Tribunal: TJES
Processo: 0002195-50.2016.8.08.0049
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Insalubridade; Adicional de Serviço Noturno; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-06-26

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO NA LEI Nº 1.115/2013 (ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE). LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO. AUSÊNCIA DE PROVA EM CONTRÁRIO. PAGAMENTO DEVIDO. BASE DE CÁLCULO. INDEXAÇÃO AO SALÁRIO-MÍNIMO. INCONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO APLICAR OUTRO REFERENCIAL. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECONHECIDA. DISTRIBUIÇÃO PROPORCIONAL DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1. O direito ao recebimento de adicional de insalubridade por parte de servidores públicos municipais pressupõe a edição de lei municipal específica, sendo “
vedado ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo para conceder benefício a servidores municipais sem a regulamentação devida
” (TJES, Classe: Apelação, 014150051275, Relator : SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 05/09/2017, Data da Publicação no Diário: 15/09/2017). Precedentes TJES.

2. No caso do Município de Venda Nova do Imigrante, o adicional de insalubridade pleiteado está estabelecido no art. 76, caput, da Lei nº 1.115/2013 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais).

3. O direito ao percebimento do adicional decorre do exercício das funções inerentes ao cargo que ocupa, e não de sua nomenclatura (“Braçal Gari”), bastando a simples leitura das funções para que se conclua pelo enquadramento no Anexo 14 da NR 15, em razão do contato com o lixo urbano (coleta e industrialização).

4. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 565.714, Rel. ª Min. ª Cármen Lúcia, sob a sistemática da repercussão geral, assentou a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como base de cálculo de adicional de insalubridade, nos termos do art. 7º, IV, da Constituição. Por outro lado, ficou assentado que, diante da impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo, as leis que utilizam o salário mínimo como indexador devem ser mantidas, até que nova lei seja editada disciplinando a matéria. (ARE 819386 ED, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 09/06/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-126 DIVULG 29-06-2015 PUBLIC 30-06-2015). Precedentes STF.

5. É cabível a distribuição proporcional dos ônus sucumbenciais, se as partes foram, reciprocamente, vencedor e vencido.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0002195-50.2016.8.08.0049
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: GERSON MALEGONI
APELADO: MUNICIPIO DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE e outros
RELATOR(A):SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

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EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO NA LEI Nº 1.115/2013 (ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE). LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO. AUSÊNCIA DE PROVA EM CONTRÁRIO. PAGAMENTO DEVIDO. BASE DE CÁLCULO. INDEXAÇÃO AO SALÁRIO-MÍNIMO. INCONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO APLICAR OUTRO REFERENCIAL. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECONHECIDA. DISTRIBUIÇÃO PROPORCIONAL DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1. O direito ao recebimento de adicional de insalubridade por parte de servidores públicos municipais pressupõe a edição de lei municipal específica, sendo “
vedado ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo para conceder benefício a servidores municipais sem a regulamentação devida
” (TJES, Classe: Apelação, 014150051275, Relator : SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 05/09/2017, Data da Publicação no Diário: 15/09/2017). Precedentes TJES.

2. No caso do Município de Venda Nova do Imigrante, o adicional de insalubridade pleiteado está estabelecido no art. 76, caput, da Lei nº 1.115/2013 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais).

3. O direito ao percebimento do adicional decorre do exercício das funções inerentes ao cargo que ocupa, e não de sua nomenclatura (“Braçal Gari”), bastando a simples leitura das funções para que se conclua pelo enquadramento no Anexo 14 da NR 15, em razão do contato com o lixo urbano (coleta e industrialização).

4. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 565.714, Rel. ª Min. ª Cármen Lúcia, sob a sistemática da repercussão geral, assentou a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como base de cálculo de adicional de insalubridade, nos termos do art. 7º, IV, da Constituição. Por outro lado, ficou assentado que, diante da impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo, as leis que utilizam o salário mínimo como indexador devem ser mantidas, até que nova lei seja editada disciplinando a matéria. (ARE 819386 ED, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 09/06/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-126 DIVULG 29-06-2015 PUBLIC 30-06-2015). Precedentes STF.

5. É cabível a distribuição proporcional dos ônus sucumbenciais, se as partes foram, reciprocamente, vencedor e vencido.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002195-50.2016.8.08.0049

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : MUNICIPIO DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE.

PROCURADOR : EVANDRO SANT ANNA SONCIM.

RECORRIDO : GERSON MALEGONI.

ADVOGADOS : PEDRO HENRIQUE DE MATTOS PAGANI E OUTRO.

MAGISTRADO : VALERIANO CEZARIO BOLZAN.

