Tribunal: TJES
Processo: 5003840-32.2022.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-10-27

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. FRAUDE NA CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DESCONTOS INDEVIDOS DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DANO MORAL. CONFIGURADO. SÚMULA 479, DO STJ. DEVOLUÇÃO DOS VALORES EM DOBRO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1) Por não ter o recorrente se desincumbido de comprovar a origem dos descontos efetuados junto ao INSS, responde objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno no tocante a fraudes no âmbito das operações creditícias, não havendo, inclusive, necessidade da parte provar que houve o dano moral com reflexo patrimonial para que alcance a indenização em hipóteses dessa natureza, por haver presunção neste sentido em favor do ofendido quando o fato gerador decorrer de relação de consumo. 2) Apresenta-se proporcional e razoável o valor de R$ 5.000,00 a título de danos morais se sopesado tratar-se a cobrança de um contrato não firmado pelo apelado que resultou em constrição sobre seus proventos, denotando um evidente impacto em sua subsistência. 3) Por ter sido a contratação efetuada posteriormente a 30 de março de 2021, ou seja, a própria modulação dos efeitos aplicada no julgamento paradigma pelo STJ quando do julgamento do AResp 1.143.542, deve ser procedida a restituição em dobro. 4) Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003840-32.2022.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO C6 CONSIGNADO S.A.

APELADO: VALDEIR SOARES

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. FRAUDE NA CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DESCONTOS INDEVIDOS DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DANO MORAL. CONFIGURADO. SÚMULA 479, DO STJ. DEVOLUÇÃO DOS VALORES EM DOBRO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1) Por não ter o recorrente se desincumbido de comprovar a origem dos descontos efetuados junto ao INSS, responde objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno no tocante a fraudes no âmbito das operações creditícias, não havendo, inclusive, necessidade da parte provar que houve o dano moral com reflexo patrimonial para que alcance a indenização em hipóteses dessa natureza, por haver presunção neste sentido em favor do ofendido quando o fato gerador decorrer de relação de consumo. 2) Apresenta-se proporcional e razoável o valor de R$ 5.000,00 a título de danos morais se sopesado tratar-se a cobrança de um contrato não firmado pelo apelado que resultou em constrição sobre seus proventos, denotando um evidente impacto em sua subsistência. 3) Por ter sido a contratação efetuada posteriormente a 30 de março de 2021, ou seja, a própria modulação dos efeitos aplicada no julgamento paradigma pelo STJ quando do julgamento do AResp 1.143.542, deve ser procedida a restituição em dobro. 4) Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme referido no relatório, c
uida-se de recurso de apelação cível interposto pelo
BANCO C6 CONSIGNADO S.A.
em face da sentença (ID nº 6194739) proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Cível de Cachoeiro de Itapemirim que, nos autos de ação ordinária ajuizada por
VALDEIR SOARES,
julgou parcialmente procedente o pedido autoral para, declarando a inexistência de relação jurídica e, consequentemente, dos débitos cobrados, condenar a instituição financeira ao pagamento de danos morais em R$ 5.000,00, além de determinar que esta restitua, em dobro, os valores descontados, sendo autorizada a compensação com os valores efetivamente depositados na conta do consumidor, na forma do art. 369 do Código Civil, cabendo sua averiguação para fase de liquidação de sentença, podendo à instituição financeira, caso existente saldo em seu favor, buscar a cobrança pelas vias ordinárias.

Em suas razões recursais (ID 6194741 - item 42), o recorrente sustenta que, uma vez que os créditos foram lançados na conta-corrente da parte e esta não procurou devolver, nem na forma administrativa, e nem mediante depósito judicial, operou-se a convalidação dos contratos.

Defende que, pelas provas dos autos, resta devidamente comprovada a regular contratação de crédito pela apelada, pois - além das assinaturas e documentos constantes nos autos convergirem - não se pode imputar unicamente ao banco o dever de produção de provas, sobretudo por caber ao juízo, nos termos do art. 370, do CPC, a busca pela verdade real.

Assenta que o laudo técnico colacionado concluiu pela regularidade da assinatura, inexistindo, portanto, qualquer vício de consentimento.

Afirma, ademais, não ter o magistrado considerado as evidências que afastam qualquer hipótese de fraude, como o fato de ter sido gerado crédito, justamente, na conta de titularidade da parte, inclusive, com a apresentação de documentos.

