Tribunal: TJES
Processo: 0016180-85.2003.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Insalubridade; Assistência Judiciária Gratuita
Data de julgamento: 2023-06-29

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RITO SUMÁRIO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO POR LEI. RECURSO IMPROVIDO.

1. Apesar da legislação municipal (Estatuto dos Servidores) prever expressamente a incidência de adicional pelo exercício de atividade insalubre, a própria norma municipal é específica em condicionar a sua eficácia à edição de Lei.

2. Assim, para a implementação do direito à percepção de adicional de insalubridade por servidores públicos municipais há necessidade de lei municipal específica.

3. Afinal, é vedado ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo, para conceder benefício a servidores municipais sem a regulamentação devida.

4. Ademais, a teor de orientação do STF, a disposição do tema em normas trabalhistas, não afasta a necessidade de regulamentação específica na esfera de cada ente federado.

5. Por fim, mesmo que estivesse comprovada a alegação de que existem outros servidores percebendo o propalado adicional de insalubridade, tal situação irregular, se existente, não confere direito subjetivo à autora, diante da inexistência de norma específica sobre a matéria, afinal, segundo o verbete sumular vinculante 37 do STF “não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia”.

6. Recurso improvido, sentença mantida.

Vitória, 27 de junho de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0016180-85.2003.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ADILSON ARIMATEA ROSA
APELADO: MUNICIPIO DE VILA VELHA
RELATOR(A):JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RITO SUMÁRIO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO POR LEI. RECURSO IMPROVIDO.

1. Apesar da legislação municipal (Estatuto dos Servidores) prever expressamente a incidência de adicional pelo exercício de atividade insalubre, a própria norma municipal é específica em condicionar a sua eficácia à edição de Lei.

2. Assim, para a implementação do direito à percepção de adicional de insalubridade por servidores públicos municipais há necessidade de lei municipal específica.

3. Afinal, é vedado ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo, para conceder benefício a servidores municipais sem a regulamentação devida.

4. Ademais, a teor de orientação do STF, a disposição do tema em normas trabalhistas, não afasta a necessidade de regulamentação específica na esfera de cada ente federado.

5. Por fim, mesmo que estivesse comprovada a alegação de que existem outros servidores percebendo o propalado adicional de insalubridade, tal situação irregular, se existente, não confere direito subjetivo à autora, diante da inexistência de norma específica sobre a matéria, afinal, segundo o verbete sumular vinculante 37 do STF “não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia”.

6. Recurso improvido, sentença mantida.

Vitória, 27 de junho de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Apelação Cível nº 0016180-85.2003.8.08.0035

Apelante: Adilson Arimatea Rosa

Apelado: Município de Vila Velha

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta contra sentença definitiva proferida pelo MM. Juiz da 2ª Vara da Fazenda Pública Municipal de Vila Velha/ES, por meio da qual julgou improcedente a pretensão autoral de pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo, conforme estabelece o anexo 14, da NR 15, da Portaria nº 3214/78, do Ministério do Trabalho (fls. 290/292, integrada pelo ato de fl. 304).

Em suas razões, o apelante se insurge contra a sentença alegando basicamente que sua pretensão
“[...]com base na legislação nº. 3.279/97, art. 2º c/c art. 72, inciso III e 80 e Lei Cornplernentar 006/02, arts. 2º c/c art. 86, inc. V e art. 98, que possibilita o pagamento do referido adicional a diversos servidores da área de saúde do Município de Vila Velha[...]”
, acrescentando que o pagamento do adicional tem respaldo no princípio da dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais constitucionalmente assegurados. (fls. 306/319)

O apelado ofertou contrarrazões, pela incolumidade da sentença (fls. 323/326 v).

É o relatório. Peço dia.

Vitória, 05 de junho de 2023.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Noticiam os autos que, na origem, Adilson Arimatea Rosa ajuizou em desfavor do Município de Vila Velha “ação de rito sumário”, delineando como causa de pedir o fato de que exerceu cargo em comissão de Chefe da Divisão de Atendimento Clínico Veterinário de 10/01/2001 e 09/12/2002, exsurgindo daí o direito que afirma fazer jus ao adicional de insalubridade.

O magistrado de primeiro grau julgou improcedente a pretensão autoral por entender que inexiste lei específica do ente público municipal sobre o tema.

De fato, observo que a Lei Municipal nº 3.279/97 que dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Vila Velha, assim prescrevia ao tempo dos fatos:

“Art. 72 - Além do vencimento e das vantagens previstas nesta Lei, serão deferidos aos servidores as seguintes gratificações e adicionais:

[...]

III - adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas;”

Art. 80 - Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo, definido em lei.”

A referida Lei Municipal nº 3.279/97 foi revogada pela Lei Complementar nº 06/2002, a qual passou a prever que:

“Art. 86 Além do vencimento e vantagens previstos nesta Lei, serão deferidos as gratificações e os adicionais seguintes:

[...]

V - adicional pelo exercício de atividade insalubre, perigosa ou penosa;

[...]

Parágrafo Único. As gratificações e adicionais somente se incorporarão aos vencimentos ou proventos nos casos indicados em lei.”

“Art. 98 Os adicionais de que trata esta Subseção serão concedidos na forma da legislação pertinente.”

Como se vê as disposições genéricas que reconhecem o direito de adicional de insalubridade aos servidores públicos é de eficácia contida, tendo em vista a exigência de previsão legal específica que regulamente o pagamento da rubrica, definindo as atividades insalubres e a base de cálculo para apuração dos valores devidos.

