Tribunal: TJES
Processo: 0015159-44.2017.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Férias
Data de julgamento: 2023-08-04

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - COBRANÇA DO FTGS - CONTRATO TEMPORÁRIO - NULIDADE DOS CONTRATOS RECONHECIDA - SUCESSIVAS RENOVAÇÕES -
FÉRIAS PROPORCIONAIS E 13º SALÁRIO - DEVIDOS - ART. 38, DA LC Nº 115/98 -
CORREÇÃO MONETÁRIA - DÍVIDA DE VALOR - IPCA-E - SENTENÇA REFORMADA - RECURSO CONHECIDO E PARCIALEMTE PROVIDO DOS PROFESSORES AUTORES E NÃO PROVIDO DO MUNICÍPIO DE SERRA/ES.

1.
O Supremo Tribunal Federal bem como este TJES possuem entendimento pacificado acerca do direito ao percebimento do FGTS ao contratado sem concurso público, em caso de nulidade de contrato temporário.

2.
São devidos aos apelantes
a verba rescisória decorrente do término do contrato temporário: férias remuneradas e décimo terceiro vencimento, ambas as rubricas pagas proporcionalmente aos meses trabalhados, nos termos do artigo 38, incisos II e III da LC nº 115/98.

3.
N
ão deve ser feita distinção entre as especialidades de professor feita pela magistrada de primeiro grau, tendo em vista que a própria Lei nº 3.512/2009, que autorizou a contratação temporária dos profissionais do magistério, não o faz, devendo ser levado em consideração apenas o cargo ocupado (Professor MaPB), conforme especificado nas suas fichas cadastrais.

4.
Deve

ser mantida a fixação do IPCA-E como índice de correção monetária e juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, isso porque o precedente vinculante do STJ enuncia que a remuneração das contas vinculadas ao FGTS deve se dar exclusivamente pela TR, o que se distingue da hipótese ora analisada, eis que, no caso, nunca houve depósito do FGTS por parte da Administração Pública, tratando-se, portanto de dívida de valor, de modo que em “
se tratando de condenação judicial de natureza administrativa em geral, dada a nulidade da contratação pelo regime de designação temporária, deve ser aplicada a correção monetária com base no IPCA-E e juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, até que seja realizado o depósito da quantia devida na conta vinculada do FGTS do apelado, ocasião em que, apenas após tal medida, será aplicável a TR, conforme previsão legal contida na Lei nº 8.036/90
”.

5. R
ecurso do
MUNICÍPIO DE SERRA/ES
, improvido. Recurso
dos apelantes
ANGÉLICA MIRANDA SANTANA E OUTROS
,
parcial provido,
condenado o município também ao pagamento referente parcelas relativas as férias anuais, acrescidas do terço constitucional e ao décimo-terceiro salário, que serão apuradas em liquidação de sentença, sendo levado em consideração apenas o cargo ocupado pelos professores temporários (MaPB), mantendo inalterada a sentença nos demais termos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0015159-44.2017.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE:
ANGELICA MIRANDA SANTANA e outros (7)
APELADO:
MUNICÍPIO DE SERRA
RELATOR(A):

DES. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL - COBRANÇA DO FTGS - CONTRATO TEMPORÁRIO - NULIDADE DOS CONTRATOS RECONHECIDA - SUCESSIVAS RENOVAÇÕES -
FÉRIAS PROPORCIONAIS E 13º SALÁRIO - DEVIDOS - ART. 38, DA LC Nº 115/98 -
CORREÇÃO MONETÁRIA - DÍVIDA DE VALOR - IPCA-E - SENTENÇA REFORMADA - RECURSO CONHECIDO E PARCIALEMTE PROVIDO DOS PROFESSORES AUTORES E NÃO PROVIDO DO MUNICÍPIO DE SERRA/ES.

1.
O Supremo Tribunal Federal bem como este TJES possuem entendimento pacificado acerca do direito ao percebimento do FGTS ao contratado sem concurso público, em caso de nulidade de contrato temporário.

2.
São devidos aos apelantes a verba rescisória decorrente do término do contrato temporário: férias remuneradas e décimo terceiro vencimento, ambas as rubricas pagas proporcionalmente aos meses trabalhados, nos termos do artigo 38, incisos II e III da LC nº 115/98.

3.
Não deve ser feita distinção entre as especialidades de professor feita pela magistrada de primeiro grau, tendo em vista que a própria Lei nº 3.512/2009, que autorizou a contratação temporária dos profissionais do magistério, não o faz, devendo ser levado em consideração apenas o cargo ocupado (Professor MaPB), conforme especificado nas suas fichas cadastrais.

4.
Deve

ser mantida a fixação do IPCA-E como índice de correção monetária e juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, isso porque o precedente vinculante do STJ enuncia que a remuneração das contas vinculadas ao FGTS deve se dar exclusivamente pela TR, o que se distingue da hipótese ora analisada, eis que, no caso, nunca houve depósito do FGTS por parte da Administração Pública, tratando-se, portanto de dívida de valor, de modo que em “
se tratando de condenação judicial de natureza administrativa em geral, dada a nulidade da contratação pelo regime de designação temporária, deve ser aplicada a correção monetária com base no IPCA-E e juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, até que seja realizado o depósito da quantia devida na conta vinculada do FGTS do apelado, ocasião em que, apenas após tal medida, será aplicável a TR, conforme previsão legal contida na Lei nº 8.036/90
”.

5. Recurso do
MUNICÍPIO DE SERRA/ES
, improvido. Recurso dos apelantes
ANGÉLICA MIRANDA SANTANA E OUTROS
, parcial provido, condenado o município também ao pagamento referente parcelas relativas as férias anuais, acrescidas do terço constitucional e ao décimo-terceiro salário, que serão apuradas em liquidação de sentença, sendo levado em consideração apenas o cargo ocupado pelos professores temporários (MaPB), mantendo inalterada a sentença nos demais termos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso do MUNICÍPIO DE SERRA/ES, e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso dos apelantes ANGÉLICA MIRANDA SANTANA E OUTROS, nos termos do voto do relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº 0015159-44.2017.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE/APELADO:
ANGELICA MIRANDA SANTANA, ADENILDES TEMOTEO DE VASCO TECH, EDSON WANDRE SOUZA OLIVEIRA, FABRÍCIA KATIA SIMPLÍCIO DO NASCIMENTO, JULIO HENRIQUE NUNES DO ESPIRITO SANTO, MAURÍLIO ELVIS SERPA, TATIANE PENHA BARCELLOS BORGES MIRANDA, SCHEILA MOREIRA
APELADO/APELANTE:
MUNICÍPIO DE SERRA/ES
Advogados do(a) APELANTE:
RODOLPHO RANDOW DE FREITAS - ES9070-A, EVERTON ALVES DO ESPIRITO SANTO - ES16306-A

VOTO

Presente os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso, destacando, desde logo, que por se tratar de matérias similares, os apelos serão analisados conjuntamente.

Extrai-se da narrativa processual de que cuidam os autos de Ação Ordinária ajuizada por Angélica Miranda Santana, Adenildes Temoteo de Vasco Tech, Edson Wandre Souza Oliveira, Fabrícia Katia Simplício dos Nascimento, Julio Henrique Nunes dos Espírito Santo, Maurílio Elvis Serpa, Tatiane Penha Barcellos Borges Miranda e Scheila Moreira, em face do Município de Serra/ES, objetivando a condenação do recorrido nos depósitos de FGTS, férias não gozadas com o acréscimo de 1/3(um terço), referente ao período em que trabalharam no serviço público municipal.

Desse modo, sustentam terem trabalhado no serviço público municipal por meio de contratos temporários, os quais foram objeto de sucessivas renovações. E ainda que tais contratações se enquadraram como temporário, tendo em vista as diversas renovações dos referidos contratos, em desacordo com o que determina o Art. 37, II, da CF.

Argumentam, em razão disso, que os contratos temporários foram nulos, o que lhes garante o direito no recebimento das verbas e da indenização reclamadas.

Decorrida a instrução processual, foi prolatada sentença, a qual julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, condenando o município ao pagamento dos depósitos de FGTS em favor dos autores e nos períodos constantes de suas respectivas fichas financeiras, julgando improcedente o pedido de condenação em danos morais.

Sobre o tema, registra-se que a questão já foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 596.478/RR) e por este Egrégio Tribunal de Justiça, no Incidente de Uniformização de Jurisprudência suscitado no AC nº 0001651-95.2008.8.08.0064.

Em 13/06/2012, o STF, reconhecendo a existência de repercussão geral da matéria, julgou o RE 596.478/RR e, por maioria, entendeu que
“o art. 19-A da Lei 8.036/90, acrescido pelo art. 9º da Medida Provisória 2.164-41/2001, que assegura direito ao FGTS à pessoa que tenha sido contratada sem concurso público não afronta a Constituição e possui natureza declaratória de direitos”
e desse modo afastou a tese da inconstitucionalidade do referido dispositivo.

O supraci
tado artigo estabelece que “
é devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário
”.

No mesmo sentido se encontra a Súmula nº 22, deste Tribunal de
Justiça:

É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

Na inicial, pleiteiam os apelantes a condenação do Município de Serra/ES nos depósitos de FGTS, férias não gozadas com a acréscimo de 1/3(um terço), referentes ao período em que trabalharam no serviço público municipal, sendo julgado parcialmente procedente os pedidos, determinando a condenação do município apenas no tocante ao FGTS.

Ao indeferir o pleito referente a direito ao recebimento das parcelas relativas as férias anuais, acrescidas do terço constitucional e ao décimo-terceiro salário
, assim consignou a magistrada:

[...] Ademais, a Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário (RE) 765320, em Repercussão Geral reconhecida, reafirmou jurisprudência no sentido de que os casos de contratos irregulares, no regime administrativo, sem concurso, geram, como efeitos jurídicos, o pagamento do saldo de salário e do FGTS.

Atenta a isso, não é difícil notar que a pretensão relativa as férias e ao 1/3 de férias não merece ser acolhida.
[...]

Sobre este ponto, assiste razão aos apelantes.

Isso porque, o Supremo Tribunal Federal já consolidou o entendimento de que "
O direito a décimo terceiro salário e a
férias
remuneradas, acrescidas do terço constitucional, não decorre automaticamente da contratação temporária,
demandando previsão legal ou contratual expressa a respeito"

(
STF
- RE: 1066677 MG, Relator:
MARCO AURÉLIO
, Data de Julgamento: 22/05/2020, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 01/07/2020)

Dito isso, a Lei Complementar nº 115/98, em seu artigo 38, dispõe sobre os direito e vantagens dos servidores em designação temporária, conforme se vê:

Art. 38. O ocupante de função de magistério mediante designação temporária, além do vencimento, fará jus aos seguintes direitos e vantagens:

I - contagem, para efeito de aposentadoria, do tempo de serviço prestado nesta condição, caso venha exercer cargo público;

II - Férias remuneradas a razão de 1/12 (um doze avos) por mês trabalhado a título de designação temporária, se igual ou superior a 30 (trinta) dias;

III - Décimo terceiro vencimento, proporcional ao tempo de serviço prestado a título de designação temporária, se igual ou superior a 30 (trinta) dias.

IV - Licença: a) Para tratamento de saúde, concedida pelo órgão oficial de perícia médica; b) Por motivo de acidente ocorrido em serviço; c) A gestante; d) A paternidade.

V - Aposentadoria por invalidez decorrente de acidente de serviço.

Dessa forma, com base na citada legislação, é devido ao servidor em designação temporária férias remuneradas e décimo terceiro vencimento, ambas as rubricas pagas proporcionalmente aos meses trabalhados.

Neste sentido já se manifestou este Egrégio Tribunal de Justiça:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO – SENTENÇA CITRA PETITA – NULIDADE – NOVO JULGAMENTO – ART. 515, §1º, CPC - CONTRATO TEMPORÁRIO – MAGISTÉRIO – ENQUADRAMENTO EQUIVOCADO EM NÍVEL FUNCIONAL – REENQUADRAMENTO – RETENÇÃO DA REMUNERAÇÃO E DE VERBA RESCISÓRIA – RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS A MAIOR – IMPOSSIBILIDADE – VERBAS PERCEBIDAS DE BOA-FÉ PELA SERVIDORA – ERRO DA ADMINISTRAÇÃO – PRECEDENTES DO STJ – DANO MATERIAIS NÃO COMPROVADOS – DANOS MORAIS DEVIDOS
(R$ 3.000,00) – procedência parcial dos pleitos autorais.

[...]

10.
Por derradeiro, é devida à apelante a verba rescisória decorrente do término do contrato temporário: férias remuneradas e décimo terceiro vencimento, ambas as rubricas pagas proporcionalmente aos meses trabalhados, nos termos do artigo 38, incisos II e III da LC nº 115/98. [...]
(
TJES
, Classe: Apelação, 048130217135, Relator :
ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON
, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/07/2015, Data da Publicação no Diário: 28/07/2015)

De igual modo, não deve ser feita distinção entre as especialidades de professor feita pela magistrada de primeiro grau, tendo em vista que a própria Lei nº 3.512/2009, que autorizou a contratação temporária dos profissionais do magistério, não o faz,
devendo ser levado em consideração apenas o cargo ocupado (Professor MaPB)
, conforme especificado nas suas fichas cadastrais.

Entretanto, no tocante ao pedido de condenação em danos morais, verifica-se que não merece prosperar, tendo em vista que,
conforme fundamentado pela magistrada na sentença,
não restou comprovado nos autos que a inadimplência do município gerado qualquer abalo psíquico ou emocional nos requerentes, o que ensejaria a requerida condenação.

Por fim, em que pese os fundamentos apresentados pelo Município, deve ser mantida a fixação do IPCA-E
como índice de correção monetária e juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, isso porque o precedente vinculante do STJ enuncia que a remuneração das contas vinculadas ao FGTS deve se dar exclusivamente pela TR, o que se distingue da hipótese ora analisada, eis que, no caso, nunca houve depósito do FGTS por parte da Administração Pública, tratando-se, portanto de dívida de valor, de modo que em “
se tratando de condenação judicial de natureza administrativa em geral, dada a nulidade da contratação pelo regime de designação temporária, deve ser aplicada a correção monetária com base no IPCA-E e juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, até que seja realizado o depósito da quantia devida na conta vinculada do FGTS do apelado, ocasião em que, apenas após tal medida, será aplicável a TR, conforme previsão legal contida na Lei nº 8.036/90
” (
TJES
, Classe: Apelação/ Remessa Necessária, 044170026445, Relator:
MANOEL ALVES RABELO
, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/03/2020, Data da Publicação no Diário: 06/03/2020).

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso do
MUNICÍPIO DE SERRA/ES
, e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso dos apelantes
ANGÉLICA MIRANDA SANTANA E OUTROS
, condenando o município também ao pagamento referente
parcelas relativas as férias anuais, acrescidas do terço constitucional e ao décimo-terceiro salário, que serão apuradas em liquidação de sentença, sendo levado em consideração apenas o cargo ocupado pelos professores temporários (MaPB), mantendo inalterada a sentença nos demais termos.

Diante do acolhimento parcial dos pedidos dos apelantes e desprovimento dos pedidos do município de Serra/ES, este último deve arcar com

os honorários advocatícios, arbitrados em 10%(dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, com fulcro no Art. 85, §§ 2º, 3º, I, e 4º, III, do CPC, restando, contudo, isento do pagamento de custas, até porque não adiantadas pelos autores, por ser beneficiários da justiça gratuita.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)