Tribunal: TJES
Processo: 5002421-10.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão julgador: LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar
Data de julgamento: 2023-03-08

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002421-10.2022.8.08.0000

A
GRAVANTE
:
DVG INDUSTRIAL S.A.

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. SUBST. LUIZ GUILHERME RISSO

ACÓRDÃO

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO –

MANDADO DE SEGURANÇA

–
COMPETE/ES – BENEFÍCIO FISCAL – REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DA OPERAÇÃO INTERNA NA HIPÓTESE DE RECOLHIMENTO DE ICMS-ST NA MODALIDADE POR MARGEM DE VALOR AGREGADO (MVA) – IMPOSSIBILIDADE – ART. 111 DO CTN – INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – DECISÃO MANTIDA.

1.
A substituição tributária, autorizada pelo art. 150, §7º, da Constituição Federal, consiste em um regime de pagamento do ICMS em momento anterior à ocorrência efetiva do fato gerador da obrigação tributária, mediante presunção de sua ocorrência futura. Sendo assim, o ICMS-ST não consiste em recolhimento próprio, mas sim em antecipação do pagamento de imposto referente às operações subsequentes realizadas por outros contribuintes.

2.
Da leitura da legislação aplicável à hipótese, extrai-se que a redução da base de cálculo para o percentual de 7% (sete por cento) incide sob as
operações internas
, e que na hipótese de ICMS-ST, decorrente das operações internas, incide a redução da margem de valor agregada (MVA) para 12,82% (doze vírgula oitenta e dois por cento).

3.
O legislador especificou somente no inciso III, do art. 17, da Lei nº 10.568/2016, o benefício que recai, notadamente, na hipótese de recolhimento de ICMS em regime de substituição tributária, que é a redução da margem de valor agregado (MVA) para 12,82% (doze vírgula oitenta e dois por cento).

4.
“
No direito tributário, ramo do direito público, a relação jurídica só pode decorrer de norma positiva, sendo certo que o silêncio da lei não cria direitos nem para o contribuinte nem para o Fisco e, sendo a compensação um benefício fiscal, a interpretação deve ser restritiva, não se podendo ampliar o sentido da lei nem o seu significado, nos termos do art. 111 do Código Tributário Nacional.”
(AgInt no REsp 1935751/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/10/2021, DJe 04/11/2021).

5.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002421-10.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: DVG INDUSTRIAL S.A.
AGRAVADO: Subgerente de Julgamento de Processos e Orientação Tributária - SUJUP e outros
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - LUIZ GUILHERME RISSO - Relator / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002421-10.2022.8.08.0000

A
GRAVANTE
:
DVG INDUSTRIAL S.A.

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. SUBST. LUIZ GUILHERME RISSO

VOTO

Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
DVG INDUSTRIAL S.A.
contra a r. decisão (id 12268292 dos autos de origem) que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado em face do
SUBGERENTE DE JULGAMENTO DE PROCESSOS E ORIENTAÇÃO TRIBUTÁRIA – SUJUP
, indeferiu o pedido liminar.

Em suas razões (id 2340340), sustenta a recorrente, em síntese,
(i)
a necessidade de consideração da redução de base de cálculo do ICMS incidente sobre operações próprias no cálculo do ICMS-ST; e
(ii)
o art. 111 do CTN determina a interpretação literal de benefícios fiscais, e não restritiva, de modo que não é possível estender ou reduzir o alcance de determinado benefício fiscal, a fim de não criar restrição não prevista em lei.

Basicamente diante de tais fundamentos, pugna, liminarmente, pela concessão da tutela antecipada recursal e, no mérito, pela reforma do r.
decisum
objurgado.

A liminar recursal fora
indeferida,
conforme decisão acostada no id 2421022.

Contrarrazões pela parte adversa, no id 3301414, pelo desprovimento do recurso.

Antes de adentrar no exame da controvérsia, é importante fazer um breve resumo dos fatos ocorridos nos autos de origem, e que culminaram na prolação da decisão agravada.

Na origem, trata-se de Mandado de Segurança impetrado por
DVG INDUSTRIAL S.A.

em face de

SUBGERENTE DE JULGAMENTO DE PROCESSOS E ORIENTAÇÃO TRIBUTÁRIA – SUJUP
,

visando resguardar e assegurar direito líquido e certo de considerar a redução de base de cálculo prevista nos arts. 17, I, da Lei nº 10.568 de 2016, e 530-L-R-C-, I, do RICMS/ES, decorrentes do programa de incentivos fiscais estaduais COMPETE/ES, no cálculo do ICMS devido em regime de substituição tributária, na modalidade de margem de valor agregado.

Para tanto, a autora narra que atua na área de preparação de massa de concreto e argamassa para construção e comércio atacadista especializado de materiais de construção em geral, estando sujeita ao recolhimento de ICMS-ST, visto que comercializa produtos classificados no código NCM/SH nº 3214.90.003, conforme o Convênio ICMS nº 146 de 2015, e internalizado no artigo 182 do RICMS/ES.

Nessa esteira, aduz que é participante do “Compete Indústria Argamassa” (COMPETE/ES), que consiste num programa de incentivos vinculados à celebração de competitividade como instrumento de desenvolvimento econômico estadual.

Narra, a agravante, que realizou consulta à SEFAZ/ES, em 20 de novembro de 2018, quanto à aplicação da redução de base de cálculo em operações internas no cálculo do ICMS devido em regime de substituição tributária, na adoção da modalidade de base de cálculo de margem de valor agregado (MVA).

No entanto, alega que, em resposta, a Subgerência de Legislação e Orientação Tributária da SEFAZ/ES publicou o Parecer nº 069 de 2021, fundamentando que a base de cálculo reduzida, prevista no inciso I, do art. 17 da Lei nº 10.568/2016 é restrita às operações próprias, não se aplicando no caso da substituição tributária.

Sustenta, ainda, que, diante da resposta e do risco de lançamento de créditos tributários com imposição de penalidades previstas na legislação tributária, aderiu ao programa de parcelamento de débitos tributários do estado do Espírito Santo.

Dito isso, pugnou, liminarmente, pela concessão da segurança no intuito de reduzir a base de cálculo prevista nos arts. 17, I, da Lei nº 10.568/2016, e 530-L-R-C, I, do RICMS/ES, decorrente do programa de incentivos fiscais estaduais COMPETE/ES, no cálculo do ICMS devido em regime de substituição tributária, na modalidade de margem de valor agregado (MVA), suspendendo-se a exigibilidade do crédito tributário correspondente, bem como a exigibilidade do parcelamento aderido no âmbito do Programa de Parcelamento Incentivado de Débitos Fiscais, abstendo-se a autoridade impetrada de tomar qualquer medida violadora desse direito.

O Magistrado primevo, ao receber a inicial, proferiu a r. decisão vergastada, ao fundamento de que:

“Analisando detidamente os autos, constato
prima facie
que
não
estão presentes os requisitos autorizadores da concessão da tutela de urgência.

Isso porque, nos termos do art. 111, do CTN, e da iterativa jurisprudência pátria, em se tratando de benefício fiscal, a interpretação deve ser restrita, não se podendo ampliar o sentido da lei nem o seu significado.

(...)

Consoante dispõe o artigo 17 da Lei Estadual nº 10.568/2016 (repetido no art. 530 L-R-C do RICMS/ES), para a indústria de produção de argamassas e concretos não refratários, poderão ser concedidos os seguintes benefícios nas operações com os produtos classificados nos códigos 3214.90.00, 3284.50.00 e 3816.00.1 da NCM/SH:

(...)

Assim sendo, o método de levantamento do ICMS-ST deve observar o regramento geral previsto no art. 16, da Lei Estadual nº 7000/2001 que prevê em seu parágrafo 6º que o imposto a ser pago por substituição tributária corresponderá à diferença entre o valor resultante da aplicação da alíquota prevista para as operações ou prestações internas sobre a respectiva base de cálculo e o valor do imposto devido pela operação ou prestação própria do substituído, e a redução da MVA – Margem de Valor Agregado contida na art. 530 L-R-C do RICMS/ES como foi explanado pelo Fisco no parecer formulado.

Desta feita, a redução da base de cálculo estabelecida no art. 17, da Lei Estadual nº 10.568/2016 é expressamente aplicada somente nas operações próprias, não se desdobrando por todas as operações realizadas na modalidade de substituição tributária, pois se assim não fosse, haveria uma verdadeira redução de alíquota na medida em que tais operações teriam uma carga tributária correspondente a sete por cento.”

E foi justamente em face deste pronunciamento que a recorrente interpôs o presente recurso.

Inicialmente, rememoro que a substituição tributária, autorizada pelo art. 150, §7º,
1
da Constituição Federal, consiste em um regime de pagamento do ICMS em momento anterior à ocorrência efetiva do fato gerador da obrigação tributária, mediante presunção de sua ocorrência futura.

Em outras palavras, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto é atribuída a sujeito passivo que não o próprio gerador da ação de venda, motivo pelo qual o ICMS-ST não consiste em recolhimento próprio, mas sim em antecipação do pagamento de imposto referente às operações subsequentes realizadas por outros contribuintes.

Firmada tal premissa, cinge-se a presente controvérsia acerca do alcance do benefício fiscal concedido pelo COMPETE/ES, instituído pela Lei Estadual nº 10.568, de 26 de julho de 2016, que no art. 17 dispõe
:

Art. 17.
À indústria de produção de cimentos, argamassas e concretos, não refratários, poderão ser concedidos os seguintes benefícios
nas operações com os produtos classificados nos códigos 2523.29.10, 3214.90.00, 3824.50.00 e 3816.00.1 da NCM/SH
: (Redação do caput dada pela Lei Nº 10698 DE 11/07/2017)

I -
redução da base de cálculo nas operações internas, de forma que a carga tributária efetiva resulte no percentual de sete por cento
;

II - crédito presumido de cinco por cento nas operações interestaduais, devendo o respectivo valor ser lançado na EFD;

III -
redução da margem de valor agregada no cálculo do ICMS - Substituição Tributária, nas operações internas, para doze inteiros e oitenta e dois centésimos por cento;

(...)

Registra-se que o art. 530-L-R-C,
2
I, do RICMS/ES (Decreto nº 1.090-R, de 25 de outubro de 2002), possui redação equivalente ao supracitado dispositivo, prevendo as três hipóteses de concessão de benefícios fiscais no âmbito do COMPETE/ES para a indústria de produção de cimentos, argamassas e concretos, não refratários.

Importa esclarecer que a agravante tem a pretensão de que a redução da base de cálculo das operações internas, para 7% (sete por cento), prevista no art. 17, I, da Lei nº 10.568/2016, seja aplicada na base de cálculo por margem de valor agregado (MVA) do ICMS devido em regime de substituição tributária.

Com efeito, da leitura da legislação em comento, extrai-se que a redução da base de cálculo para o percentual de 7% (sete por cento) incide sob as
operações internas
, e que na hipótese de ICMS-ST, decorrente das operações internas, incide a redução da margem de valor agregada (MVA) para 12,82% (doze vírgula oitenta e dois por cento).

Nessa toada, ao meu sentir, a exegese da referida norma permite depreender que são três as hipóteses de incidência do benefício fiscal, cada qual com suas especificidades, quais sejam: a) nas operações internas; b) nas operações interestaduais; e c) nas operações internas em regime de substituição tributária (ICMS-ST), na modalidade de margem valor agregado (MVA).

Sendo assim, o legislador especificou somente no inciso III, do art. 17, da Lei nº 10.568/2016, o benefício que recai, notadamente, na hipótese de recolhimento de ICMS em regime de substituição tributária, que é a redução da margem de valor agregado (MVA) para 12,82% (doze vírgula oitenta e dois por cento).

Ressalto que o art. 111 do Código Tributário Nacional determina que certas normas devem ser interpretadas em sentido estrito, de maneira a impossibilitar o emprego de extensões ou analogias para as legislações tributárias que versem sobre outorga de isenção, o que se aplica aos benefícios fiscais,
in verbis:

Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:

I - suspensão ou exclusão do crédito tributário;

II -
outorga de isenção
;

Isso significa dizer que o alcance da norma jurídica deve se ater ao texto legal, certo de que diante de eventual omissão, não é possível criar direitos aos contribuintes ou ao Fisco.

Acerca do tema colaciono jurisprudência do C. STJ:

TRIBUTÁRIO. EMPRESA. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS. NATUREZA JURÍDICA. BENEFÍCIO FISCAL. LIMITAÇÃO DE 30%. AMPLIAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A legislação do IRPJ e da CSLL permite que eventuais prejuízos fiscais apurados em períodos anteriores sejam compensados com os lucros apurados posteriormente, estabelecendo que a referida compensação é limitada a 30% (trinta por cento) do lucro real, por ano-calendário. 2. O STF considerou que a natureza jurídica da compensação de prejuízos fiscais do IRPJ e da base de cálculo negativa da CSLL é de benefício fiscal, decidindo pela constitucionalidade da lei que impôs o limite de 30% para que (a compensação) pudesse ser efetivada. 3.
No direito tributário, ramo do direito público, a relação jurídica só pode decorrer de norma positiva, sendo certo que o silêncio da lei não cria direitos nem para o contribuinte nem para o Fisco e, sendo a compensação um benefício fiscal, a interpretação deve ser restritiva, não se podendo ampliar o sentido da lei nem o seu significado, nos termos do art. 111 do Código Tributário Nacional.
4. Havendo norma expressa que limita a compensação de prejuízos fiscais do IRPJ e bases de cálculo negativas da CSLL a 30% do lucro líquido ajustado do exercício em que se der a compensação, sem nenhuma ressalva à possibilidade de compensação acima desse limite nos casos de extinção da empresa, não pode o Judiciário se substituir ao legislador e, fazendo uma interpretação extensiva da legislação tributária, ampliar a fruição de um benefício fiscal. 5. Agravo Interno não provido.
(AgInt no REsp 1935751/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/10/2021, DJe 04/11/2021)
(grifei)

Na hipótese em apreço, o art. 17, da Lei nº 10.568/2016 prevê a aplicabilidade do benefício fiscal às operações internas (inciso I), porém distingue a aplicação da norma tributária àquelas operações submetidas ao regime de substituição tributária no seu inciso III.

Nessa toada, não seria aplicável a redução da base de cálculo para 7% (sete por cento) no ICMS-ST, posto que este não decorre de operações próprias, motivo pelo qual não deve se estender a toda a cadeia da substituição tributária o mencionado benefício.

Ademais, a ausência de especificação sobre quais “operações internas” incide o benefício fiscal, sem especificar se trata-se de operação própria ou das operações subsequentes da cadeira de comercialização do produto, não importa no reconhecimento de que o benefício deve ser aplicado indistintamente.

Nessa esteira, ao menos nesse momento de análise perfunctória, coaduno com o entendimento proferido no Parecer nº 069/2021, o qual transcrevo:

“Então, conclui-se que a redução na base de cálculo prevista no artigo 17, I, da Lei 10.568/2016 se limita apenas às operações próprias, não se estendendo a toda a cadeia da substituição tributária, afinal, se isso ocorresse, na verdade, o que estaria acontecendo é uma redução de alíquota, visto que todas as operações com aquele produto teriam uma carga tributária equivalente a sete por cento. Seria uma regra, não mais um benefício fiscal.

Quanto à redução da margem de valor agregado, até por fazer parte do próprio cálculo da substituição tributária, logicamente, que ele é aplicado no cálculo do imposto. Portanto, deve ser levada em consideração para o cálculo do imposto decorrente da substituição tributária, apenas a redução da margem de valor agregado (MVA).

Nesse cenário, estão incorretos os cálculos do consulente, visto que caso uma mercadoria tenha valor 100, não haverá redução de base de cálculo nas saídas relativas à substituição tributária, apenas nas operações próprias.”

Firme em tais considerações,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEGAR-LHE

PROVIMENTO
, mantendo incólume a r. decisão objurgada.

É como voto.

1
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) § 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.

2
Art. 530-L-R-C. São concedidos os seguintes benefícios ao estabelecimento industrial de produção de cimentos, argamassas e concretos, não refratários, nas operações com os produtos classificados nos códigos NCM/SH 2523.29.10, 3214.90.00, 3824.50.00 e 3816.00.1 (Lei n.º 10.568/16): I - redução da base de cálculo nas operações internas, de forma que a carga tributária efetiva resulte no percentual de sete por cento; II - crédito presumido de cinco por cento nas operações interestaduais, devendo o respectivo valor ser lançado na EFD; III - redução da margem de valor agregado no cálculo do ICMS - Substituição Tributária, nas operações internas, para doze inteiros e oitenta e dois centésimos por cento; e IV - diferimento do imposto devido a título de diferencial de alíquotas nas aquisições de máquinas e equipamentos utilizados exclusivamente no processo produtivo, destinados ao ativo imobilizado, decorrentes de operações interestaduais, ou do imposto incidente na importação, para o momento em que ocorrerem as suas respectivas desincorporações.

VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002421-10.2022.8.08.0000

A
GRAVANTE
:
DVG INDUSTRIAL S.A.

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. SUBST. LUIZ GUILHERME RISSO

ACÓRDÃO

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO –

MANDADO DE SEGURANÇA

–
COMPETE/ES – BENEFÍCIO FISCAL – REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DA OPERAÇÃO INTERNA NA HIPÓTESE DE RECOLHIMENTO DE ICMS-ST NA MODALIDADE POR MARGEM DE VALOR AGREGADO (MVA) – IMPOSSIBILIDADE – ART. 111 DO CTN – INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – DECISÃO MANTIDA.

1.
A substituição tributária, autorizada pelo art. 150, §7º, da Constituição Federal, consiste em um regime de pagamento do ICMS em momento anterior à ocorrência efetiva do fato gerador da obrigação tributária, mediante presunção de sua ocorrência futura. Sendo assim, o ICMS-ST não consiste em recolhimento próprio, mas sim em antecipação do pagamento de imposto referente às operações subsequentes realizadas por outros contribuintes.

2.
Da leitura da legislação aplicável à hipótese, extrai-se que a redução da base de cálculo para o percentual de 7% (sete por cento) incide sob as
operações internas
, e que na hipótese de ICMS-ST, decorrente das operações internas, incide a redução da margem de valor agregada (MVA) para 12,82% (doze vírgula oitenta e dois por cento).

3.
O legislador especificou somente no inciso III, do art. 17, da Lei nº 10.568/2016, o benefício que recai, notadamente, na hipótese de recolhimento de ICMS em regime de substituição tributária, que é a redução da margem de valor agregado (MVA) para 12,82% (doze vírgula oitenta e dois por cento).

4.
“
No direito tributário, ramo do direito público, a relação jurídica só pode decorrer de norma positiva, sendo certo que o silêncio da lei não cria direitos nem para o contribuinte nem para o Fisco e, sendo a compensação um benefício fiscal, a interpretação deve ser restritiva, não se podendo ampliar o sentido da lei nem o seu significado, nos termos do art. 111 do Código Tributário Nacional.”
(AgInt no REsp 1935751/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/10/2021, DJe 04/11/2021).

5.
Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso de agravo de instrumento, para negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.