Enaltece que o ajuizamento da ação com a devolução do numerário, caracteriza mero arrependimento da parte na contratação efetivamente ocorrida.

Alega a impertinência da devolução em dobro dos valores, já que ausente prova da má-fé, mas sim, no máximo, um engano justificável.

Esclarece que, além de inexistir prova do dano moral, foi o mesmo estabelecido de forma desproporcional.

Assenta que o magistrado não considerou que, para evitar o enriquecimento sem causa, deveria determinar expressamente a compensação dos valores creditados na conta da parte recorrida.

Postula pela redução dos valores estabelecidos a título de honorários advocatícios, os quais devem ser reduzidos para o importe de 10% (dez por cento).

Por fim, assenta que a sentença possui equívoco ao determinar a obrigação de fazer a ser cumprida pelo Banco, quando bastaria mera expedição de ofício, em vez de fixar multa elevada.

Contrarrazões (ID 6194743 - item 44) pela manutenção da sentença proferida.

Pois bem, desde já destaco que embora nos pedidos das contrarrazões detenha pleito de não conhecimento do recurso ante a inobservância do princípio da dialeticidade, verifico que inexiste qualquer argumentação nesse sentido, demonstrando, em princípio, se tratar de mero erro material existente, de modo que tornam-se despiciendas maiores considerações quanto a tal ponto, sobretudo por ter o recurso de apelação apresentado impugnação que dialoga com a sentença proferida.

Dito isso, passo ao exame da questão em observância da devolutividade constante das razões recursais, destacando, desde logo, ter a sentença julgado parcialmente procedente o pleito autoral, sob os seguintes fundamentos:

[...] vislumbro que a parte tentou sem êxito a solução extrajudicial do conflito no âmbito do Procon/ES, razão pela qual REJEITO a preliminar de ausência de pretensão resistida.

Passo ao exame do mérito da pretensão deduzida, que tem como fato jurídico relevante a efetiva contratação pelo Autor do mútuo concernente ao contrato 010018334136.

Destaco que o recebimento do valor disponibilizado é fato incontroverso na espécie, cingindo-se a controvérsia a verificar se o Autor aderiu voluntariamente à contratação.

Destaco que ante a inversão do ônus da prova deferida por ocasião do saneamento e organização do processo conquanto regra de instrução, cabe à instituição financeira a demonstração da regularidade da contratação em epígrafe, ônus do qual esta não se desincumbiu.

Com efeito, malgrado a incontrovérsia quanto ao recebimento do valor concernente ao mútuo pelo Autor vislumbro que a parte narrou em suas manifestações e depoimento pessoal que não teve o ânimo de contratar o documento, esclarecendo que foi contatado via telefone por preposta do Requerido que, a pretexto de avaliar sua elegibilidade para cartão de crédito, obteve seus documentos.

Nesta ordem de ideias, conquanto tenha sido contestada a assinatura do contrato no instrumento respectivo,
caberia ao Requerido a demonstração a contento de sua idoneidade, todavia vislumbro que o Réu não trouxe em contestação qualquer documento comprovatório do alegado e, cientificada do ônus probatório que lhe incumbe, quedou-se absolutamente inerte quanto à produção de prova pericial grafotécnica
.

[...]

Tampouco se vislumbra a confirmação do negócio jurídico pela conduta da parte, que imediatamente ao receber o depósito, procurou as vias de solução extrajudicial da controvérsia e a utilização dos valores não fora espontânea, mas decorrente de desconto de débitos pela instituição financeira mantenedora de sua conta.

Assim, procede a pretensão declaratória de inexistência de relação jurídica e débitos correlatos, de modo que as partes devem ser reconduzidas ao status anterior, com o ressarcimento ao Autor dos valores descontados indevidamente e a restituição à instituição financeira dos valores eventualmente depositados como decorrência do mútuo.

Pois bem.

Não obstante o relevo das teses defensivas apresentadas pela instituição financeira, no sentido da validade de pactuação do contrato de empréstimo objeto da lide e de ser ônus processual do ora apelado a comprovação dos fatos constitutivos, não havendo que se falar em atuação ilícita e, consequentemente, em dano moral, principalmente porque não comprovado qualquer lesão à personalidade merecedora de reparação, tem-se que há muito já se firmou o entendimento de que “
as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias
” - Súmula 479 do Superior Tribunal de Justiça.

No caso em apreço, conforme se deflui do exame dos autos, verifica-se ter sido a ação ajuizada, justamente, em decorrência de ter sido
realizada uma contratação indevida em nome do ora apelado junto ao banco demandado
, no qual foi solicitado um empréstimo, com depósito em conta na instituição bancária (Item 16 - ID 6194414).

Com a finalidade de fornecer substrato as alegações, o autor colacionou demonstrativos do Instituto Nacional de Seguridade Social – INSS, em que
comprova o desconto dos valores sobre a aposentadoria
(ID 6194407 e 6194409 - itens 9 e 11), bem como os depósitos da importância recebida em sua conta bancária (ID 6194406 - item 8), além da
lavratura de reclamação junto ao PROCON
(ID 6194408 - item 10), assentando nunca ter contratado o referido serviço que, por sua vez, culminou com a decisão administrativa ID 6194420 (item 21) que reconheceu a irregularidade.

Soma-se, ainda, que após a decisão saneadora (ID 6194427 - item 28), com a determinação de inversão do ônus probatório, restou estabelecido como pontos controvertidos a efetiva contratação da operação de crédito e a existência de eventual vício de consentimento na contratação indicada.

Assim,
depreende-se de forma clara
ter o magistrado extraído das provas existentes elementos suficientes para a formação de sua convicção, tornando, por tal razão, desnecessárias outras diligências para o julgamento da questão, tal como eventual exame grafotécnico que, registre-se, sequer restou postulado pela instituição financeira.

Dessa forma, a despeito da negativa do banco e da apresentação de documento unilateral no sentido da regularidade da assinatura (ID 6194416 - item 18), tem-se, repito, ter o recorrido colacionado demonstrativos do Instituto Nacional de Seguridade Social – INSS, em que
comprova o desconto dos valores sobre a aposentadoria
recebida (ID 6194407 e 6194409 - itens 9 e 11), bem como os depósitos da importância recebida em sua conta bancária (ID 6194406 - item 8), além de
reclamação junto ao PROCON
com o mesmo teor (ID 6194408 - item 10), elementos que, ao serem alinhados, permitem concluir, em aplicação da Súmula 479, do STJ, pela responsabilidade da instituição financeira pela fraude perpetrada, sobretudo em observância do Tema 1.061 do STJ.

Nesse sentido, tem se pronunciado esta eg. Corte:

[...] O colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) em julgamento do
Tema Repetitivo n.º 1061 consolidou o entendimento: “Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II)
”. [...] (TJES, ACi 0503395-63.2005.8.08.0035, Rel. Des.
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
, Quarta Câmara Cível, DJ 29.3.2023 - destaquei).

[...] Nos termos da jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, o ônus da prova, quanto a autenticidade da voz do demandante, incumbe à parte que apresentou o documento, consoante o art. 429, do Código de Processo Civil. 2. As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros – como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos –, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno. 2. Para a fixação do quantum a ser indenizado, relativamente a dano moral, deve-se levar em conta a condição econômica das partes, as circunstâncias em que o fato ocorreu, o grau de culpa do ofensor e a intensidade do sofrimento, devendo-se considerar, ainda, o caráter repressivo e pedagógico da reparação. (TJES, ACi 5022874-85.2021.8.08.0024, Rel. Des.
ANNIBAL DE REZENDE LIMA
, Primeira Câmara Cível, DJ 20.9.2023).

Vê-se, portanto, que não se desincumbiu a recorrente do ônus de demonstrar que de fato houve a contratação e utilização de serviços pela parte autora,
não havendo que se falar, de igual forma, em convalidação do contrato
ante a ausência de depósito judicial.

Nesse sentido:

[...] comprovado que a consumidora apelada foi vítima de fraude bancária, não tendo emitido manifestação de vontade na formação de contratos de empréstimo consignado celebrados em seu nome e impugnados na exordial. 2. Consoante fixado pelo Superior Tribunal de Justiça em recurso repetitivo, "as instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno" (STJ. RESP n. 1.199.782/PR, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, j. 24.8.2011). 3. Configura dano moral indenizável a cobrança da dívida decorrente de con - tratos em face dos quais não houve anuência prévia do consumidor, principalmente quando formulada mediante descontos indevidos em benefício previdenciário. Precedentes do STJ e do TJAC. 4. Inexistência de demonstração de insuficiência ou excesso no valor fixado a título de indenização por danos morais (R$ 7.000,00). Precedentes do TJAC em casos similares. 5. Apelação desprovida. (TJAC; AC 0710571-50.2021.8.01.0001; Rio Branco; Primeira Câmara Cível; Rel. Juiz Laudivon Nogueira; DJAC 24/08/2022; Pág. 9)

APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO CUMULADA COM INDENIZATÓRIA. TELEFONIA. NEGATIVAÇÃO INDEVIDA. DECLARAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE. Medida que se impõe, tendo em vista que a apelada não colacionou aos autos documento adequado a demonstrar sua efetiva contratação pela parte autora, como o instrumento de contrato por ela assinado, a gravação do áudio em que solicitados os serviços, caso esta tenha sido feita por telefone, ou algo que o valha, limitando-se a alegar genericamente que o serviço fora solicitado pelo próprio apelante, e juntando faturas e telas de sistema interno que corroborariam sua tese.
A unilateralidade com que produzidos tais documentos impede a sua valoração de modo a formar a convicção deste Juízo.
[...] (
TJSP
; AC 1004721-68.2020.8.26.0198; Vigésima Quinta Câmara de Direito Privado; Rel. Des.
Hugo Crepaldi
; DJ 25.7.2023).

Fixada a premissa, portanto, da contratação irregular, tem-se que responde objetivamente a instituição financeira pelos danos gerados por fortuito interno no tocante a fraudes no âmbito das operações creditícias, não havendo, inclusive,
necessidade da parte provar que houve o dano moral com reflexo patrimonial para que alcance a indenização em hipóteses dessa natureza
, por haver
presunção neste sentido
em favor do ofendido quando o fato gerador decorrer de relação de consumo. Apenas para ilustrar:

[...] 2. A orientação do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que o fornecimento de crédito, mediante fraude praticada por terceiro-falsário, por constituir risco inerente à atividade econômica das instituições financeiras, não elide a responsabilidade destas pelos danos daí advindos. 3.
Ao contrário do alegado pelo recorrente, é de se ressaltar que, em hipóteses como a dos autos,
é prescindível a comprovação do dano moral, o qual decorre do próprio fato, operando-se in re ipsa.
Depreende-se que o fato por si só é capaz de ofender a honra subjetiva do autor, por afetar o seu bem-estar, em razão da inscrição de seu nome em cadastro de inadimplentes, de forma que o dano moral está ínsito na ilicitude do ato praticado, sendo desnecessária sua efetiva demonstração
[...] (
STJ
, Quarta Turma, AgRg no AREsp 274.448/SP, rel. Min.
RAUL ARAÚJO
, DJ 11.6.2013 - destaquei).

[...]
O fato relatado decorre da própria atividade desenvolvida pelo banco, isto é, o chamado risco da atividade bancária, que não pode ser transferido ao consumidor, considerando que a contratação aperfeiçoou-se mediante falsa assinatura. [...] 8) É pacífica a jurisprudência no sentido de que
não há necessidade da parte provar que houve o dano moral com reflexo patrimonial para que alcance a indenização em hipóteses dessa natureza, por haver presunção neste sentido em favor do ofendido quando o fato gerador decorrer de relação de consumo
[...] (
TJES
, Apelação Cível n.º 048160021514, Relª. Desª.
ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA
, Terceira Câmara Cível, DJ 28/07/2021).

Por tal motivo, deve ser confirmada a condenação do banco apelante ao pagamento de indenização por danos morais ao autor, restando-nos analisar se razoável e proporcional o
quantum
indenizatório fixado na sentença.

No que diz respeito ao valor estabelecido para compensação, é cediço que esta quantia deve ser fixada com moderação, visto que não pode propiciar um enriquecimento sem causa, mas deve servir como uma compensação proporcional em face da ofensa recebida.

Tal condenação deverá ter o efeito de produzir no causador do mal um impacto econômico capaz de dissuadi-lo a praticar novo ato atentatório à dignidade da vítima. Deve ainda representar uma advertência ao lesante, de modo que possa receber a resposta jurídica aos resultados do ato lesivo.

