Tribunal: TJES
Processo: 0004613-81.2017.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-08-03

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA
APELAÇÃO CRIMINAL.
ALEGAÇÃO DE OMISSÃO.
AFASTAMENTO
DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
QUANTIDADE DE DROGA NÃO EXPRESSIVA. IMPOSSIBILIDADE DE SE VALER DE AÇÕES PENAIS EM CURSO. ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS QUE NÃO GUARDAM PROXIMIDADE TEMPORAL NEM GRAVIDADE.
PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. PREQUESTIONAMENTO NUMÉRICO. DESNECESSIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Os embargos de declaração são uma espécie de recurso de fundamentação vinculada, sendo cabível a sua oposição, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, nos casos de ocorrência de possíveis vícios de ambiguidade, obscuridade, contradição, omissão ou, ainda, erro material.

2. A quantidade de entorpecente apreendido (118 pedras de
crack
), o qual equivale a aproximadamente 23 g (vinte e três gramas), não se trata de expressiva quantidade, sendo inerente ao tipo, tanto que o Juízo
a quo
sequer negativou o referido vetor na primeira fase do processo dosimétrico.

3. Quanto ao fato de o acusado responder a outra ação penal, tal fato, por si só, não é suficiente para afastamento do tráfico privilegiado, na esteira do entendimento
vinculante
do Supremo Tribunal Federal (RE 591.054/SC) e do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.977.027/PR).

4. A Terceira Seção do STJ, no julgamento dos EREsp n. 1.916.596/SP, consolidou o entendimento de que somente é possível afastar o tráfico privilegiado em razão de registro de ato infracional quando evidenciada a gravidade da conduta pretérita, a qual deve guardar razoável proximidade temporal com o delito em apuração, o que não se verifica no caso.

5. Hipótese em que o acórdão embargado entendeu que, pelos elementos de prova constantes dos autos, o acusado fazia jus ao tráfico privilegiado, sendo que a pretensão do embargante é de simples rediscussão da matéria, o que é vedado na via estreita dos aclaratórios. Precedentes.

6. A jurisprudência dos Tribunais Superiores aponta a desnecessidade do chamado prequestionamento numérico.

7. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0004613-81.2017.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: FAGNER MAURICIO RODRIGUES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA
APELAÇÃO CRIMINAL.
ALEGAÇÃO DE OMISSÃO.
AFASTAMENTO
DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
QUANTIDADE DE DROGA NÃO EXPRESSIVA. IMPOSSIBILIDADE DE SE VALER DE AÇÕES PENAIS EM CURSO. ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS QUE NÃO GUARDAM PROXIMIDADE TEMPORAL NEM GRAVIDADE.
PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. PREQUESTIONAMENTO NUMÉRICO. DESNECESSIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Os embargos de declaração são uma espécie de recurso de fundamentação vinculada, sendo cabível a sua oposição, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, nos casos de ocorrência de possíveis vícios de ambiguidade, obscuridade, contradição, omissão ou, ainda, erro material.

2. A quantidade de entorpecente apreendido (118 pedras de
crack
), o qual equivale a aproximadamente 23 g (vinte e três gramas), não se trata de expressiva quantidade, sendo inerente ao tipo, tanto que o Juízo
a quo
sequer negativou o referido vetor na primeira fase do processo dosimétrico.

3. Quanto ao fato de o acusado responder a outra ação penal, tal fato, por si só, não é suficiente para afastamento do tráfico privilegiado, na esteira do entendimento
vinculante
do Supremo Tribunal Federal (RE 591.054/SC) e do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.977.027/PR).

4. A Terceira Seção do STJ, no julgamento dos EREsp n. 1.916.596/SP, consolidou o entendimento de que somente é possível afastar o tráfico privilegiado em razão de registro de ato infracional quando evidenciada a gravidade da conduta pretérita, a qual deve guardar razoável proximidade temporal com o delito em apuração, o que não se verifica no caso.

5. Hipótese em que o acórdão embargado entendeu que, pelos elementos de prova constantes dos autos, o acusado fazia jus ao tráfico privilegiado, sendo que a pretensão do embargante é de simples rediscussão da matéria, o que é vedado na via estreita dos aclaratórios. Precedentes.

6. A jurisprudência dos Tribunais Superiores aponta a desnecessidade do chamado prequestionamento numérico.

7. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER dos embargos para NEGAR-LHES PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pela E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de embargos de declaração opostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

em face de acórdão de relatoria do e. Desembargador Convocado Jaime Ferreira Abreu, que conheceu e deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto por
FA
GNER MAURICIO RODRIGUES
, assim ementado:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO, COM PARTICIPAÇÃO DE MENOR (ARTS. 33 E 35, CAPUT, C/C 40, INC. VI, TODOS DA LEI Nº 11.343/2006) - ABSOLVIÇÃO - MATERIALIDADE E AUTORIA DO TRÁFICO DE DROGAS DEMONSTRADAS - PROVA DOS AUTOS - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS - MEIO IDÔNEO DE PROVA - ANIMUS ASSOCIATIVO NÃO COMPROVADO - TRÁFICO PRIVILEGIADO RECONHECIDO - PENA REDIMENSIONADA - APELO PROVIDO EM PARTE.

1. Comprovou-se a materialidade do delito de tráfico de drogas através das provas carreadas ao processo, precipuamente pelo boletim de ocorrência unificado, pelos autos de apreensão e de constatação provisória da natureza de substância, bem como pelo laudo de exame químico e pelos depoimentos colhidos na seara inquisitiva e judicial, evidenciando-se a existência de provas robustas o suficiente para conduzir à condenação do apelante pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (artigo 33, da Lei nº 11.343/2006).

2. Os depoimentos dos policiais responsáveis pela abordagem, colhidos na fase inquisitorial e ratificados sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, constituem meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, como ocorreu na hipótese. Precedentes do STJ.

3. O simples fato de o réu estar acompanhado do menor de idade no momento da abordagem e ter fugido deixando para trás considerável quantidade de droga, por si só, não configura o delito de associação para o narcotráfico, uma vez que para manter o édito condenatório por referida prática criminosa, necessário restar comprovado o dolo específico de se associarem, de forma permanente e estável, não tendo o órgão ministerial, no caso dos autos, desincumbido-se do ônus de demonstrar o vínculo associativo entre o apelante e o adolescente apreendido.

4. Tampouco o fato de o apelante ser um traficante conhecido dos policiais, justifica a condenação pelo crime previsto no art. 35, da Lei de Drogas, sendo necessário para a condenação pela associação para a prática do narcotráfico, prova cabal da estabilidade, permanência e divisão de tarefas entre as partes, o que não restou demonstrado nestes autos, razão pela qual a absolvição por referida prática delitiva é medida que se impõe. Inteligência do art. 386, inc. VII, do CPP.

5. Uma vez absolvido do crime de associação para o narcotráfico e não ter sido sopesada nenhuma circunstância judicial em desfavor do apelante, deve ser acolhido o pedido defensivo para aplicar o benefício do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006 na fração de 1/6 (um sexto), uma vez que existem provas nos autos que demonstram que o acusado desde o ano de 2010 vem sendo apreendido pela prática da traficância, embora seus antecedentes criminais estejam imaculados.

6. Redimensiona-se a pena corpórea, face a absolvição do crime de associação para o narcotráfico e o reconhecimento do tráfico privilegiado, fixando-se o regime semiaberto, para o início do cumprimento da pena, nos termos doa art. 33, § 2º, "b", do CP.

7. A pena pecuniária deve ser redimensionada, para atender ao princípio da proporcionalidade.

8. Incabíveis a substituição da sanção corpórea (art. 44, do CP), bem como a suspensão do pena (art. 77, do CP).

9. Recurso parcialmente provido.

Em suas razões recursais, o embargante aponta a existência de omissão no acórdão embargado quanto a análise dos elementos de prova constantes dos autos que demonstram a dedicação do acusado às atividades criminosas, os quais seriam aptos para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Pugna pelo conhecimento e provimento dos aclaratórios, sanando se a omissão apontada.

Contrarrazões do embargado (ID nº 5173528), postulando pela rejeição dos aclaratórios.

É o relatório.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de embargos de declaração opostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

em face de acórdão de relatoria do e. Desembargador Convocado Jaime Ferreira Abreu, que conheceu e deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto por
FA
GNER MAURICIO RODRIGUES
, assim ementado:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO, COM PARTICIPAÇÃO DE MENOR (ARTS. 33 E 35, CAPUT, C/C 40, INC. VI, TODOS DA LEI Nº 11.343/2006) - ABSOLVIÇÃO - MATERIALIDADE E AUTORIA DO TRÁFICO DE DROGAS DEMONSTRADAS - PROVA DOS AUTOS - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS - MEIO IDÔNEO DE PROVA - ANIMUS ASSOCIATIVO NÃO COMPROVADO - TRÁFICO PRIVILEGIADO RECONHECIDO - PENA REDIMENSIONADA - APELO PROVIDO EM PARTE.

1. Comprovou-se a materialidade do delito de tráfico de drogas através das provas carreadas ao processo, precipuamente pelo boletim de ocorrência unificado, pelos autos de apreensão e de constatação provisória da natureza de substância, bem como pelo laudo de exame químico e pelos depoimentos colhidos na seara inquisitiva e judicial, evidenciando-se a existência de provas robustas o suficiente para conduzir à condenação do apelante pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (artigo 33, da Lei nº 11.343/2006).

2. Os depoimentos dos policiais responsáveis pela abordagem, colhidos na fase inquisitorial e ratificados sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, constituem meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, como ocorreu na hipótese. Precedentes do STJ.

3. O simples fato de o réu estar acompanhado do menor de idade no momento da abordagem e ter fugido deixando para trás considerável quantidade de droga, por si só, não configura o delito de associação para o narcotráfico, uma vez que para manter o édito condenatório por referida prática criminosa, necessário restar comprovado o dolo específico de se associarem, de forma permanente e estável, não tendo o órgão ministerial, no caso dos autos, desincumbido-se do ônus de demonstrar o vínculo associativo entre o apelante e o adolescente apreendido.

4. Tampouco o fato de o apelante ser um traficante conhecido dos policiais, justifica a condenação pelo crime previsto no art. 35, da Lei de Drogas, sendo necessário para a condenação pela associação para a prática do narcotráfico, prova cabal da estabilidade, permanência e divisão de tarefas entre as partes, o que não restou demonstrado nestes autos, razão pela qual a absolvição por referida prática delitiva é medida que se impõe. Inteligência do art. 386, inc. VII, do CPP.

5. Uma vez absolvido do crime de associação para o narcotráfico e não ter sido sopesada nenhuma circunstância judicial em desfavor do apelante, deve ser acolhido o pedido defensivo para aplicar o benefício do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006 na fração de 1/6 (um sexto), uma vez que existem provas nos autos que demonstram que o acusado desde o ano de 2010 vem sendo apreendido pela prática da traficância, embora seus antecedentes criminais estejam imaculados.

6. Redimensiona-se a pena corpórea, face a absolvição do crime de associação para o narcotráfico e o reconhecimento do tráfico privilegiado, fixando-se o regime semiaberto, para o início do cumprimento da pena, nos termos doa art. 33, § 2º, "b", do CP.

7. A pena pecuniária deve ser redimensionada, para atender ao princípio da proporcionalidade.

8. Incabíveis a substituição da sanção corpórea (art. 44, do CP), bem como a suspensão do pena (art. 77, do CP).

9. Recurso parcialmente provido.

Em suas razões recursais, o embargante aponta a existência de omissão no acórdão embargado quanto a análise dos elementos de prova constantes dos autos que demonstram a dedicação do acusado às atividades criminosas, os quais seriam aptos para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Pugna pelo conhecimento e provimento dos aclaratórios, sanando se a omissão apontada.

Sabe-se que os embargos de declaração são uma espécie de recurso de fundamentação vinculada, sendo cabível a sua oposição, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, nos casos de ocorrência de possíveis vícios de ambiguidade, obscuridade, contradição, omissão ou, ainda, erro material.

Acerca do vício apontado no presente recurso, leciona Renato Brasileiro de Lima (Manual de Processo Penal 9. ed. JusPodivm, p. 1532) que a omissão “
ocorre quando a decisão judicial deixa de apreciar ponto relevante acerca da controvérsia. A título de exemplo, suponha-se que o juiz tenha deixado de fixar o regime inicial de cumprimento da pena”
.

No caso, o embargante pretende o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, sob os seguintes argumentos: 1) quantidade de drogas apreendidas; 2) o acusado responde a outra ação penal pelo crime de homicídio qualificado e corrupção de menores; 3) o acusado possui passagem na vara da infância e juventude pela prática de ato infracional.

A seu turno, o voto condutor do acórdão embargado, ao entender que o acusado fazia jus à minorante em comento, assentou o seguinte:

o que se refere ao pedido de reconhecimento do tráfico de drogas privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006), verifica-se que para não reconhecer a referida causa de diminuição da pena, o MM. Juiz ressaltou que:

(...)

Depreende-se, ainda, que ao analisar as circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, o magistrado de primeiro grau não considerou nenhuma delas desfavorável ao ora apelante, fixando-lhe a pena-base no mínimo legal, ou seja, em 5 (cinco) anos de reclusão.

Desse modo, uma vez absolvido do crime de associação para o narcotráfico e não ter sido sopesada nenhuma circunstância judicial em seu desfavor, deve ser acolhido o pedido defensivo para ser reconhecido o benefício do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006.

Quanto à fração de diminuição a ser adotada, entende-se que esta não pode ser fixada no patamar máximo de 2/3 (dois terços), pois muito embora os antecedentes criminais do acusado não estejam maculados, verifica-se do relatório da polícia civil de fls. 13/18 que o apelante "vem comparecendo a essa delegacia desde o ano de 2010, onde foi apreendido por inúmeras vezes pelo crime de tráfico de drogas".

Por essa razão, entendo ser proporcional à hipótese reduzir a reprimenda em 1/6 (um sexto).

Em relação a quantidade de entorpecente apreendido (118 pedras de
crack
), o qual equivale a aproximadamente 23 g (vinte e três gramas), vide laudo toxicológico de p. 49 dos autos digitalizados, entendo que não se trata de expressiva quantidade, sendo inerente ao tipo, tanto que o Juízo
a quo
sequer negativou o referido vetor na primeira fase do processo dosimétrico.

Nessa linha, colaciono o seguinte julgado do col. STJ:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RAZÕES QUE NÃO INFIRMARAM O FUNDAMENTO DO DECISUM ATACADO. INOBSERVÂNCIA DO COMANDO LEGAL INSERTO NO ART. 932, III, DO CPC. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 182/STJ. DOSIMETRIA.
ILEGALIDADE FLAGRANTE. PRIMEIRA FASE. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO INDEVIDA.

QUANTIDADE DE DROGAS NÃO EXPRESSIVA (67,40 G DE MACONHA E 298 G DE CRACK)
. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. REDIMENSIONAMENTO QUE SE IMPÕE. Agravo regimental não conhecido. Habeas corpus concedido de ofício, para redimensionar as penas privativa de liberdade e pecuniária do agravante, nos termos da presente fundamentação. (AgRg no AREsp n. 2.196.464/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023.)

Quanto ao fato de o acusado responder a outra ação penal, tal fato, por si só, não é suficiente para afastamento da benesse, na esteira do entendimento
vinculante
do Supremo Tribunal Federal (RE 591.054/SC) e do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.977.027/PR).

No que se refere aos atos infracionais, pontuo que a Terceira Seção do STJ, no julgamento dos EREsp n. 1.916.596/SP, consolidou o entendimento de que somente é possível afastar o tráfico privilegiado em razão de registro de ato infracional quando evidenciada a gravidade da conduta pretérita, a qual deve guardar razoável proximidade temporal com o delito em apuração.

Na hipótese, em simples consulta ao Sistema E-Jud, pude verificar que, embora conste registros por atos infracionais, o mais recente é datado de 25/04/2013 (processo nº 0004722-37.2013.8.08.0030), pela prática de ato infracional análogo aos crimes previstos no art. 28 da Lei nº 11.343/2006 e no art. 14 da Lei nº 10.826/2003, sendo que sequer fora aplicada MSE ante o atingimento da maioridade do acusado, enquanto o crime ora analisado fora praticado em 2017.

Nesse contexto, não vislumbro os requisitos necessários para afastamento da benesse, devendo salientar que o e. Relator entendeu, pelos elementos de prova constantes dos autos, que o acusado fazia jus ao tráfico privilegiado, sendo que a pretensão do Ministério Público é de simples rediscussão da matéria, o que é vedado na via estreita dos aclaratórios.

Nesse sentido: STJ, EDcl no AgRg no REsp 1908942/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 04/10/2021; TJES, Classe: Embargos de Declaração Criminal Ap, 055200003865, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 01/09/2021, Data da Publicação no Diário: 15/09/2021.

Quanto ao pedido de prequestionamento dos dispositivos invocados, saliento que a jurisprudência dos Tribunais Superiores aponta a desnecessidade do chamado prequestionamento numérico.

Diante do exposto,
CONHEÇO
dos embargos para
NEGAR-LHES PROVIMENTO
.

É como voto.