Sucede que a referida regulamentação não foi editada pelo poder competente local, o que, por conseguinte, inviabiliza a direito vindicado pela apelante, porquanto é vedado ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo, suprindo a ausência de ato normativo específico, conforme entendimento do STF (ARE nº 750.532 AgR), do qual este TJES não discrepa.

Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes deste sodalício sobre o tema, com as devidas adequações:

“REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO VOLUNTÁRIA – AÇÃO ORDINÁRIA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO POR LEI – RECURSO PROVIDO.

1. Para a implementação do direito à percepção de adicional de insalubridade por servidores públicos civis municipais há necessidade de lei municipal específica.

2. A previsão contida no Estatuto dos Servidores Públicos Municipais prevendo o direito ao adicional de insalubridade não é suficiente para assegurar seu efetivo pagamento, tendo em vista a ausência de lei regulamentadora definindo as atividades insalubres e os critérios de quantificação do adicional.

3. Recurso provido.” (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 45060003311, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 11/10/2016, Data da Publicação no Diário: 20/10/2016) (g.n.)

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO LOCAL. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. APELO PROVIDO.

1. De acordo com a portaria nº 3.214⁄78, NR nº 15, Anexo 14, do Ministério da Saúde, o trabalho desenvolvido pelos agentes comunitários de saúde não exige contato permanente com os agentes insalubres, tampouco é exercido nos locais onde é devido o pagamento de adicional de insalubridade.

2. Apesar da Lei Municipal nº 2.021⁄94 (Estatuto dos Servidores), prever expressamente, em seu artigo 55, alínea “m”, a incidência de adicional pelo exercício de atividade insalubre, perigosa ou penosa, a própria norma municipal é específica em condicionar a sua eficácia à edição de Lei.

3. A Administração Pública rege-se pelo princípio da legalidade, só lhe sendo permitido fazer o que a lei autoriza, de modo que inviável o pagamento de adicionais quando não haja regulamentação da questão.

4. Recurso conhecido e provido.’ (TJES, Apelação nº 38140052242, Relator DES.: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/06/2016, Data da Publicação no Diário: 05/07/2016) (g.n.)

“ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA ADICIONAL DE INSALUBRIDADE LAUDO PERICIAL NÃO CARACTERIZAÇÃO ÔNUS DA PROVA IMPOSSIBILIDADE DE PERCEPÇÃO DO PASEP OMISSÃO DO MUNICÍPIO NÃO COMPROVAÇÃO RECURSO DESPROVIDO.

1. A Administração Pública está sujeita ao princípio da legalidade insculpido no art. 37, da Constituição Federal, de modo que a concessão de quaisquer adicionais ou benefícios encontra-se condicionada à previsão legal e à demonstração do preenchimento dos requisitos respectivos.

2. O artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil, dispõe caber ao autor o ônus da prova quanto aos fatos constitutivos do direito alegado.” (TJES, Classe: Apelação Cível, 0027634-76.2014.8.08.0035 (035140203320), Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/09/2020, Data da Publicação no Diário: 06/11/2020) (g.n.)

Ademais, cumpre acentuar que a definição das condições insalubres, bem como a fixação da base de cálculo e do percentual de pagamento do respectivo adicional dependem de regulamentação específica, não se admitindo, nesse caso, a aplicação por analogia do disposto em lei federal. Isto porque, o art. 39, caput, §3ª, da CF, atribui a competência exclusiva à União, Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios para, no âmbito de cada ente federado, instituir o regime jurídico para os servidores da Administração Pública Direta.

Assim, a teor de orientação do STF, a disposição sobre tema em normas trabalhistas, não afastam a necessidade de regulamentação específica na esfera de cada ente federado. Nesse sentido, com as devidas adequações, confira-se:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. POLICIAL MILITAR DO ESTADO DE SÃO PAULO. RECEBIMENTO DE ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO.

1. Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, cabe à legislação infraconstitucional - observadas as regras de competência de cada ente federado - a disciplina da extensão dos direitos sociais contidos no art. 7º do Magno Texto a servidores públicos.

2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 599166 AgR, Rel. Min. Ayres Britto, Segunda Turma, DJe 23.9.2011)

EMENTA: Servidor público. Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. Art. 7º, XXIII, da Constituição Federal. - O artigo 39, § 2º, da Constituição Federal apenas estendeu aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios alguns dos direitos sociais por meio de remissão, para não ser necessária a repetição de seus enunciados, mas com isso não quis significar que, quando algum deles dependesse de legislação infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito federal, estadual ou municipal, a trabalhista. Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas, quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que eles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes públicos que constituem a federação. Recurso extraordinário conhecido, mas não provido.
(RE 169173, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Primeira Turma, julgado em 10/05/1996, DJ 16-05-1997)

Por fim, mesmo que estivesse comprovada a alegação de que existem outros servidores percebendo o propalado adicional de insalubridade, entendo que tal situação irregular, se existente, não confere direito subjetivo à autora, diante da inexistência de norma específica sobre a matéria, afinal, segundo o verbete sumular vinculante 37 do STF
“não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia”.

Com base nesses fundamentos, nego provimento ao apelo, a fim de manter incólume a sentença recorrida, majorando os honorários advocatícios para R$1.200,00 (mil e duzentos reais), com base no art. 85, 11, do CPC, observada a condição suspensiva do art. 98, §3º, do CPC..

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão 27/06/2023

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: voto para acompanhar.