Tribunal: TJES
Processo: 5006189-07.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2023-10-23

Ementa:
EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE DOCUMENTO FISCAL. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA. ICMS. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. MULTA EXCEDENTE A 100% DO VALOR DO TRIBUTO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A empresa agravada foi autuada em razão de suposta omissão de receita constatada pelo confronto entre o valor informado pelas administradoras de cartão de crédito e o valor informado ao Fisco. Constatada a origem da invocada omissão de receita, afasta-se a aplicação do disposto no art. 39, §2º, da LC nº 123/2006 e atrai-se a regra do art. 13, §1º, XIII, f da Lei Complementar nº 123/2006.

2. Este sodalício, assim como o e. STF,
“[...]
em relação ao valor máximo das multas punitivas, [...] tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Precedentes. [...]”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento nº
5005751-78.2023.8.08.0000,
Relatora: MARIANNE JÚDICE DE MATTOS, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/08/2023)

3. Considerando a alíquota de 17% (dezessete por cento) do imposto incidente no caso concreto, evidente que a multa aplicada pelo Fisco Estadual de 30% (trinta por cento) sobre as operações sobeja em muito o limite de 100% (cem por cento) considerado pela jurisprudência do e. STF como parâmetro para a ocorrência de violação ao princípio do não confisco.

4. Recurso parcialmente provido, para reformar em parte a decisão agravada e deferir a tutela de urgência pleiteada pela recorrida nos autos originários, apenas para suspender a exigibilidade dos débitos tributários na quantia que exceder o montante de 100% (cem por cento) do tributo.

Vitória, 17 de outubro de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006189-07.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: SANTOS MATERIAL DE CONSTRUCAO E UTILIDADES LTDA

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE DOCUMENTO FISCAL. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA. ICMS. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. MULTA EXCEDENTE A 100% DO VALOR DO TRIBUTO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A empresa agravada foi autuada em razão de suposta omissão de receita constatada pelo confronto entre o valor informado pelas administradoras de cartão de crédito e o valor informado ao Fisco. Constatada a origem da invocada omissão de receita, afasta-se a aplicação do disposto no art. 39, §2º, da LC nº 123/2006 e atrai-se a regra do art. 13, §1º, XIII, f da Lei Complementar nº 123/2006.

2. Este sodalício, assim como o e. STF,
“[...]
em relação ao valor máximo das multas punitivas, [...] tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Precedentes. [...]”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento nº
5005751-78.2023.8.08.0000,
Relatora: MARIANNE JÚDICE DE MATTOS, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/08/2023)

3. Considerando a alíquota de 17% (dezessete por cento) do imposto incidente no caso concreto, evidente que a multa aplicada pelo Fisco Estadual de 30% (trinta por cento) sobre as operações sobeja em muito o limite de 100% (cem por cento) considerado pela jurisprudência do e. STF como parâmetro para a ocorrência de violação ao princípio do não confisco.

4. Recurso parcialmente provido, para reformar em parte a decisão agravada e deferir a tutela de urgência pleiteada pela recorrida nos autos originários, apenas para suspender a exigibilidade dos débitos tributários na quantia que exceder o montante de 100% (cem por cento) do tributo.

Vitória, 17 de outubro de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto contra decisão proferida pelo Juiz da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente de Vitória que, nos autos da ação anulatória ajuizada pela agravada, deferiu a tutela provisória de urgência pleiteada
“[...]para determinar a suspensão da exigibilidade dos débitos tributários decorrentes dos Autos de Infração n.º 5.059.307-7 e nº 5.059.322-2, devendo o Estado promover a reinclusão da empresa autora no Simples Nacional, com os benefícios retroagindo à 01/01/2022, caso inexistam outras pendências além dos débitos ora suspensos[...]”.
(ID.
24703076, dos autos originários
)

Em suas razões recursais, o agravante pretende a reforma da decisão sustentando basicamente que a recorrida foi autuada em razão da omissão de receita constatada pelo confronto entre o valor informado pelas administradoras de cartão de crédito ou de débito em conta-corrente e o valor informado ao Fisco, o que afasta a aplicação do disposto no art. 39, §2º, da LC nº 123/2006. Que
“[...]a partir do momento em que se constatou diferença correspondente aos valores relativos às operações efetuadas pela empresa, registrados pelo contribuinte e os informados pelas administradoras de cartões de crédito e débito, indicando a ocorrência de omissão de receita, afasta-se a condição benéfica do regime do Simples Nacional para se aplicar a legislação inerente ao tributo sonegado, no caso, do ICMS[...]”.

Que inexiste ilegalidade na utilização da legislação estadual relativa ao ICMS, que culminou com a aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento). Que há precedentes na Corte Estadual de Justiça respaldando a pretensão do Fisco Estadual e riscos na manutenção da decisão agravada que autorizam a concessão do efeito suspensivo no presente recurso. A final, requereu a reforma da interlocutória impugnada.

Por meio da decisão ID. 5234503 indeferi o pedido de atribuição de efeito suspensivo.

Informações prestadas pelo Magistrado singular (ID. 5310141).

Sem contrarrazões.

É, no que importa, o relatório. Peço dia.

Vitória, 26 de setembro de 2023.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Como se extrai da análise dos autos, a empresa recorrida foi autuada por "
deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação
”, caracterizando omissão de receita, constatada pelo confronto entre o valor informado pelas administradoras de cartão de crédito ou de débito em conta-corrente e o valor informado ao Fisco.

Em casos assemelhados ao que se aprecia, em que a pessoa jurídica é autuada em razão de suposta omissão de receita constatada pelo confronto entre o valor informado pelas administradoras de cartão de crédito ou de débito em conta-corrente e o valor informado ao Fisco, tenho entendido por constatada a origem da invocada omissão de receita, o que afasta a aplicação do disposto no art. 39, §2º, da LC nº 123/2006.

Sobre o tema já se manifestou este e. Tribunal de Justiça, destacando que
“[...]verifica-se que na situação sub examine a mesma pode sim ser tributada nos termos do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação RICMS/ES (Decreto no 1.090-R/2002), porquanto foi autuada porque deixou de emitir notas fiscais em suas operações, na medida em que foram apuradas diferenças entre as receitas declaradas ao Simples Nacional e as informações fornecidas pelas administradoras de cartão de crédito,
atraindo, assim, a regra do art. 13, §1º, XIII, f da Lei Complementar no 123/2006 e do art. 5º, X, f da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN no 94/2011
.” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024179001722, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/11/2017, Data da Publicação no Diário: 29/11/2017)
(grifos e negritos não originais)

Conforme já decidiu este órgão fracionário,
“[...]A incidência da alíquota prevista na Lei Complementar n° 123/2006 não decorre da mera opção pelo regime do Simples Nacional, haja vista que o próprio regulamento prevê que a legislação a ser aplicável nos casos em que restar caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal será aquela utilizada para autuar as demais pessoas jurídicas (o RICMS/ES)[...]”
,
(TJES, Classe: Apelação Cível, 0020576-46.2019.8.08.0035 (035190194403), Relatora: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/10/2021, Data da Publicação no Diário: 03/11/2021),
referindo-se ao art. 13, §1º, XIII, “f”, da Lei Complementar nº 123/2006, que assim dispõe:

“Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições: [...]

§ 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: [...]

XIII - ICMS devido: [...]

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal;”

Tais fundamentos, inclusive, prestam-se a afastar a aplicação da alíquota máxima prevista na Lei Complementar nº 123/2006, uma vez que o referido dispositivo legal é claro ao dispor acerca da aplicação da legislação afeta ao ICMS, o que inclui, por óbvio, a alíquota nela prevista.

Logo, se afigura possível a atuação do contribuinte com base na legislação atinente ao ICMS e aplicação da alíquota no percentual de 17% (dezessete por cento).

Por oportuno, anoto que a constatação da existência de diferença entre os valores registrados pelo contribuinte e aqueles declarados pelas administradoras de cartões de crédito e débito configura identificação da origem da omissão de receita, não sendo necessário, para tanto, a delimitação dos elementos de cada relação jurídica.

Nesse sentido, atente-se para o seguinte excerto:

“EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. LIMINAR. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL COBRADA PELA REALIZAÇÃO DE VENDAS DESACOBERTADAS DE NOTAS FISCAIS NO ANO DE 2012. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. CABIMENTO. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA (DIFERENÇA ENTRE A RECEITA REGISTRADA E AQUELA INFORMADA PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO). RECURSO PROVIDO.

[...]

II- No caso em apreço, o § 2º do art. 39 da LC 123/06 não tem aplicabilidade, haja vista ser perfeitamente possível identificar a origem da omissão de receita, sobretudo quando a fiscalização verificara diferença entre os valores registrados pelo contribuinte e aqueles declarados pelas administradoras de cartões de crédito e débito.

III- Os mais recentes julgados desta Corte Estadual se inclinam em sentido diametralmente oposto àquele perfilhado pela decisão atacada, valendo-se, para tanto, do art. 13, § 1º, inc. XIII, alínea f, da LC 123/06 e também do art. 5º, X, f da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN nº 94/2011.

IV- Recurso provido.” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199012196, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/03/2020, Data da Publicação no Diário: 16/03/2020)

No que diz respeito ao percentual da multa aplicada, observo que as CDAs objeto da lide denotam a imposição de sanções decorrentes do descumprimento das regras fiscais em
30% (trinta por cento) do valor da operação ou prestação
, nos termos previstos no art. 75, §3º, XVII, “a”, da Lei 7.000/2001, antes das alterações introduzidas pela Lei 10.647/2017 (CDA nº 11517/2021 - ID.
12723481)
e art. 75-A, §3º, I, “a”, c/c art. 76-A, VIII, da Lei nº 7.000/2001, com as alterações introduzidas pela Lei 10.647/2017 (CDA nº 08674/2021 - ID.
12723704
)

A Primeira Câmara Cível deste e. TJES, interpretando o dispositivo em questão, já externou entendimento de que, “
quando a hipótese disser respeito à omissão na emissão de documento fiscal, onde
o percentual de 30% sobre o valor do tributo
é a quantia adequada para punição e não aquela referente à operação
, diante do caráter acessório da penalidade, conforme interpretação do art. 75 da Lei nº 7.001/2000.[...]” (TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap - Reex, 047160094992, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/05/2022, Data da Publicação no Diário: 02/06/2022).

Todavia, em que pese ter encampado o referido entendimento em alguns julgados, revisitando a matéria tenho por bem em retomar o convencimento que tinha sobre o assunto, notadamente porque a jurisprudência do e. STF remanesce firme no sentido de que
“[...]não possuem caráter confiscatório as multas tributárias de caráter punitivo fixadas no patamar de até 100% do valor do tributo. Precedentes.[...]” (ARE 1434300 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 03/07/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 01-08-2023 PUBLIC 02-08-2023)

Ademais, recentes julgados da própria Primeira Câmara Cível do e. TJES têm proferido decisões em harmonia com a excelsa Corte, conforme se pode depreender dos seguintes acórdãos:

“EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. MULTA QUE ULTRAPASSA CEM POR CENTO DO VALOR DO TRIBUTO COBRADO. SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE.

1.
Segundo a jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal “em relação ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Precedentes
. [...]”.

2. Mostra-se devida a suspensão da exigibilidade exclusivamente dos valores das multas que ultrapassem 100% dos valores cobrados a título de tributo. Precedentes deste Eg. TJES.

3. Recurso conhecido e improvido.”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento nº
5005751-78.2023.8.08.0000,
Relatora: MARIANNE JÚDICE DE MATTOS, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/08/2023)

“EMENTA TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – FAZENDA PÚBLICA - AUTO DE INFRAÇÃO – MULTA – INEXIGIBILIDADE DO VALOR EXCEDENTE A 100% DO TRIBUTO DEVIDO – RECURSO DESPROVIDO.

A multa punitiva assumirá natureza confiscatória quanto ultrapassar o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, segundo firme orientação do Excelso Supremo Tribunal Federal.”

(TJES, Classe: APELAÇÃO CÍVEL nº 5001288-98.2021.8.08.0021
,
Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/07/2023)

“
EMENTA: APELAÇÃO – AUTO DE INFRAÇÃO – MULTA PUNITIVA QUALIFICADA – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA CARACTERIZADO PELA EXISTÊNCIA DE SONEGAÇÃO, FRAUDE OU CONLUIO - TEMA 863, STF PENDENTE DE JULGAMENTO - SUSPENSA A MULTA FISCAL SOMENTE NO QUE ULTRAPASSAR 100% DO TRIBUTO – RECURSO DESPROVIDO.

1. O Excelso Pretório distingue as espécies de multas fiscais em: a) multa punitiva (descumprimento de obrigação acessória atrelada à incidência do tributo); b) multa isolada (hipótese uma omissão ou um erro puramente formal, sem consequência direta no montante efetivamente devido a título de tributo.); c) multa moratória (sanção aplicada aos contribuintes que não recolhem os tributos no prazo estabelecido); d) multa qualificada (descumprimento de obrigação acessória atrelada à incidência do tributo qualificado pela existência de sonegação, fraude ou conluio).

2. No caso dos autos, a sanção aplicada consiste na multa qualificada uma vez que comprovada a intenção de sonegação fiscal do contribuinte ao omitir deliberadamente as operações de saída realizadas com pagamento via cartão de crédito e débito, deixando de emitir as notas fiscais competentes.

3.
Todavia, enquanto não há o julgamento definitivo do mérito do Tema nº 863, do STF (Limites da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório.), deve ser suspensa a exigibilidade do crédito tributário relativo à multa fiscal apenas no que ultrapassar o montante de 100% do tributo.

4. Recurso conhecido e desprovido.”
(TJES, Classe: Apelação Cível nº
0015815-05.2019.8.08.0024,
Relatora: MARIANNE JÚDICE DE MATTOS, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/07/2023)

Nesse contexto, considerando a alíquota de 17% (dezessete por cento) do imposto incidente no caso concreto, tenho por evidente que a multa aplicada pelo Fisco Estadual de 30% (trinta por cento) sobre as operações sobeja em muito o limite de 100% (cem por cento) considerado pela jurisprudência do e. STF como parâmetro para a ocorrência de violação ao princípio do não confisco.

Pelo exposto, com base nos fundamentos antes transcritos,
dou parcial provimento
ao recurso para reformar em parte a decisão agravada e deferir a tutela de urgência pleiteada pela recorrida nos autos originários apenas para suspender a exigibilidade dos débitos tributários decorrentes dos Autos de Infração n.º 5.059.307-7 e nº 5.059.322-2 na quantia que exceder o montante de 100% (cem por cento) do tributo.

É, como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Voto: Acompanho o(a) eminente Relator(a).

Sessão: 17/10/2023.

Vogal: Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior.