Tribunal: TJES
Processo: 5004215-32.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Suspensão da Exigibilidade; ICMS/Importação
Data de julgamento: 2023-07-17

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
TRIBUTÁRIO
–
MANDADO DE SEGURANÇA
–
LIMINAR
- ICMS NA TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE LOCALIZADOS EM ESTADOS DISTINTOS –
IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE -
AUSÊNCIA DE
COMPROVAÇÃO DE COBRANÇA EM OPERAÇÕES CONCRETAS E INDIVIDUALIZADAS OU DE EXIGÊNCIA E AUTUAÇÃO DO FISCO PARA RECOLHIMENTO DO ICMS –
FALTA
DE JUSTO RECEIO OU AMEAÇA CONCRETA A DIREITO LÍQUIDO CERTO - PRETENSÃO DE CUNHO GENÉRICO E ABSTRATO PARA OPERAÇÕES FUTURAS E INCERTAS – RECURSO
DES
PROVIDO.

1.
No caso dos autos, No caso dos autos, parte agravante requer a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio do reconhecimento reflexo da inconstitucionalidade/ilegalidade do artigo 3º, inciso I, da Lei nº 7.000/2001 e do art. 3º, inciso I do RICMS/ES, para declarar o direito líquido e certo ao não recolhimento do ICMS nas transferências de mercadorias entre seus estabelecimentos matriz e filial, o que se traduz na caracterização de impetração de madamus contra lei em tese (Súmula 266 do STF: não cabe mandado de segurança contra lei em tese).

2.
Na via mandamental eleita pela agravante, na qual incabível a dilação probatória, não é possível conceder a tutela pretendida sob pena de caracterização de uma espécie de salvo-conduto das operações de transferência de mercadorias realizadas pela empresa impetrante, obstaculizando o exercício do controle fiscal por parte do Estado, destacando, ainda, que a dedução do imposto por ocasião da emissão da nota fiscal é atividade desempenhada diretamente pelo contribuinte, cabendo ao Fisco tão somente a verificação da regularidade do ponto de vista tributário.

3
.

H
averia interesse
processual do reconhecimento do direito
por parte da empresa agravada no caso de o Fisco estar cobrando/autuar as operações de deslocamento de bens de um estabelecimento para outro, do mesmo contribuinte, localizados em estados distintos (quando não há transferência da titularidade ou realização de ato mercancia),
o que não
há nenhuma prova de ter
ocorr
ido
na hipótese.

4.
A fim de evitar a supressão de instância,
as matérias preliminares suscitadas pelo Estado agravado em contrarrazões (impetração contra lei em tese, inadequação da via eleita e ausência de interesse de agir),
deve
m ser analisadas pelo
juízo de origem no momento processual adequado, devolvendo a matéria ao Tribunal por ocasião do recurso de apelação.

5.
Recurso conhecido e
des
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004215-32.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ABM TRADING IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
TRIBUTÁRIO
–
MANDADO DE SEGURANÇA
–
LIMINAR
- ICMS NA TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE LOCALIZADOS EM ESTADOS DISTINTOS –
IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE -
AUSÊNCIA DE
COMPROVAÇÃO DE COBRANÇA EM OPERAÇÕES CONCRETAS E INDIVIDUALIZADAS OU DE EXIGÊNCIA E AUTUAÇÃO DO FISCO PARA RECOLHIMENTO DO ICMS –
FALTA
DE JUSTO RECEIO OU AMEAÇA CONCRETA A DIREITO LÍQUIDO CERTO - PRETENSÃO DE CUNHO GENÉRICO E ABSTRATO PARA OPERAÇÕES FUTURAS E INCERTAS – RECURSO
DES
PROVIDO.

1.
No caso dos autos, No caso dos autos, parte agravante requer a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio do reconhecimento reflexo da inconstitucionalidade/ilegalidade do artigo 3º, inciso I, da Lei nº 7.000/2001 e do art. 3º, inciso I do RICMS/ES, para declarar o direito líquido e certo ao não recolhimento do ICMS nas transferências de mercadorias entre seus estabelecimentos matriz e filial, o que se traduz na caracterização de impetração de madamus contra lei em tese (Súmula 266 do STF: não cabe mandado de segurança contra lei em tese).

2.
Na via mandamental eleita pela agravante, na qual incabível a dilação probatória, não é possível conceder a tutela pretendida sob pena de caracterização de uma espécie de salvo-conduto das operações de transferência de mercadorias realizadas pela empresa impetrante, obstaculizando o exercício do controle fiscal por parte do Estado, destacando, ainda, que a dedução do imposto por ocasião da emissão da nota fiscal é atividade desempenhada diretamente pelo contribuinte, cabendo ao Fisco tão somente a verificação da regularidade do ponto de vista tributário.

3
.

H
averia interesse
processual do reconhecimento do direito
por parte da empresa agravada no caso de o Fisco estar cobrando/autuar as operações de deslocamento de bens de um estabelecimento para outro, do mesmo contribuinte, localizados em estados distintos (quando não há transferência da titularidade ou realização de ato mercancia),
o que não
há nenhuma prova de ter
ocorr
ido
na hipótese.

4.
A fim de evitar a supressão de instância,
as matérias preliminares suscitadas pelo Estado agravado em contrarrazões (impetração contra lei em tese, inadequação da via eleita e ausência de interesse de agir),
deve
m ser analisadas pelo
juízo de origem no momento processual adequado, devolvendo a matéria ao Tribunal por ocasião do recurso de apelação.

5.
Recurso conhecido e
des
provido.

Vistos
relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da
Primeira
Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo,
por unanimidade de votos,
neg
ar

provimento ao recurso, nos termos do voto d
a

Relator
a
.

Vitória, 11 de julho de 2023.

RELATOR
A

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
ABM TRADING
IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA

contra a r. decisão proferida

pelo Juízo d
a

Vara da Fazenda Pública
Estadual, Registro
P
úblico
e
Meio
Ambiente
de
Cariacica/ES

nos autos d
o
mandado de segurança
nº
5003625-19
.202
3
.8.08.00
12

impetrado em face de ato tido como coator do CHEFE DA AGÊNCIA DA
RECEITA ESTADUAL EM CARIACICA
, que

in
deferiu
o pedido de
tutela provisória de urgência.

Em suas razões (Id 4826668), a agravante defende que merece reforma a decisão agravada uma vez que o
periculum in mora
está presente pois a agravada, de maneira totalmente ilegal e arbitrária, continua obrigando os contribuintes a recolherem o ICMS sobre as transferências física de suas mercadorias entre filiais, sob o fundamento dos artigos 3º, I, do RICMS/ES e 12, I, da LC nº 87/1996.

Alega que é sedimentado, na jurisprudência pátria, que a transferência de bens entre estabelecimentos de uma mesma empresa não abrange a hipótese de incidência do ICMS, haja vista que, para a ocorrência do fato gerador deste tributo, é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria, ou seja, a transferência de sua propriedade de um para outro titular.

Sustenta que a decisão agravada, ao mencionar que o
mandamus
fora impetrado contra lei em tese, não merece guarida, porque a exigência do ICMS entre as filiais através dos artigos 3º, inciso I, do RICMS/ES c/c artigo 12, inciso I, da Lei Complementar 87/1996, ainda permanecem em vigor, não havendo sua revogação, o que autoriza a Agravada a exigir o recolhimento do tributo na transferência de mercadorias entre as suas filiais. Desta forma, defende que diante da exigência do tributo pelo agravado, em razão da legislação ainda vigente, a impetração não afronta o teor da Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal, tendo em vista que o cabimento do
mandamus
não é face a lei em tese.

Afirma que o STF através do Tema 1.099, em sede de repercussão geral, ao julgar o ARE n° 1.255.885/MS, fixou o entendimento de que “não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.”.

Assim,
requer a concessão do efeito ativo
e seja provido
o recurso para conce
der
a tutela
antecipada

para que seja afastada a exigência do ICMS na transferência de bens entre a
Agravante e a filial de São Paulo, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional.

Decisão proferida no Id 4843040 indeferindo o pedido de antecipação da tutela recursal.

Contrarrazões do Estado do Espírito Santo
(Id 4884828)
pugnando pelo desprovimento do recurso, alegando: i)
a impossibilidade de impetração de mandado de segurança contra lei em tese, ou para obtenção de sentença preventiva, genérica, diante da ausência de ato concreto; ii) a falta de interesse de agir considerando a ausência de cobrança de ICMS por parte do Fisco; iii)
a inadequação da via eleita, eis que a via mandamental não comporta dilação probatória; iv) a impossibilidade de declaração da inexistência de relação jurídica de recolhimento de ICMS em todas as operações de transferências e remessas de mercadorias entre matriz e filial, já que a aferição da incidência do imposto deve se dar caso a caso, nunca em abstrato, a abarcar qualquer hipótese de transferência/remessa realizada pelo contribuinte entre seus estabelecimentos, situados em Estados diversos da Federação.

É o relatório.
Inclua-se
em pauta para julgamento.

Vitória, 19 de junho de 2023.

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

Desembargadora

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme narrado, trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO

interposto
por

ABM TRADING
IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA

contra a r. decisão
proferida

pelo Juízo d
a

Vara da Fazenda Pública
Estadual, Registro
P
úblico
e
Meio
Ambiente
de
Cariacica/ES

nos autos d
o
mandado de segurança
nº
5003625-19
.202
3
.8.08.00
12

impetrado em face de ato tido como coator do CHEFE DA AGÊNCIA DA
RECEITA ESTADUAL EM CARIACICA
, que

in
deferiu
o pedido de
tutela provisória de urgência.

A agravante requer a reforma da decisão agravada para que seja concedida a medida liminar afastando
a exigência do ICMS na transferência de bens entre a
Agravante e a filial de São Paulo, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional,
sustentando que
a transferência de bens entre estabelecimentos de uma mesma empresa não abrange a hipótese de incidência do ICMS, haja vista que, para a ocorrência do fato gerador deste tributo, é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria, ou seja, a transferência de sua propriedade de um para outro titular.

O Estado agravado, em sede de contrarrazões, pugna pelo desprovimento do recurso, suscitando a impetração de mandado de segurança contra lei em tese, a falta de interesse de agir considerando a ausência de cobrança de ICMS por parte do Fisco, a inadequação da via eleita, pela demanda de dilação probatória, e a impossibilidade de declaração da inexistência de relação jurídica de recolhimento de ICMS em todas as operações de transferências e remessas de mercadorias entre matriz e filial.

Pois
bem
, analisando
detidamente

os autos,
concluo por ratificar
as conclusões exaradas por ocasião do deferimento
do efeito suspensivo recursal.

I
nicialmente, no caso dos autos, concluo que a parte agravante requer a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio do reconhecimento reflexo da inconstitucionalidade/ilegalidade do artigo 3º, inciso I, da Lei nº 7.000/2001 e do art. 3º, inciso I do RICMS/ES, para declarar o direito líquido e certo ao não recolhimento do ICMS nas transferências de mercadorias entre seus estabelecimentos matriz e filial, o que se traduz na caracterização de impetração de
mandamus
contra lei em tese (Súmula 266 do STF: não cabe mandado de segurança contra lei em tese).

No mesmo sentido, em caso idêntico, os tribunais pátrios já reconheceram impetração de
mandamus
visando reconhecer a não incidência de ICMS na forma prevista em lei para o caso de operações entre estabelecimentos do mesmo contribuinte caracteriza-se mandado de segurança contra lei em tese. Confira-se:

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE LOCALIZADOS EM UNIDADES DA FEDERAÇÃO DISTINTAS. ATO CONCRETO. JUSTO RECEIO. INEXISTÊNCIA. OBJETO DO WRIT. LEI EM TESE. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 266 DO STF
.

I. Não cabe mandado de segurança contra Lei em tese, consoante Súmula nº 266 do STF. II. Tratando-se de mandado de segurança preventivo, deve ser evidenciada a situação de fato já existente ou em vias de surgimento que se afigure como ato considerado ilegal ou abusivo que viole direito líquido e certo do impetrante. Embora tal ato possa ainda não ter sido praticado, deve haver justo receio de que venha a ser praticado pela autoridade impetrada. III. Na hipótese, a impetrante não comprovou o justo receio de sofrer violação de direito, máxime porque não há dados indicativos de que a apontada autoridade exigirá indevidamente o pagamento do ICMS, não passando de mera conjectura a suposta ameaça de exigência do imposto em face da transferência física de mercadorias da mesma sociedade empresária entre estabelecimentos localizados em Unidades da Federação distintas. lV. Negou-se provimento ao recurso.

(TJDF; Proc 07042.84-23.2019.8.07.0018; Ac. 121.8336; Sexta Turma Cível; Rel. Des. José Divino; Julg. 27/11/2019; DJDFTE 05/12/2019)

Assim sendo, diante da cognição sumária desta via recursal, na via mandamental eleita pela agravante, na qual incabível a dilação probatória, não é possível conceder a tutela pretendida sob pena de caracterização de uma espécie de salvo-conduto das operações de transferência de mercadorias realizadas pela empresa impetrante, obstaculizando o exercício do controle fiscal por parte do Estado, destacando, ainda, que
a dedução do imposto por ocasião da emissão da nota fiscal é atividade desempenhada diretamente pelo contribuinte
, cabendo ao Fisco tão somente a verificação da regularidade do ponto de vista tributário.

Portanto, nas hipóteses em que já declarada a inconstitucionalidade da incidência do ICMS (ADC nº 49 e Tema 1099 de repercussão geral), cabe ao contribuinte não realizar o destaque do imposto quando da emissão da nota fiscal.

Desta feita, haveria interesse processual do reconhecimento do direito por parte da empresa agravada no caso de o Fisco estar cobrando/autuar as operações de deslocamento de bens de um estabelecimento para outro, do mesmo contribuinte, localizados em estados distintos (quando não há transferência da titularidade ou realização de ato mercancia),
o que não
há nenhuma prova de ter
ocorr
ido
na hipótese
.

No mesmo sentido, confira-se recentes julgados desta 1ª Câmara Cível e do TJSP:

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - LIMINAR - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ICMS NA TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE LOCALIZADOS EM ESTADOS DISTINTOS – AUSÊNCIA DE JUSTO RECEIO OU AMEAÇA CONCRETA A DIREITO LÍQUIDO CERTO – WRIT IMPETRADO CONTRA LEI EM TESE – IMPOSSIBILIDADE – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 266, STJ – FALTA DE INTERESSE DE AGIR
– SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – RECURSO IMPROVIDO.

1. No caso dos autos, parte agravante requer a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio do reconhecimento reflexo da inconstitucionalidade/ilegalidade do artigo 3º, inciso I, da Lei nº 7.000/2001 e do art. 3º, inciso I do RICMS/ES, para declarar o direito líquido e certo ao não recolhimento do ICMS nas transferências de mercadorias entre seus estabelecimentos matriz e filial, o que se traduz na caracterização de impetração de madamus contra lei em tese (Súmula 266 do STF: não cabe mandado de segurança contra lei em tese).

2.
Na via mandamental eleita pela agravante, na qual incabível a dilação probatória, não é possível conceder a tutela pretendida sob pena de caracterização de uma espécie de salvo-conduto das operações de transferência de mercadorias realizadas pela empresa autora, obstaculizando o exercício do controle fiscal por parte do Estado, destacando, ainda, que a dedução do imposto por ocasião da emissão da nota fiscal é atividade desempenhada diretamente pelo contribuinte, cabendo ao Fisco tão somente a verificação da regularidade do ponto de vista tributário. Portanto, ausente também o interesse de agir pela inadequação da via eleita diante da necessidade de dilação probatória.

3. A fim de evitar a supressão de instância, não deve ser aplicado o efeito translativo no presente recurso, devendo o juízo de origem analisar o cabimento do mandado de segurança preventivo no momento processual adequado, devolvendo a matéria ao Tribunal por ocasião do recurso de apelação.

4. Recurso conhecido e improvido. (TJES; Agravo de Instrumento nº 5005601-34.2022.8.08.0000; Rel. Des. Substituto Getúlio Marcos Pereira Neves; Primeira Câmara Cível, Julgado em 01/11/2022)

APELAÇÃO.
Ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária. Autora que pretende o reconhecimento da não incidência de ICMS nas remessas de mercadorias realizadas entre os seus estabelecimentos. Inexistência de comprovação ou indício acerca da exigência ou autuação do Fisco no recolhimento do ICMS. Declaratória de cunho genérico e abstrato. Inadmissibilidade
. Ausência de interesse de agir. Ação extinta nos termos do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil. Sentença mantida. Recurso desprovido. (TJSP; AC 1027549-42.2019.8.26.0053; Ac. 13204927; São Paulo; Segunda Câmara de Direito Público; Rel. Des. Renato Delbianco; Julg. 18/12/2019; DJESP 23/01/2020; Pág. 6755)

Por fim, no tocante as matérias preliminares suscitadas pelo Estado agravado em contrarrazões (impetração contra lei em tese, inadequação da via eleita e ausência de interesse de agir),

a fim de evitar a supressão de instância
, deve
o juízo de origem analis
á-las
no momento processual adequado, devolvendo a matéria ao Tribunal por ocasião do recurso de apelação.

Por todo o exposto,
NEGO
PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto da eminente Relatora. Sessão 11.07.23.