Tribunal: TJES
Processo: 5000647-97.2022.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Cartão de Crédito; Cartão de Crédito; Honorários Advocatícios
Data de julgamento: 2023-06-14

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL –
CONTRATAÇÃO DE INTERMEDIAÇÃO DE PAGAMENTOS POR MEIO DE CRIAÇÃO DE LINK PARA EFETUAÇÃO DE VENDAS – RETENÇÃO DE VALORES PELA INTERMEDIADORA – CHARGEBACK – APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – TEORIA FINALISTA MITIGADA – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – REGRA DE PROCEDIMENTO – ANULAÇÃO DA SENTENÇA.

1.
A conduta das empresas intermediadoras de pagamento de reter as transações feitas quando entendem tratar-se de fraudes é intitulada
chargeback.
No caso dos autos, o chargeback ocorreu em razão de supostas fraudes realizadas nas compras, as quais teriam sido efetuadas por indivíduos que não seriam os titulares dos cartões de crédito utilizados.

2.
Em hipóteses dessa natureza, a jurisprudência pátria tem se manifestado no sentido de reconhecer a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, em virtude da hiperssuficiência das empresas deste ramo em comprovar as transações feitas e a segurança de seus sistemas, sobretudo quando comparadas com empresas de pequeno porte, que utilizam o serviço para concluir as compras em seus estabelecimentos. Trata-se da aplicação da Teoria Finalista Mitigada.

3.
Estando presente a relação de consumo apta a atrair a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, e, reconhecendo a hipossuficiência da parte apelante para comprovar a segurança das transações efetuadas por intermédio do sistema da apelada, a inversão do ônus da prova é medida que se impõe, nos termos do artigo 6º, inciso VIII, do CDC, pois estão presentes os pressupostos autorizadores de incidência do dispositivo.

4.
Há muito a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, e também este Sodalício, reconhecem que a inversão do ônus da prova consiste em regra de procedimento, e não regra de julgamento, sendo certo que essa deve ocorrer antes da instrução processual, para que as partes possam ter a oportunidade de produzir as provas que entenderem apropriadas.

5.
Além de o Juízo
a quo
ter entendido pela inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor à espécie, houve supressão da fase instrutória.

6.
Em virtude do reconhecimento da aplicação das normas consumeristas e da inversão do ônus da prova, é necessário que seja oportunizado, sobretudo à apelada, a produção das provas que repute apropriadas para o deslinde da controvérsia, sob pena de violação à Ampla Defesa.

7
. Recurso provido. Sentença anulada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000647-97.2022.8.08.0014
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: BALARINI ELETRODIESEL LTDA - EPP
APELADO: CIELO S.A.
RELATOR(A):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

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EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL –
CONTRATAÇÃO DE INTERMEDIAÇÃO DE PAGAMENTOS POR MEIO DE CRIAÇÃO DE LINK PARA EFETUAÇÃO DE VENDAS – RETENÇÃO DE VALORES PELA INTERMEDIADORA – CHARGEBACK – APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – TEORIA FINALISTA MITIGADA – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – REGRA DE PROCEDIMENTO – ANULAÇÃO DA SENTENÇA.

1.
A conduta das empresas intermediadoras de pagamento de reter as transações feitas quando entendem tratar-se de fraudes é intitulada
chargeback.
No caso dos autos, o chargeback ocorreu em razão de supostas fraudes realizadas nas compras, as quais teriam sido efetuadas por indivíduos que não seriam os titulares dos cartões de crédito utilizados.

2.
Em hipóteses dessa natureza, a jurisprudência pátria tem se manifestado no sentido de reconhecer a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, em virtude da hiperssuficiência das empresas deste ramo em comprovar as transações feitas e a segurança de seus sistemas, sobretudo quando comparadas com empresas de pequeno porte, que utilizam o serviço para concluir as compras em seus estabelecimentos. Trata-se da aplicação da Teoria Finalista Mitigada.