No caso em exame, entendo que o
valor de R$
5
.000,00
estabelecido se apresenta
proporcional e razoável
se observada a cobrança de um
contrato não firmado
que
resultou em constrição sobre seus proventos
, denotando um
evidente impacto em sua subsistência
.

Nesse sentido, se posicionou recentemente este Tribunal de Justiça, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL –
EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – FRAUDE – DESCONTOS INDEVIDOS
[...] Os descontos nos proventos de aposentadoria da apelada foram indevidos, já que não restou provada a higidez da relação jurídica entre as partes tampouco a disponibilização de valores na conta-corrente da recorrida. 4.
A falha na prestação do serviço ultrapassou a seara do mero dissabor e violou direitos da personalidade da apelada, sendo que o valor de
R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a título de danos morais
, é adequado ao grau de reprovabilidade da conduta do apelante, ao porte econômico do recorrente, e ao caráter punitivo e pedagógico do instituto
. [...] (TJES, ACi 0000114-68.2020.8.08.0056, Rel. Des.
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
, Segunda Câmara Cível, DJ 14.7.2023 - destaquei).

[...] O empréstimo consignado contratado mediante a fraude, resultando em desconto indevido nos benefícios previdenciários de pessoa que nunca o contratou, configura hipótese de dano moral, porque
privado o consumidor de sua verba alimentar por ato negligente do Banco, ocasionando inquestionável alteração no seu bem-estar psicológico, modificando seu estado anímico, necessitando acionar o Poder Judiciário para cessá-los
. 4. O montante indenizatório de
R$ 5.000,00 (cinco mil reais), arbitrado a título de danos morais, atende aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como à finalidade da indenização
, notadamente a punitivo-pedagógica, estando, inclusive, em harmonia com aqueles arbitrados em casos análogos por esta Casa de Justiça. [...] (TJES, ACi 5013664-10.2021.8.08.0024, Rel. Des.
ROBSON LUIZ ALBANEZ
, Quarta Câmara Cível, DJ 18.8.2023 - destaquei).

[...] O empréstimo consignado contratado mediante a fraude, resultando em desconto indevido nos benefícios previdenciários de pessoa que nunca o contratou, configura hipótese de dano moral, porque privado o Autor de sua verba alimentar por ato negligente do Banco, ocasionando inquestionável alteração no seu bem-estar psicológico, modificando seu estado anímico, principalmente por se tratar de descontos consignados em proventos de uma pessoa aposentada, na época com aproximadamente 66 anos de idade, precisando acionar o Poder Judiciário para cessa-los. 3. O
montante indenizatório de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) fixados na origem, atende aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
, bem como à finalidade da indenização, notadamente a punitivo-pedagógica, não destoando daqueles fixados em casos análogos por esta Casa de Justiça. [...] (TJES, ACi 5003894-32.2021.8.08.0011, Rel. Des.
RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
, Quarta Câmara Cível, DJ 22.6.2022).

No que se refere a

restituição do indébito
, tem-se que o Superior Tribunal de Justiça sedimentou orientação no sentido de que nos contratos privados a aplicação do parágrafo único, do art. 42, do CDC,
independe de má-fé
, somente se aplica para os contratos firmados após a modulação os efeitos da decisão a partir de sua publicação ocorrida em
30.3.2021
, senão vejamos:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE TUTELA DE SUJEITOS VULNERÁVEIS E DE BENS, DIREITOS OU INTERESSES COLETIVOS OU DIFUSOS. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA.
REPETIÇÃO EM DOBRO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. REQUISITO SUBJETIVO. DOLO OU CULPA. IRRELEVÂNCIA
.
ENGANO JUSTIFICÁVEL. ELEMENTO DE CAUSALIDADE E NÃO DE CULPABILIDADE. APURAÇÃO À LUZ DO PRINCÍPIO DA VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR E DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA
. PARCIAL MODULAÇÃO TEMPORAL DE EFEITOS. ART. 927, § 3º, DO CPC/2015. IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA 1. [...] PARCIAL MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA PRESENTE DECISÃO 21. O art. 927, § 3º, do CPC/2015 prevê a possibilidade de modulação de efeitos não somente quando alterada a orientação firmada em julgamento de recursos repetitivos, mas também quando modificada jurisprudência dominante no STF e nos tribunais superiores. 22. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos estritamente privados, seguiu compreensão (critério volitivo doloso da cobrança indevida) que, com o presente julgamento, passa a ser completamente superada, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados. 23. Parece prudente e justo, portanto, que se deva modular os efeitos da presente decisão, de maneira que o entendimento aqui fixado seja aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública cobrados após a data da publicação deste acórdão. [...] CONCLUSÃO 25. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese:
A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO
. 26. Embargos de Divergência providos. (
STJ
– EAREsp nº 664888 RS 2015/0035507-2, Rel. Min.
HERMAN BENJAMIN
, Corte Especial, DJ 30.3.2021 - destaquei).

No caso, por ter sido uma contratação efetuada em
12 de abril de 2021
(ID 5291508 - item 12), ou seja, posteriormente a própria modulação dos efeitos aplicada no julgamento paradigma acima (30.3.2021), deve ser procedida a restituição, em dobro.

De mais a mais, a sentença foi expressa no sentido de que fica “
autorizada a compensação com os valores efetivamente depositados na conta do Autor, na forma do art. 369 do Código Civil
”, não havendo que se falar, portanto, neste ponto, em qualquer enriquecimento ilícito
.

Soma-se, ainda, que o valor estabelecido de honorários em 15% sobre o proveito econômico se apresenta razoável no presente caso, por todo o trabalho desenvolvido na demanda, não havendo que se proceder a qualquer reparo.

Por fim, inexiste qualquer equívoco na sentença ao determinar a obrigação de fazer a ser cumprida pelo Banco, com a fixação multa, justamente, para evitar o descumprimento da medida.

Ante o exposto,
CONHEÇO
da apelação interposta e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, mantendo inalterada a sentença proferida.

Majoro a verba honorária em 2% no patamar já estabelecido na sentença.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 03/10/2023 às 07:13:58, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
47890503102023
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes pares,

Após a prolação de judicioso voto pelo eminente Relator, Desembargador Raphael Americano Câmara, pedi vista dos autos para melhor analisar o conjunto fático-probatório que deles emana.

Cuida-se
de
a
pelação cível
por meio d
a
qual pretende,
Banco C6 Consignado S. A.

(
Id.
6194741
)
, ver reformada a
sentença

(
Id.
6194739
) que, em sede de ação
declaratória

c/c indenizatória
, julgou
parcialmente
procedentes os pedidos,
condenando-
o

à restituição em dobro dos valores descontados e ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$ 5.000,00
.

O
d
outo Relator, Desembargador Raphael Americano Câmara,
negou provimento ao recurso
e majorou os honorários sucumbenciais em 2%.

Acompanhou-o
o culto Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro.

Pois bem. Analisando detidamente a demanda, hei por bem
aderir ao
voto condutor
, conforme passo a delinear.

Como cediço, tratando-se de relação consumerista nos termos da Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça
1
, o fornecedor responde objetivamente pela mácula na prestação do serviço, desincumbindo-se apenas mediante prova da inexistência de defeito ou culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, na forma do
caput
e § 3º do art. 14 do CDC:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

(...)

§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Na hipótese, o consumidor alega jamais ter contratado o empréstimo consignado em benefício previdenciário, no valor creditado de R$ 13.379,29, com desconto mensal de 84 parcelas de R$ 329,90.

Em sede de contestação, o banco adunou o contrato assinado e a CNH do recorrido, além de comparação entre as assinaturas constantes dos autos, no intuito de demonstrar a veracidade daquela aposta no instrumento.

Entretanto, não se afigura possível emitir juízo seguro a respeito, porquanto as assinaturas apresentam pequenas diferenças, de modo que apenas um
expert
poderia atestar a veracidade.

Logo, para comprovar a autenticidade do contrato firmado, caberia ao apelante requerer perícia grafotécnica, conforme prescreve o Tema 1.061 do STJ: “
Se nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade
”.

Ademais, em que pese o depósito do crédito em conta-corrente de titularidade do consumidor, constata-se que o apelado buscou nos meses seguintes atendimento no Procon de Cachoeiro de Itapemirim, afirmando não reconhecer a contratação, oportunidade em que solicitou a devolução do montante sem encargos.

Por conseguinte, não se merece guarida a tese recursal de ausência de defeito na prestação de serviço, sendo forçoso o reconhecimento da nulidade dos descontos mensais no benefício previdenciário do apelado.

Com efeito, caracterizado ato ilícito capaz de ensejar danos morais, uma vez que o débito em folha de parcelas mensais no valor de 329,90 durante mais de dois anos, sem comprovação da anuência do consumidor, que é idoso e economicamente vulnerável, extrapola o mero aborrecimento cotidiano.

Quanto ao montante indenizatório, considerando o método bifásico erigido pelo STJ, que conjuga os critérios de valoração das circunstâncias do caso, da capacidade financeira das partes e do interesse jurídico lesado, e minimiza eventual arbitrariedade ao se adotar critérios unicamente subjetivos, além de afastar eventual tarifação do dano,
vislumbra-se

a
conformidade do
quantum

fixado

(R$
5
.000,00) em relação
aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade e ao patamar adotado por este Tribunal em casos
idênticos
:

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS PRINCIPAL E ADESIVA AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO RECURSO DO BANCO BMG S/A CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO (RMC) ALEGADA AUSÊNCIA DE CONTRATAÇÃO ÔNUS DO REQUERIDO INEXISTÊNCIA NOS AUTOS DO INSTRUMENTO RESPECTIVO COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS DESCABIMENTO AUSÊNCIA DE RECONVENÇÃO OU PEDIDO CONTRAPOSTO DANO MORAL CARACTERIZADO QUANTUM INDENIZATÓRIO QUANTIA RAZOÁVEL E PROPORCIONAL JUROS MORATÓRIOS RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL INCIDÊNCIA A PARTIR DO EVENTO DANOSO APELAÇÃO CÍVEL DE BANCO BMG DESPROVIDA APELAÇÃO ADESIVA DE VERA LÚCIA OLIVEIRA DE ALMEIDA RESTITUIÇÃO EM DOBRO ARTIGO 42 DO CDC RECENTE JULGAMENTO DO ERESP N. 1.413.542/RS DESNECESSIDADE DE VERIFICAÇÃO DA NATUREZA VOLITIVA DA CONDUTA MODULAÇÃO DOS EFEITOS INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO MÁ-FÉ DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA NÃO DEMONSTRADA APELAÇÃO ADESIVA DE VERA LÚCIA OLIVEIRA DE ALMEIDA CONHECIDA E DESPROVIDA. Apelação cível do Banco BMG S/A 1) Nos contratos de outorga de crédito, seja de empréstimo ou qualquer outra modalidade, assegura-se ao consumidor o direito de ser informado prévia e adequadamente sobre o produto adquirido, no que se inclui o preço ou serviço em moeda nacional, o montante dos juros moratórios e taxa efetiva de juros, acréscimos legais, número e periodicidade das prestações, valor total a pagar etc. 2)
Sendo defendida pelo banco requerido a higidez da contratação, tratava-se de simples tarefa a comprovação de sua existência e legitimidade, por bastar a juntada do instrumento respectivo, devidamente assinado pela demandante, do que não se desincumbiu, nem ao contestar os pedidos formulados, nem ao ser intimado para especificar as provas que pretendia produzir.
(...)
Os descontos indevidos nos proventos da autora, a partir de contratação incomprovada, caracterizam dano moral indenizável, por não se confundir com o mero dissabor cotidiano ou simples inadimplemento contratual, sendo devida a indenização pelos danos extrapatrimoniais. 7) No tocante ao quantum indenizatório (R$ 5.000,00), cuja excessividade é sustentada pelo recorrente, também não merece reforma a sentença, levando em conta não apenas a razoabilidade e proporcionalidade, mas também o grau de culpa, o porte econômico das partes e a gravidade do fato.
(...) (TJES, Classe: Apelação Cível, 011190013752, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 07/06/2022, Data da Publicação no Diário: 15/06/2022)

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA DESCONTOS REALIZADOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO FALHA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA ÔNUS DA PROVA INVERTIDO RESTITUIÇÃO EM DOBRO MÁ-FÉ CONSTATADA DANOS MORAIS IN RE IPSA HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EXORBITANTES RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1- Hipótese em que, a partir do conjunto probatório, é possível presumir que a Autora foi vítima de fraude, na medida em que
não celebrou contrato de empréstimo consignado com o banco, de modo que a recusa deste em apresentar o contrato original, inviabilizando a realização da perícia grafotécnica, aponta para a manutenção da declaração de inexistência de relação jurídica e do débito discutido
. (...)
4- Indenização por danos morais fixada em R$ 5.000,00, em consonância com os parâmetros adotados pelo TJES em casos análogos.
(...) (TJES, Classe: Apelação Cível, 011180054758, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 25/10/2021, Data da Publicação no Diário: 03/11/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DESCONTO EM PROVENTOS DE APOSENTADORIA. EMPRÉSTIMO NÃO CONTRATADO. DANO MORAL IN RE IPSA. PRECEDENTES DO TJES. VALOR DA INDENIZAÇÃO DE ACORDO COM AS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA DESDE O EVENTO DANOSO. SÚMULA 54 DO STJ. REFORMA EX OFFICIO . AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS . MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. ENTENDIMENTO DO STJ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA REFORMADA DE OFÍCIO. 1.
Esta Corte possui entendimento de que o desconto em proventos de aposentadoria, em virtude de empréstimo não contratado, possui o condão de gerar danos morais in re ipsa. 2. In casu , conquanto tenha sido determinado a apresentação do contrato que embasasse a cobrança dos valores discutidos, a Instituição Financeira Recorrente somente juntou um outro contrato referente a empréstimo anterior feito pela Apelada. 3.
Acerca do quantum, levando em consideração os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como os critérios subjetivos e objetivos pertinentes ao caso em comento, revela-se adequada a verba indenizatória decorrente do dano moral arbitrada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), valor que se encontra apto a mitigar os efeitos decorrentes da lesão a um direito de índole personalíssima, além de atender ao caráter didático punitivo, considerando ainda a capacidade econômica do infrator, além de estar de acordo com os valores arbitrados por este Tribunal em casos análogos.
4. Como se está diante de uma relação extracontratual entre as partes, eis que fora reconhecida a inexistência do débito, os juros de mora devem incidir a partir do evento danoso, nos termos da Súmula 54 do STJ, ao contrário do fixado pelo Juízo a quo. 5. Ressalta-se que, conforme entendimento do STJ, Os juros de mora constituem matéria de ordem pública, de modo que aplicar, alterar ou modificar seu termo inicial, de ofício, não configura julgamento extra petita nem reformatio in pejus (STJ AgInt nos EDcl no REsp 1652981/MG, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 05/06/2018, DJe 13/06/2018). 6. Recurso conhecido e desprovido. Sentença reforma ex officio. (TJES, Classe: Apelação, 047150097971, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/10/2019, Data da Publicação no Diário: 05/11/2019)

Por fim, devida a restituição em dobro das parcelas pagas, mediante compensação com o crédito recebido, haja vista a irrelevância do elemento volitivo para aplicação do parágrafo único do art. 42 do CDC em hipótese de contrato privado, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ALEGAÇÃO DE ÍNDOLE IRRISÓRIA. INOVAÇÃO RECURSAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. COBRANÇA INDEVIDA SEM MÁ-FÉ DO CREDOR. REPETIÇÃO DO INDÉBITO NA FORMA SIMPLES, POR MODULAÇÃO, CONFORME PRECEDENTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. PACTUAÇÃO EXPRESSA. INEXIGIBILIDADE ATÉ 30/04/2008. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

[...]
A Corte Especial, nos autos dos EREsp 1.413.542/RS, ao modificar o entendimento até então prevalecente na Segunda Seção acerca dos requisitos para a devolução em dobro do indébito ao consumidor, nas hipóteses do art. 42, parágrafo único, do CDC, modulou os efeitos do novo posicionamento, quanto às relações jurídicas exclusivamente privadas, para alcançar apenas os casos de desconto indevido ocorrido após a publicação daquele aresto.
[...]

6. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.759.883/PR, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 3/10/2022, DJe de 14/10/2022.)

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
acompanho o eminente Relator, a fim de negar provimento ao apelo, majorando a verba sucumbencial em 2%, nos termos do § 11 do art. 85 do CPC.

É como voto.

1
Súm. 297, STJ: “
O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras
”.

VOTO VOGAL: DES. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR