Tribunal: TJES
Processo: 5016314-93.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2023-11-16

Ementa:
APELAÇÕES CÍVEIS EM AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AUTUAÇÃO DE EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE NOTAS FISCAIS. APLICAÇÃO DAS NORMAS RELATIVAS ÀS EMPRESAS NÃO OPTANTES. MULTA CONFISCATÓRIA. REDUÇÃO MANTIDA. RECURSOS DESPROVIDOS
.
HONORÁRIOS RECURSAIS
. 1 – Sendo detectada a realização de operações de circulação de mercadorias sem a emissão de documentos fiscais, por meio da diferença entre a receita registrada e àquela informada pelas administradoras de cartões de débito e crédito e não tendo a Empresa/Autora demonstrado que as notas fiscais foram corretamente emitidas, a apuração do crédito tributário deverá observar a aplicação das alíquotas de ICMS no mesmo valor que incide nas operações realizadas pelas pessoas jurídicas não beneficiadas pelo Simples Nacional.
2 -
Especificamente em relação aos limites da denominada “multa fiscal qualificada”, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da questão relativa ao seu caráter confiscatório, no bojo do RE n.º 736.090/SC (Tema n.º 893/STF). 3 – Considerando a ausência de definição do tema, este egrégio Tribunal tem se manifestado no sentido de que nada obsta a utilização do entendimento até então adotado para todas as espécies de multas fiscais, qual seja, o entendimento de que aquelas que ultrapassem 100% do valor do tributo se mostram abusivas. 4 - Recursos desprovidos. Fixação de honorários recursais.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5016314-93.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: L. F. MAURICIO e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

APELAÇÕES CÍVEIS EM AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AUTUAÇÃO DE EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE NOTAS FISCAIS. APLICAÇÃO DAS NORMAS RELATIVAS ÀS EMPRESAS NÃO OPTANTES. MULTA CONFISCATÓRIA. REDUÇÃO MANTIDA. RECURSOS DESPROVIDOS
.
HONORÁRIOS RECURSAIS
. 1 – Sendo detectada a realização de operações de circulação de mercadorias sem a emissão de documentos fiscais, por meio da diferença entre a receita registrada e àquela informada pelas administradoras de cartões de débito e crédito e não tendo a Empresa/Autora demonstrado que as notas fiscais foram corretamente emitidas, a apuração do crédito tributário deverá observar a aplicação das alíquotas de ICMS no mesmo valor que incide nas operações realizadas pelas pessoas jurídicas não beneficiadas pelo Simples Nacional.
2 -
Especificamente em relação aos limites da denominada “multa fiscal qualificada”, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da questão relativa ao seu caráter confiscatório, no bojo do RE n.º 736.090/SC (Tema n.º 893/STF). 3 – Considerando a ausência de definição do tema, este egrégio Tribunal tem se manifestado no sentido de que nada obsta a utilização do entendimento até então adotado para todas as espécies de multas fiscais, qual seja, o entendimento de que aquelas que ultrapassem 100% do valor do tributo se mostram abusivas. 4 - Recursos desprovidos. Fixação de honorários recursais.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5016314-93.2022.8.08.0024

APELANTE/APELADO:
L. F. MAURICIO - ME

APELADO/APELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de Apelação Cível em razão da sentença (ID 5987502) por meio da qual a MMª Juíza julgou parcialmente procedente a pretensão deduzida na presente Ação Anulatória de Débito Fiscal, para limitar o valor da multa aplicada nos autos de infração nºs 5.060.139-9 e 5.060.085-5 ao montante de 100% (cem por cento) do imposto devido.

A Empresa/Autora ajuizou a presente ação objetivando (1) a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários veiculados no Autos de Infração de n° 5.060.139-9 e n° 5.060.085-5, (2) a nulidade dos mesmos, (3) a correção da alíquota aplicada, e também (4) a limitação do percentual da multa que fora aplicada, de 177% para 100% do valor do tributo.

A MMª Juíza prolatou sentença destacando que:

[...] em que pese o tratamento diferenciado dispensado aos optantes do Simples Nacional, como é o caso da Autora, a própria Lei Complementar Federal nº 123/2006, no seu art. 13, § 1º, inciso XIII, alínea “f”, permite a cobrança de ICMS em concomitância como tributos federais relativos ao referido regime tributário diferenciado, quando o Fisco se deparar com comportamento de empresa que, desatenda à norma fiscal, opere em seu estabelecimento movimentação desacobertada de documento fiscal

[...]

Entretanto, a penalidade ora aplicada nos Autos de Infração ultrapassa o percentual de 100% (cem por cento) do tributo devido, o que, segundo entendimento firmado no Egrégio Tribunal de Justiça deste Estado, lhe confere nítido caráter confiscatório.

Seguiram-se os dois Recursos de Apelação.

Do Recurso da Empresa/Autora

Discute-se no presente recurso qual seria a alíquota de ICMS aplicada em operação realizada sem a emissão da respectiva nota fiscal.

A sentença recorrida entendeu que deveria ser aplicada a alíquota prevista na legislação estadual, ou seja, 17% (dezessete por cento) e não a alíquota prevista na Lei Complementar n.º 123/2006 para as empresas optante do Simples Nacional.

A Lei Complementar n.º 123/2006, que dispõe sobre o Simples Nacional, estabelece que no caso de operações desacompanhadas de emissão de documentos fiscais e sem recolhimento de ICMS, devem ser aplicadas as alíquotas de ICMS no mesmo percentual que incide nas operações realizadas pelas pessoas jurídicas não beneficiadas pelo Simples Nacional:

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

[...]

VII - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS;

[...]

§ 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

[...]

XIII - ICMS devido:

[...]

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal;

A Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSM nº 140/2018 também determina que em operações desacobertadas de documentos fiscais seja observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

Resolução CGSN nº 140/2018

Artigo 5º. O recolhimento na forma prevista no art. 4º não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos pela ME ou EPP na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

XII - ICMS devido: (...)

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal;

Desse modo, sendo detectada a realização de operações de circulação de mercadorias sem a emissão de documentos fiscais, por meio da diferença entre a receita registrada e àquela informada pelas administradoras de cartões de débito e crédito e não tendo a Empresa/Autora demonstrado que as notas fiscais foram corretamente emitidas, a apuração do crédito tributário deverá observar a aplicação das alíquotas de ICMS no mesmo valor que incide nas operações realizadas pelas pessoas jurídicas não beneficiadas pelo Simples Nacional que,
in casu
, é de 17%.

Acerca do tema os seguintes precedentes:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. SUPOSTA OPERAÇÃO MERCANTIL DESACOBERTADA DE DOCUMENTO FISCAL. INCIDÊNCIA DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL APLICÁVEL AO ICMS. MULTA SUPERIOR A 100% (CEM POR CENTO) DO TRIBUTO DEVIDO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. DECISÃO PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.
1. Nos termos do entendimento dominante do e. TJES, havendo omissão de receita tributável por empresa optante do Simples Nacional, caracterizada por “deixar de registrar a escrita fiscal das notas fiscais relativas a saída de mercadorias, entre os valores informados pelas administradoras de cartão de crédito e os valores declarados pelo contribuinte, a tributação será realizada sem a incidência do regime especial, consoante previsão contida na LC nº 123/2006, em seu artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea 'f'. (...). A mera opção pelo Simples Nacional não faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais fique caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% sobre o valor das vendas não declaradas.” (e. TJES, Apelação/Remessa Necessária n.º 024180180721). Precedentes em idêntico sentido. 2. Argumentos expostos na petição inicial que ou demandam dilação probatória ou estão em confronto com a orientação do TJES, afastando requisito necessário ao deferimento de medida liminar (a probabilidade de êxito da pretensão deduzida pela parte autora). 3. Desprovimento do recurso apenas em relação à multa aplicada à empresa autuada, eis que superior a 100% (cem por cento) do tributo supostamente devido, circunstância não admitida pelos Tribunais Superiores. 4. Decisão parcialmente reformada, mantendo-se a suspensão da exigibilidade tributária da multa apenas naquilo que ultrapassar o montante de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO n.º 5009544-59.2022.8.08.0000, Magistrado: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, 4ª Câmara Cível, Data: 26/07/2023).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. LIMINAR. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL COBRADA PELA REALIZAÇÃO DE VENDAS DESACOBERTADAS DE NOTAS FISCAIS NO PERÍODO DE ABRIL/2014 A MARÇO/2019. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. CABIMENTO. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA (DIFERENÇA ENTRE A RECEITA REGISTRADA E AQUELA INFORMADA PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO). RECURSO PROVIDO.
[...] 2 - No caso em apreço, o § 2º do art. 39 da LC 123/06 não tem aplicabilidade, haja vista que (i) o contribuinte apenas se sujeita ao recolhimento do ICMS, por ser atuante no ramo de comércio de vestuários, calçados e bijuterias, e tendo em vista (ii) ser perfeitamente possível identificar a origem da omissão de receita, sobretudo quando a fiscalização verificara diferença entre os valores registrados pelo contribuinte e aqueles declarados pelas administradoras de cartões de crédito e débito. 3 - A Lei Complementar 123/2006, que disciplina as obrigações tributárias das empresas optantes pelo Simples Nacional, dispõe em seu artigo 13, §1º, XIII, ‘f’, que em operações desacobertadas de documento fiscal, aplicam-se as regras da legislação estadual incidente sobre as pessoas jurídicas não enquadradas no Simples Nacional. 4 - Com efeito, a mera opção pelo Simples Nacional não se mostra suficiente para a incidência da alíquota diferenciada prevista na legislação especial, pois, nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias sujeitas ao ICMS, tais como a não emissão de documento fiscal, e perfeitamente identificada a origem da omissão é certo que o contribuinte omisso estará sujeito à aplicação da alíquota de 17%, prevista pela legislação ordinária, a incidir sobre o valor das vendas desacobertadas do respectivo documento fiscal. 5 - Portanto, resta cristalino que o caso ora em análise não se insere na regra prevista no art. 39, §2º da Lei Complementar nº 123/06, estando correto o Fisco Estadual em determinar a cobrança do ICMS com a alíquota a ser aplicável às demais pessoas jurídicas não inseridas no Simples Nacional, na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal, conforme preceitua o art. 13, §1º, XIII, “f” do Lei Complementar nº 123/06. 6 - Recurso provido (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO n.º 5001701-77.2021.8.08.0000, Magistrado: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, 4ª Câmara Cível, Data: 05/09/2023).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. INOCORRÊNCIA. OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE DOCUMENTO FISCAL. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA. ICMS. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
[...] 2. Em que pese o tratamento diferenciado dispensado aos optantes do Simples Nacional, a própria Lei Complementar Federal nº 123/2006, em seu art. 13, § 1º, inciso XIII, alínea “f”, permite a cobrança de ICMS em concomitância com tributos federais relativos ao referido regime tributário diferenciado quando o Fisco se deparar com comportamento de empresa que, em desatendimento à norma fiscal, opere em seu estabelecimento movimentação desacobertada de documento fiscal. Tais fundamentos prestam-se a afastar a pretendida aplicação da alíquota máxima prevista na Lei Complementar nº 123/2006, uma vez que o referido dispositivo legal é claro ao dispor acerca da aplicação da legislação afeta ao ICMS, o que inclui, por óbvio, a alíquota nela prevista, havendo expressa menção no auto de infração impugnado quanto à aplicação da Lei nº 7.000/01. 3. Recurso conhecido e não provido. (TJES, APELAÇÃO CÍVEL n.º 5015266-61.2021.8.08.0048, Magistrado: JANETE VARGAS SIMOES, 1ª Câmara Cível, Data: 01/09/2023).

Desse modo, uma vez constatada a licitude na cobrança do ICMS com a alíquota de 17% (dezessete por cento), não há que se falar em nulidade dos autos de infração.

Prosseguindo, a Empresa/Autora alega que houve sucumbência recíproca, visto que de 02 (dois) pedidos, pelo menos 01 (um) foi procedente, razão pela qual cada uma das partes deveria arcar com 50% (cinquenta por cento) das custas processuais e dos honorários advocatícios.

Ocorre que a Empresa/Autora formulou três pedido, ou seja, (1) anulação dos autos de infração, (2) confecção de novos autos de infração observada a legislação do simples e (3) redução do percentual aplicado a título de multa.

Considerando que a Empresa/Autora formulou três pedidos e foi sucumbente em dois, correta a divisão dos ônus da sucumbência na forma estabelecida na sentença.

Desse modo, o recurso de apelação da Empresa/Autora não merece provimento.

Do Recurso do Estado/Requerido

O Estado/Requerido (ID 5987514) também apelou da sentença alegando que (1) por se tratar de “multa isolada” não se deve colocar como parâmetro para análise de confiscatoriedade o valor de um tributo, que não ostenta relação direta com o fato gerador da multa isolada, qual seja, o descumprimento de obrigação acessória e (2) para os casos de multa qualificada, não se aplica o patamar de 100% da obrigação principal.

O Supremo Tribunal Federal tem entendimento consolidado no sentido de que a natureza confiscatória das multas punitivas, aplicadas no âmbito de processo tributário, é aferida a partir do valor do tributo:

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MULTA PUNITIVA DE 50% DO VALOR DO TRIBUTO. EFEITO CONFISCATÓRIO NÃO CONFIGURADO. PRECEDENTES.
1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que
não possuem caráter confiscatório as multas tributárias de caráter punitivo fixadas no patamar de até 100% do valor do tributo.
Precedentes. 2 Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação de multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC/2015 (STF, ARE 1434300 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 03-07-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 01-08-2023 PUBLIC 02-08-2023).

Especificamente em relação aos limites da denominada “multa fiscal qualificada”, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da questão relativa ao seu caráter confiscatório, no bojo do RE n.º 736.090/SC (Tema n.º 893/STF), com a seguinte descrição:

Recurso extraordinário em que se discute, à luz do art. 150, IV, da Constituição Federal, a razoabilidade da aplicação da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, no percentual de 150% sobre a totalidade ou diferença do imposto ou contribuição não paga, não recolhida, não declarada ou declarada de forma inexata (atual § 1º c/c o inciso I do caput do art. 44 da Lei 9.430/1996), tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório.

Considerando a ausência de definição do tema, este egrégio Tribunal tem se manifestado no sentido de que nada obsta a utilização do entendimento até então adotado para todas as espécies de multas fiscais, qual seja, o entendimento de que aquelas que ultrapassem 100% do valor do tributo se mostram abusivas. Neste sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. DECISÃO QUE DETERMINOU SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE PARCIAL DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. LIMITAÇÃO DAS MULTAS PUNITIVAS À 100% DO VALOR DO TRIBUTO. PRONUNCIAMENTO JUDICIAL EM CONSONÂNCIA COM PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES.
O FATO DE CUIDAR-SE DE MULTA QUALIFICADA NÃO AFASTA A NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO.
DESARRAZOABILIDADE VERIFICADA NO CASO CONCRETO. MULTA SUPERIOR AO VALOR DO IMPOSTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1) O Supremo Tribunal Federal, a quem compete zelar pela autoridade do Texto Constitucional, tem entendimento consolidado no sentido de que a natureza confiscatória das multas punitivas, aplicadas no âmbito de processo tributário, é aquilatada a partir do valor do tributo e não do valor da operação, revelando-se abusivas, por violação à vedação inscrita no art. 150, IV, da Constituição Federal, as multas arbitradas acima do montante de 100% do tributo devido. 2)
Diante da ausência de definição da Corte Suprema quanto ao caráter confiscatório da multa qualificada, cuja existência de repercussão geral já fora reconhecida desde outubro de 2015, inexiste óbice à utilização do entendimento que até então vem sendo adotado de forma indiscriminada quanto às multas que superam 100% do valor do tributo
– não como mera aplicação de precedente vinculante, diante da realização de “distinguishing” por parte do próprio STF, mas sim com suporte nos fundamentos delineados no referido julgado. 3) Ainda que não se entenda pela necessária limitação da multa ao mencionado percentual, não há como deixar de reconhecer que as multas constantes nas CDAs em apreço fogem à razoabilidade e, por conseguinte, apresentam caráter confiscatório. Isso porque o valor das multas ultrapassa em mais de 100% (cem por cento) o montante das notas fiscais que não foram escrituradas. 4) Recurso conhecido e desprovido (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO n.º 5004438-53.2021.8.08.0000, Magistrado: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, 3ª Câmara Cível, Data: 14/02/2022).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. MULTA. PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
I. O artigo 74, da Lei Estadual nº 7.000/01, dispõe que, por possuir a multa moratória a finalidade de desencorajar a transgressão do contribuinte à legislação tributária, esta não deverá ser insignificante, como também, à luz dos precedentes do STF e deste TJES, não poderá ser demasiadamente rigorosa, sob pena de adquirir caráter confiscatório. II. A jurisprudência da Suprema Corte e também deste Tribunal consagram o entendimento de que desvela-se o caráter confiscatório da multa cujo valor supere o percentual de 100% (cem por cento) do tributo devido. III. No caso dos autos, a multa aplicada, em termos nominais, corresponde a mais de 175% do valor do tributo devido, a revelar a aparente caracterização de seu caráter confiscatório. IV.
À luz da jurisprudência, o fato de a chamada multa qualificada, incidente sobre o descumprimento de obrigações que ensejam, por exemplo, sonegação fiscal, ainda estar sob o crivo de repercussão geral na Suprema Corte, a definir se em tais casos é legal a multa superior a 100% do tributo devido, não quer significar que haja autorização plena à imposição de penalidade em tal montante, ao contrário, ainda que o debate exista, a jurisprudência, hoje, pacífica, figura em sentido contrário
. V. Recurso conhecido e improvido (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO n.º 5006307-51.2021.8.08.0000, Magistrado: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, 3ª Câmara Cível, Data: 03/06/2022).

Feitas tais considerações, conclui-se, que o recurso do Estado/Requerido também não merece prosperar.

DO EXPOSTO
nego provimento aos recursos de apelações, majorando os honorários advocatícios em 02% (dois por cento).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5016314-93.2022.8.08.0024

APELANTE/APELADO: L. F. MAURÍCIO ME

APELADO/APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO DE VISTA

Eminentes Pares, rememoro que cuidam os autos de

dois

recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos, respectivamente, por
L. F. MAURÍCIO
ME
e pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
ambos contra a sentença de id 5987502, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, nos autos da
ação anulatória de débito fiscal
ajuizada por aquele em face do ente estadual, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral,
“(...
) para limitar o valor da multa aplicada nos autos de infração nºs 5.060.139-9 e 5.060.085-5 ao montante de 100% (cem por cento) do imposto devido”
.

Ao iniciar o julgamento, o E. Relator,
Desembargador Arthur José Neiva de Almeida
, proferiu voto condutor no sentido de
conhecer de ambos os recursos, para, no mérito, negar-lhes provimento,
sendo
acompanhado

pelo
I. Desembargador Fábio Brasil Nery
.

Após ouvir atentamente os votos dos Nobres Colegas, solicitei vista dos autos para melhor apreciar a questão posta em debate.

Pois bem.
Após analisar detidamente os autos não tenho dúvidas em acompanhar integralmente o voto condutor.

Em relação ao recurso interposto pelo
L. F. MAURÍCIO
ME,
conforme bem destacado pelo E. Relator,
“sendo detectada a realização de operações de circulação de mercadorias sem a emissão de documentos fiscais, por meio da diferença entre a receita registrada e àquela informada pelas administradoras de cartões de débito e crédito e não tendo a Empresa/Autora demonstrado que as notas fiscais foram corretamente emitidas, a apuração do crédito tributário deverá observar a aplicação das alíquotas de ICMS no mesmo valor que incide nas operações realizadas pelas pessoas jurídicas não beneficiadas pelo Simples Nacional que, in casu, é de 17%”
.

Dessa forma, não há nulidade nos autos de infração de nº 5.060.139-9 e de nº 5.060.085-5.

Ademais, é cristalina a inexistência de sucumbência recíproca, na medida em que apenas o seu pedido de redução do percentual aplicado a título de multa foi acolhido, tendo decaído nos outros dois pleitos que formulou na petição inicial.

Outrossim, em relação ao apelo manejado pelo ente estadual, diante da ausência de definição pelo E. STF acerca dos limites da “multa fiscal qualificada” (RE nº 736.090/SC, Tema nº 893), compreendo pela utilização do entendimento até então adotado por este Eg. Tribunal de Justiça, isto é, as multas fiscais que ultrapassam 100% (cem por cento) do valor do tributo são abusivas.

Desse modo, escorreita a r. sentença ao limitar o valor da multa aplicada nos mencionados autos de infração, ao montante de 100% (cem por cento) do montante do imposto devido.

Diante do exposto,
acompanho integralmente
o voto condutor, para
CONHECER
de ambos os recursos, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, e
NEGAR-LHES PROVIMENTO
, mantendo incólume a r. sentença vergastada.

É como voto.

Acompanho o e. Relator para negar provimento aos recursos.