Tribunal: TJES
Processo: 5002100-30.2022.8.08.0014
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão julgador: THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-08-18

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002100-30.2022.8.08.0014
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: DENAIR RITA MENEGAZ MORAES e outros
RECORRIDO: BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A):THAITA CAMPOS TREVIZAN

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EMENTA

Voto servindo como ementa.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 2

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RELATÓRIO

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

RECURSO INOMINADO
Nº 5002100-30.2022.8.08.0014

RECTE. / RECDA.: DENAIR RITA MENEGAZ MORAES

RECTE. / RECDO.: BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: THAITA CAMPOS TREVIZAN

JUIZ SENTENCIANTE: GUSTAVO HENRIQUE PROCÓPIO SILVA

EMENTA: RECURSO INOMINADO. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. GOLPE. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO BANCÁRIO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. FORTUITO INTERNO. RECURSO DO BANCO IMPROVIDO. PEDIDO DE CANCELAMENTO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO APENAS EM SEDE RECURSAL. INOVAÇÃO RECURSAL. RECURSO DA AUTORA NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.

RELATÓRIO

Trata-se de Ação Indenizatória ajuizada por DENAIR RITA MENEGAZ MORAES em face de BANESTES S/A – BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, aduzindo a requerente que: a) é titular da conta nº 3.201.100, agência 188, em São Roque do Canaã; b) no dia 16/12/2021 adquiriu um novo aparelho celular e instalou o aplicativo do banco, percebendo no dia 20 a realização de diversas transações não reconhecidas; c) foram realizados 04 Pix’s e 01 transferência, além de um empréstimo consignado. Requer, assim, a concessão de tutela antecipada a fim de que sejam suspensos os pagamentos questionados. No mérito, busca a confirmação da tutela, danos materiais em R$ 37.410,00 (trinta e sete mil, quatrocentos e dez reais), além de danos morais.

Em sede de contestação (ID. 4294150), o requerido ofertou defesa no ID nº 13995930, destacando que foi instalado o dispositivo dos golpistas no dia 21/02/2021, habilitando o aparelho celular para realizar transações e, por fim, a autora foi vítima do golpe spoofing. Requer, assim, a improcedência do pedido inicial.

Encerrada a instrução processual, a sentença proferida pelo juízo singular (ID. 4294187) resolveu a lide nos seguintes termos:

Pelo exposto, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC,
ACOLHO PARCIALMENTE
o pedido contido na peça inicial, razão pela qual
CONDENO
a parte ré (BANESTES S/A – BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO) a pagar à parte autora (DENAIR RITA MENEGAZ MORAES), as seguintes importâncias: i) R$ 37.410,00 (trinta e sete mil, quatrocentos e dez reais) a título de danos materiais, atualizada com juros de mora a contar da citação e correção monetária de cada transferência indevida e; ii) R$ 4.000,00 (quatro mil reais) a título de danos morais, corrigida monetariamente pelo índice da Corregedoria local e acrescida de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, devendo ambos serem contabilizados desde o arbitramento, nos termos da súmula 362, STJ e do Enunciado 1 das Turmas Recursais do TJES.

Irresignado, o banco recorrido ofertou Recurso Inominado (ID 4294189). Em suas razões, alega que os fatos tratados na presente demanda se deram por culpa exclusiva da autora e de terceiros, se tratando de um caso de estelionato digital. Em decorrência disso, sustenta que não possui qualquer responsabilidade sobre o ocorrido. Ressalta que o golpe se deu por negligência da autora, motivo pelo qual a sentença deve ser reformada para julgar improcedente a pretensão autoral. Subsidiariamente, pugna pela minoração dos danos morais.

A parte autora apresentou Contrarrazões ao RI (ID. 4294202). Na ocasião, sustenta a ausência de provas de que tenha concorrido para que as transações ocorressem, bem como alega que o banco não comprovou a ausência de falha em seu sistema de segurança. Pugna, portanto, pelo não provimento do recurso.

Por sua vez, a autora também interpôs recurso inominado (ID. 4294199), pelo qual pretende a reforma parcial da sentença para que seja determinada a anulação do contrato de empréstimo consignado firmado pelos golpistas e a devolução em dobro dos valores descontados referentes ao negócio jurídico em questão.

Em sede de contrarrazões (ID. 4294204), o banco alega que o pedido foi feito apenas em sede recursal, não tendo sido requerido inicialmente pela autora. Sendo assim, requer a improcedência do recurso.

VOTO

Tendo em vista que ambas as partes interpuseram recurso inominado, passo à análise pormenorizada de cada um.

RECURSO INTERPOSTO PELO BANCO BANESTES

Conheço dos Recursos Inominados interpostos, eis que preenchem seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual os recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n. 9.099/1995.

Cinge-se a controvérsia acerca da ocorrência de danos materiais e morais decorrentes do fato narrado pela autora
,
sendo que o valor de R$ 37.410,00 foi deduzido de sua conta bancária após a efetivação de diversas transações por pix, as quais a autora desconhece.

Pois bem. Da análise detida do acervo fático-probatório dos autos, entendo ser o caso de manter a sentença ora guerreada.

O presente caso envolve uma típica relação jurídica substancial a ser analisada à luz do Código de Defesa do Consumidor, sendo ao caso aplicadas as normas consumeristas, em especial, a inversão do ônus da prova, na forma do art. 6, VIII do CDC.

De fato, via de regra, as instituições financeiras possuem responsabilidade civil objetiva, e conforme orientação da súmula 479/STJ, são responsáveis por reparar os danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.

A aplicabilidade do enunciado sumulado, depende da verificação do chamado fortuito interno, ou seja, aquele caso que apesar de imprevisível e inevitável decorre da própria atividade desenvolvida para obtenção de lucro ou que cabia à instituição financeira evitar.

Analisando os autos, tem-se que se trata necessariamente de caso fortuito interno, haja vista que o ora recorrente não logrou êxito em demonstrar a ausência de falha na prestação dos seus serviços. Como bem apontado e analisado pelo juízo de piso, vejamos:

Por sua vez, alega a parte requerida alega a ocorrência de fraude virtual, em que as partes (autora e ré) acabaram sendo vítimas do golpe chamado “spoofing” e que, no meio eletrônico, consiste em e-mails, ligações e SMS’s falsos, se fazendo passar por uma empresa. Geralmente esses contatos são enviados com mensagens em tons mais agressivos no intuito de a vítima tomar decisões mais rápidas.

Contudo, inexiste prova mínima nos autos de que a parte autora concorreu para a prática do ilícito, ou seja, inexiste lastro de culpa exclusiva da vítima. Na verdade, durante seu depoimento pessoal a autora atestou fielmente que ninguém tinha acesso à sua senha pessoal e que não recebeu qualquer ligação, SMS ou link de algum suposto funcionário do banco.

Desta forma, não havendo comprovação, pelo requerido, que a autora concorreu para a possível aplicação de um golpe por meio de digitação de senha pessoal, conclui-se que o demandado não demonstrou a segurança de seu sistema, nos termos do art. 373, II do CPC.

Ademais, entendo que o uso indevido de meios telefônicos e eletrônicos por falsários é prática previsível e o banco recorrente, que aufere lucros com sua atividade, deve necessariamente empreender esforços para evitar que a prestação de seus serviços cause danos a terceiros, como ocorreu no presente caso, não se configurando hipótese de excludente de responsabilidade.

Além disso, não há o que se falar em culpa da consumidora, pois a autora, além de não ter fornecido deliberadamente a senha de seu aplicativo, foi vítima da ausência de mecanismos de segurança do recorrente, que deveria agir com maior zelo, bloqueando as operações que foram realizadas, já que possuíam valor alto e dentro de um curto período de tempo.

Tal serviço de proteção deve ser oferecido por parte da instituição financeira ao consumidor, logo,
in casu
, verifica-se a responsabilidade civil objetiva da ora recorrente e a ocorrência de fato fortuito interno. A instituição financeira tinha o dever de proteger a consumidora por meio de seu sistema de segurança, podendo ter procedido com o devido bloqueio e posterior verificação de segurança.

A falha na prestação de serviço por parte do banco recorrente, se caracteriza diante da falta de segurança, na medida em que não se cercou das cautelas necessárias e pertinentes na prestação de seus serviços. Restam configurados a conduta ilícita e o consequente dever de indenizar a recorrida pelos danos materiais e morais sofridos, nos termos dos artigos art. 3º c/c 7º, p. único e 14 do Código de Defesa do Consumidor c/c 186 e 927 do Código Civil.

Quanto ao valor arbitrado a título de danos morais, entendo por razoável a quantia fixada, no valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), quantia proporcional ao fato, que se apresenta justa e suficiente, sem lhe causar enriquecimento indevido, não descuidando do caráter pedagógico, no sentido de induzir o Requerido a adotar posturas mais diligentes nas prestações dos seus serviços.

Somado a isto, conforme dispõe o Enunciado 32 do Sistema dos Juizados Especiais do Estado do Espírito Santo,
“
a revisão dos valores do dano moral em sede de recurso inominado estará autorizada quando constatado que o montante fixado em sentença é exorbitante ou irrisório”.

Portanto, não merece provimento o recurso interposto.

RECURSO INTERPOSTO PELA AUTORA

Conheço do Recurso Inominado interposto, eis que ele preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo somente em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n.º 9.099/1995. Aproveito para deferir a assistência judiciária gratuita à parte.

Analisando o acervo fático probatório dos autos, entendo ser o presente caso de manutenção da r. sentença objurgada.

Pretende a autora a reforma parcial da sentença, objetivando a anulação do contrato de empréstimo consignado firmado pelos golpistas e, por conseguinte, a restituição dos valores descontados.

Entretanto, verifico que este requerimento se deu, apenas, no contexto recursal e, ultrapassada a fase instrutória, tenho que observar que tal situação configura inovação à lide, e por isso, há impossibilidade de apreciação desta alegação.

Assim, acompanhando o entendimento consolidado do C. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a inovação recursal é vedada em razão da preclusão consumativa, torna-se incabível a análise do argumento exposto somente em sede recursal. Nesse sentido são os julgados:

PROCESSUAL CIVIL - PRESCRIÇÃO - VÍCIO ALEGADO SOMENTE EM RECURSO INTEGRATIVO - INOVAÇÃO RECURSAL - MOMENTO PROCESSUAL INADEQUADO - 1- Na hipótese dos autos, nota-se que a parte pretende que a questão referente à prescrição seja analisada sob o argumento de que tal matéria de ordem pública foi suscitada quando da interposição de Embargos de Declaração na instância a quo.
2- Todavia, nos termos da jurisprudência pacificada do Superior Tribunal de Justiça, mesmo as questões de ordem pública não podem ser objeto de análise em Embargos Declaratórios, caso não apresentados no momento processual oportuno, tendo em vista a impossibilidade de inovação de tese na ocasião do manejo do recurso integrativo.
3- Agravo Interno não provido. (STJ - AGInt-REsp 1779489/CE - 2ª T. - Rel. Min. Herman Benjamin - DJe 18.10.2019 )

PROCESSUAL CIVIL - RECURSO ESPECIAL - ACORDÃO IMPUGNADO - FUNDAMENTO NÃO ATACADO - INOVAÇÃO RECURSAL - DESCABIMENTO - 1- Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma nele prevista (Enunciado Administrativo 3). 2- Incide a Súmula 283 do STF, em aplicação analógica, quando não impugnado fundamento autônomo e suficiente à manutenção do aresto recorrido.
3- A inclusão de novo argumento para a reforma do acórdão em sede de agravo interno configura inovação recursal, incabível em razão da preclusão consumativa.
4- Agravo interno desprovido. (STJ - AGInt-AG-REsp 772740/MG - (2015/0216633-1) - 1ª T. - Rel. Gurgel de Faria - DJe 08.09.2020 )

Nesta esteira, entendo que a sentença impugnada deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos na forma do Enunciado número 11 das Turmas Recursais: “A SENTENÇA PODERÁ SER MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, A TEOR DO QUE DISPÕE O ARTIGO 46 DA LEI 9099/95, SEM A NECESSIDADE DE NOVA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA”.

DISPOSITIVO

Sob essa motivação,
CONHEÇO DOS RECURSOS
interposto e
NEGO-LHES PROVIMENTO
, mantendo a sentença intocada, por seus próprios fundamentos. Condeno os recorrentes ao pagamento de custas e honorários advocatícios, fixados em 20% sobre o valor da condenação, na forma do art. 85, §2º do Código de Processo Civil e art. 55 da Lei nº. 9.099/95, suspensa a exigibilidade quanto à recorrente DENAIR RITA MENEGAZ MORAIS, ante a concessão de assistência judiciária gratuita em seu favor.

É como voto.

THAITA CAMPOS TREVIZAN

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminente Relatora,

Apresento divergência em relação ao voto proferido.

Não há prova os autos de que houve falha no sistema de segurança do banco, haja vista que o fraudador pode obter dados pessoais e sensíveis diretamente do próprio consumidor, através de “vírus” e “trojans”, baixados pelo próprio consumidor em seu equipamento de informática utilizado para movimentar a contar corrente.

Dessa forma, como a conta bancária for a invadida por aplicativo, certo que a
requerida
, em algum momento, forneceu a
os fraudadores
todas as chaves de acesso para sua conta por aplicativo no banco recorrente.
Pela narrativa dos fatos e dos documentos colacionados, tudo leva a crer que os fraudadores habilitaram o novo dispositivo através das credenciais e acessos obtidos do aparelho perdido
da autora, haja vista que o único dispositivo habilitado for a o dos golpistas (ID 4294156) e não o novo aparelho adquirido pela mesma.

Não há que se falar em bloqueio de operações bancárias em razão de transação fora do perfil, haja vista que inexiste qualquer regramento nesse sentido, ainda mais que todas as operações questionadas são realizadas através do celular cadastrado e utilizando suas senhas.

O banco recorrente, uma vez comunicado, atuou naquilo que restara possível, competindo ao consumidor buscar reparação junto as pessoas que receberam os valores em suas contas (reais fraudadores).

Não havendo ato ilícito praticado pelo banco, não há que se falar em indenização por danos materiais e morais, sob pena de caracterização de responsabilidade integral, apenas prevista constitucionalmente para os casos de danos nucleares, enquanto que o banco apenas responde objetivamente pelos prejuízos causados, necessitando, obrigatoriamente, pela teoria da responsabilização civil, no mínimo, a prática de um ato ativo ou omisso.

Dessa forma, impõe-se a total improcedência dos pedidos formulados na inicial, restando prejudicado o recurso manejado pela autora.

Ante o exposto, conheço dos recursos e dou provimento ao recurso da requerida para julgar improcedentes os pedidos autorais. Sem custas e honorários, face o resultado do julgamento. Em razão da procedência do recurso da requerida, nego provimento ao recurso da autora, eis que prejudicado. Condeno a mesma em custas e honorários no patamar de 10% sob o valor da causa, suspendendo a exigibilidade em razão da gratuidade deferida. É como voto.