Tribunal: TJES
Processo: 0017835-10.2016.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão julgador: RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Compra e Venda; Interpretação / Revisão de Contrato; Assistência Judiciária Gratuita; Indenização por Dano Moral; Indenização por Dano Material; Antecipação de Tutela / Tutela Específica; Limitação de Juros; Práticas Abusivas
Data de julgamento: 2023-04-27

Ementa:
EMENTA.
CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. CONTRATO PARTICULAR DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. OCORRÊNCIA. TAXA DE ASSESSORIA. RESTITUIÇÃO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. FORMA SIMPLES. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL. POSSIBILIDADE.

1. Na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância. Precedente do STJ.

2. Ainda que o contrato particular de promessa de compra e venda não se vincule à concessão de financiamento bancário, havendo a incidência de duas datas fixando a entrega do imóvel, a controvérsia existente entre as partes deve ser resolvida com base na interpretação mais benéfica ao adquirente, por se cuidar de relação de consumo.

3. É abusiva a cobrança pelo promitente-vendedor do serviço de assessoria técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere, vinculado à celebração de promessa de compra e venda de imóvel. Precedente do STJ.

4. A Corte Especial do STJ adotou a tese de que
[...] a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo [...]
(EREsp n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021). Considerando que houve a modulação dos efeitos do novo posicionamento, de modo a alcançar apenas os casos de desconto indevido ocorrido após a publicação do aresto (30.03.2021), deve ser aplicada ao presente caso a jurisprudência anterior, quanto à devolução do indébito de forma simples, porque não comprovada a má-fé do fornecedor.

5. A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes. Precedente do c. STJ.

6. Havendo previsão de cláusula penal no contrato de adesão apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento da construtora. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial. Precedentes do STJ.

7. Recurso da construtora parcialmente provido. Recurso do adquirente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0017835-10.2016.8.08.0012
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: EDUARDO SILVA MATTEDI
APELADO: MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA
RELATOR(A):SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

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EMENTA

EMENTA.
CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. CONTRATO PARTICULAR DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. OCORRÊNCIA. TAXA DE ASSESSORIA. RESTITUIÇÃO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. FORMA SIMPLES. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL. POSSIBILIDADE.

1. Na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância. Precedente do STJ.

2. Ainda que o contrato particular de promessa de compra e venda não se vincule à concessão de financiamento bancário, havendo a incidência de duas datas fixando a entrega do imóvel, a controvérsia existente entre as partes deve ser resolvida com base na interpretação mais benéfica ao adquirente, por se cuidar de relação de consumo.

3. É abusiva a cobrança pelo promitente-vendedor do serviço de assessoria técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere, vinculado à celebração de promessa de compra e venda de imóvel. Precedente do STJ.

4. A Corte Especial do STJ adotou a tese de que
[...] a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo [...]
(EREsp n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021). Considerando que houve a modulação dos efeitos do novo posicionamento, de modo a alcançar apenas os casos de desconto indevido ocorrido após a publicação do aresto (30.03.2021), deve ser aplicada ao presente caso a jurisprudência anterior, quanto à devolução do indébito de forma simples, porque não comprovada a má-fé do fornecedor.

5. A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes. Precedente do c. STJ.

6. Havendo previsão de cláusula penal no contrato de adesão apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento da construtora. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial. Precedentes do STJ.

7. Recurso da construtora parcialmente provido. Recurso do adquirente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso interposto por MRV Engenharia e Participações S.A. e dar provimento ao recurso interposto por Eduardo Silva Mattedi, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Relator / 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
VOTOS VOGAIS
006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÕES CÍVEIS N.º 0017835-10.2016.8.08.0012

RELATOR : DES. SUBST. RODRIGO FERREIRA MIRANDA

RECORRENTE/RECORRIDA : MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S.A.

ADVOGADO : PAULO RAMIZ LASMAR

RECORRIDO/RECORRENTE : EDUARDO SILVA MATTEDI

ADVOGADO : ALENCAR FERRUGINI MACEDO

MAGISTRADA : KÁTIA TORÍBIO LAGHI LARANJA

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SUBSTITUTO RODRIGO FERREIRA MIRANDA (RELATOR):

A controvérsia devolvida nas apelações cíveis está relacionada ao inadimplemento do contrato particular de promessa de compra e venda de imóvel celebrado pelas partes e o dever de indenizar.

Do contexto dos autos, extrai-se que o contrato particular de promessa de compra e venda do imóvel foi firmado pelas partes no dia
05.04.2014
, referindo-se à aquisição do apartamento n.º 507, Bloco 6, do Edifício Parque Vila Imperial, localizado no Bairro Santana, em Cariacica.

O preço da unidade autônoma foi acordado em
R$ 127.013,00

(cento e vinte e sete mil e treze reais), a ser pago da seguinte forma: um sinal de R$ 438,00 (quatrocentos e trinta e oito reais), vencível em 30.04.2014; o valor de R$ 15.732,00 (quinze mil, setecentos e trinta e dois reais), dividido em 36 (trinta e seis) parcelas mensais de R$ 437,00 (quatrocentos e trinta e sete reais), vencíveis a partir de 08.06.2014, além de uma parcela intermediária de R$ 110.843,00 (cento e dez mil e oitocentos e quarenta e três reais), através de financiamento imobiliário vinculado ao Programa “Minha Casa, Minha Vida”.

A previsão de entrega das chaves estava prevista para
30.04.2016
, enquanto que no contrato de financiamento imobiliário foi estabelecido o prazo de entrega para o dia
13.07.2015
.

O contrato estabeleceu, ainda, uma tolerância de 180 (cento e oitenta) dias para a conclusão das obras, em razão de fatores internos e externos envolvendo o empreendimento.

A sentença recorrida julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais formulados pelo adquirente, condenando a construtora a restituir, em dobro, os valores desembolsados por aquele a título de taxa de juros de obra/taxa de evolução de obra, a partir de janeiro de 2016, data limite para a entrega do imóvel, considerando o uso do prazo de tolerância.

Ainda, declarou nulo o “Termo Aditivo ao Contrato de Promessa de Compra e Venda”, condenando a construtora a restituir, em dobro, o valor de R$ 700,00 (setecentos reais), a título de taxa de assessoria.

Por fim, condenou ambas as partes na sucumbência recíproca, ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, suspendendo a exigibilidade da cobrança em relação ao adquirente, ante o deferimento da assistência judiciária gratuita, no curso do processo.

No recurso, a construtora pretende a reforma da sentença, sustentando que (i) deve ser considerada a data da entrega do imóvel prevista no contrato firmado entre as partes, e não a data constante do contrato de financiamento com o agente financeiro; (ii) não houve atraso na entrega da obra; (iii) a cobrança da taxa de despachante/assessoria é legítima, não se confundindo com o serviço de assistência técnico-imobiliária (SATI), e (iv) é indevida a restituição em dobro dos valores.

Em seu recurso, o adquirente requer a reforma da sentença, para ser reconhecido o pedido de inversão da cláusula penal em desfavor da construtora.

Em contraditório recursal, a construtora impugna a assistência judiciária gratuita deferida ao adquirente e pede o desprovimento do recurso.

Não há manifestação do adquirente em contraditório recursal, apesar de intimado.

Pois bem.

Para melhor compreensão, passo ao exame dos recursos nos tópicos a seguir, nos limites de sua devolutividade.

DA APELAÇÃO INTERPOSTA PELA MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S.A.:

DO MÉRITO:

1. Do atraso na entrega da obra:

Como se infere da sentença recorrida, a Magistrada
a quo
reconheceu o direito de indenizar o adquirente, em decorrência do descumprimento do negócio jurídico pela construtora, que incorreu em atraso na entrega do imóvel.

A construtora afirma que não houve descumprimento contratual porque o imóvel foi entregue em
17.08.2016
, dentro do prazo previsto no contrato particular de promessa de compra e venda do imóvel, incluindo o prazo de tolerância.

De acordo com o quadro resumo do contrato, no item 5, a data prevista para a entrega do imóvel estava marcada para o dia
30.04.2016
(fl. 72). Segundo, ainda, a alínea “m”, o prazo de conclusão poderia ser prorrogado por 180 (cento e oitenta) dias (fl. 73).

Por outro lado, o contrato de financiamento bancário estabeleceu, na cláusula “C.9”, o prazo de construção para o dia
13.07.2015
(fl. 84).

Com efeito, não desconheço que a Segunda Seção do c. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso especial repetitivo REsp n.º 1.729.593/SP, fixou a tese de que, na aquisição de unidades autônomas em construção, no âmbito do Programa “Minha Casa, Minha Vida”, o contrato deverá estabelecer, de
forma clara
,
expressa
e
inteligível
,
o prazo certo para a entrega do imóvel
,
o qual não poderá estar vinculado à concessão de financiamento
, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância.

Vejamos:

“RECURSO ESPECIAL CONTRA ACÓRDÃO PROFERIDO EM INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS - IRDR. ART. 1.036 DO CPC/2015 C/C O ART. 256-H DO RISTJ. PROCESSAMENTO SOB O RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. PROGRAMA MINHA CASA, MINHA VIDA. CRÉDITO ASSOCIATIVO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. CONTROVÉRSIAS ENVOLVENDO OS EFEITOS DO ATRASO NA ENTREGA DO BEM. RECURSOS DESPROVIDOS.

1. As teses a serem firmadas, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, em contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida, para os beneficiários das faixas de renda 1,5, 2 e 3, são as seguintes:
1.1 Na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância
.

1.2 No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma.

1.3 É ilícito cobrar do adquirente juros de obra ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância.

1.4 O descumprimento do prazo de entrega do imóvel, computado o período de tolerância, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor.

2. Recursos especiais desprovidos.

(REsp n. 1.729.593/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Segunda Seção, julgado em 25/9/2019, DJe de 27/9/2019.)” (destaquei)

No caso, há a incidência de duas datas fixando a entrega do imóvel, de modo que ainda que o contrato particular de promessa de compra e venda não se vincule à concessão de financiamento bancário, a controvérsia existente entre as partes deve ser resolvida com base na interpretação mais benéfica ao adquirente.

A relação entre as partes é de consumo, aplicando-se as disposições do Código de Defesa ao Consumidor aos negócios jurídicos estabelecidos nos contratos relativos ao comércio, incorporação e construção de empreendimentos imobiliários.

Além disso, a ambiguidade sobre qual seria o prazo final para a entrega do imóvel impõe ao adquirente uma desvantagem exagerada em comparação à construtora, o que ofende o princípio da equivalência material do contrato.

Cabia à construtora, primordialmente, prezar pelo dever de informação quanto ao prazo certo para a entrega da obra, o que não aconteceu na presente situação, ofendendo o princípio da boa-fé objetiva que deve permear toda a relação jurídica (art. 6º, III, do CDC).

No tocante à matéria objeto de impugnação, portanto, verifico correto o entendimento da Julgadora quanto à aplicação da cláusula contratual do financiamento bancário, mais favorável ao consumidor, que previu a data de entrega do imóvel para o dia
13.07.2015
.

Assim, conforme o entendimento da Magistrada
a quo
,
[...] somado o prazo de conclusão da obra com o prazo de carência, as chaves deveriam ter sido entregues a autora em Janeiro de 2016, mas conforme documento de fls. 255 o imóvel foi entregue ao requerente em 17/08/2016, com atraso, portanto, de 07 meses [...]
.

Por essas razões, está evidenciada a responsabilidade da construtora pelo atraso na entrega do imóvel, não podendo o risco da atividade ser transferida para o adquirente.

Comprovado que a obra foi entregue em
17.08.2016
(fl. 259), após o prazo previsto para janeiro de 2016, já computando-se o período de tolerância, deve a construtora suportar os ônus decorrentes de sua mora.

2. Da cobrança da taxa de assessoria:

A sentença recorrida reconheceu ser ilegal e abusiva a cobrança do valor de R$ 700,00 (setecentos reais), destinada aos serviços de assessoria e intermediação do contrato, determinando a sua devolução em dobro.

A construtora aduz que a cobrança da taxa de assessoria é legítima, não se confundindo com o serviço de assistência técnico-imobiliária (SATI).

O c. Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento em sede de recurso repetitivo pela
[...] Abusividade da cobrança pelo promitente-vendedor do serviço de assessoria técnico-imobiliária (SATI),
ou atividade congênere
, vinculado à celebração de promessa de compra e venda de imóvel [...]
(REsp n. 1.599.511/SP, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Segunda Seção, julgado em 24/8/2016, DJe de 6/9/2016) (destaquei).

No caso, independente da nomenclatura utilizada como “Serv. Assessoria no Registro”, restou claro que a taxa cobrada guarda semelhança com a taxa SATI, conforme a cobrança constante das fls. 152/154.

A própria construtora admite no recurso a contratação do serviço, prestado por prepostos dela, tendo por objetivo
[...] a assessoria necessária para acompanhamento durante todo o processo para obtenção do financiamento e regularização do imóvel junto aos órgãos públicos [...]
.

Como se observa, o adquirente foi submetido a firmar a contratação do serviço para concretizar seu único objetivo consistente na compra do imóvel, havendo, portanto, clara configuração de venda casada, vedada pelo art. 39, I, do CDC.

Em realidade, a construtora se beneficiou dos serviços, visando ao seu interesse de facilitar a venda das unidades autônomas.

Logo, a restituição é mesmo devida.

3. Da repetição do indébito em dobro:

A sentença recorrida condenou a construtora à restituição, em dobro, dos valores desembolsados pelo adquirente a título de juros de obra/taxa de evolução da obra e taxa de assessoria, diante do disposto no art. 42, parágrafo único, do CDC.

É sabido que a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça apreciou a sistemática, no julgamento de recursos que traziam divergência entre julgados das Turmas que compõem a Primeira e a Segunda Seções, a respeito da interpretação a ser dada à norma inserta no parágrafo único, do art. 42, do CDC, que prevê a repetição do indébito em dobro pelo fornecedor, salvo quando houver engano justificável (EREsp 1.413.542/RS e EAREsps 664.888/RS, 600.663/RS, 622.897/RS e 676.608/RS).

A Corte Especial adotou a tese de que
[...] a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo [...]
(EREsp n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021).

Não obstante, houve a modulação dos efeitos desse novo posicionamento, quanto às relações jurídicas exclusivamente privadas, de modo a alcançar apenas os casos de desconto indevido realizados após a publicação do aresto (
30.03.2021
), como forma de garantir a observância do princípio da proteção da confiança dos jurisdicionados e para trazer segurança jurídica aos casos ocorridos sob a égide do entendimento anterior.

Na hipótese dos autos, aplica-se a aludida modulação de efeitos por se cuidar de cobrança indevida de débito exclusivamente privado, realizada anteriormente à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Diante disso, considerando que a contratação foi realizada em
05.04.2014
, deve prevalecer a jurisprudência anterior que exigia a comprovação da má-fé da construtora, e uma vez não estando esta demonstrada, é de se reformar a sentença para que ocorra a devolução do indébito de forma simples.

Destaco:

"AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ALEGAÇÃO DE ÍNDOLE IRRISÓRIA. INOVAÇÃO RECURSAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. COBRANÇA INDEVIDA SEM MÁ-FÉ DO CREDOR. REPETIÇÃO DO INDÉBITO NA FORMA SIMPLES, POR MODULAÇÃO, CONFORME PRECEDENTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. PACTUAÇÃO EXPRESSA. INEXIGIBILIDADE ATÉ 30/04/2008. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. "Inviável o conhecimento da matéria que foi suscitada apenas em agravo interno, constituindo indevida inovação recursal, ante a configuração da preclusão consumativa". Precedentes.

2.
A Corte Especial, nos autos dos EREsp 1.413.542/RS, ao modificar o entendimento até então prevalecente na Segunda Seção acerca dos requisitos para a devolução em dobro do indébito ao consumidor, nas hipóteses do art. 42, parágrafo único, do CDC, modulou os efeitos do novo posicionamento, quanto às relações jurídicas exclusivamente privadas, para alcançar apenas os casos de desconto indevido ocorrido após a publicação daquele aresto
.

3.
Aplicada a modulação na espécie, impõe-se a manutenção do acórdão recorrido para autorizar a repetição simples do indébito, porquanto não atestada a conduta de má-fé da parte credora
.

4. Nos contratos bancários celebrados até 30.4.2008 (fim da vigência da Resolução CMN 2.303/96), era válida a pactuação das tarifas de abertura de crédito (TAC) e de emissão de carnê (TEC), ou outra denominação para o mesmo fato gerador, ressalvado o exame de índole abusiva em cada caso concreto.

5. O entendimento adotado no acórdão recorrido coincide com a jurisprudência assente desta Corte Superior, circunstância que atrai a incidência da Súmula 83/STJ.

6. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.759.883/PR, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 3/10/2022, DJe de 14/10/2022.)" (destaquei)

Pelo exposto,
dou parcial provimento à apelação cível
, reformando em parte a sentença, somente para reconhecer a possibilidade de restituição do indébito sob a forma simples.

DA APELAÇÃO INTERPOSTA POR EDUARDO SILVA MATTEDI:

DA PRELIMINAR DE IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA:

A construtora impugna, nas contrarrazões, a assistência judiciária gratuita deferida ao adquirente no curso do processo.

Além de a impugnação se mostrar extemporânea, a construtora não cuidou em juntar um único documento que pudesse infirmar a declarada hipossuficiência do adquirente, cujo ônus não se desincumbiu na qualidade de autora da impugnação.

A revogação do benefício deve resultar de prova inequívoca de que o adquirente tem condições de responder pelos encargos do processo.

Para a concessão da assistência judiciária gratuita não se exige a miserabilidade do postulante, mas momentânea impossibilidade financeira, cuja presunção restou demonstrada nos autos.

Ademais, o objeto da demanda sequer se mostra suficiente para descaracterizar a hipossuficiência do adquirente.

Por oportuno, cito da jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ASTREINTES. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. JUSTIÇA GRATUITA. REQUISITOS. COMPROVAÇÃO. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. REAVALIAÇÃO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. IMPUGNAÇÃO AO BENEFÍCIO. CAPACIDADE. ÔNUS DO IMPUGNANTE. DECISÃO MANTIDA.

1. Ausente o enfrentamento da matéria pelo acórdão recorrido, mesmo após a oposição de embargos declaratórios, inviável o conhecimento do recurso especial, por falta de prequestionamento. Incidência da Súmula n. 211/STJ.

2. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, "a decisão que comina astreintes não preclui, não fazendo tampouco coisa julgada" (REsp 1333988/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09/04/2014, DJe 11/04/2014).

3. Não há interesse recursal quando a decisão impugnada delibera no mesmo sentido da pretensão submetida a exame.

4. O recurso especial não comporta o exame de questões que impliquem incursão no contexto fático-probatório dos autos, a teor do que dispõe a Súmula n. 7 do STJ.

5. No caso concreto, para modificar a distribuição do ônus da prova realizada pela instância de origem e a análise das razões apresentadas pela recorrente quanto à ausência de preenchimento dos requisitos para a concessão da assistência judiciária gratuita demandaria o revolvimento de fatos e provas, o que é vedado em recurso especial.

6.
"Além disso, na hipótese de impugnação do deferimento da assistência judiciária gratuita, cabe ao impugnante comprovar a ausência dos requisitos legais para a concessão do benefício, ônus do qual não se incumbiu a parte ora agravante, segundo assentado pelo acórdão recorrido. Incidência da Súmula 83 do STJ" (AgInt no AREsp 1023791/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 29/03/2017)
.

7. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp n. 720.453/SP, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 1/6/2020, DJe de 5/6/2020.)” (destaquei)

Assim, não tendo a construtora comprovado a capacidade financeira do adquirente, deve ser mantido os termos da decisão que deferiu a assistência judiciária gratuita.

DO MÉRITO

1.
Da apontada aplicação da inversão da cláusula penal:

A sentença recorrida julgou improcedente o pedido de inversão da cláusula penal, haja vista a impossibilidade de cumulação com os lucros cessantes/emergentes (ressarcimento de aluguel), por configurar o
bis in idem
.

O adquirente sustenta que o pedido de ressarcimento do aluguel não é objeto da demanda indenizatória, devendo ser aplicada a mesma penalidade que lhe foi imposta no contrato,
a contrario sensu
, de 1% (um por cento) ao mês e multa de 2% (dois por cento) sobre o valor atualizado do imóvel.

De fato, não houve pedido na petição inicial de ressarcimento dos alugueis, em decorrência do atraso na entrega da obra, inexistindo óbice à análise da aplicação da inversão da cláusula penal do contrato.

Com efeito, o c. Superior Tribunal de Justiça firmou 02 (duas) teses (Temas 970 e 971), dispondo sobre a inversão da cláusula penal nos contratos de incorporação imobiliária, como segue:

“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. NATUREZA MERAMENTE INDENIZATÓRIA, PREFIXANDO O VALOR DAS PERDAS E DANOS. PREFIXAÇÃO RAZOÁVEL, TOMANDO-SE EM CONTA O PERÍODO DE INADIMPLÊNCIA. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. INVIABILIDADE.

1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.

2. No caso concreto, recurso especial não provido.

(REsp 1635428/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019)” (destaquei)

“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. OMISSÃO DE MULTA EM BENEFÍCIO DO ADERENTE. INADIMPLEMENTO DA INCORPORADORA. ARBITRAMENTO JUDICIAL DA INDENIZAÇÃO, TOMANDO-SE COMO PARÂMETRO OBJETIVO A MULTA ESTIPULADA EM PROVEITO DE APENAS UMA DAS PARTES, PARA MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL.

1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte:
No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.

2. No caso concreto, recurso especial parcialmente provido.

(REsp 1631485/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019)” (destaquei)

O Superior Tribunal de Justiça concluiu que cabe,
por imperativo de equidade
, inverter a cláusula contratual penal que prevê multa exclusivamente em benefício da promitente vendedora do imóvel, se houver inadimplemento (absoluto ou relativo) desta última.

Esses precedentes vinculantes deixam claro que a penalidade contratual deve refletir valor equivalente ao que o adquirente receberia com a locação da unidade imobiliária, tendo em vista os prejuízos por ele suportados pela não utilização do bem, em homenagem ao princípio da reparação integral e da vedação ao enriquecimento sem causa.

O Exmo. Min. Luis Felipe Salomão ponderou que, habitualmente, nos contratos de promessa de compra e venda, há cláusula estabelecendo multa que varia de 0,5% a 1% sobre o valor total do imóvel a cada mês de atraso, pois representa o aluguel que o imóvel alugado, normalmente, produziria ao locador. Diversa é a situação em que multa contratual cinge-se a um único percentual para o período da mora, que pode ser insuficiente para a reparação do dano sofrido.

É como se destaca do seu voto:

“Nesse passo, é consabido que a cláusula penal constitui pacto secundário acessório - uma condição - por meio do qual as partes determinam previamente uma multa (geralmente em pecúnia), consubstanciando indenização para o caso de inadimplemento absoluto ou de cláusula especial, hipótese em que se denomina
cláusula penal compensatória
. Ou ainda, como no presente caso, a cláusula penal pode ser estabelecida para prefixação de indenização por inadimplemento relativo (quando se mostrar útil o adimplemento, ainda que tardio, isto é, defeituoso), recebendo, assim, a denominação de
cláusula penal moratória
.

Dessarte, o estabelecimento da prefixação da multa no próprio contrato atende aos interesses de ambas as partes, incluindo o do devedor em mora, na medida em que inequivocamente propicia segurança jurídica às partes ao dispensar a prova do dano, muitas vezes onerosa e difícil, podendo levar até mesmo a litígios que devem ser dirimidos por juiz ou árbitro.

Com efeito, a interpretação dos arts. 389, 394 e 487 do CC deixa nítido que, não cumprida a obrigação no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer, a parte lesada pelo inadimplemento pode pedir, se ainda lhe for útil, o cumprimento da obrigação principal, indenização por perdas e danos, mais juros de mora, atualização monetária e, se necessário o ajuizamento de ação, honorários advocatícios.

A um só tempo, consagrando o princípio da reparação integral dos danos e prevenindo o enriquecimento sem causa do lesionado pela mora, o art. 402 do CC estabelece que as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.

[...]

De fato, como é notório e bem exposto em audiência pública pelo jurista Sylvio Capanema de Souza, habitualmente, nos contratos de promessa de compra e venda, há claúsula estabelecendo multa que varia de 0,5% a 1% do valor total do imóvel a cada mês de atraso, pois representa o aluguel que o imóvel alugado, normalmente, produziria ao locador.

[...]

Deveras, embora o mais usual seja a previsão de incidência de multa por mês de atraso, é inegável que há casos em que a previsão contratual de multa limita-se a um único montante ou percentual para o período de mora (por exemplo, multa de 2% do preço do imóvel, atualizado pelos mesmos índices contratuais), que pode ser insuficiente à reparação integral do dano (lucros cessantes) daquele que apenas aderiu ao contrato, como orienta o princípio da reparação integral (art. 944 do CC) e os arts. 389, 395 e 403 do CC.

Nessa hipótese, segundo penso, em nome da própria preservação da segurança jurídica, não parece, à luz do disposto no art. 416 do CC, que ambas as partes da relação contratual possam meramente ignorar a cláusula penal moratória convencionada prefixando os danos regulares do cumprimento imperfeito da obrigação, visto que "a segurança das relações jurídicas depende da lealdade, da equivalência das prestações e contraprestações, da confiança recíproca, da efetividade dos negócios jurídicos, da coerência e clarividência dos direitos e deveres" (RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 32).” (REsp 1635428/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019)”

Logo, é preciso considerar as peculiaridades do caso, bem como se encontra
adequada
e
equitativa
a forma como está sendo determinada a inversão da cláusula penal.

É bom relembrar que o disposto no art. 412 e art. 413, do CC, impede que o valor da cominação imposta na cláusula penal exceda o da obrigação principal. E ainda, que a penalidade
pode ser reduzida equitativamente pelo juiz
se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo em vista a natureza e a finalidade do negócio.

Do exame dos autos, identifica-se nos itens 3 e 7 do contrato de promessa de compra e venda penalidades exclusivamente em face do adquirente, na hipótese de rescisão contratual por inadimplemento e de impontualidade no pagamento das parcelas (fls. 76 e 78).

Na hipótese de rescisão (inadimplemento absoluto), o adquirente deveria arcar com uma multa rescisória de valor equivalente a 1% (um por cento) do valor atualizado do contrato, por mês, a título de fruição.

Em caso de impontualidade no pagamento das parcelas (inadimplemento relativo), o adquirente deveria pagar juros de 1% (um por cento) ao mês e multa de 2% (dois por cento), calculados sobre o valor da prestação em atraso.

De outro lado, a imposição da penalidade de juros de 1% (um por cento) e multa de 2% (dois por cento) ao mês sobre o preço do imóvel (R$ 127.013,00), durante o período do adimplemento tardio da obrigação (07 meses), representa valor
muito acima
do mercado, desestabilizador da relação contratual.

Assim, à guisa dos precedentes citados e do elencado no art. 413, do CC, é mais adequada a inversão da multa/penalidade na primeira situação, calculada
mensalmente
em 1% (um por cento) sobre o preço do imóvel (R$ 127.013,00), durante o período do atraso da entrega da obra (07 meses), e mediante os índices pactuados no contrato, por se mostrar razoável e suficiente a indenizar os danos sofridos pelo adquirente. Até porque o prejuízo sofrido pelo adimplemento tardio da obrigação é, em regra, estabelecido em valor equivalente ao locativo.

Dito isso,
dou provimento à apelação cível
, reformando a sentença recorrida para reconhecer a aplicação da inversão da cláusula penal de 1% (um por cento) por mês sobre o preço do imóvel, atualizado pelos índices pactuados e durante o período da mora contratual (07 meses).

DO DISPOSITIVO:

Em face do exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação cível
interposta pela MRV Engenharia e Participações S.A., e
DOU PROVIMENTO à apelação cível
interposta por Eduardo Silva Mattedi, reformando em parte a sentença para reconhecer a possibilidade de restituição do indébito sob a forma simples e reconhecer a aplicação da inversão da cláusula penal de 1% (um por cento) por mês sobre o preço do imóvel, atualizado pelos índices pactuados e durante o período da mora contratual (07 meses), condenando a construtora a restituir os valores devidos a esse título.

Deixo de condenar as partes na majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais nesta fase recursal, diante do provimento dos recursos.

É como voto.

Desembargador Substituto RODRIGO FERREIRA MIRANDA

Relator

TJES/SMBJ/232/0017835-10.2016.8.08.0012_ACi

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)