Tribunal: TJES
Processo: 5006992-24.2022.8.08.0000
Classe: Agravo de Execução Penal
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial
Data de julgamento: 2023-07-14

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 5006992-24.2022.8.08.0000 -
1ª Câmara Criminal

AGRAVANTE: AUREANO FELIPE DE ANDRADE

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

AGRAVO EM EXECUÇÃO.
PROGRESSÃO DE REGIME. REINCIDÊNCIA. PACOTE ANTICRIME - LEI N.
º
13.964/2019. APLICAÇÃO DE 60% (SESSENTA POR CENTO) DO CUMPRIMENTO DA PENA PARA CONCESSÃO DA BENESSE.

ALTERAÇÃO. REEDUCANDO

QUE
NÃO OSTENTA PRIMARIEDADE
.
EXIGÊNCIA DE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA.

RECURSO
CONHECIDO E

PROVIDO.

1.
O Superior Tribunal de Justiça é firme ao declarar que a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas.
2.
Com as inovações advindas da Lei nº 13.964/19 (Pacote Anticrime) e a nova redação do artigo 122 da Lei de Execuções Penais, o lapso temporal de 3/5 (três quintos) para progressão de regime passou a ser exigido apenas em casos de reincidência específica. Na hipótese, o agravante foi condenado pela prática de crime comum e um crime equiparado ao hediondo, não sendo, portanto, reincidente específico.
3
.
Considerando a inexistência de norma específica para esta situação, deve-se aplicar a regra do art. 112, V, da LEP, que prevê a progressão de regime após o cumprimento de 40% a pena para reeducando condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se primário.
4.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5006992-24.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: AUREANO FELIPE DE ANDRADE
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 5006992-24.2022.8.08.0000 -
1ª Câmara Criminal

AGRAVANTE: AUREANO FELIPE DE ANDRADE

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

AGRAVO EM EXECUÇÃO.
PROGRESSÃO DE REGIME. REINCIDÊNCIA. PACOTE ANTICRIME - LEI N.
º
13.964/2019. APLICAÇÃO DE 60% (SESSENTA POR CENTO) DO CUMPRIMENTO DA PENA PARA CONCESSÃO DA BENESSE.

ALTERAÇÃO. REEDUCANDO

QUE
NÃO OSTENTA PRIMARIEDADE
.
EXIGÊNCIA DE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA.

RECURSO
CONHECIDO E

PROVIDO.

1.
O Superior Tribunal de Justiça é firme ao declarar que a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas.
2.
Com as inovações advindas da Lei nº 13.964/19 (Pacote Anticrime) e a nova redação do artigo 122 da Lei de Execuções Penais, o lapso temporal de 3/5 (três quintos) para progressão de regime passou a ser exigido apenas em casos de reincidência específica. Na hipótese, o agravante foi condenado pela prática de crime comum e um crime equiparado ao hediondo, não sendo, portanto, reincidente específico.
3
.
Considerando a inexistência de norma específica para esta situação, deve-se aplicar a regra do art. 112, V, da LEP, que prevê a progressão de regime após o cumprimento de 40% a pena para reeducando condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se primário.
4.
Recurso conhecido e provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 5006992-24.2022.8.08.0000 -
1ª Câmara Criminal

AGRAVANTE: AUREANO FELIPE DE ANDRADE

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Agravo em Execução

interposto por
AUREANO FELIPE DE ANDRADE
, por encontrar-se irresignado com a decisão proferida pela MM. Juíza de Direito da 2ª Vara Criminal de Viana, que estabeleceu a fração de 60% (sessenta por cento) para progressão de regime.

Em suas razões recursais, a douta defesa requer a reforma da decisão, alegando afronta à nova redação dada ao art. 112 da LEP, pela Lei 13.964/19 (Pacote Anticrime), para tanto, aduz que o reeducando não é reincidente específico, motivo pelo qual faz jus a progressão na fração de 2/5 (dois quintos).

Pois bem.

Inicialmente, ressalto que a reincidência constitui elemento relativo à condição pessoal do condenado, não podendo ser desconsiderada pelo juízo da execução, vez que não enseja o agravamento do quantum de pena imposta ao condenado e muito menos ao regime para cumprimento da condenação.

Verifica-se que a reincidência se presta unicamente à individualização da pena na fase de execução, podendo abarcar institutos tais como progressão de regime e livramento condicional.

Sobre o tema colaciono a seguinte jurisprudência:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. REINCIDÊNCIA. PACOTE ANTICRIME (LEI N. 13.964/2019). APLICAÇÃO DE 60% (SESSENTA POR CENTO) DO CUMPRIMENTO DA PENA PARA CONCESSÃO DA BENESSE. PRECEDENTES.

I - Esta eg. Corte Superior de Justiça é firme ao declarar que a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas. II - Correto o decisum monocrático reprochado, pois "Firmou-se nesta Superior Corte de Justiça entendimento no sentido de que, nos termos da legislação de regência, mostra-se irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo) (AgRg no HC n. 494.404/MS, Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 20/5/2019)" (AgRg no HC 521.434/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 08/10/2019)" (AgRg no HC n. 595.609/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 20/11/2020). Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1894190/TO, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 15/12/2020)”.

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. UNIFICAÇÃO DE PENAS. REINCIDÊNCIA. INCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECONHECIMENTO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. QUESTÃO PACIFICADA NO JULGAMENTO DO ERESP N. 1.738.968/MG.

1. Segundo o reiterado entendimento desta Corte, a reincidência é circunstância pessoal que interfere na execução como um todo. Sendo assim, a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas (HC n. 307.180/RS, Ministro Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 13/5/2015). 2. Em sessão realizada em 27/11/2019, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que a intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu (EREsp n.1.738.968/MG, Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe 17/12/2019). 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 506.275/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 12/02/2020)”.

Com efeito, considero que este entendimento está de acordo com o sistema de unificação de penas que orienta toda a execução penal (art. 111 da LEP). Sendo assim, entendo, à luz da jurisprudência dominante, que o instituto da unificação de penas, conforme disposto na Lei de Execuções Penais, não comporta cisão entre guias condenatórias, de modo a tratar o agravante como reincidente em apenas uma delas.

Deste modo, reputo como correta a decisão da d. Magistrada em considerar a reincidência como condição pessoal para fins executórios.

Compulsando os autos, constato que o recorrente possui as seguintes condenações:

Processo n° 0000692-41.2007.8.08.0006

Artigo 33, caput, da Lei n.º 11343/06.

Data do fato - 02/01/2007

Trânsito em julgado – n/c

Processo n° 0011269-39.2011.8.08.0006

Artigos 33 caput e 35, da Lei n.º 11343/06

Data do fato 28/12/2011

Trânsito em julgado em 31/03/2015

Processo n° 0005554-69.2005.8.08.0024

Artigo 121, § 2°, do Código Penal

Data do fato 27/03/2005

Trânsito em julgado em 28/08/2019

Processo n.º 0002152-29.2008.8.08.0006

Artigos 33 caput e 35, da Lei n.º 11.343/06

Data do fato 01/04/2008

Trânsito em julgado em 12/12/2016

Processo n.º 0011265-75.2008.8.08.0048

Artigo 33, caput, da Lei 11343/06

Data do fato 16/06/2008

Trânsito em julgado em 30/03/2012

Processo n° 0000193-47.2013.8.08.0006

Artigos 33 caput e 35, da Lei n.º 11343/06

Data do fato 14/01/2013

Trânsito em julgado - n/c

Processo n° 0004784-49.2004.8.08.0012

Data do fato 21/07/2004

Trânsito em julgado em 11/07/2005

Artigo 14, caput, da Lei n.º 10826/03

A Magistrada de primeira instância ao realizar a unificação das penas, estabeleceu a fração de 60% (sessenta por cento) para progressão de regime.

A defesa por sua vez, questiona a decisão de primeira instância, asseverando que diante da Lei 13.964/2019, o art. 112 da LEP apresenta nova redação, em que a fração de 60% (sessenta por cento) para progressão de regime, aplica-se tão somente aos reeducandos com reincidência específica.

O art. 112 da Lei de Execuções Penais, após a edição da Lei nº 13.769/2018, possui a seguinte redação:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019);

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019);

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019);

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019);

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019);

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019);

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019);

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019);

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019);

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019);

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019).

Destaco que em oportunidades anteriores, manifestei-me seguindo entendimento ora firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, pela possibilidade da utilização da fração de 3/5 (três quintos) para obtenção do requisito objetivo adstrito à progressão de regime prisional, nos casos em que o condenado por crime hediondo, reincidente, lastreada esta condição em prévia condenação definitiva por delito de qualquer natureza, ou seja, comum ou hediondo.

Assim se pronunciava a Corte sobre o tema:

(...) Independentemente da questão referente à hediondez do delito de tráfico de entorpecentes uma vez incidente a causa de diminuição de pena preordenada no § 4º da Lei nº 11.343/06, que também recebeu atenção da nova Lei nº 13.964/19, mais precisamente no § 5º do art. 112 da Lei de Execução Penal, segundo o qual 'Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006', consigne-se que, apesar da ausência da melhor técnica na elaboração da nova redação do art. 112 da Lei de Execução Penal, é de ser mantido o entendimento, adotado pelo Magistrado de primeiro grau e expressamente previsto no antigo § 2º do art. 2º da Lei dos Crimes Hediondos, revogado pela Lei nº 13.964/19, segundo o qual ao condenado por crime hediondo que seja reincidente, lastreada esta condição em prévia condenação definitiva por delito de qualquer natureza, ou seja, comum ou hediondo, exige-se o cumprimento de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) da pena para que contemple o requisito objetivo adstrito à progressão de regime prisional. (...)

Em linha com o quanto bem fundamentado pelo MM. Juiz, busca-se a solução da celeuma na interpretação lógica e literal dos dispositivos legais, bem como na evolução histórico-evolutiva da legislação em debate.

Com efeito, apesar da atecnia ao não deixar clara a situação do apenado reincidente por crime comum e condenado por delito hediondo, o legislador, em momento algum, exige que a reincidência mencionada no inciso VII seja específica, conforme argumentado pela Defesa.

Por outro lado, deixa claro que a porcentagem colacionada no inciso V destina-se tão somente ao apenado primário, o que, por certo, não é a situação do agravante.

Destarte, socorrendo-se ao espírito da Lei nº 13.964/19, divulgada sob o nome de "Pacote Anticrime" e pautada por um maior rigor em diversos segmentos de política criminal, dentre estes a progressão de regime prisional, não há admitir-se a interpretação almejada pelo agravante, remanescendo, consequentemente, o entendimento pela exigência de cumprimento da porcentagem maior em se tratando de condenado por crime hediondo que seja reincidente, independentemente da natureza do delito ou conjunto de delitos que sustentem tal condição. (...)

A jurisprudência desta eg. Corte Superior de Justiça é firme ao declarar que a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas.

Deve-se recordar que as execuções são unificadas para fins de cálculos penais.

No presente caso, verifica-se que o eg. Tribunal de origem determinou fosse observada a fração própria à reincidência dos crimes hediondos em geral, de forma bem fundamentada, com a aplicação do atual art. 112, VII, da LEP, que, tal qual a redação anterior, não faz qualquer diferenciação entre a reincidência específica ou não. (...) (STJ - HC: 583751 SP 2020/0121428-2, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Publicação: DJ 18/06/2020).

Desde então vinha me posicionando neste sentido, tendo assim me manifestado em diversos agravos em execução de minha relatoria.

Todavia, constato que o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça foi paulatinamente modificado, inclusive no âmbito da quinta turma da Corte, que passou a manifestar-se em sentido diametralmente oposto acerca da contagem do lapso para progressão de regime relativo ao não reincidente específico;

Referida mudança jurisprudencial foi assim procedida com o fim de acompanhar entendimento solidificado no Supremo Tribunal Federal, que de forma pacífica expressa a impossibilidade de interpretação extensiva, para prejudicar o réu, devendo a integração da norma se operar mediante a analogia
in bonam partem,
aplicando-se assim, o disposto no art. 112, inciso V, da Lei de Execuções Penais, ou seja, a fração de 40% (quarenta por cento).

Nesse sentido segue o seguinte julgado da Suprema Corte, conforme decisão proferida, cujo trecho passo a expor:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. NOVOS ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. INEXISTÊNCIA. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO. REINCIDÊNCIA. LEI N. 13.964/2019. NOVO ENTENDIMENTO DA QUINTA TURMA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. EXISTÊNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão agravada por seus próprios fundamentos. II - A Quinta Turma, na sessão ocorrida em 9/12/2020, em alinhamento ao que já vinha sendo julgado pela Sexta Turma desta eg. Corte Superior de Justiça, no julgamento do HC n. 613.268/SP e do HC n. 616.267/SP, passou a decidir em sentido diametralmente oposto acerca da contagem do lapso para progressão de regime relativo ao não reincidente específico: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. VIA INADEQUADA. LEI 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). PROGRESSÃO DE REGIME. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO DE DROGAS. REINCIDÊNCIA EM CRIME COMUM (FURTO QUALIFICADO). HIPÓTESE NÃO ABARCADA PELA NOVATIO LEGIS. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. CUMPRIMENTO DE 40% DA PENA. ORIENTAÇÃO REVISTA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. CONCESSÃO DE HC DE OFÍCIO.

1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. Firmou-se nesta Superior Corte o entendimento no sentido de ser irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo). Interpretação da Lei 8.072/90. Precedentes. 3. Com a entrada em vigor da Lei 13.964/19 - Pacote Anticrime-, foi revogado expressamente o art. 2º, §2º, da Lei n. 8.072/90 (art. 19 da Lei n. 13.964/19), passando a progressão de regime, na Lei de Crimes Hediondos, a ser regida pela Lei n. 7.210/84. 4. A nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal modificou por completo a sistemática, introduzindo critérios e percentuais distintos e específicos para cada grupo, a depender especialmente da natureza do delito. 5. No caso, o paciente foi sentenciado pelo delito de tráfico de drogas, tendo sido reconhecida sua reincidência devido à condenação definitiva anterior pelo crime de furto qualificado (delito comum). Para tal hipótese, inexiste na novatio legis percentual a disciplinar a progressão de regime ora pretendida, pois os percentuais de 60% e 70% foram destinados aos reincidentes específicos. 6. Em direito penal não é permitido o uso de interpretação extensiva, para prejudicar o réu, devendo a integração da norma se operar mediante a analogia in bonam partem. Princípios aplicáveis: Legalidade das penas, Retroatividade benéfica e in dubio pro reo. - A lei penal deve ser interpretada restritivamente quando prejudicial ao réu, e extensivamente no caso contrário (favorablia sunt amplianda, odiosa restringenda) - in NÉLSON HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, v. I, t.I, p. 86. Doutrina: HUMBERTO BARRIONUEVO FABRETTI e GIANPAOLO POGGIO SMANIO, Comentário ao Pacote Anticrime, Ed. Atlas, 2020; RENATO BRASILEIRO DE LIMA. Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/19, Ed. Jus Podium, 2020; PAULO QUEIROZ, A nova progressão de regime - Lei 13.964/2019, https://www.pauloqueiroz.net; ROGÉRIO SANCHES CUNHA, Pacote Anticrime: Lei n. 13.964/2019 ? Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora Jus Podvim, 2020; e PEDRO TENÓRIO SOARES VIEIRA TAVARES e ESTÁCIO LUIZ GAMA LIMA NETTO; NETTO LIMA, Pacote Anticrime: As modificações no sistema de justiça criminal brasileiro. e-book, 2020. Precedentes: HC n 581.315/PR, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR e HC n. 607.190/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, ambos julgados em 06/10/2020. 7. Agravo regimental provido, concedendo habeas corpus de ofício para que se opere a transferência do paciente a regime menos rigoroso com a observância, quanto ao requisito objetivo, do cumprimento de 40% da pena privativa de liberdade a que condenado, salvo se cometida falta grave" (AgRg no HC n. 613.268/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 15/12/2020). III - Em face do novo entendimento, verifica-se que o v. acórdão a quo configura flagrante ilegalidade, passível de concessão da ordem, de ofício. Agravo regimental do Ministério Público Federal desprovido. (AgRg no HC 644.593/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2021, DJe 25/03/2021).

Somente para corroborar, colaciono alguns precedentes do Superior Tribunal de Justiça, que bem abordam a matéria em enfoque:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. CÁLCULO DE PENAS. REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO. PACOTE ANTICRIME. OMISSÃO LEGISLATIVA. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. APLICAÇÃO DO ART. 112, V, DA LEP. ANÁLISE DE CONTRARIEDADE A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Em recentes julgados de ambas as Turmas Criminais, firmou-se o posicionamento segundo o qual a alteração promovida pelo Pacote Anticrime no art. 112 da LEP não autoriza a aplicação do percentual de 60%, relativo aos reincidentes em crime hediondo ou equiparado, aos reincidentes não específicos. Isso porque, ante a omissão legislativa, impõe-se o uso da analogia
in bonam partem
, para se aplicar, na hipótese, o inciso V do artigo 112, que prevê o lapso temporal de 40% ao primário e ao condenado por crime hediondo ou equiparado. 2. No caso dos autos, trata-se de reincidência não específica, incidindo, portanto, o disposto no inciso V do artigo 112 da LEP. 3. Não compete ao Superior Tribunal de Justiça o enfrentamento de dispositivos constitucionais, ainda que para efeito de prequestionamento da matéria, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 640.014/AC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021).

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA IN LIMINE. LEGALIDADE. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. ART. 112 DA LEI N. 7.210/1984, COM AS ALTERAÇÕES DA LEI N. 13.964/2019. REQUISITO OBJETIVO. APLICAÇÃO DO PRAZO DE 40% (QUARENTA POR CENTO) DA PENA. CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...) Antes da vigência da Lei n. 13.964/2019, o art. 112 da Lei de Execução Penal previa como requisito objetivo o cumprimento da fração de 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior, para os condenados por crimes comuns (primários ou reincidentes). Já para os condenados por crimes hediondos, a Lei n. 8.072/1990, em seu art. 2.º, § 2.º, estabelecia as frações de 2/5 (para os réus primários) e 3/5 (para os reincidentes). 4. Com o advento do mencionado regramento, o sistema progressivo de regime prisional passou a ter critérios diferenciados, sobretudo no que concerne ao requisito objetivo. Assim, os lapsos temporais necessários à progressão prisional passaram a ser previstos exclusivamente no art. 112 da Lei de Execução Penal. 5. No caso, a situação do Apenado - que embora seja reincidente, não é reincidente específico na prática de crimes hediondos ou equiparados - não encontra previsão específica na nova lei, razão porque, diante da lacuna legislativa, deverá o julgador integrar a norma, resolvendo a controvérsia de maneira mais favorável ao Sentenciado, isto é, aplicando o percentual previsto para o Réu primário. Desse modo, o Apenado alcançará o lapso temporal para a progressão de regime quando houver cumprido ao menos 40% (quarenta por cento) da reprimenda, segundo o disposto no art. 112, inciso V, da Lei n. 7.210/1984. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 646.924/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 19/03/2021)

Dessa maneira, visando uniformizar a jurisprudência desta Corte em compasso com o entendimento firmado nos Tribunais Superiores - enfatizada sua importância com o novel Código de Processo Civil (arts.489, §1º, VI c/c art. 926), de aplicação analógica ao Processo Penal (art. 3º, CPP) -, forço-me a modificar a conclusão outrora firmada sobre o tema.

Em análise ao dispositivo legal, observo que o inciso V, do artigo 112 da LEP é o que se enquadra melhor na presente situação, por prever o cumprimento de 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for primário em crime hediondo ou equiparado.

Isto porque não caberia impor o percentual referente às situações em que o apenado é reincidente em crime hediondo ou equiparado, uma vez que, no presente caso, a reincidência não é específica, como exige o dispositivo legal.

Por outro lado, não seria possível a aplicação de percentual utilizado quando o apenado é reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça, porquanto é impossível ignorar o cometimento do crime de tráfico de drogas, equiparado a hediondo.

Desse modo, considerando a impossibilidade de cisão entre guias condenatórias e a inexistência de norma mais específica, entendo que, na hipótese, deve ser aplicado o percentual de 40% (quarenta por cento), previsto no artigo 112, inciso V, da Lei de Execuções Penais.

Diante de todo exposto, revejo posicionamento anteriormente firmado, para
CONHE
CER
DO AGRAVO
E

D
AR
-LHE PROVIMENTO
, de modo que a progressão de regime seja realizada quando o apenado cumprir ao menos 40% (quarenta por cento) da pena, nos termos do art. 112, inciso V, da Lei de Execuções Penais.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o entendimento do E. Relator.