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto pelo MUNICÍPIO DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE contra sentença que, em ação ordinária ajuizada por GERSON MALEGONI, julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, apenas para condenar o município requerido ao pagamento retroativo do adicional de insalubridade no grau máximo de 40% entre 01/09/2011 até 09/11/2017 ao autor.

O Recorrente sustenta, em síntese, que (i) o Recorrido nunca trabalhou na coleta e na industrialização do lixo urbano, fatores exclusivos e descritos no anexo 14 da NR 15 para a concessão do adicional de insalubridade no grau máximo; (ii) não é devida a determinação de pagamento do adicional tendo por base de cálculo o valor da remuneração do Recorrido, quando o art. 76, da Lei Municipal nº 1.115/2013 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais), é explícito ao estabelecer que a base de cálculo é o salário-mínimo; (iii) houve sucumbência recíproca, na medida em que o pleito indenizatório por dano moral formulado pelo Recorrido foi julgado improcedente, bem como o de pagamento do adicional noturno.

Pois bem.

Inicialmente, o MUNICÍPIO DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE, ora Recorrente, alega que, ao contrário do que ficou definido no laudo pericial realizado nos autos, o cargo de braçal varredor (gari) não enseja o pagamento de adicional de insalubridade ao Recorrido.

Sobre o tema, este e. TJES possui entendimento reiterado de que o direito ao recebimento de adicional de insalubridade por parte de servidores públicos municipais pressupõe a edição de lei municipal específica, sendo “
vedado ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo para conceder benefício a servidores municipais sem a regulamentação devida
” (TJES, Classe: Apelação, 014150051275, Relator : SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 05/09/2017, Data da Publicação no Diário: 15/09/2017).

Nesse contexto, o adicional de insalubridade pleiteado pelo autor/Recorrido está estabelecido no art. 76,
caput,
da Lei nº 1.115/2013 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Venda Nova do Imigrante), nestes termos:

Art. 76 Os Servidores que trabalharem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida fazem
jus a um adicional o qual incidirá sobre o salário-mínimo vigente.

Muito embora o citado artigo de lei tenha autorizado genericamente o pagamento do adicional, apenas definindo sua base de cálculo, sem, contudo, definir os percentuais devidos, a referida lei municipal admite a aplicação da Consolidação das Leis Trabalhistas aos casos omissos:

Art. 206 Os casos omissos ao presente Estatuto serão tratados utilizando-se os princípios que norteiam a Administração Pública, previstos no artigo 37, caput, da Constituição Federal, por analogia a Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), código Civil Brasileiro, doutrina dominante e jurisprudências aplicáveis ao caso.

Dessa forma, a análise da insalubridade da atividade exercida pelo autor/Recorrido foi feita conforme o disposto no anexo 14 da NR 15, do Ministério do Trabalho e Emprego, contra o que nenhuma das partes se insurgiu.

Para tanto, foi realizado o laudo pericial, de fls. 135/169, que foi elucidativo e conclusivo no sentido de que:

ANALISE E INTERPRETAÇÃO DO ANEXO 14 DA NR 15

QUANTO A FORMA DE EXPOSIÇÃO E FREQUÊNCIA

“Trabalho ou operações, em contato
permanente
com:”

A forma de exposição do autor aos riscos biológicos ocorria de forma habitual e permanente
.

QUANTO A ATIVIDADE E AO ESTABELECIMENTO

“Lixo Urbano (coleta e industrialização);”

As atividades desenvolvidas pelo Autor fazem parte do texto da NR 15 ANEXO 14 da Portaria 3214/78.

Nota Importante: A insalubridade por agentes biológicos é inerente a atividade, desta forma o uso de equipamentos de proteção individual não neutraliza os riscos biológicos inerentes a mesma, mais sim podem minimizar os riscos potenciais presentes no lixo urbano.

(...)

Com a realização de todos os trabalhos descritos, análise dos dados obtidos, dos documentos apresentados pelas partes e dos autos, pode-se concluir quanto à Insalubridade:

» Conforme ANEXO 01 -— RUÍDO, da NR 15, Portaria 3214/78, as atividades desenvolvidas pelo Reclamante NÃO SÃO CONSIDERADAS lNSALUBRES em grau médio (20%).

> Conforme ANEXO 12 — POEIRAS MINERAIS, da NR 15, Portaria 3214/78, as atividades desenvolvidas pelo Reclamante NÃO SÃO CONSIDERADAS INSALUBRES em grau máximo (40%).

>
Conforme ANEXO 14 — AGENTES BIOLÓGICOS, da NR 15, Portaria 3214/78, as atividades desenvolvidas pelo Reclamante SