Tribunal: TJES
Processo: 0006946-44.2020.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Resistência; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-11-10

Ementa:
SEGUNDA
CÂMARA C
RIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0006946-44.2020.8.08.0048

APTE: ANTÔNIO EDUARDO REIS COUTINHO

APDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE DROGAS.
ARTIGO
33,
CAPUT
, da L
EI

N
º 11.343/06.
REDIMENSIONAMENTO DA
DOSIMETRIA
.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA TRÁFICO PRIVILEGIADO.
IMPOSSIBILIDADE.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO
.

1.
In
casu
,
a
materialidade delitiva foi demonstrada por meio
Auto de Prisão em Flagrante, Boletim Unificado, Termos de Declaração dos Policiais que realizaram a abordagem, apreensão de drogas e prisão do acusado, bem assim pelo Auto de Apreensão, Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas, Relatório Conclusivo de I.P., bem como Laudo de Exame Químico às fls. 116 e
ss
.
Já a autoria, restou evidenciada através dos depoimentos dos Militares atuantes no flagrante, cuja mídia se encontra na folha 210 dos autos.
.

2
.
E
m relação ao tráfico privilegiado, além
d
o já justificado pelo juízo de p
rimeiro grau
, entend
e-se
que por ter sido encontrada grande quantidade de drogas (14 pinos de cocaína) e devido às circunstâncias fáticas, evidencia-se que o Apelante se dedicava a merc
â
ncia das drogas, o que inviabiliza a aplicação do artigo 28 da Lei de Drogas.

3.
In casu
, c
onforme já descrito nos autos, nota-se que a quantidade de drogas apreendida,

impede a incidência da causa de diminuição em comento em sua fração máxima, em atendimento ao que dispõe o artigo 42 da Lei nº 11.343/06.

4
.
Re
curso conhecido e
desp
rovido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA
a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal
,
à unanimidade,
CONHECER
do recurso
e

NEGAR
-LHE
PROVIMENTO
,
nos termos do voto d
o
Relator.

Vitória, ES, em ___/_________/2023.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006946-44.2020.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ANTONIO EDUARDO REIS COUTINHO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

SEGUNDA
CÂMARA C
RIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0006946-44.2020.8.08.0048

APTE: ANTÔNIO EDUARDO REIS COUTINHO

APDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE DROGAS.
ARTIGO
33,
CAPUT
, da L
EI

N
º 11.343/06.
REDIMENSIONAMENTO DA
DOSIMETRIA
.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA TRÁFICO PRIVILEGIADO.
IMPOSSIBILIDADE.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO
.

1.
In
casu
,
a
materialidade delitiva foi demonstrada por meio
Auto de Prisão em Flagrante, Boletim Unificado, Termos de Declaração dos Policiais que realizaram a abordagem, apreensão de drogas e prisão do acusado, bem assim pelo Auto de Apreensão, Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas, Relatório Conclusivo de I.P., bem como Laudo de Exame Químico às fls. 116 e
ss
.
Já a autoria, restou evidenciada através dos depoimentos dos Militares atuantes no flagrante, cuja mídia se encontra na folha 210 dos autos.
.

2
.
E
m relação ao tráfico privilegiado, além
d
o já justificado pelo juízo de p
rimeiro grau
, entend
e-se
que por ter sido encontrada grande quantidade de drogas (14 pinos de cocaína) e devido às circunstâncias fáticas, evidencia-se que o Apelante se dedicava a merc
â
ncia das drogas, o que inviabiliza a aplicação do artigo 28 da Lei de Drogas.

3.
In casu
, c
onforme já descrito nos autos, nota-se que a quantidade de drogas apreendida,

impede a incidência da causa de diminuição em comento em sua fração máxima, em atendimento ao que dispõe o artigo 42 da Lei nº 11.343/06.

4
.
Re
curso conhecido e
desp
rovido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA
a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal
,
à unanimidade,
CONHECER
do recurso
e

NEGAR
-LHE
PROVIMENTO
,
nos termos do voto d
o
Relator.

Vitória, ES, em 08 de novembro de 2023.

