Tribunal: TJES
Processo: 0006660-46.2021.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-03-23

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. REJEITADA. CONTEXTO FÁTICO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE INDEVIDO. REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616, com reconhecimento de Repercussão Geral (Tema 280), por maioria, decidiu que: “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.”

2. Na mesma linha de entendimento, o Superior Tribunal de Justiça tem decidido que: “a garantia constitucional de inviolabilidade ao domicílio é excepcionada nos casos de flagrante delito, não se exigindo, em tais hipóteses, mandado judicial para ingressar na residência do agente. Todavia, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio (RHC n. 140.916/MG, ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 11/2/2021)” (HC 635.980/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 28/04/2021).

3. O contexto fático anterior justificou o ingresso dos policiais militares no domicílio, tornando, prescindível, portanto, a autorização para tanto.

4. De mais a mais,

vale consignar que “a jurisprudência dos Tribunais Superiores não tolera a chamada ́nulidade de algibeira ́ - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Observe-se que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais.” (AgRg no HC n. 732.642/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDF), Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022).

5. Em se tratado do crime de tráfico de drogas, prevalece a redação do artigo 42 da Lei 11.343/06, que preconiza a preponderância da natureza e quantidade das drogas que, no caso dos autos, refere-se a 899 gramas de “cocaína” e 8 buchas de “maconha”.

6. Por sua vez, inexiste interesse recursal por parte da Defesa, relativamente às agravantes, pois o magistrado de origem foi claro quanto à ausência de tais circunstâncias.

7. Na terceira fase do processo dosimétrico o magistrado de origem reconheceu corretamente a causa de aumento prevista no art. 40, IV da Lei 11.343/06, além de rechaçar o redutor do tráfico privilegiado, por entender que o ora recorrente se dedica a atividades criminosas, em razão da presença de ato infracional análogo ao tráfico de drogas, em proximidade temporal – 2018 (STJ, EREsp n. 1.916.596/SP), da arma de fogo e, também, pela variedade e diversa quantidade de entorpecentes apreendidos.

8.

Mantida a pena definitiva em 5 anos e 10 meses de reclusão, restam prejudicadas as demais pretensões recursais (regime aberto de cumprimento de pena, substituição por pena restritiva de direito e suspensão condicional da pena).

9. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0006660-46.2021.8.08.0011
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GUSTAVO MORAES PINTO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por GUSTAVO MORAES PINTO contra sentença proferida pelo MM. Juiz da 1ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim/ES, que, nos autos da ação penal ajuizada, julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou a ora recorrente nas iras do art. 33,
caput
, c/c art. 40, IV, ambos da Lei 11.343/06, a 5 anos e 10 meses de reclusão, a serem cumpridos, inicialmente, em regime semiaberto, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Em razões recursais, a defesa pretende a decretação de nulidade do feito em razão de violação de domicílio.

Subsidiariamente, requer o redimensionamento da pena-base, o reconhecimento da inexistência de agravantes, a aplicação do redutor do tráfico privilegiado.

Pugna, ainda, pela fixação do regime aberto para cumprimento de pena, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito e a aplicação da suspensão condicional da pena.

Por fim, almeja recorrer em liberdade.

Em contrarrazões, a acusação pugna pelo desprovimento do apelo, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

É o relatório.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por GUSTAVO MORAES PINTO contra sentença proferida pelo MM. Juiz da 1ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim/ES, que, nos autos da ação penal ajuizada, julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou a ora recorrente nas iras do art. 33,
caput
, c/c art. 40, IV, ambos da Lei 11.343/06, a 5 anos e 10 meses de reclusão, a serem cumpridos, inicialmente, em regime semiaberto, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Em razões recursais, a defesa pretende a decretação de nulidade do feito em razão de violação de domicílio.

Subsidiariamente, requer o redimensionamento da pena-base, o reconhecimento da inexistência de agravantes, a aplicação do redutor do tráfico privilegiado.

Pugna, ainda, pela fixação do regime aberto para cumprimento de pena, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito e a aplicação da suspensão condicional da pena.

Por fim, almeja recorrer em liberdade.

