Tribunal: TJES
Processo: 0004663-19.2021.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão julgador: RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-03-06

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0004663-19.2021.8.08.0014

APELANTE: JOAO BATISTA DA CRUZ
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
PRELIMINAR
: CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEITADA.
MÉRITO
:
INSUFICIÊNCIA DE INDÍCIOS DE AUTORIA. DESCLASSIFICAÇÃO. EMENDATIO LIBELLI (ART. 383, DO CPP). ART. 28, DA LEI DE DROGAS. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PENA CUMPRIDA.

RECURSO
PROVIDO.

1.
Preliminar
:
cerceamento de defesa.

Não há cerceamento de defesa se a diligência requerida e indeferida se destina a comprovar questão não controvertida e que não se mostra decisiva para o deslinde do feito, sendo portanto irrelevante – no caso, a circunstância de o apelante também ser usuário de drogas. Art. 400, §1º, do Código de Processo Penal.
Preliminar rejeitada.

2. Mérito.
As declarações do único Policial Militar que afirma ter visto a dinâmica da transação são contraditórias e não traduzem a segurança necessária para a condenação penal, de modo que inexistem provas suficientes de que os entorpecentes se destinavam ao comércio ilícito.

3. Havendo elementos suficientemente firmes de que o apelante portava os entorpecentes com intuito de consumi-los, necessário
desclassificar
a conduta para a figura do art. 28, da Lei de Drogas, com fulcro no art. 383, do Código de Processo Penal. Deixa-se, contudo, de remeter o feito ao Juizado Especial Criminal, pois o paciente já está preso preventivamente por este processo desde 13/8/2021, ou seja, há aproximadamente 01 (um) ano e 07 (sete) meses, extrapolando a pena máxima aplicável ao tipo penal em questão, devendo ser extinta sua punibilidade.

4. Fixados honorários recursais ao advogado dativo.

5. Recurso a que se dá provimento.
Extinta a punibilidade do apelante.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0004663-19.2021.8.08.0014
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JOAO BATISTA DA CRUZ
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0004663-19.2021.8.08.0014

APELANTE: JOAO BATISTA DA CRUZ
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

PRELIMINAR
:

CERCEAMENTO DE DEFESA

A defesa alega cerceamento de defesa na Decisão proferida em audiência de instrução e julgamento, por meio da qual fora indeferido o pedido de expedição de ofício à CAPS-AD (Centro de Atenção Psicossocial Álcool e Drogas), para que fornecesse documentos que comprovariam o tratamento do apelante no vício em drogas, a fim de endossar sua tese de que era mero usuário.

Segundo o §1º, do art. 400, do Código de Processo Penal, o juiz pode
“indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias”
.

No caso vertente, a diligência pretendida pela defesa destinava-se a comprovar que o apelante é usuário de drogas, circunstância que, no entanto,
não é controvertida nos autos
, e, de qualquer forma, não se mostra decisiva para o deslinde do feito, na medida em que é possível que as figuras do traficante e do usuário se confundam na mesma pessoa. Tratava-se, portanto, de prova
irrelevante
, sendo adequado seu indeferimento.

Vale ressaltar que a defesa expressou que a diligência pretendida
não
buscava comprovar semi-imputabilidade ou inimputabilidade, mas apenas para demonstrar que o apelante era usuário de drogas, o que, como visto, é incontroverso, sendo desnecessária a juntada dos documentos pleiteados, que, aliás, poderiam ter sido juntadas aos autos voluntariamente pela defesa, de modo que inexiste invalidade processual ou prejuízo concreto.

Isto posto,
REJEITO A PRELIMINAR
.

É como voto.

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
JOÃO BATISTA DA CRUZ

em face da r. Sentença (
link
no Id. 4022739, pp. 271-273), proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal de Colatina, por meio da qual o apelante fora condenado pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de
0
7
(s
ete
)
anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa
, em regime inicial
fechado
.

