Tribunal: TJES
Processo: 0002148-11.2021.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-06-15

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO DA DEFESA – ARTIGO 33,
CAPUT,
DA LEI Nº 11.343/06 – ABSOLVIÇÃO –
INCABÍVEL
– AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES – ESPECIAL RELEVÂNCIA – DESCLASSIFICAÇÃO – ART
IGO
28 DA LEI Nº 11.343/06 –
D
ESCABIMENTO –
PEDIDO DE GRATUIDADE DA JUSTIÇA –
INCABÍVEL –
JUÍZO DA EXECUÇÃO – RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.
1. Os elementos probatórios constantes nos autos, consubstanciados pelas declarações dos policiais militares, bem como pela apreensão de entorpecentes, evidenciam a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, inviabilizando a procedência do pleito absolutório. 2. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos. 3. Conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28 da Lei nº 11.343/06. 4. Cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput,
e §1°, do Código de Processo Penal. 5. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0002148-11.2021.8.08.0014
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: PAULO VITOR SILVESTRE FIRME
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO DA DEFESA – ARTIGO 33,
CAPUT,
DA LEI Nº 11.343/06 – ABSOLVIÇÃO –
INCABÍVEL
– AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES – ESPECIAL RELEVÂNCIA – DESCLASSIFICAÇÃO – ART
IGO
28 DA LEI Nº 11.343/06 –
D
ESCABIMENTO –
PEDIDO DE GRATUIDADE DA JUSTIÇA –
INCABÍVEL –
JUÍZO DA EXECUÇÃO – RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.
1. Os elementos probatórios constantes nos autos, consubstanciados pelas declarações dos policiais militares, bem como pela apreensão de entorpecentes, evidenciam a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, inviabilizando a procedência do pleito absolutório. 2. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos. 3. Conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28 da Lei nº 11.343/06. 4. Cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput,
e §1°, do Código de Processo Penal. 5. Recurso conhecido e desprovido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
PAULO VITOR SILVESTRE FIRME
, inconformado com a sentença prolatada pelo magistrado da 1ª Vara Criminal de
Colatina

(
fls.
156/159
dos autos físicos
– conteúdo digitalizado no id 3
845288
).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público de
Estadual
, às fls. 02/02-verso dos autos físicos (
conteúdo digitalizado no id 3
845288
), narra,
em resumo, o
seguinte:

[...] no dia 07 de abril de 2021, por volta das 14h40min, na Rua Evaristo de Meio, nº 0, bairro Ayrton Senna, nesta comarca,
JOÃO VITOR SILVESTRE FIRME
, ora denunciado,
trazia consigo
, para posterior entrega e consumo de terceiros, 01 (um) pedaço de maconha pesando aproximadamente 30g (trinta gramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo o apurado, na data acima mencionada, durante patrulha
m
ento no bairro Ayrton Senna, policiais militares receberam informações de que um homem moreno, trajando uma camisa vermelha de time de futebol e uma bermuda azul, estaria realizando o tráfico de entorpecentes no local, razão pela qual se deslocaram ao endereço indicado.

Ato contínuo, ao chegarem no local realizaram a abordagem de um suspeito com as mesmas características repassadas anteriormente, o senhor João Vitor Silvestre Firme, sendo que, em buscas pessoais, foi localizado em sua cintura 01(um) pedaço de maconha pesando aproximadamente 30g (trinta gramas) e a quantia de R$617,00 (seiscentos dezessete reais), em espécie.

Em solo policial, o denunciado negou o comércio de substâncias entorpecentes, informou que é usuário de drogas e que o entorpecente apreendido seria para seu uso pessoal.

Autoria e materialidade demonstradas pelo Auto de Apreensão (fl. 09), Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente (fl. 11), Boletim Unificado nº 44713311 (fls. 12/14), Relatório Final (fls. 30/32), bem como pelas declarações colhidas na esfera policial.

Diante do exposto, incorreu
PAULO VITOR SILVESTRE FIRME
nas sanções do
artigo 33, caput, d
a Lei n
º
11.343/06
, [...].

Em razão dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de 1º grau julgou procedente a pretensão estatal, e condenou o apelante nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de
06
(
seis
) anos e 0
8
(
oito
) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, além do pagamento de
666
(seiscentos e sessenta e seis) dias-multa.

Ao apresentar razões recursais, a defesa requer a absolvição do apelante, ao fundamento de insuficiência probatória para a condenação. Subsidiariamente, pleiteia a desclassificação para o delito de uso de drogas, previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/06. Por fim, pugna pela concessão da gratuidade da justiça.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, no que diz respeito ao delito descrito no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, imperioso ressaltar que se trata de um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas na cláusula de múltipla tipificação das condutas delituosas.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, no caso em comento, a materialidade do crime restou inconteste, através do Auto de Apreensão de fls. 1
2/
13
, do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fl. 1
4
, do Boletim Unificado de fls. 15/17 e Laudo de Exame Químico de fls.
98/
99
, todos dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id 3845288), que atestam a apreensão de 01 (uma) unidade de maconha pesando 24,5g (vinte e quatro gramas e cinquenta decigramas).

Quanto a autoria do crime, passo a tecer algumas considerações.

Inicialmente, destaco que
PAULO VITOR SILVESTRE FIRME
, perante a autoridade policial, assumiu a propriedade da substância entorpecente apreendida, mas asseverou que ela não seria comercializada, pois se destinava ao seu próprio consumo,
in verbis
:

[...]; QUE, o declarante mora em Vitória e veio morar na casa de seu tio no Bairro Ayrton Senna, estando ha cerca de 15 dias nesta Cidade; QUE, nesta tarde o declarante estava numa rua do Bairro quando policiais militares abordaram o declarante e em seu poder encontraram uma porção de macoha e a quantia de R$ 617,00 em espécie; QUE, o declarante esclarece que é usuário e a droga encontrada em seu poder seria para seu uso pessoal; QUE, o declarante adquiriu a droga de um rapaz conhecido por FABINHO que tem umas tatuagens pelo corpo; QUE, o declarante pagou a quantia de R$ 120,00 pela droga; QUE, o dinheiro encontrado em poder do declarante foi encaminhado por sua genitora para alugar uma casa e não ficar na casa de terceiros; QUE, o declarante não estava praticando o tráfico de drogas; QUE, o declarante ja foi preso por tráfico de drogas, porém ja cumpriu a pena a que foi condenado; QUE, o declarante pode afirmar que não estava traficando e os policiais não o flagraram cometentendo nenhum ato de tráfico, estando somente na posse da droga para seu uso. [...]. (sic) (fl. 09
dos autos físicos –
conteúdo digitalizado no id 3
845288
)

Ao ser ouvido em juízo (mídia de fl. 115 dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 3845288), o acusado confirmou tais declarações, tendo acrescentado que teria ido para Colatina em janeiro de 2021 para mudar de vida e arrumar um emprego, pois queria se afastar do seu envolvimento com o tráfico de drogas em Vitória. Ao ser questionado, disse que a quantidade de substância entorpecente apreendida com ele daria para fazer mais de 20 (vinte) porções de droga para venda, mas que não iria comercializá-la, e sim consumir, sendo que tal quantidade seria consumida em aproximadamente uma semana.

Todavia, em que pese a confissão parcial do réu, constato que a mesma se mostra pouco crível, porquanto desassociada dos demais elementos probatórios constantes nos autos. Isso porque, ao analisar os depoimentos prestados pelos policiais militares, é possível constatar que os fatos ocorreram em conformidade com o narrado na exordial acusatória.

Ao prestar depoimento em esfera investigativa, à fl.
08 dos autos físicos
(
conteúdo digitalizado no id 3
845288
)
,
o
P
olicial
M
ilitar Célio Janeiro Lima, descreveu os fatos da
seguinte forma. Vejamos:

[...] QUE DURANTE PATRULHANTE NO BAIRRO AYRTON SENNA A GUARNIÇÃO DA RP 4004 (CB BENETTI-CB CÉLIO) RECEBEU UMA DENÚNCIA QUE UM HOMEM MORENO COM UMA CAMISA VERMELHA DE TIME DE FUTEBOL E UMA BERMUDA AZUL ESTARIA REALIZANDO TRÁFICO DE DROGAS NA RUA EVARISTO DE MELO. CHEGANDO AO LOCAL FOI REALIZADO A ABORDAGEM NO HOMEM COM AS MESMAS CARACTERÍSTICAS E FOI ENCONTRADO NA CINTURA DO MESMO UM PEDAÇO DE SUBSTÂNCIA SIMILAR A MACONHA (APROXIMADAMENTE 30 GRAMAS) E R$ 617,00 (SEISCENTOS E DEZESSETE REAIS) EM DINHEIRO. O HOMEM FOI IDENTIFICADO COMO PAULO VITOR SILVESTRE FIRME; [...].

Por oportuno, saliento que o referido depoimento restou corroborado pelo Policial Militar Alexandre Benetti Zanotelli (fl. 07
dos autos físicos –
conteúdo digitalizado no id 3
845288
),
que também participou da referida diligência.

Em juízo (mídia de fl. 115 dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 3845288),
o
P
olicial
M
ilitar Célio Janeiro Lima,
ratificou as suas declarações perante a autoridade policial, tendo acrescentado que quando abordaram o
PAULO VITOR SILVESTRE FIRME
, havia um menor caminhando ao lado dele, entretanto, este foi liberado, pois não foram encontrados ilícitos com ele.

Informou ainda, que a quantidade de entorpecentes apreendidos, se fracionados, resultaria em aproximadamente 30 (trinta) ou 40 (quarenta) buchas do entorpecente. Disse também, que o local da abordagem é conhecido pelo intenso tráfico de drogas, e que a denúncia recebida restou confirmada, ou seja, que o nacional que estava no local trajando uma camisa vermelha de time de futebol e uma bermuda azul, estava comercializando drogas ali.

O Policial Militar Alexandre Benetti Zanotelli, ao prestar seu depoimento em juízo (mídia de fl. 115 dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 3845288), confirmou os fatos inclusos na denúncia e integralmente as suas declarações prestadas em sede policial, acrescentando que a denúncia foi feita via COPOM (Centro de Operações Policiais Militares).

Em
relação ao valor probatório do depoimento dos agentes públicos que participaram da abordagem do recorrente, meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento desses agentes ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos agentes públicos, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os depoimentos dos agentes são harmônicos entre si,
inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Quanto ao tema, trago aos autos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. C
onfira-se
:

[...]. 7. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os
depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório
, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. [...]. (STJ – AgRg no AREsp 918323 / RS – Relator Ministro Ribeiro Dantas – T5 – Quinta Turma – DJe 26/11/2019)

[...]. 4. Esta Corte Superior possui entendimento remansoso no sentido de que
o depoimento de policiais, os quais, de acordo com o acórdão ora combatido, visualizaram a prática do tráfico, constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo
, circunstância que reforça a legalidade da decisão recorrida. [...]. (STJ – AgRg no HC 483731 / SP – Ministro J
orge
M
ussi
– T5 – Q
uinta
T
urma
– DJe 02/09/2019)

Dessa forma, mesmo que o apelante fosse um mero usuário, assim como alega, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.

Nesse sentido, colaciono precedente deste Tribunal de Justiça:

[...]. 2. Assim, configurada a conduta típica do art. 33 da Lei nº 11.343/06, inviável o acolhimento dos pedidos de absolvição e desclassificação para o delito de posse de drogas para o consumo próprio,
sendo imperioso ressaltar que de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e a traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180007863, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 28/07/2021, Data da Publicação no Diário: 06/08/2021). [...] (TJES; APCr 0003374-94.2017.8.08.0045; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/09/2021; DJES 24/09/2021).

Dito isso, entendo pela não descaracterização do crime de tráfico de entorpecentes imputado ao acusado, uma vez que assim como outrora exposto, é possível coexistir em um mesmo indivíduo a figura do usuário e do traficante de drogas, sobretudo se considerarmos a quantidade de droga apreendida, aliado as circunstâncias da apreensão do entorpecente.

Portanto, analisados os elementos probatórios presentes nos autos, constato que restou cabalmente comprovado que o apelante praticava a traficância de entorpecentes, razão pela qual, além do pleito absolutório, também o pedido de desclassificação para a conduta descrita no artigo 28 da Lei nº 11.343/06, não merece prosperar.

Por
fim
, quanto ao pedido de concessão dos benefícios da gratuidade da justiça, melhor sorte não assiste à defesa.

Isso porque, o artigo 804 do Código de Processo Penal dispõe que: “
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Dessa forma, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas da apenada após a data da condenação.

Caso o magistrado responsável pela execução entenda pela hipossuficiência do condenado, deve suspender a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 05 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, §3º, do Código de Processo Civil, o qual pode ser aplicado no âmbito do processo penal, conforme admite o artigo 3º do Código de Processo Penal.

Logo, entendo que cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput,
e §1°, do Código de Processo Penal.

Feitas todas as considerações e em consonância com a Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto, mantendo-se inalterados os fundamentos da sentença proferida em primeiro grau de jurisdição.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)