e da Cofins. 2. A apelante não é sujeito passivo da relação jurídico-tributária, considerando que a condição de contribuinte é ocupada pelas concessionárias/distribuidoras de energia elétrica, que auferem a receita tributável e recolhem as contribuições. 3. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto por
ALMIROANA MARMORES E GRANITOS EIRELI
,

com vistas à reforma da sentença (ID 4088825 - fls. 153/155) proferida pelo Juízo da Vara Única de Vargem Alta,
nos autos da ação reparatória de danos materiais ajuizada pelo apelante em face de
EDP - ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA
, julgou o processo extinto o processo, sem resolução de mérito, pelo indeferimento da petição inicial, nos termos dos artigo 330, II e 485, I, ambos do CPC, ante a ilegitimidade ativa.

Em suas razões recursais (ID 4088825 - fls. 179/186), a recorrente defende, preliminarmente, a sua legitimidade ativa, bem como a legitimidade passiva da concessionária de energia elétrica.

No mérito, defende em linhas gerais que (i) deve ser ressarcida dos valores pagos à fornecedora de energia elétrica a título de PIS e COFINS, e (ii) a devolução dos valores deve ser em dobro.

Contrarrazões (ID 4088825 - fls. 190/204), pelo desprovimento do apelo.

Pois bem.

Inicialmente esclareço que a presente ação foi ajuizada, em síntese, para que a Apelante usufrua do direito reconhecido à EDP por meio de sentença proferida na nos autos do Mandado de Segurança n° 000692556.2017.4.02.5001.

De acordo com a Apelante, no referido mandamus, a
"EDP não reivindicava direito próprio, mas direito alheio"
e, por esse motivo, os efeitos da decisão nele proferida se estenderiam a ela.

Assim, preliminarmente,
a celeuma processual está centrada na análise da legitimidade ativa da apelante para postular o ressarcimento dos valores pagos a título de PIS e COFINS à concessionária de energia elétrica.

Consoante o entendimento do STJ,
os contribuintes de fato, a despeito de suportarem a exação sob a forma de substituição tributária, não detêm legitimidade para ajuizar ações que visem discutir a exigência fiscal de recolhimento de tributos incidentes sobre o faturamento, como é o caso do PIS e da Cofins
. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ENERGIA ELÉTRICA. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. ILEGITIMDADE ATIVA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFRONTO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. I - Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado por Auto Posto Tradição Ltda. contra a União objetivando excluir o ICMS) da base de cálculo do PIS e COFINS incidentes sobre as faturas de energia elétrica. II - Na sentença extinguiu-se o feito por ilegitimidade ativa. No Tribunal a quo a sentença foi reformada. Esta Corte deu provimento ao Recurso Especial para restabelecer a sentença. III -
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que os contribuintes de fato, a despeito de suportarem a exação sob a forma de substituição tributária, não detêm legitimidade para ajuizar ações que visem a discutir a exigência fiscal de recolhimento de tributos incidentes sobre o faturamento, como é o caso do PIS e da COFINS.
In verbis: (AgInt nos EDCL no RESP n. 1.932.893/RN, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 5/4/2022 e AgInt no AgInt no RESP n. 1.932.473/RN, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/11/2021, DJe de 10/12/2021.) IV - Agravo interno improvido.(STJ; AgInt-REsp 2.066.724; Proc. 2023/0112660-0; SC; Segunda Turma; Rel. Min. Francisco Falcão; DJE 23/08/2023)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUINTE DE FATO. ILEGITIMIDADE ATIVA PARA PLEITEAR RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Consoante o
entendimento do STJ, os contribuintes de fato, a despeito de suportarem a exação sob a forma de substituição tributária, não detêm legitimidade para ajuizar ações que visem discutir a exigência fiscal de recolhimento de tributos incidentes sobre o faturamento, como é o caso do PIS e da COFINS.
Nesse sentido: AgInt no AREsp 2.199.898/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 15.5.2023; AgInt nos EDCL no RESP 1.932.893/RN, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 5.4.2022; AgInt no AgInt no AREsp 1.787.265/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18.10.2021. 2. Destaque-se que o RESP 1.299.303/SC trata da legitimação excepcional do contribuinte de fato para os casos em que se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada - e essa não é a hipótese da presente lide. 3. Agravo Interno não provido. (STJ; AgInt-REsp 2.072.636; Proc. 2023/0158475-2; SC; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE 21/09/2023)

Ora,
a apelante não é sujeito passivo da relação jurídico-tributária, considerando que a condição de contribuinte é ocupada pelas concessionárias/distribuidoras de energia elétrica, que auferem a receita tributável e recolhem as contribuições
. Nem tampouco a parte apelante é eleita pela legislação como terceiro responsável.

Por outro lado,
a mera repercussão econômica suportada pelo consumidor da energia elétrica (caso da parte recorrente) não lhe confere legitimidade para postular a restituição de valores atinentes a PIS e COFINS recolhidos pelas concessionárias/distribuidoras
de energia elétrica.

Dessa forma, agiu com acerto o juiz da causa ao reconhecer a ilegitimidade
ad causam
da parte apelante, estando a sua sentença, em conformidade com a jurisprudência pátria.

Corroborando o entendimento segue julgado:

CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. FATURAMENTO/RECEITA AUFERIDO PELAS CONCESSIONÁRIAS/DISTRIBUIDORAS DE ENERGIA ELÉTRICA. EXCLUSÃO DO ICMS. ILEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR FINAL.
O consumidor final da energia elétrica não tem legitimidade para postular a exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS incidentes sobre o faturamento/receita auferido pelas concessionárias/distribuidoras de energia elétrica.
(TRF 4ª R.; AC 5003458-63.2021.4.04.7110; RS; Segunda Turma; Rel. Des. Fed. Rômulo Pizzolatti; Julg. 14/03/2023; Publ. PJe 15/03/2023)

Concluo, dessarte, que deve ser integralmente mantida a sentença, em seus exatos termos.

Ante o exposto, sem maiores delongas, conheço

do recurso de apelação

interposto, mas
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

Via de consequência, a teor do art. 85, §11, do CPC, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais em R$ 500,00 (quinhentos reais) sobre o valor já estabelecido na sentença.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 02/10/2023 às 08:03:36, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
47837102102023
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DES. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR