Tribunal: TJES
Processo: 0005291-41.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2023-11-30

Ementa:
SEGUNDA
CÂMARA C
RIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº
00
0
5291
-
4
1
.20
2
2
.8.08.00
24

APELANTE: MAXWEL ASSIS DOS SANTOS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
ARTIGO

33
,
CAPUT
,

DA
L
EI
11.343/06
E
A
RTIGO
16, 1º, IV,
DA
L
EI
10.826/03.
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO
.

1.
C
ontrapondo-se ao alegado, constam dos autos elementos demonstradores da materialidade
e autoria
do delito imputado ao apelante,
não havendo que se falar em absolvição.

2.
A
pesar do acusado ter assumido a posse da arma de fogo e das drogas apreendidas, não assumiu que atuava na comercialização das substâncias ilícitas,
inviabilizando a atenuante de confissão espontânea em seu favor.

3.
Perfeitamente possível à consideração da quantidade, natureza e variedade das drogas apreendidas, tanto na primeira fase da dosimetria da pena, bem como na terceira fase da dosimetria da pena, não cabendo falar em
bis in idem
.

4
.
In casu,

restou plenamente comprovado a tipificação do crime imputado, bem como justificada a prolação da sentença condenatória pelo crime de tráfico de drogas em desfavor do apelante, não havendo que se falar em reconhecimento da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei n° 11.343/2006.

5.
Recurso conhecido e
des
provi
do
.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal
, à unanimidade,
CONHECER
do recurso
e

NEGAR
-LHE

PROVIMENTO
,
nos termos do voto d
o
Relator.

Vitória, ES, em de de 2023.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005291-41.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MAXWEL ASSIS DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

SEGUNDA
CÂMARA C
RIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº
00
0
5291
-
4
1
.20
2
2
.8.08.00
24

APELANTE: MAXWEL ASSIS DOS SANTOS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
ARTIGO

33
,
CAPUT
,

DA
L
EI
11.343/06
E
A
RTIGO
16, 1º, IV,
DA
L
EI
10.826/03.
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO
.

1.
C
ontrapondo-se ao alegado, constam dos autos elementos demonstradores da materialidade
e autoria
do delito imputado ao apelante,
não havendo que se falar em absolvição.

2.
A
pesar do acusado ter assumido a posse da arma de fogo e das drogas apreendidas, não assumiu que atuava na comercialização das substâncias ilícitas,
inviabilizando a atenuante de confissão espontânea em seu favor.

3.
Perfeitamente possível à consideração da quantidade, natureza e variedade das drogas apreendidas, tanto na primeira fase da dosimetria da pena, bem como na terceira fase da dosimetria da pena, não cabendo falar em
bis in idem
.

4
.
In casu,

restou plenamente comprovado a tipificação do crime imputado, bem como justificada a prolação da sentença condenatória pelo crime de tráfico de drogas em desfavor do apelante, não havendo que se falar em reconhecimento da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei n° 11.343/2006.

5.
Recurso conhecido e
des
provi
do
.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal
, à unanimidade,
CONHECER
do recurso
e

NEGAR
-LHE

PROVIMENTO
,
nos termos do voto d
o
Relator.

Vitória, ES, em 29 de novembro de 2023.

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

SEGUNDA
CÂMARA C
RIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº
00
0
5291
-
4
1
.20
2
2
.8.08.00
24

APELANTE: MAXWEL ASSIS DOS SANTOS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme lançado em relatório, trata-se de Apelação Criminal interposta por
MAXWEL ASSIS DOS SANTOS
,

em face da Sentença proferida pelo M.M. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de Vitória/ES, que
julgou procedente
a pretensão punitiva estatal, e o condenou pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput,
da Lei 11.343/06 e artigo 16, §1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/03, impondo-lhe às penas de 08 (oito) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa.

Recurso interposto
às fls.
305
/
321
,

p
ugnando
a Defesa
pelo reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; concessão da minorante prevista no artigo 33, §4º da Lei 11.343/06; absorção do delito do art. 16, §1º, da Lei 10.826/03 pelo artigo 33 da Lei de drogas, afastando o concurso material de crimes e reconhecendo a causa de aumento disposta no art. 40, IV da Lei 11.343/06.

Contrarrazões
apresentadas pelo
Ministério Público,
às fls. 333/343,
pugna
ndo
pela manutenção da sentença.

Parecer da D
.
Procurador
i
a de Justiç
a
no mov. ID 5
773755
,
p
elo
conhecimento e
des
provimento do recurso.

Conheço do recurso eis que
foram devidamente preenchidos os pressupostos objetivos (cabimento, adequação, tempestividade, regularidade procedimental e inexistência de fatos impeditivos ou extintivos) e subjetivos (legitimidade e interesse em recorrer).

Consta no caderno processual, que "dia 07 de julho de 2022, por volta das 06h00min., mant
i
nham em depósito com a finalidade da mercancia, no interior da residência localizada na Rua Alto
B
elo, n
º 40
Conquista, Vitória/ES, 01 (uma) "bucha" e 01 (um) "tablete" da substância
ilícita
conhecida, por "MACONHA ", al
é
m de 04 (quatro) aparelhos celulares,
0
1 (um) relógio invicta dourado com pulseira branca, 01 (uma) balaclava preta, 03 (três) baterias de rádio comunicadores, 02 (do
i
s) radio comunicadores BAOFENG com suas respectivas bases, adesivos com a marca "5 do conquista" e pinos vazios para embalo de drogas.

Se não fosse o bastante, os DENUNCIADOS ainda tinham e guardavam no interior do imóv
e
l 01 (um) Espingarda COMBAT, cal.
1
2, modelo 586.2, com número de série raspado; 03 (trê
s
)
m
unições ca
l
.40 S&W, marca CBC; 01 (
u
ma) mun
i
ção ca
l.
32 S&W, marca CBC; 07 (sete) munições cal.12, marca CBC, conforme auto de apreensão de f
l
s. 14/16, quando foram flagradas por
Policiais Civis.”

Em face da prática delitiva, o Apelante fora processado perante a
2ª Vara
Criminal de Vitória
/ES
, vindo a ser julgada procedente a
denúncia
nos moldes já delineados.

Inicialmente, requereu a defesa pelo reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, aduzindo que o apelante confessou o crime em juízo. Contudo, o pleito não merece acolhimento.

Vejamos uma parte do que foi relatado em juízo pelo acusad
o:

"que o interrogando já possuía a arma em questão antes da sua prisão e pagou R$ 5.000 (cinco mil) da mesma; que pagou R$ 1.000 (mil) e pouco reais nas 800g de maconha; que o interrogando nada mais tem a declarar" (MAXWEL DE ASSIS DOS SANTOS, fls. 366-verso).

Verifico que apesar do acusado ter assumido a posse da arma de fogo e das drogas apreendidas, não assumiu que atuava na comercialização das substâncias ilícitas.

Assim, concluo que não houve a confissão do delito de tráfico de drogas, restando incabível reconhecer a atenuante da confissão espontânea em seu favo
r.

Quanto a
aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, §4°, da Lei n° 11.343/06, sob o argumento de que o acusado não possui maus antecedentes ou é reincidente em processos criminais,
melhor sorte não socorre o Apelante
.

E
isso porque v
erifico que o referido benefício não foi reconhecido em favor do acusado em razão de sua nítida dedicação à atividade criminosa, tendo em vista a quantidade de drogas apreendias, além da arma de fogo, munições e outros aparelhos e utensílios utilizados na traficância, constituindo óbice legal ao reconhecimento do mencionado benef
ício.

Ademais, quanto ao argumento defensivo aduzindo impossibilidade de utilização da natureza e quantidade de drogas, esclareço ser totalmente possível a utilização das referidas circunstâncias e provas dos autos, para evidenciar a atividade criminosa.

Corroborando tal entendimento este eg, Tribunal assim se posiciona, “in verbis”:

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI DE DROGAS. RECURSO DO PRIMEIRO APELADO/APELANTE. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI DE DROGAS, EM SEU PATAMAR MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DO SEGUNDO APELADO/APELANTE. APLICAÇÃO DO PATAMAR MÁXIMO DE REDUÇÃO DA PENA EM VIRTUDE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. APELO IMPROVIDO. PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS DIANTE DE SUPOSTA VIOLAÇÃO DE SIGILO DE DADOS E DO DOMICÍLIO. [...] 4.
Uma vez demonstrado que os recorrentes se dedicam a atividade criminosa, seja pela quantidade, natureza e diversidade das drogas apreendidas, impossibilitada fica a aplicação do § 4º, do artigo 33, da Lei de Tóxicos, devendo a mesma ser afastada
. [...] 2. Necessidade de afastamento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, tendo em vista a elevada quantidade de droga apreendida, além da natureza da substância entorpecente, droga está com alto poder alucinógeno. Ademais, extrai-se dos autos que o apelante já vendia droga a um certo tempo, inclusive, pelo próprio interrogatório do mesmo, estando demonstrado de forma bastante consistente que não se trata de um traficante eventual. Portanto, uma vez demonstrado que o recorrente se dedica a atividades criminosas, impossibilitada fica a aplicação do § 4º, do artigo 33, da Lei de Tóxicos, devendo a mesma ser afastada.
3. Perfeitamente possível à consideração da quantidade, natureza e variedade das drogas apreendidas, tanto na primeira fase da dosimetria da pena, bem como na terceira fase da dosimetria da pena, não cabendo falar em
bis in idem.
4. APELO IMPROVIDO.
(TJES; Apl 0027059-96.2017.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 12/12/2018; DJES 07/01/2019)

Assim, restou plenamente comprovado a tipificação do crime imputado, bem como justificada a prolação da sentença condenatória pelo crime de tráfico de drogas em desfavor do apelante, não havendo que se falar em reconhecimento da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei n° 11.343/2006.

Em relação a absorção do crime de porte ilegal de arma pelo crime de tráfico de drogas, afastando o concurso material de crimes e reconhecendo a aplicação da causa de aumento disposta no art. 40, IV da Lei 11.343/06, também não merece prosperar, na medida em que o referido princípio somente é aplicado quando a norma definidora de um crime constitui meio necessário ou fase normal de preparação ou execução de outro crime, o que não restou demonstrado no presente cas
o.

Assim, deve
m
ser mantidas as condenações em concurso material, não havendo que se falar em absolvição de qualquer dos crimes.

Nessa senda, a meu ver, no caso em tela, não há que se falar em
reforma da sentença recorrida.

Ante o exposto
,
em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
do
presente
recurso
de Apelação
para,
no mérito,

NEGAR
-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

09

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)