Em contrarrazões, a acusação pugna pelo desprovimento do apelo, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

Pois bem.

Narra a peça acusatória que “no dia 22 de novembro de 2021, por volta das 22h07min, na Rua Nossa Senhora de Fátima, próximo ao antigo lanche do Gugu, bairro Nossa Senhora de Fátima, [em Cachoeiro do Itapemirim/es], o Denunciado foi flagrado guardando e tendo em depósito as drogas conhecidas vulgarmente como "cocaína" e "maconha", com o fim de comercializá-las, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, sendo que tal prática delituosa contou com emprego de arma de fogo.”

I. DA TESE DE NULIDADE EM RAZÃO DE INVASÃO DE DOMICÍLIO:

Dito isso,
passo a análise da
pretensão recursal relativa à decretação de nulidade do feito em razão da invasão de domicílio
.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616, com reconhecimento de Repercussão Geral (Tema 280), por maioria, decidiu que: “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno,
quando amparada em fundadas razões
, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.”

Ainda, restou consignado no v. acórdão que “
não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso
, que justificará a medida
. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida.”

Na mesma linha de entendimento, o Superior Tribunal de Justiça tem decidido que: “a garantia constitucional de inviolabilidade ao domicílio é excepcionada nos casos de flagrante delito, não se exigindo, em tais hipóteses, mandado judicial para ingressar na residência do agente.
Todavia, somente quando o
contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência
é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio
(RHC n. 140.916/MG, ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 11/2/2021)” (HC 635.980/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 28/04/2021).

E é justamente a realidade dos autos. O ingresso na residência do ora recorrente deu-se com autorização de seu genitor e
após a autoridade policial
ter recebido inúmeras denúncias recentes sobre o armazenamento dos entorpecentes no local, além de ter visualizado o mesmo com uma bucha de maconha e arma de fogo transitando na rua.

Somente após tal fato, houve o ingresso no local, constatando, na oportunidade, a presença de entorpecentes no interior da residência.

Aliás, a própria avó do recorrente alertou a polícia que havia algo em sua residência, mas não saberia relatar o que era. Assim, ao proceder a busca no local, verificaram se tratar de entorpecentes (maconha).

Tais fatos podem ser extraídos dos
depoimentos firmes e detalhados prestados
, tanto na esfera policial, quanto em juízo, pelos policiais militares Estevam Braga Martins e Lucas de Castro Rodrigues.

Aliás, em interrogatório judicial, o ora recorrente confessou parcialmente os fatos, confirmando que guardava a arma e a cocaína em sua residência, mas que era de propriedades de um terceiro. E a maconha encontrada na casa de sua avó era para consumo próprio.

Nessa ordem de ideia, o contexto fático anterior justificou o ingresso dos policiais militares no domicílio do ora recorrente, tornando, prescindível, portanto, a autorização para tanto.

De mais a mais,

vale consignar que “a jurisprudência dos Tribunais Superiores não tolera a chamada ́
nulidade de algibeira
́ - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Observe-se que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais.” (AgRg no HC n. 732.642/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDF), Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022.)

Ao compulsar detidamente os autos, é possível verificar que a tese de nulidade ora sustentada não fora ventilada pelo ora recorrente perante o juiz de piso, em nítido conflito com a boa-fé processual.

Posto isso,
REJEITO
a preliminar de nulidade da nulidade do feito em razão da violação de domicílio.

II. DO PROCESSO DOSIMÉTRICO:

Subsidiariamente, almeja o recorrente o redimensionamento da pena-base, o reconhecimento da inexistência de agravantes, a aplicação do redutor do tráfico privilegiado.

Antes de analisar as pretensões recursais, importante esclarecer que a Defesa não pleiteou a absolvição do recorrente.

Aliás, o próprio recorrente afirmou em interrogatório judicial que mantinha em depósito uma arma de fogo, munições e drogas (899 gramas de 'Cocaína') pertencentes a um terceiro, que não quis revelar, além das 8 buchas de maconha que o pertencia, para consumo próprio.

Dito isso, verifico que, na primeira fase do processo dosimétrico, o magistrado de origem recrudesceu a pena-base em 1 ano e 3 meses de reclusão e 100 dias-multa, em razão da culpabilidade elevada, em razão da natureza e quantidade da droga.

Não vejo razão para redimensionar a pena-base.

Isso porque, em se tratado do crime de tráfico de drogas, prevalece a redação do artigo 42 da Lei 11.343/06, que preconiza a preponderância da natureza e quantidade das drogas que, no caso dos autos, refere-se a 899 gramas de “cocaína” e 8 buchas de “maconha”.

Por sua vez, não verifico interesse recursal por parte da Defesa, relativamente às agravantes, pois o magistrado de origem foi claro quanto à inexistência de tais circunstâncias.

Na terceira fase do processo dosimétrico o magistrado de origem reconheceu corretamente a causa de aumento prevista no art. 40, IV da Lei 11.343/06, além de rechaçar o redutor do tráfico privilegiado, por entender que o ora recorrente se dedica a atividades criminosas, em razão da presença de ato infracional análogo ao tráfico de drogas, em proximidade temporal – 2018 (STJ, EREsp n. 1.916.596/SP), da arma de fogo e, também, pela variedade e diversa quantidade de entorpecentes apreendidos.

Mantida a pena definitiva em 5 anos e 10 meses de reclusão, restam prejudicadas as demais pretensões recursais (regime aberto de cumprimento de pena, substituição por pena restritiva de direito e suspensão condicional da pena).

Por fim, “tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser permitido recorrer em liberdade,

especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada sua soltura depois da condenação em Juízo de primeiro grau (STJ, Min. Joel Ilan Paciornik)" ( Apelação 0002349-53.2017.8.24.0028, desta Câmara, rel. Des. Getúlio Corrêa, j. 24.7.2018), devendo, portanto, serem observadas todas as regras pertinentes ao regime semiaberto de cumprimento inicial da pena.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO

PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. REJEITADA. CONTEXTO FÁTICO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE INDEVIDO. REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616, com reconhecimento de Repercussão Geral (Tema 280), por maioria, decidiu que: “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.”

2. Na mesma linha de entendimento, o Superior Tribunal de Justiça tem decidido que: “a garantia constitucional de inviolabilidade ao domicílio é excepcionada nos casos de flagrante delito, não se exigindo, em tais hipóteses, mandado judicial para ingressar na residência do agente. Todavia, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio (RHC n. 140.916/MG, ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 11/2/2021)” (HC 635.980/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 28/04/2021).

3. O contexto fático anterior justificou o ingresso dos policiais militares no domicílio, tornando, prescindível, portanto, a autorização para tanto.

4. De mais a mais,

vale consignar que “a jurisprudência dos Tribunais Superiores não tolera a chamada ́nulidade de algibeira ́ - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Observe-se que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais.” (AgRg no HC n. 732.642/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDF), Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022).

5. Em se tratado do crime de tráfico de drogas, prevalece a redação do artigo 42 da Lei 11.343/06, que preconiza a preponderância da natureza e quantidade das drogas que, no caso dos autos, refere-se a 899 gramas de “cocaína” e 8 buchas de “maconha”.

6. Por sua vez, inexiste interesse recursal por parte da Defesa, relativamente às agravantes, pois o magistrado de origem foi claro quanto à ausência de tais circunstâncias.

7. Na terceira fase do processo dosimétrico o magistrado de origem reconheceu corretamente a causa de aumento prevista no art. 40, IV da Lei 11.343/06, além de rechaçar o redutor do tráfico privilegiado, por entender que o ora recorrente se dedica a atividades criminosas, em razão da presença de ato infracional análogo ao tráfico de drogas, em proximidade temporal – 2018 (STJ, EREsp n. 1.916.596/SP), da arma de fogo e, também, pela variedade e diversa quantidade de entorpecentes apreendidos.

8.

Mantida a pena definitiva em 5 anos e 10 meses de reclusão, restam prejudicadas as demais pretensões recursais (regime aberto de cumprimento de pena, substituição por pena restritiva de direito e suspensão condicional da pena).

9. Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.