Tribunal: TJES
Processo: 0004624-62.2020.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-07-14

Ementa:
PENAL. PROCESSO PENAL. TRAFICO DE DROGAS. NULIDADE DA APREENSÃO. ABSOLVIÇÃO. REDUÇÃO DA PENA-BASE. DECOTE DOS MAUS ANTECEDENTES. TRAFICO PRIVILEGIADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE.

1. Não há provas de que os policiais obrigaram o apelante a atender a ligação. Pequenas inconsistências nos depoimentos prestados pelos policiais é compreensível diante do decurso temporal entre os fatos e a oitiva em juízo, além da quantidade de ocorrências atendidas pelos agentes públicos. Demonstrada a existência de elementos que apontam o flagrante delito,
in casu,
não há ilegalidade na apreensão das drogas.

2. A tipicidade do crime de tráfico consiste na prática de qualquer um dos verbos descritos no art. 33 da Lei de Tóxico, tratando-se de crime de ação múltipla. Não há dúvida que o apelante trazia consigo drogas destinadas à comercialização, bem como estava no local à espera de carga enviada por terceiro, sendo inviável o pedido absolutório.

3. Condenações já alcançadas pelo período depurador podem ser utilizadas como maus antecedentes na primeira fase, segundo o Superior Tribunal de Justiça. Entretanto, condenações com mais de 10 (dez) anos não podem ser utilizadas para exasperar a pena por tal vetor, impondo o redimensionamento da pena-base.

4. A reincidência impede a aplicação do tráfico privilegiado.

5. Nos termos do artigo 44, I do CP, não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0004624-62.2020.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ARLEI JOSE RAMALHO MARQUES e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):WILLIAN SILVA

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EMENTA

PENAL. PROCESSO PENAL. TRAFICO DE DROGAS. NULIDADE DA APREENSÃO. ABSOLVIÇÃO. REDUÇÃO DA PENA-BASE. DECOTE DOS MAUS ANTECEDENTES. TRAFICO PRIVILEGIADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE.

1. Não há provas de que os policiais obrigaram o apelante a atender a ligação. Pequenas inconsistências nos depoimentos prestados pelos policiais é compreensível diante do decurso temporal entre os fatos e a oitiva em juízo, além da quantidade de ocorrências atendidas pelos agentes públicos. Demonstrada a existência de elementos que apontam o flagrante delito,
in casu,
não há ilegalidade na apreensão das drogas.

2. A tipicidade do crime de tráfico consiste na prática de qualquer um dos verbos descritos no art. 33 da Lei de Tóxico, tratando-se de crime de ação múltipla. Não há dúvida que o apelante trazia consigo drogas destinadas à comercialização, bem como estava no local à espera de carga enviada por terceiro, sendo inviável o pedido absolutório.

3. Condenações já alcançadas pelo período depurador podem ser utilizadas como maus antecedentes na primeira fase, segundo o Superior Tribunal de Justiça. Entretanto, condenações com mais de 10 (dez) anos não podem ser utilizadas para exasperar a pena por tal vetor, impondo o redimensionamento da pena-base.

4. A reincidência impede a aplicação do tráfico privilegiado.

5. Nos termos do artigo 44, I do CP, não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso de Arley José Ramalho Marques e negar provimento ao recurso de Marllon Francisco do Nascimento , nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELAÇÃO CRIMINAL (417)0004624-62.2020.8.08.0012

APELANTE: ARLEI JOSE RAMALHO MARQUES, MARLLON FRANCISCO DO NASCIMENTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
Arlei José Ramalho Marques
e
Marllon Francisco do Nascimento
em face da r. sentença que os condenou nas sanções do artigo 33 caput da Lei n.º 11.343/06 às respectivas penas de 07 (sete) anos de reclusão e ao pagamento de 60 (seiscentos) dias-multa e 06 (seis) anos de reclusão e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

Em suas razões Marllon Nascimento alega a ilegalidade das provas que fundamentaram o decreto condenatório. Subsidiariamente, o reconhecimento da figura do tráfico privilegiado e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Arley Marques alega a ilegalidade das provas que fundamentaram o decreto condenatório e, em trato subsidiário postula a absolvição por insuficiência probatória.

É um breve relato. Passo a analisar os recursos em conjunto.

Narra a denúncia que em no dia 08 de abril de 2020, por volta das 21 horas, no Bairro São Geraldo II em Cariacica/ES, os denunciados, encontravam-se associados entre si e com outros indivíduos não identificados, para a prática do tráfico ilícito de drogas. Na ocasião Arley trazia consigo 30 (trinta) pedras de crack, enquanto Junior e Marllon transportavam no interior do veículo Fiat Pálio, 108 (cento e oito) pinos de cocaína e 14 (quatorze) pedras de crack.

De início, as defesas postulam a
DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO FLAGRANTE E DA APREENSÃO DAS DROGAS
.

Infere-se que os policiais estavam em patrulhamento preventivo quando observaram o apelante Arley, em local de intenso tráfico de drogas, dispensando um material que estava em seu bolso. Ao realizar a abordagem, neste momento, apreenderam drogas em seu poder. No transcorrer da diligência, o telefone tocou, sendo ouvido no viva voz que Arley estava esperando uma entrega de droga que de fato ocorreu.

Não obstante seus argumentos, não há provas de que os policiais obrigaram o apelante a atender a ligação. Pequenas inconsistências nos depoimentos prestados pelos policiais é compreensível diante do decurso temporal entre os fatos e a oitiva em juízo, além da quantidade de ocorrências atendidas pelos agentes públicos.

Demonstrada a existência de elementos que apontam o flagrante delito,
in casu,
não há ilegalidade na apreensão das drogas.

Melhor sorte não possui quanto ao
PEDIDO ABSOLUTÓRIO
.

A
materialidade
se confirma pelo Laudo Químico que atestou tratar-se de crack.

A
autoria
restou provada, a despeito da negativa dos apelantes.

Em resumo, os três acusados disseram que não se conheciam.

Arlei disse que é perseguido pelos policiais.

Marllon afirmou ser apenas motorista de aplicativo e que havia sido chamado para uma corrida por Junio, e não sabia da existência de drogas no veículo.

Por fim, o codenunciado Junio assumiu a propriedade da droga, mas disse que aceitou transportá-las em troca de remuneração.

No entanto, o policial militar foi uníssono ao afirmar que estavam em patrulhamento preventivo em local conhecido pelo tráfico de drogas quando viram Arley, tirando uma carga do bolso e dispensando-a. Ao ser abordado resistiu a prisão e seu telefone tocou e, colocado no viva voz, os policiais ouviram um indivíduo chamado Carioca dizer que os meninos estavam levando pó em um Pálio branco, razão pela qual aguardaram a chegada do veículo e realizaram a abordagem, logrando êxito apreender uma sacola de drogas no chão embaixo do veículo, tendo o motorista tentado se evadir.

A versão trazida pelos apelantes não encontra guarida nas demais provas colacionadas aos autos, em especial os depoimentos dos policiais militares prestados de maneira coesa e segura nas esferas policial e judicial, aliada às demais circunstâncias relatadas.

Considerando que a tipicidade do crime de tráfico consiste na prática de qualquer um dos verbos descritos no art. 33 da Lei de Tóxico, tratando-se de crime de ação múltipla, diante da prova produzida não há dúvida que Arlei trazia consigo drogas destinadas à comercialização, bem como estava no local à espera de carga enviada por terceiro, sendo inviável o pedido absolutório.

Arlei requer, ainda, a
REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA
.

A pena-base foi fixada em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão em razão da multirreincidência e avaliação negativa da natureza e quantidade da droga - 44 (quarenta quatro) pedras de crack e 108 (cento e oito) pinos de cocaína, nos termos do artigo 42 da Lei n.º 11.343/06.

Em relação aos antecedentes, o Magistrado considerou a existência de 06 (seis) condenações transitadas em julgado em desfavor do apelante, uma vez que o STJ entendem pela possibilidade de que utilização como maus antecedentes, mesmo que alcançadas pelo período depurador.

Não obstante, se observa que cinco condenações possuem mais de 10 (dez) anos, prazo estipulado pelo Superior Tribunal de Justiça para a sua utilização. Vejamos:

O entendimento firmado pela Corte estadual está em harmonia com a jurisprudência desta Corte de Justiça, no sentido de que embora as condenações anteriores transitadas em julgado e já alcançadas pelo período depurador quinquenal não possam ser utilizadas a título de reincidência, nada impede sejam apreciadas, na primeira fase da calibragem da pena, para negativar os antecedentes criminais, como na espécie.
Precedentes.

2. O cômputo do período depurador inicia-se com a data do cumprimento ou extinção da pena, tema que sequer foi enfrentado pelo Tribunal local e não pode ser analisado por esta Corte, sob pena de supressão de instância. Ademais, diante da ausência de juntada aos autos, pela defesa, de documentação de demonstre o seu efetivo decurso, aplica-se ao caso, mutatis mutandis, o entendimento segundo o qual, havendo a Corte de origem firmado o seu entendimento de que existiria anotação criminal idônea para a caracterização dos maus antecedentes, a reforma desse juízo de fato, nesta via estreita, dependeria da prova líquida do contrário, que não foi acostada ao habeas corpus.

3.
Em relação à aplicação do denominado "direito ao esquecimento", é certo que, em recentes julgados, ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte Superior posicionaram-se no sentido de que a avaliação dos antecedentes deve ser feita com observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, levando-se em consideração o lapso temporal transcorrido desde a prática criminosa. Nesse sentido, vêm adotando como referência o período de 10 anos.

4. No caso concreto, não verifico a possibilidade de afastamento da valoração negativa dos maus antecedentes também por este motivo, na medida em que, a própria defesa aponta, sem comprovar, como já dito, o transcurso de apenas 7 anos. Portanto, não atingido o período mínimo.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 812.132/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/4/2023, DJe de 3/5/2023.)

Desse modo, verifica-se que cinco condenações possuem quase 20 (vinte) anos e, apenas uma ainda se encontra no período depurador (
0001807-59.2019.8.08.0012)
e apta a configurar a reincidência,
a qual será utilizada na segunda-fase.

Decotada a circunstância judicial relativa aos antecedentes, permanece apenas a análise
negativa da quantidade e natureza das drogas
, nos termos do artigo 42 da Lei n.º 11.343/06, razão pela qual, c
onsiderando intervalo entre o máximo e mínimo da pena em abstrato,
redimensiono a pena-base para 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa.

Na segunda-fase, como dito, presente a agravante da reincidência, razão pela qual mantenho o acréscimo efetivado pelo Magistrado em 06 (seis) meses, sob pena de
reformatio in pejus.

Não há causas de diminuição ou aumento, razão pela qual fixo a
pena definitiva em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa.

Mantenho o regime fechado em virtude da reincidência.

A defesa de Marllon requer a
APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ARTIGO 33, § 4º DA LEI N.º 11.343/06
.

No entanto, consta nos autos que o mesmo possui uma condenação definitiva transitada em julgado em seu favor, sendo, portanto, reincidente, o que impede a aplicação do tráfico privilegiado.

Dessa forma, não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por expressa vedação do artigo 44, I do CP.

Posto isto, na esteira do parecer ministerial,
conheço e dou parcial provimento ao recurso de Arlei
José Ramalho Marques apenas para redimensionar a sua pena definitiva para
06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa
e
negar provimento ao recurso de Marllon mantendo sua pena definitiva como imposta na sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o preclaro Relator, para conhecer dos recursos, dar parcial provimento ao apelo de Arlei
José Ramalho Marques
e
negar provimento ao recurso de Marllon.