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0006946-44.2020.8.08.0048

APTE: ANTÔNIO EDUARDO REIS COUTINHO

APDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

V O T O

Conforme relatado, t
rata-se
de Apelaç
ão
Crimina
l
interposta
por

ANTÔNIO EDUARDO REIS COUTINHO
,

em face da
s
entença
proferida pelo MM. Juízo da Comarca de Serra/ES
,
que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e, via de consequência, condenou o réu
ao cumprimento da pena de
05
(
cinco
) ano
s

e 06 (seis) meses de
reclusão
e 500 (quinhentos) dias-multa
,
em regime inicial
semi
aberto,

pela prática do crime previsto

n
o

artigo 33,
caput,

da Lei nº 11.343/06.

Recurso interposto à
s
fl
s
.
239 e ss.
,

p
ugnando
a Defes
a pela reforma dosimétrica, pela desclassificação dos atos para o tipo previsto no artigo 28 da Lei 11343/06. Sustenta, ademais, que seria viável a aplicação da causa especial de diminuição prevista pelo artigo 33, §4º, da Lei de Drogas.

Contrarrazões
às
fls.
248 e ss.
, o Ministério Público
pugna pela manutenção da sentença.

Parecer da D
.
Procurador
i
a de Justiç
a
no mov.

ID

5
659850
,
p
elo
conhecimento e
des
provimento do recurso
defensivo
.

P
resen
tes
os pressupostos de admissibilidade do recurso, passa-se à análise dos argumentos nele contidos.

Pois bem.

O
apelante pretende
a

reforma dosimétrica, pela desclassificação dos atos para o tipo previsto no artigo 28 da Lei 11343/06; a aplicação da causa especial de diminuição prevista pelo artigo 33, §4º, da Lei de Drogas
, pleito que, todavia, não merece guarida
.

Explico.

N
arra a denúncia que:

“
(...)
Emerge dos autos que no dia 8 de maio de 2020, o Denunciado foi abordado pela Polícia Militar, na Avenida Brazilia, Bairro Serra Dourada II, Município da Serra-ES, sendo encontrado com ele 14 p
in
os de cocaína, que
trazia consigo
sem autorização ou permissão, a droga apreendida fora adquirida pelo Denunciado na boca de fumo da região, todas as ações de trazer consigo e ter adquirido em desconformidade com a legislação pena
l.

Segundo os autos no local e data mencionados, a Polícia Militar em patrulhamento preventivo no local, já conhecido pelo tráfico de drogas tendo uma boca de fumo, próximo ao Bar do Zé Galinha avistou o Denunciado atravessando a rua, com uma sacola verde em mãos, quanto foi avisado, pelo Adolescente Caio, da presença policial, momento em que o ora Denunciado dispensou a sacola, jogando-a em um terreno baldio.

A PM então deu voz de abordagem ao Denunciado que tentou fugir e quando foi detido resistiu à prisão, entrando em luta corporal com a polícia.

Noticiam os autos que a PM realizou buscas no terreno baldio localizando a sacola dispensada pelo Denunciado, sendo encontrada no seu interior 14 pinos de cocaína, que ele disse que tinha adquirido na boca de fum
o. (...)”

De plano,
diferentemente do que pontua a Defesa,
as provas coligidas nos autos são suficientes para embasar o édito condenatório
exarado contra o réu
,
na medida em que
o conjunto probatório carreado ao presente caderno processual se mostra robusto em comprovar a culpabilidade do mesmo pela prática do crime tipificado no artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06.

A
materialidade
delitiva foi demonstrada por meio
do
Auto de Prisão em Flagrante, Boletim Unificado, Termos de Declaração dos Policiais que realizaram a abordagem, apreensão de drogas e prisão do acusado, bem assim pelo Auto de Apreensão, Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas, Relatório Conclusivo de I.P., bem como Laudo de Exame Químico às fls. 116 e
ss
.

Já a
autoria
, a meu sentir, restou evidenciada através dos depoimentos dos Militares atuantes no flagrante, cuja mídia se encontra na folha 210 dos autos.

Impende destacar que em crimes desse matiz os depoimentos prestados pelos Policiais que participaram da apreensão da droga revestem-se de extrema importância para a elucidação dos fatos, ainda mais quando corroborados em juízo, sob o crivo do contraditório, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

A
partir das provas produzidas durante a instrução criminal, resta plenamente justificada a prolação da sentença condenatória pelo crime de tráfico de drogas, considerando que mesmo que o apela
nte
não tenha sido flagrado efetivamente comercializando as substâncias entorpecentes encontradas, tal fato não elide a caracterização do tráfico, pois é cediço que o crime não se configura exclusivamente com a prática de atos de mercancia, mas também por meio de uma série de outras condutas, conforme previsto no artigo 33 da Lei Antidrogas, dentre elas a de ter em depósito e guardar, dentre outras, que se esgotam em si mesmas, a não ser quando o agente comprova a destinação exclusiva do uso próprio, o que não é o caso versad
o
.

Embora o recorrente tenha negado qualquer participação no tráfico, as circunstâncias da prisão, aliadas aos relatos trazidos à colação, indicam, com a robustez necessária, a ocorrência do tráfico de drogas.

Não se pode perder de vista, ademais, a previsão normativa contida no §2º do artigo 28 da Lei 11343/06, que dispõe
in verbis:

§ 2
º
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá
à natureza e à quantidade da substância apreendida
, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos
antecedentes do agente
. (destaquei
)

Estes fatores foram devidamente sopesados pelo Magistrado sentenciante, cuja conclusão, materializada na Sentença condenatória, é reflexo da prova colhida durante a instrução e suficiente à procedência da imputação, não havendo lugar para a absolvição e tampouco para a desclassificação pretendida pela Defesa.

E
m relação ao tráfico privilegiado, além
d
o já justificado pelo juízo de p
rimeiro grau
, entendo que por ter sido encontrada grande quantidade de drogas (14 pinos de cocaína) e devido às circunstâncias fáticas, evidencia-se que o Apelante se dedicava a merc
â
ncia das drogas, o que inviabiliza a aplicação do artigo 28 da Lei de Drogas.

Quanto à dosimetria, sabe-se que a fim de alcançar a correta individualização da pena, o julgador deve adotar, conforme o comando inserido no art. 68 do CP, o critério trifásico. Assim sendo, deverá fixar, com suporte nas circunstâncias do art. 59 do CP, a pena-base sobre a qual incidirão, em primeiro lugar, as atenuantes e as agravantes (segunda fase) e, após, as causas de diminuição e de aumento (terceira fase).

No caso vertente, vislumbro que a reprimenda imposta respeitou o modelo trifásico disposto no art. 68 do CP, tendo o juízo
a quo
observado estritamente as diretrizes fixadas no art. 59 do mesmo diploma legal, fundamentando as circunstâncias judiciais previstas naquela norm
a.

Insta salientar, que particularmente no caso dos crimes previstos pela Lei 11.343/06, existe determinação expressa no artigo 42 quanto à necessidade de se tomar em conta, com preponderância sobre as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, “a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”, fatores que igualmente influenciam em outros aspectos da dosimetria, como em relação à fração de diminuição decorrente do reconhecimento da causa especial prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/200
6
.

De modo que
a postulada possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º, do artigo 33, da Lei de Tóxicos ao réu, cumpre salientar que o benefício mencionado constitui direito subjetivo do réu, desde que este seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e nem integre organização criminosa.

E,
in casu
, c
onforme já descrito nos autos, nota-se que a quantidade de drogas apreendida, impede a incidência da causa de diminuição em comento em sua fração máxima, em atendimento ao que dispõe o artigo 42 da Lei nº 11.343/06.

Assim sendo, a manutenção da sentença é medida que se impõe.

Diante do exposto,

em consonância com o parecer da douta Procuradoria de Justiça
,

CONHEÇO DO RECURSO E
NEGO
-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

09

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELANTE:
ANTÔNIO EDUARDO REIS COUTINHO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

REVISOR: Des. HELIMAR PINTO

VOTO
(
REVISOR
)

Senhor Presidente. Eminentes pares.

Na condição de Revisor, estou
acompanhando
o e. Relator, para
negar provimento ao recurso
, porém registro meu voto no sentido de que a
impossibilidade de reconhecer a causa de diminuição do “tráfico privilegiado”

não decorre da quantidade de drogas
(14 pinos de cocaína – 40,2 gramas), mas do fato de que
o apelante
não é primário
(pp. 203-211 – art. 33, c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06, e art. 16, da Lei nº 10.826/03), e, portanto, não preenche os requisitos cumulativos do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06.

Arrimado nas considerações ora tecidas, ACOMPANHO o e. Relator, a fim de
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

HELIMAR PINTO

Desembargador