3.
Estando presente a relação de consumo apta a atrair a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, e, reconhecendo a hipossuficiência da parte apelante para comprovar a segurança das transações efetuadas por intermédio do sistema da apelada, a inversão do ônus da prova é medida que se impõe, nos termos do artigo 6º, inciso VIII, do CDC, pois estão presentes os pressupostos autorizadores de incidência do dispositivo.

4.
Há muito a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, e também este Sodalício, reconhecem que a inversão do ônus da prova consiste em regra de procedimento, e não regra de julgamento, sendo certo que essa deve ocorrer antes da instrução processual, para que as partes possam ter a oportunidade de produzir as provas que entenderem apropriadas.

5.
Além de o Juízo
a quo
ter entendido pela inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor à espécie, houve supressão da fase instrutória.

6.
Em virtude do reconhecimento da aplicação das normas consumeristas e da inversão do ônus da prova, é necessário que seja oportunizado, sobretudo à apelada, a produção das provas que repute apropriadas para o deslinde da controvérsia, sob pena de violação à Ampla Defesa.

7
. Recurso provido. Sentença anulada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 020 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 031 - Gabinete Desa. Convocada DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Desa. Convocada DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº
5000647-97.2022.8.08.0014

APELANTE:
BALARINI ELETRODIESEL LTDA - EPP

APELA
D
A: CIELO S/A

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por

BALARINI ELETRODIESEL LTDA

em face da r. sentença de ID nº 4224168, integrada pela decisão de ID nº 4224177, que, nos autos da
ação
ordinária

ajuizada em face de
CIELO S/A
,
julgou improcedentes os pedidos autorais.

Em suas razões, ID nº 4224181, a apelante aduz que (
i
) a responsabilidade de garantir a segurança das transações firmadas por seus clientes seria da apelada, que lhe vendeu serviço de venda por meio de
link
prometendo segurança na prestação do serviço e que (
ii
)
“a recorrida não comprovou qualquer descumprimento contratual por parte da recorrente”.

Ainda, alega que (
iii
)
“o risco do empreendimento, aqui, não pode ser suportado pelo cliente da CIELO. Deve ser suportada pela recorrida, que colocou este serviço em prática
e que (
iv
)
“constatada eventual culpa de terceiro, o caso dos autos trata-se de fortuito interno, o que atrai a responsabilidade da CIELO”.

Também sustenta que (
v
)
“
a recorrente é uma empresa de pequeno porte – BALARINI ELETRODIESEL LTDA EPP – que está diante da gigante CIELO, empresa detentora de toda a sistemática que engloba a problemática dos autos”,
motivo pelo qual é necessária a aplicação do Código de Defesa do Consumidor à espécie.

Por tais motivos, pugna pela reforma da sentença, com a consequente procedência dos pedidos autorais.

Devidamente intimada, CIELO S/A apresentou contrarrazões no ID nº 4224186.

De início, reputo pertinente rememorar brevemente os fatos que circundam a presente demanda, para fins de deslinde apropriado da controvérsia.

A apelante,
BALARINI ELETRODIESEL LTDA – EPP,
é empresa de pequeno porte que comercializa peças e acessórios para veículos automotores e, em julho de 2020, firmou contrato com
CIELO S/A
cujo objeto era
“o credenciamento do cliente ao SISTEMA CIELO, para a aceitação dos meios de pagamento, o que inclui a captura, transporte, processamento de informações e liquidação de transações dentre outros serviços”.

Por intermédio da referida contratação, intitulada Cielo Super Link, a autora poderia promover vendas à distância, emitindo
links
de pagamento obtidos por meio do sistema da requerida. A partir dos referidos
links
o cliente finalizava e pagava a compra e, ao final, CIELO S/A deveria repassar o montante pago à apelante, retendo certo percentual pela venda realizada.

Não obstante, a recorrente relatou, em sua peça vestibular, que “
cerca de dois meses após o contrato firmado, a requerida passou a reter os valores de algumas vendas alegando ter sido vítima de fraude. Disse a CIELO que não teria recebido o valor do cliente da requerente e que, portanto, não poderia repassar qualquer valor”.

A autora narrou que já tinha enviado os produtos objetos das referidas vendas e, mesmo após tentar esclarecer com a requerida que procedeu corretamente com as tratativas, os valores permaneceram bloqueados e, ainda, teve o contrato com a requerida rescindido sob o argumento de que
“estava apresentando movimentações que não se enquadram nas normas de segurança”.

Diante do cenário narrado,
BALARINI ELETRODIESEL LTDA
ajuizou a presente demanda, formulando os seguintes pedidos:

(...) III – PROCEDÊNCIA TOTAL do pedido, condenando a requerida ao pagamento do valor da dívida, R$ 64.536,94 (sessenta e quatro mil, quinhentos e trinta e seis reais e noventa e quatro centavos), acrescidos de juros e correção monetária (...)

V – Danos morais no montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Após a apresentação de contestação pela requerida e de réplica pela parte autora, o Juízo
a quo
prolatou sentença julgando improcedentes os pedidos autorais. Para tanto, compreendeu, em síntese, que
“a requerente não foi diligente nas referidas transações, eis que deixou de verificar a legitimidade dos compradores, obrigação que lhe era imposta por força do contrato”.

Irresignada, a autora interpôs o presente recurso de apelação, nos termos relatados.

Pois bem.

A propósito, cumpre pontuar que a conduta das empresas intermediadoras de pagamento de reter as transações feitas quando entendem tratar-se de fraudes é intitulada
chargeback.
A partir do
site
1

da própria apelada, é possível colher as seguintes informações a respeito da prática:

O que é chargeback?

Chargeback é o nome dado à contestação de uma compra feita pela pessoa que é titular do cartão utilizado na transação.

Em tradução livre, chargeback quer dizer “reversão do pagamento” e, por essa razão, esse termo em inglês é usado quando alguém contesta uma venda efetuada com cartão de débito ou crédito.

O chargeback foi criado para proteger clientes de problemas ocorridos nos pagamentos, oferecendo mais segurança às operações transacionadas com cartão.

Por outro lado, o chargeback desperta a preocupação de lojistas. Afinal, ninguém quer correr o risco de vender um produto ou serviço e não ter o valor da venda creditado porque a transação foi invalidade, certo?

Quando o chargeback ocorre?

O chargeback ocorre quando há algum problema na transação ou quando ela não obedece às regulamentações previstas nos contratos e termos das administradoras de cartão.

Isso pode acontecer tanto em transações feitas em lojas físicas quanto em e-commerces, motivado por três razões:

1. Fraude: nesse caso, a pessoa que é portadora do cartão não reconhece a compra efetuada;

2. Erro de processamento: quando a pessoa portadora do cartão identifica algum erro na cobrança como, por exemplo, a duplicidade de pagamentos, valor da transação ou número de cartão incorretos, transação processada sem autorização ou negada, etc;

3. Desacordo comercial: ocorre quando a pessoa portadora do cartão reconhece a compra, mas alega que os termos da venda não foram cumpridos. Exemplos: mercadoria não entregue ou com defeito; não-prestação do serviço acordado; cancelamento de transação recorrente que não foi efetuado; crédito não processado.

No caso dos autos, o chargeback ocorreu em razão de supostas fraudes realizadas nas compras, as quais teriam sido efetuadas por indivíduos que não seriam os titulares dos cartões de crédito utilizados.

Em hipóteses dessa natureza, a jurisprudência pátria tem se manifestado no sentido de reconhecer a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, em virtude da hiperssuficiência das empresas deste ramo em comprovar as transações feitas e a segurança de seus sistemas, sobretudo quando comparadas com empresas de pequeno porte, que utilizam o serviço para concluir as compras em seus estabelecimentos. Trata-se, assim, da aplicação da Teoria Finalista Mitigada.

Nesse sentido, vejamos:

DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS C/C DANO MORAL. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. Apelação cível.
Relação consumerista. Incidência do CDC. Venda de mercadoria através de cartão de crédito
. Operação intermediada pela gestora de pagamento recorrente.
Ausência de repasse ao vendedor apelado do valor correspondente à transação sob alegação de contestação da compra pelo cliente (chargeback)
. Comprovada a efetiva entrega da mercadoria ao consumidor. Risco da atividade da gestora de pagamento. Reparação material devida. Precedentes jurisprudenciais. Sentença mantida. Recurso conhecido e não provido. Decisão unânime.
(TJAL; AC 0702693-86.2017.8.02.0001; Maceió; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Ivan Vasconcelos Brito Júnior; DJAL 14/04/2023; Pág. 204)

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APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. INOCORRÊNCIA. Razões recursais que impugnam adequadamente os fundamentos da sentença. Apelo.
Pleito de incidência do Código de Defesa do Consumidor. Cabimento. Pessoa jurídica consumidora. Teoria finalista mitigada.
Entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça (STJ). Precedentes desta corte de justiça.

Relação de consumo caracterizada. Contrato de prestação de serviço de máquina de cartão de crédito em loja.
Compra de mercadoria com cartão de crédito. Pagamentos efetuados via link de pagamento. Transação sem cartão de crédito presente. Fraude constatada. Compra realizada por terceiro não titular do cartão. Chargeback.
Compra autorizada pela credenciadora. Posterior cancelamento da compra com a entrega das mercadorias. Responsabilidade da empresa operadora do cartão de crédito. Inteligência do art. 927, parágrafo único, do Código Civil. Possibilidade de fraude que é ínsita ao risco do negócio. Dever de ressarcimento do lojista configurado. Sentença reformada. Redistribuição dos ônus sucumbenciais. Recurso conhecido e provido.
(TJPR; ApCiv 0007422-73.2021.8.16.0194; Curitiba; Sexta Câmara Cível; Rel. Des. Cláudio Smirne Diniz; Julg. 27/03/2023; DJPR 28/03/2023)

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APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS. VENDA DE MERCADORIAS ATRAVÉS DE LINK DE PAGAMENTO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. TEORIA FINALISTA MITIGADA. CONTESTAÇÃO DA TRANSAÇÃO. CHARGEBACK. RISCO INERENTE À ATIVIDADE. RETENÇÃO INDEVIDA DE RECEBÍVEIS. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. SENTENÇA MANTIDA. 1.
De acordo a jurisprudência do STJ, a teoria finalista deve ser mitigada nos casos em que a pessoa jurídica, embora não se enquadre na categoria de destinatário final do produto, apresenta-se em estado de vulnerabilidade ou hipossuficiência, autorizando a aplicação das normas previstas no Código de Defesa do Consumidor.
2. Na espécie, as requeridas não se desincumbiram do ônus de comprovar a comunicação prévia à empresa autora/vendedora acerca da intenção de suspensão dos serviços e de retenção de valores (inclusive concernentes a vendas já autorizadas) em virtude da contestação de uma das transações pelo respectivo titular do cartão (chargeback). Ademais, cabe às operadoras do sistema de pagamento à distância assumirem o risco do chargeback, porquanto inerente à sua atividade empresarial. 3. Configurada a retenção indevida de recebíveis, resta evidenciado, no caso, o dano moral indenizável. 4. O valor indenizatório fixado a título de danos morais deve apresentar caráter dúplice. Compensatório para a vítima e punitivo para o ofensor. E atender aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. No caso concreto, impõe-se a majoração do valor da indenização, de R$2.000,00 (dois mil reais) para R$ 5.000,00 (cinco mil reais). APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA. RECURSO ADESIVO CONHECIDO E PROVIDO.
(TJGO; AC 5220979-82.2021.8.09.0152; Uruaçu; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Alan Sebastião de Sena Conceição; Julg. 23/03/2023; DJEGO 27/03/2023; Pág. 4527)

Estando presente a relação de consumo apta a atrair a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, e, reconhecendo a hipossuficiência da parte apelante para comprovar a segurança das transações efetuadas por intermédio do sistema da apelada, compreendo que a inversão do ônus da prova é medida que se impõe, nos termos do artigo 6º, inciso VIII, do CDC, pois entendo estarem presentes os pressupostos autorizadores de incidência do dispositivo.

Todavia, há muito a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, e também este Sodalício, reconhecem que a inversão do ônus da prova consiste em regra de procedimento, e não em regra de julgamento, sendo certo que essa deve ocorrer antes da instrução processual, para que as partes possam ter a oportunidade de produzir as provas que entenderem apropriadas. A propósito:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. INDENIZAÇÃO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGRA DE INSTRUÇÃO. COMPROVAÇÃO MÍNIMA DOS FATOS ALEGADOS. SÚMULAS 7 E 83 DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. É assente nesta Corte Superior o entendimento de que a inversão do ônus da prova é regra de instrução e não de julgamento
.

2. "A jurisprudência desta Corte Superior se posiciona no sentido de que a inversão do ônus da prova não dispensa a comprovação mínima, pela parte autora, dos fatos constitutivos do seu direito" (AgInt no Resp 1.717.781/RO, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 05/06/2018, DJe de 15/06/2018).

3. Rever o acórdão recorrido e acolher a pretensão recursal demandaria a alteração do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável nesta via especial ante o óbice da Súmula 7 do STJ.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp n. 1.951.076/ES, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 21/2/2022, DJe de 25/2/2022.)

____________________________

APELAÇÃO. DIREITO DO CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NA SENTENÇA. MOMENTO INADEQUADO. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. AUSÊNCIA DE DANOS MORAIS. ABORDAGEM POR SEGURANÇA DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL. EXCESSO NÃO COMPROVADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS AUTORAIS. ÔNUS SUCUMBENCIAL INVERTIDO.
1. A inversão

do ônus da prova

é uma regra de procedimento, pois a distribuição dinâmica do encargo probatório como técnica de julgamento acarreta violação às garantias do contraditório e da ampla defesa da parte a quem até então não incumbia tal encargo. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça
. (...)
(TJES; AC 0021505-54.2015.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy; Julg. 22/09/2020; DJES 08/10/2020)

Na hipótese vertente, além de o Juízo
a quo
ter entendido pela inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor à espécie, verifico que a fase instrutória foi suprimida.

Isso porque, da análise dos autos, verifico que, em sua contestação, a apelada informou que
“as fraudes perpetradas podem ser facilmente comprovadas oficiando o Banco emissor do cartão utilizado”
e protestou
“provar o alegado por todos os meios em direito admitidos, (...) em especial a expedição de ofício aos emissores dos cartões utilizados nas transações reclamadas, para que estes atestem mais uma vez o não reconhecimento da compra pelo portador”.

Em seguida, sobreveio réplica por meio da qual a apelante requereu a produção e prova testemunhal e documental. Ato contínuo, o MM. Magistrado proferiu a sentença ora impugnada.

Assim, entendo que, em virtude do reconhecimento da aplicação das normas consumeristas e da inversão do ônus da prova, é necessário que seja oportunizado, sobretudo à apelada, a produção das provas que repute apropriadas para o deslinde da controvérsia, sob pena de violação à Ampla Defesa.

Isto posto,
conheço
do recurso e
confiro-lhe provimento
,
para ANULAR a sentença objurgada
, determinando a reabertura da instrução processual, com a aplicação das normas do Código de Defesa do Consumidor.

É como voto.

1
https://blog.cielo.com.br/dicas-e-historias-de-sucesso/o-que-e-chargeback/

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Relator.