Emerge da Denúncia que, no dia 13 de agosto de 2021, por volta das 22h57min, na Avenida Castelo Branco, Bairro Aeroporto, em Colatina, o denunciado trazia consigo, para posterior entrega e consumo de terceiros, 10 (dez) pedras de crack, sendo visualizado
quando o denunciado entregou algo para outro indivíduo,
identificado como Alex Gomes Santana, e posteriormente
dispensou os entorpecentes.

Consta, ainda, que o suspeito Alex afirmou que
“havia acabado de adquirir uma pedra de crack com o denunciado”
.

Devidamente processado, o réu foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do
s
recurso
s
e passo à análise do mérito.

Inicialmente, verifico que a
materialidade
não é questionada e se encontra devidamente demonstrada no Boletim Unificado (pp. 27-33), no Auto de Apreensão (pp. 19-20), e no Laudo de Exame Químico Definitivo (p. 207), no qual se constatou o seguinte:
10 (dez) pequenas pedras de crack, pesando 0,9 g (nove decigramas).

A controvérsia recursal reside na
autoria
, tendo a defesa argumentado que as drogas não pertenciam ao acusado, pois o apelante estava no local para
adquirir
as drogas de Alex Santana, e não para vendê-las a ele.

Após compulsar os autos, entendo que
assiste razão à defesa
, quanto à existência de dúvida sobre qual dos abordados estava realizando a traficância e qual deles estava na posição de comprador dos entorpecentes.

Neste ponto, é importante destacar que deve ser conferida
credibilidade à palavra dos policiais
, por tratar-se de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são
firmes e sem contradições
, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos (STJ, AgRg no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).

No presente caso, o policial militar Adevaldo Waichert Guedes se recordou da ocorrência, mas disse
não ter percebido
qual dos envolvidos estava entregando e qual deles estava recebendo os entorpecentes, pois quem viu essa movimentação foi seu colega. Afirmou que nunca havia abordado o ora apelante, mas já havia realizado buscas no senhor Alex.

De seu turno, extrai-se das declarações em juízo do policial militar Carlos Albino Serrano que, na percepção desse agente público,
o ora apelante era quem estava vendendo a droga para o senhor Alex
. Disse que já conhecia o apelante há algum tempo de outras abordagens, sendo ele usuário de drogas, assim como o indivíduo conhecido como Alex, que também é usuário e traficante. Ademais, relatou que
foi o apelante quem dispenso
u
as drogas
,
estando Alex com dinheiro no bolso para comprá-las
. Reafirmou, por fim, que
ainda não havia ocorrido o pagamento e a transação comercial ilícita
, quando realizou a abordagem (mídia anexa).

Ocorre que, na esfera policial, as declarações desse agente público
destoam
de seu depoimento judicial em pontos relevantes, porquanto, extrajudicialmente, afirmou que
viu
o indivíduo de camisa listrada
(João – apelante)
passar
algo para o cidadão de camisa vermelha
(Alex), atrás de um Fiat Strada, e que
aquele (apelante)
“
jogou o material que recebeu do cidadão de camisa vermelha
”

(p. 09).
Ou seja, pelo depoimento extrajudicial,
a transação já havia ocorrido,
tendo havido uma troca de materiais entre os envolvidos, e, ao final dela, o apelante ficou com os entorpecentes, os quais dispensou, e Alex ficou com dinheiro (R$ 20,00 – vinte reais). Essa dinâmica relatada pelo agente policial aponta para a tese de que o ora apelante era o
comprador
das drogas, e
não o vendedor.

Tal relato extrajudicial é
corroborado
pelo fato de que foram encontrados R$ 20,00 (vinte reais) em espécie com Alex, bem como a versão do
apelante,

desde sua prisão em flagrante
(p. 15) e
ratificada
em juízo
(mídia), de que
não estava no local para vender as drogas, mas sim para comprá-las
, e, no momento da abordagem, estava com elas na mão
para escolher qual pedra queria
adquirir
,
tese que não deixa de ser plausível pelas circunstâncias do caso.

Aliás, depreende-se, da própria descrição fática da Denúncia, uma
contradição
que enfraquece ainda mais a condenação. Conforme relatado, a Denúncia imputa ao apelante a conduta de
“trazer consigo”
os entorpecentes, relatando, ainda mais, que esse denunciado foi visto
“entregando”

algo
para outro indivíduo (Alex) e que o denunciado, posteriormente,
“
dispensou os entorpecentes que trazia consigo
”
.

Verifica-se, pela narrativa da Denúncia, que o denunciado
entregou
algo para Alex, e, nessa movimentação, terminou com as drogas em seu poder,
dispensando-as
em seguida. Considerando que, com Alex,
somente foi encontrado dinheiro
, é possível inferir, pela própria narrativa da Denúncia, que o réu foi quem entregou dinheiro e recebeu as drogas, posteriormente dispensadas, sendo ele o comprador e não o vendedor.

Aliás, a própria Denúncia é dúbia ao relatar que Alex informou que havia acabado de comprar uma pedra de crack, se
com ele não foi encontrada a pedra, mas, sim, o dinheiro.

Portanto, as declarações do único Policial Militar que afirma ter visto a dinâmica da transação são contraditórias com suas declarações extrajudiciais e com a própria Denúncia, e
não traduzem a segurança necessária para a c
aracterização da conduta no crime de tráfico de drogas.

No entanto, havendo elementos suficientemente firmes de que o apelante portava os entorpecentes com intuito de consumi-los, entendo necessário
desclassificar
a conduta para a figura do art. 28, da Lei de Drogas, com fulcro no art. 383, do Código de Processo Penal.

Deixo, contudo, de remeter o feito ao Juizado Especial Criminal, pois o paciente já está preso preventivamente por este processo desde 13/8/2021, ou seja, há aproximadamente 01 (um) ano e 07 (sete) meses, extrapolando a pena máxima aplicável ao tipo penal em questão, devendo ser extinta sua punibilidade. Nesse sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06). DESCLASSIFICAÇÃO (ART. 28 DA LEI DE DROGAS). POSSIBILIDADE. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO CUMPRIMENTO DE MEDIDA MAIS SEVERA DO QUE A PENA APLICÁVEL. RECURSO PROVIDO. [...]. Conduta desclassificada para a figura do art. 28 da Lei de Drogas. 4. Imediata expedição de alvará de soltura. 5. Tendo em vista que o apelante encontra-se preso há aproximadamente 01 ano e 05 meses, julga-se extinta a punibilidade, pelo cumprimento de medida incompatível e mais severa do que a pena aplicável, deixando-se de determinar a remessa ao juizado especial criminal. Precedentes. 6. Recurso a que se dá provimento. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 014200205996, Relator: HELIMAR PINTO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 26/01/2022, Data da Publicação no Diário: 24/02/2022)”

Por fim, com relação aos
honorários de advogado dativo
, à luz das teses firmadas pelo c. STJ no
Tema nº 984
(REsp repetitivos nº 1656322/SC e 1665033/SC), e,
considerando
a inexistência de tabelas de honorários para os dativos, mediante acordo entre o Poder Público, a Defensoria e a seccional da OAB ou mesmo por tabelas instituídas pelo Poder Judiciário Estadual (item 4), parece-me adequado aplicar o entendimento consolidado por ambas as Câmaras Criminais deste eg. TJES, no sentido de que o parâmetro para definir o valor da condenação do Estado é a Tabela da Ordem dos Advogados do Brasil da respectiva Seção, devendo ser
confrontada com o princípio da proporcionalidade, a fim de aferir se o valor estipulado condiz com o esforço exigido do profissional
, de acordo com o grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

No caso, o advogado apresentou as razões recursais, as quais, apesar do louvável trabalho desenvolvido, não exigiriam esforço anormal e nem caracterizaram um caso de dificuldade acentuada, e, portanto, tratando-se de caso singelo, considero desproporcional, à luz das diretrizes referidas, o arbitramento dos honorários advocatícios no valor fixado na Tabela da OAB (50 URHs).

Assim, sem prejuízo do valor já arbitrado eventualmente pela atuação em 1º grau, condeno o Estado do Espírito Santo ao pagamento de
R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais)
ao advogado Dr.
Gustavo Lemos Capelini
, OAB/ES nº 2
9
.
327
,
atualizados pela taxa SELIC, a partir do arbitramento (data da Sessão).

Arrimado nas considerações ora tecidas,
D
OU
PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso, a fim de reformar a r. Sentença e desclassificar a conduta do apelante para a figura do art. 28, da Lei nº 11.343/06, com fulcro no art. 383, do Código de Processo Penal.

1 –
Caso prevaleça este entendimento na eg. Câmara Criminal, EXPEÇA-SE ALVARÁ DE SOLTURA, para que o apelante seja imediatamente colocado em liberdade, desde que não esteja preso por outro motivo.

2 – Deixo de determinar a remessa ao juizado especial criminal, tendo em vista que o apelante encontra-se preso há aproximadamente 01 ano
e
05 meses (desde 15/07/2020), motivo pelo qual
JULGO EXTINTA A
PUNIBILIDADE
,
pelo cumprimento de medida incompatível e mais severa do que a pena aplicável
(
STJ
, HC 373.364/RS, SEXTA TURMA, julgado em 16/02/2017; REsp 1769822/PA, SEXTA TURMA, julgado em 27/11/2018;
TJES,
Ap 014200205996, 2ª CÂMARA CRIMINAL, julgado em 26/01/2022; APL 0001172-65.2009.8.08.0065, 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgado em 07/06/2017; APL 0001710-83.2011.8.08.0030, 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgado em 21/03/2012;
TJMG,
APR 0060009-38.2019.8.13.0352, 8ª CÂMARA CRIMINAL, julgado em 24/09/2020;
TJGO,
APR 0000460-49.2017.8.09.0168, 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgado em 30/01/2018).

É como voto.

VOTO REVISOR
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0004663-19.2021.8.08.0014

APELANTE: JOAO BATISTA DA CRUZ
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
PRELIMINAR
: CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEITADA.
MÉRITO
:
INSUFICIÊNCIA DE INDÍCIOS DE AUTORIA. DESCLASSIFICAÇÃO. EMENDATIO LIBELLI (ART. 383, DO CPP). ART. 28, DA LEI DE DROGAS. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PENA CUMPRIDA.

RECURSO
PROVIDO.

1.
Preliminar
:
cerceamento de defesa.

Não há cerceamento de defesa se a diligência requerida e indeferida se destina a comprovar questão não controvertida e que não se mostra decisiva para o deslinde do feito, sendo portanto irrelevante – no caso, a circunstância de o apelante também ser usuário de drogas. Art. 400, §1º, do Código de Processo Penal.
Preliminar rejeitada.

2. Mérito.
As declarações do único Policial Militar que afirma ter visto a dinâmica da transação são contraditórias e não traduzem a segurança necessária para a condenação penal, de modo que inexistem provas suficientes de que os entorpecentes se destinavam ao comércio ilícito.

3. Havendo elementos suficientemente firmes de que o apelante portava os entorpecentes com intuito de consumi-los, necessário
desclassificar
a conduta para a figura do art. 28, da Lei de Drogas, com fulcro no art. 383, do Código de Processo Penal. Deixa-se, contudo, de remeter o feito ao Juizado Especial Criminal, pois o paciente já está preso preventivamente por este processo desde 13/8/2021, ou seja, há aproximadamente 01 (um) ano e 07 (sete) meses, extrapolando a pena máxima aplicável ao tipo penal em questão, devendo ser extinta sua punibilidade.

4. Fixados honorários recursais ao advogado dativo.

5. Recurso a que se dá provimento.
Extinta a punibilidade do apelante.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.