Tribunal: TJES
Processo: 0016901-75.2019.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Antecipação de Tutela / Tutela Específica; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-12-11

Ementa:
EMENTA.:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA. PLANO DE SAÚDE. RECUSA DE COBERTURA DE IMPLANTE DE MARCA-PASSO. ABUSIVIDADE RECONHECIDA. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Embora se reconheça a existência do entendimento de que o mero descumprimento contratual não enseja necessariamente a ocorrência de dano moral indenizável, entendo que a hipótese versada nos autos desborda do razoável.
2.
Ocorrendo a negativa abusiva por parte do plano de saúde, deve o mesmo ser condenado ao pagamento de danos morais.
3.
O valor de R$10.000,00 (dez mil reais) fixado pelo juízo “a quo” mostra-se condizente com a lesão experimentada pela usuária do plano, a reprovabilidade da recusa e os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
4.
Recurso desprovido. Sentença mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0016901-75.2019.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

APELADO: RUTH KLAWA

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA.:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA. PLANO DE SAÚDE. RECUSA DE COBERTURA DE IMPLANTE DE MARCA-PASSO. ABUSIVIDADE RECONHECIDA. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Embora se reconheça a existência do entendimento de que o mero descumprimento contratual não enseja necessariamente a ocorrência de dano moral indenizável, entendo que a hipótese versada nos autos desborda do razoável.
2.
Ocorrendo a negativa abusiva por parte do plano de saúde, deve o mesmo ser condenado ao pagamento de danos morais.
3.
O valor de R$10.000,00 (dez mil reais) fixado pelo juízo “a quo” mostra-se condizente com a lesão experimentada pela usuária do plano, a reprovabilidade da recusa e os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
4.
Recurso desprovido. Sentença mantida.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Des. Ewerton Schwab P. Júnior, designado Relator para a elaboração do acórdão.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Sessão de 31/10/2023
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR:
Respeitosamente peço vista dos autos.

Sessão de 07/11/2023

EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR:

Apelação Cível nº 0016901-75.2019.8.08.0035

Apelante:
Unimed Vitória Cooperativa de Trabalho Médico

Apelado:
Ruth Klawa

Relatora:
Desembargadora Janete Vargas Simões

Vogal:
Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior

VOTO VISTA

Eminentes pares, pedi vista dos autos para melhor analisar as nuances do caso.

A fim de rememorar, trata-se de recurso de apelação cível interposto pela
Unimed Vitória Cooperativa de Trabalho Médico
contra sentença que julgou procedente os pedidos iniciais, confirmando a liminar, para condenar o requerido a autorizar/custear o
“implante de marcapasso definitivo bicameral, nos termos do laudo médico apresentado, bem como forneça atendimento necessário à manutenção da vida da autora
”, condenando-o, ainda, ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais)

A eminente relatora, Desembargadora Janete Vargas Simões, em sessão pretérita, votou pelo provimento parcial do recurso, reformando da decisão recorrida afastando a condenação de pagamento de indenização por danos morais.

Após analisar detidamente os autos e os documentos colacionados, rogando vênia à eminente Desembargadora Relatora, acabei por alcançar conclusão diversa. Explico
.

Embora concorde com o entendimento de que o mero descumprimento contratual não enseja necessariamente a ocorrência de dano moral indenizável, entendo que a hipótese versada nos autos desborda do razoável.

Isso porque tratando-se de operadora de plano de saúde, a recusa indevida de cobertura contratual gera frustração do paciente, notadamente quando em quadro grave de saúde com receio pela própria vida
.

Há de se destacar que a recusa da operadora do plano de saúde foi de
implante de marcapasso
em paciente de 79 anos, com episódio de desmaio, diagnóstico de arritmia, “bloqueio de ramo esquerdo” que se encontrava internada em Unidade de Tratamento Intensivo, o que por si só demonstra a urgência e gravidade de sua condição, de inegável fragilidade emocional ao confrontar-se com a possibilidade de vir a morrer a qualquer momento em caso de falha completa de funcionamento do músculo cardíaco.

Diversos são os precedentes que apontam a existência de dano moral em casos como o presente, inclusive do c. STJ, dos quais cito a título exemplificativo:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO CONDENATÓRIA - PLANO DE SAÚDE - NEGATIVA INDEVIDA DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO DE
COLOCAÇÃO DE MARCA-PASSO
- TRATAMENTO DE URGÊNCIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEU PROVIMENTO AO RECLAMO DA OPERADORA PARA JULGAR IMPROCEDENTES OS PEDIDOS NA INICIAL - INSURGÊNCIA DO AUTOR - AGRAVO INTERNO PROVIDO. 1. Depreende-se dos autos que: a) o procedimento cirúrgico de colocação de marcapasso era considerado imprescindível para o tratamento da enfermidade acometida pelo autor; b) a cirurgia era de ser realizada com urgência, pois a manutenção do quadro decorrente das arritmias acarretava risco à vida do paciente; e, c) a negativa de cobertura foi considerada indevida. [..] 4. O dano moral inicialmente fixado em R$ 100.000,00 (cem mil reais) foi reduzido pela Corte local para R$ 10.000,00 (dez mil reais),
ante a recusa sistemática e indevida do plano de saúde no custeio e liberação do tratamento cirúrgico necessário à manutenção da vida do paciente, portanto, com caráter de urgência/emergência
.
Tal montante é condizente com o abalo sofrido pelo autor e encontra-se nos limites da razoabilidade e proporcionalidade
. [...] (AgInt no REsp n. 1.933.552/ES, relator Ministro Luis Felipe Salomão, relator para acórdão Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 25/5/2022.)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL TIRADO DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DO NOVO CPC. PLANO DE SAÚDE. RECUSA DE COBERTURA DE MATERIAL ESSENCIAL À REALIZAÇÃO DE CIRURGIA CARDÍACA DE URGÊNCIA (
IMPLANTAÇÃO DE MARCAPASSO
).
DANO MORAL CONFIGURADO
. 1. A recusa indevida/injustificada do plano de saúde em proceder à cobertura financeira de material essencial ao êxito de procedimento cirúrgico coberto
enseja reparação a título de dano moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do usuário, já combalido pela própria doença
. Precedentes. 2. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.614.203/RJ, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 29/8/2017, DJe de 4/9/2017.)

EMENTA : APELAÇões cíveis. ação ordinária. [...] 2.1) INJUSTA RECUSA DE COBERTURA SECURITÁRIA. HIPÓTESE QUE NÃO SE COADUNA COM O MERO INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. PRECEDENTES DO STJ. 2.2) DANO MORAL CONFIGURADO. AUTOR SUBMETIDO A BATERIA DE EXAMES. INTENSA AFLIÇÃO DECORRENTE DA INJUSTA RECUSA DA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE EM CUSTEAR O IMPLANTE DO MARCAPASSO. RECURSO PROVIDO. [...] 1.2) Em consonância com a jurisprudência pacificada do STJ, malgrado válida, em princípio, a cláusula limitativa de fornecimento de próteses, prevendo o contrato de assistência à saúde a cobertura de determinada intervenção cirúrgica, não há de se admitir a limitação caso a implantação da prótese - in casu, um marcapasso - seja providência necessária ao próprio sucesso do procedimento. [...] 2.3) Não restando dúvida de que o autor faz jus a ser indenizado e levando-se em conta os critérios da razoabilidade, grau de culpa, porte econômico das partes e da gravidade do fato [...] (TJES, Classe: Apelação, 024050167014, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 27/03/2012, Data da Publicação no Diário: 20/04/2012)

Ora, não vejo como concluir inexistir dano moral em casos como o presente, em que o descumprimento contratual gera risco ao bem mais precioso, a vida, ao passo que se fixa indenização em demandas de cunho exclusivamente patrimonial.

O valor fixado pelo magistrado “a quo” mostra-se condizente com a lesão experimentada pela usuária do plano, a reprovabilidade da recusa e os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Do exposto, com a devida vênia à eminente Relatora, voto por
CONHECER E NEGAR PROVIMENTO
ao recurso, mantendo a sentença que condenou UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO ao pagamento de indenização por danos morais de R$10.000,00 (dez mil reais) à parte autora.

É como voto.

EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Desembargador Vogal

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0016901-75.2019.8.08.0035

APTE:

UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA

DE TRABALHO MÉDICO

APD
A
:
Ruth
klawa

relator:

DES.
JANETE VARGAS SIMÕES

VOTO VISTA

(APLICAÇÃO DO ART.942 DO CPC – ACOMPANHAR DIVERGÊNCIA)

Eminentes pares,
cinge-se a controvérsia em saber se é cabível ou não a condenação da Apelante ao pagamento de indenização de danos morais em razão da negativa de
custeio
de “
implante de Marcapasso Definitivo para controle adequado da instabilidade elétrica cardíaca (Bloqueio de Ramo esquerdo + instabilidade atrial – síncope)
”
solicitad
o
pelo médico
assistente da apelada
.

A despeito dos substanciosos fundamentos consignados
pele eminente Relatora,
Desembargadora Janete Vargas Simões, entendo por acompanhar
a divergência inaugurada pelo
ínclito Desembargador Ewerton Schwab Pinto, até mesmo para manter a coerência com posicionamentos anteriores em que me manifestei
no mesmo sentido
.

Isso porque,
há
mais de uma década esta
consolidada a jurisprudência d
a Segunda Seção do
Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que
é abusiva a cláusula
contratual
que exclua ou limite a cobertura
de
materiais diretamente ligados ao procedimento cirúrgico a que se submete o consumidor.

A propósito:

CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. PRÓTESE IMPORTADA.
1. Abusiva a cláusula restritiva de direito que exclui do plano de saúde o custeio de prótese em procedimento cirúrgico coberto pelo plano e necessária ao pleno restabelecimento da saúde do segurado, sendo indiferente, para tanto, se referido material é ou não importado.
Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no Ag 1.139.871/SC, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 27/4/2010, DJe 10/5/2010.)

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. EXCLUSÃO DE COBERTURA RELATIVA A STENT. ABUSIVIDADE. DANO MORAL.
- É nula a cláusula contratual que exclua da cobertura órteses, próteses e materiais diretamente ligados ao procedimento cirúrgico a que se submete o consumidor.[...].
(REsp n. 1.364.775/MG, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 20/6/2013, DJe de 28/6/2013.)

Confira-se, ainda, julgados mais recentes:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. ROL TAXATIVO DA ANS. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. DANO MORAL CONFIGURADO. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA CONHECER DO A
GRAVO E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. [...].4. A conclusão do acórdão recorrido, quanto à obrigatoriedade do plano de saúde em custear materiais cirúrgicos necessários à cirurgia a que se submeteu a parte autora, está em consonância com o entendimento desta Corte de que é abusiva a cláusula que exclua ou limite a cobertura de órteses, próteses e materiais diretamente ligados ao procedimento cirúrgico a que se submete o consumidor.
Precedentes. [...](AgInt no AREsp n. 1.904.959/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 14/2/2022, DJe de 24/2/2022.)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE COBRANÇA CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. PRÓTESE AUDITIVA. COBERTURA. DISPOSITIVO MÉDICO NÃO IMPLANTÁVEL. EXCLUSÃO DE COBERTURA. LEGALIDADE. PRECEDENTES. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. [...].
2. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, é nula a cláusula contratual que exclua da cobertura órteses, próteses e materiais, desde que diretamente ligados ao procedimento cirúrgico a que se submete o consumidor.
[...].(AgInt no AgInt no REsp n. 1.919.376/PE, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 25/5/2021, DJe de 28/5/2021.)

Nesse cenário
, entendo que não é caso de dúvida justificável,
porquanto a interpretação pela abusividade da cláusula contratual já está por demais sedimentada na jurisprudência do Tribunal da Cidadania, consubstanciando verdadeiro direito potestativo do segurado a cobertura pleiteada nesta demanda, motivo pelo qual entendo que até presumível
o agravamento da
aflição psicológica d
a Apelada
, configurando, destarte, o dano e nexo de causalidade, o que gera o dever de indenizar.

A propósito,
a jurisprudência do
Tribunal da Cidadania:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. LEGITIMIDADE PASSIVA. SISTEMA UNIMED. TEORIA DA APARÊNCIA. SOLIDARIEDADE ENTRE AS COOPERATIVAS. DECISÃO DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. NEGATIVA DE COBERTURA DE TRATAMENTO. ARTRODESE DE COLUNA LOMBAR. RECUSA ABUSIVA. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. [...].
2. A conclusão do acórdão recorrido, quanto à obrigatoriedade do plano de saúde em custear materiais cirúrgicos necessários à cirurgia a que se submeteu a parte autora, está em consonância com o entendimento desta Corte, de que é abusiva a cláusula que exclua ou limite a cobertura de órteses, próteses e materiais diretamente ligados ao procedimento cirúrgico. Precedentes. 3. Consoante a jurisprudência do STJ, "a recusa indevida/injustificada, pela operadora de plano de saúde, em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico a que esteja legal ou contratualmente obrigada, enseja reparação a título de dano moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário" (AgInt nos EDcl no REsp 1.963.420/SP, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, julgado 14/2/2022, DJe de 21/2/2022).
4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.923.442/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 16/10/2023, DJe de 20/10/2023.)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. 1. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVO OU TESE. SÚMULAS N. 282 DO STF E 211 DO STJ. 2. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 283/STF. 3. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. NEGATIVA DE COBERTURA. ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 4. DANOS MORAIS. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SÚMULA 83/STJ. 5. QUANTUM INDENIZATÓRIO. RAZOABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 6. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. [...].
3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que é manifestamente abusiva a cláusula contratual que exclua ou limite a cobertura de órteses, próteses e materiais diretamente ligados ao procedimento cirúrgico a que se submete o consumidor. 4. Esta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que, tendo se caracterizado a recusa indevida de cobertura pelo plano de saúde, deve ser reconhecido o direito à indenização por danos morais, pois tal fato agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do usuário, já abalado e com a saúde debilitada.
[...].(AgInt no AREsp n. 2.215.960/BA, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023.)

No mesmo sentido:
AgInt no REsp n. 1.960.969/SP,
relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 30/5/2022, DJe de 2/6/2022.

Confira-se também os casos específicos para implantação de marcapasso submetidos ao STJ,
bem como outros que sufragam a indenização arbitrada em
R$
10
.000,00 (
dez mil reais
)
:

AgInt no REsp n. 1.962.073/SP
, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 24/10/2022, DJe de 27/10/2022; do
AgInt no AREsp n. 2.020.220/SP
, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 16/5/2022, DJe de 19/5/2022.
AgInt no AREsp n. 1.202.776/AM
, relator Ministro Lázaro Guimarães (Desembargador Convocado do TRF 5ª Região), Quarta Turma, julgado em 22/3/2018, DJe de 3/4/2018;
AgInt no REsp n. 1.614.203/RJ,
relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 29/8/2017, DJe de 4/9/2017;
AgInt no AREsp n. 996.042/MG,
relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 2/2/2017, DJe de 9/2/2017.

Por tais razões,
com
todas as vênias ao
s que entenderam de forma diversa
,
acompanho na íntegra os fundamentos e a conclusão externada
pela divergência inaugurada
pelo
ínclito Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior, para também

negar
provimento ao recurso.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Conforme jurisprudência do TJES, ainda que o contrato de saúde seja anterior à Lei 9.656/1998, eventual ilegalidade ou abusividade podem ser aferidas pelas regras consumeristas, notadamente porque o STJ já consolidou o entendimento, por meio da Súmula 608, que “
aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão
”.

Nesse sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA. PLANO DE SAÚDE. RECUSA DE REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO CIRÚGICO. PLANO NÃO REGULAMENTADO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. CLÁUSULA DE EXCLUSÃO OBSCURA. ABUSIVIDADE RECONHECIDA. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Independente da incidência da Lei nº 9.656/98, ou seja, apesar de tratar-se de plano não regulamentado, diante da inafastável aplicação do Código de Defesa do Consumidor, é possível o reconhecimento da abusividade da cláusula obscura que visa restringir cirurgia para tratamento de doença coberta pelo plano, eis que coloca o consumidor em desvantagem exagerada, além de se mostrar incompatível com a boa-fé. 2. Ocorrendo a negativa abusiva por parte do plano de saúde, deve o mesmo ser condenado ao pagamento de danos morais, sendo o valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) fixado pelo juízo “a quo” justo e razoável para reparar a vítima e sancionar o plano de saúde, desestimulando-o à reiteração da prática ilícita. 3. Os consectários legais merecem reparo, mas não na forma pretendida pelo recorrente. Assim os altero de ofício, uma vez que os juros de mora devem incidir pela taxa SELIC a partir da citação, vedada sua cumulação com correção monetária, sob pena de bis in idem. 4. Mantida a sentença que concluiu pela procedência dos pedidos autorais. Reformada de ofício na parte dos consectários legais. 5. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação cível, 0006644-58.2018.8.08.0024. Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL. Julgado em 15/06/2022)

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CUSTEIO DE PRÓTESE ORTOPÉDICA. NEGATIVA DE COBERTURA DO PLANO. PLANO DE SAÚDE NÃO REGULAMENTADO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. RECUSA ABUSIVA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. As disposições da Lei nº 9.656/1998 não retroajam para atingir contratos celebrados antes de sua vigência (como no caso em tela), a eventual abusividade das cláusulas contratuais pode ser aferida à luz da legislação consumerista, uma vez que o contrato de seguro de saúde é obrigação de trato sucessivo, que se renova ao longo do tempo e, portanto, se submete às normas supervenientes, especialmente às de ordem pública, a exemplo do CDC, o que não significa ofensa ao ato jurídico perfeito (STJ, AgRg no Ag 1.341.183/PB, Rel. Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 10.04.2012, DJe 20.04.2012). 2. Ademais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que se o contrato de plano de saúde (ainda que anterior à Lei nº 9.656/1998) prevê a cobertura de determinado tratamento, não pode aplicar a limitação contratual de fornecimento de acessórios, próteses ou materiais necessários ao procedimento cirúrgico. 3. No presente caso, a enfermidade que acomete o Apelado possui cobertura contratual, todavia o plano de saúde negou-se a cobrir os custos relativos à prótese prescrita pelo profissional médico. 4. Assim, agiu com acerto o MM Juiz sentenciante ao condenar o plano de saúde ao fornecimento da prótese de joelho ao Autor, pois, se o contrato prevê a cobertura de determinado tratamento, não pode aplicar a limitação contratual de fornecimento de acessórios, próteses ou materiais necessários ao procedimento cirúrgico. 5. Embora o Superior Tribunal de Justiça tenha firmado, em um primeiro momento, a compreensão de que a negativa de cobertura caracterizaria mero descumprimento contratual, a jurisprudência da Corte Cidadã evoluiu ao adotar tese segundo qual a recusa indevida em fornecer o serviço de saúde esperado pelo consumidor, em momento de extrema angústia, gera dano moral (AgRg no Ag 520.390/RJ, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/02/2004, DJ 05/04/2004). 6. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 014180063969, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/05/2022, Data da Publicação no Diário: 13/05/2022)

No caso concreto, a apelada foi internada em 04/07/2019, em regime de UTI, em razão de apresentar quadro de síncope, necessitando, conforme laudo de fl. 12) “
de implante de Marcapasso Definitivo para controle adequado da instabilidade elétrica cardíaca (Bloqueio de Ramo esquerdo + instabilidade atrial – síncope)
”; condição e tratamento reforçado no laudo de fl. 13.

A despeito da doença ter cobertura contratual, o tratamento requerido pelos médicos assistentes foi negado pelo Plano de Saúde, sob argumento de que o contrato ser anterior à Lei 9.656/98 (fls. 10-11), o que revela abusividade da negativa.

Nesse sentido, o STJ já se pronunciou que “
revela-se abusivo o preceito excludente do custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clínico ou do procedimento cirúrgico ou de internação hospitalar relativos a doença coberta. Incidência da Súmula 83/STJ
.”

(AgRg no AREsp 801.687/PR, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 26/08/2019, DJe 30/08/2019).

Aponta-se que a apelada estava estabilizada quando do requerimento do implante de marcapasso, indicado como meio de garantir segurança para sua alta.

Assim, a despeito da irregularidade da negativa do atendimento, tal fato, por si só, não configura abalo moral indenizável, sobretudo porque, além da dúvida justificável na interpretação contratual e legislativa, os elementos dos autos não demonstram agravamento da saúde da paciente em decorrência da negativa.

É a jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. APLICAÇÃO DO CDC. CÂNCER. EXAMES E CIRURGIA. GRAVIDADE DA ENFERMIDADE. URGÊNCIA PRESUMIDA. POSSIBILIDADE DE MITIGAÇÃO DO PRAZO DE CARÊNCIA. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. NEGATIVA FIRMADA EM DÚVIDA RAZOÁVEL. DANO MORAL NÃO JUSTIFICADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A relação jurídica objeto da lide é regida pelo Código de Defesa do Consumidor, nos termos do enunciado da súmula 469 do STJ que dispõe que aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, o que importa na aplicação da regra de interpretação contratual na forma do art. 47 da respectiva norma, além das demais prerrogativas consumeristas. 2. Em que pese a legalidade da cláusula de carência, seu cumprimento está submetida à gravidade da doença e urgência do tratamento. Assim, A cláusula de carência do contrato de plano de saúde deve ser mitigada diante de situações emergenciais graves nas quais a recusa de cobertura possa frustrar o próprio sentido e razão de ser do negócio jurídico firmado . [...] (AgInt no AREsp 892.340/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 09/08/2016, DJe 16/08/2016). 3.
O descumprimento da cláusula não configura, por si só, a excepcionalidade necessária para condenação da operadora de saúde a reparação por danos morais, pois que a recusa da cobertura se deu por razão justificada, firmada em dúvida razoável na interpretação do contrato. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido
. (TJES, Classe: Apelação, 024110369352, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/05/2019, Data da Publicação no Diário: 24/05/2019) – G.N.

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPARAÇÃO DE DANOS. REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. NECESSIDADE DE FORNECIMENTO DE PRÓTESE. NEGATIVA SOB O FUNDAMENTO DE QUE O PLANO É ANTERIOR À LEI Nº 9.656/98. RECUSA INDEVIDA. ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA LIMITADORA. PROCEDIMENTO COBERTO. DANO MATERIAL. ALTERAÇÃO DA FORMA DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. DANO MORAL. INOCORRÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Nos termos do entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça e deste e. TJES, restando reconhecido que, embora a aplicação da Lei nº 9.656/98 não retroaja para atingir contratos celebrados antes de sua vigência, eventual abusividade das cláusulas contratuais pode ser aferida à luz da legislação consumerista, por se tratar o contrato de plano de saúde de obrigação de trato sucessivo, sujeito às normas supervenientes. Além disso, mesmo que se admita a possibilidade de cláusulas limitativas dos direitos do consumidor, é abusivo o preceito do contrato de plano de saúde que exclua o custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clínico ou do procedimento cirúrgico coberto ou de internação hospitalar. 2. Embora o contrato realmente preveja em sua cláusula 05 a ausência de cobertura de próteses, é certo que assegura a realização de tratamentos e cirurgias ortopédicas, de forma que se mostra abusiva a referida limitação, em razão da essencialidade da prótese para o sucesso do procedimento coberto. 3. A quantia a ser ressarcida deve ser corrigida a partir do efetivo prejuízo (desembolso), pelo INPC, com a incidência de juros de mora a partir da citação, pela Taxa Selic, vedada, desde então, a cumulação com correção monetária, sob pena de bis in idem. 4. As peculiaridades do caso não justificam a condenação do apelante ao pagamento da indenização pretendida, tratando-se de mero aborrecimento, inerente às relações contratuais. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação, 024151358629, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/09/2018, Data da Publicação no Diário: 11/10/2018)

Diante do exposto,
conheço
e a ele dou parcial provimento
para julgar improcedente o pedido de danos morais.

Em razão da nova feição sucumbencial, condeno as partes, na proporção de 50% para cada uma, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que arbitro em R$ 10.000,00, na forma do §8º do art. 85 do CPC, em razão da ausência de valor da causa e de meios de estimá-la.

É como voto.

Gabinete da Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 14.11.2023:

APELAÇÃO CÍVEL N. 0016901-75.2019.8.08.0035

APELANTE
: UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

APELADA
:
RUTH KLAWA

RELATORA
: DESª. JANETE VARGAS SIMÕES

VOGAL
: DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO-VISTA

(Acompanhar divergência)

Eminentes Desembargadores, rememoro que o presente recurso se trata de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
contra a r. sentença de fls. 166/170, proferida pelo d. Juízo da 2ª Vara Cível de Vila Velha/ES, que julgou procedente a ação movida por
RUTH KLAWA
, para: (i) confirmar a tutela provisória de urgência e condenar o Apelante ao fornecimento de com o fornecimento de implante de marcapasso definitivo bicameral, bem como todo o tratamento para manutenção de vida da Apelada, ora Autora; e (ii) condenar o Apelante ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Diante do recurso interposto, a Eminente Desembargadora Relatora Janete Vargas Simões deu parcial provimento ao recurso para reformar a sentença objurgada e julgar improcedente o pedido de indenização por danos morais, sob o fundamento de que
“a despeito da irregularidade da negativa do atendimento, tal fato, por si só, não configura abalo moral indenizável, sobretudo porque, além da dúvida justificável na interpretação contratual e legislativa, os elementos dos autos não demonstram agravamento da saúde da paciente em decorrência da negativa
”.

O Eminente Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, por sua vez, inaugurou divergência no tocante à indenização por danos morais, para manter a condenação do juízo de origem, o que foi acompanhado pelo Eminente Desembargador Júlio César Costa de Oliviera.

Em seguida, em decorrência da técnica de julgamento prevista no artigo 942 do Código de Processo Civil, os autos vieram a este órgão julgador para complementar o julgamento, motivo pelo qual passo a proferir meu voto.

Pois bem. Cinge-se a questão a respeito da existência de danos morais na negativa de fornecimento do implante necessário à manutenção da vida da Apelada e, desde logo, com a devida vênia ao voto da Eminente Desembargadora Relatora, entendo por acompanhar a divergência instaurada.

Ressalto que o presente caso se trata de negativa de fornecimento de órtese pelo plano de saúde, sob o fundamento de ausência de cobertura por se tratar de plano não regulamentado (fl. 10).

Conforme consta no laudo acostado aos autos, a Apelada encontrava-se em UTI cardíaca, necessitando do implante de Marcapasso Definitivo “pelo risco de novos episódios de taquicardia atrial e síncope, com risco de instabilidade clínica e hemodinâmica” (fl. 12).

Assim, os documentos dos autos revelam que a cobertura da órtese é necessário ao quadro clínico da Apelada, não se tratando de procedimento eletivo.

O Col. Superior Tribunal de Justiça já definiu que “embora a Lei 9.656/98 não retroaja aos contratos celebrados antes de sua vigência, é possível aferir a abusividade de suas cláusulas à luz do Código de Defesa do Consumidor, ainda que tenham sido firmados antes mesmo de seu advento” (AgInt no AREsp 1027161/CE, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 18/05/2017, DJe 25/05/2017), revelando-se abusiva a previsão contratual que exclui a cobertura da órtese em questão (Cláusula VII da avença – ID 6398752).

Não parece razoável que o plano de saúde cubra a internação e o procedimento cirúrgico para o tratamento da doença, conforme consta nas próprias razões recursais, porém exclua parte essencial na realização do procedimento e manutenção da saúde da Recorrida, qual seja, a órtese necessária à melhora da enfermidade. Sobre a questão:

[...] Nos termos da jurisprudência desta Corte, revela-se abusivo o preceito excludente do custeio, pelo plano de saúde, dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clinico ou do procedimento cirúrgico ou de internação hospitalar relativos a doença coberta. [...] (AgInt no AREsp 1726215/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 24/05/2021, Dje 28/05/2021)

Nesse sentido, considerando a abusividade da conduta do plano de saúde na negativa de cobertura de procedimento urgente, à luz do Diploma Consumerista, entendo que deve ser mantida a condenação em danos morais. Trago à colação o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

[...] 2. A conclusão do acórdão recorrido, quanto à obrigatoriedade do plano de saúde em custear materiais cirúrgicos necessários à cirurgia a que se submeteu a parte autora, está em consonância com o entendimento desta Corte, de que é abusiva a cláusula que exclua ou limite a cobertura de órteses, próteses e materiais diretamente ligados ao procedimento cirúrgico. Precedentes. 3. Consoante a jurisprudência do STJ, "a recusa indevida/injustificada, pela operadora de plano de saúde, em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico a que esteja legal ou contratualmente obrigada, enseja reparação a título de dano moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário" (AgInt nos EDcl no REsp 1.963.420/SP, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, julgado 14/2/2022, DJe de 21/2/2022). 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.923.442/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 16/10/2023, DJe de 20/10/2023.)

Apesar de meu entendimento firmado em outros recursos desta natureza de que o mero descumprimento do contrato não enseja a indenização por danos morais, o caso dos autos guarda uma peculiaridade por se tratar de procedimento essencial à manutenção da vida da Apelada e, neste caso, houve recusa injustificada que excede o aborrecimento cotidiano, ocasionando angústia e sofrimento pela espera da melhora do quadro clínico.

Pelo exposto, rogando vênia à Eminente Desembargadora Relatora, acompanho a divergência instaurada, a fim de conhecer do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
, mantendo-se incólume a sentença objurgada.

É como voto.

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

Desembargadora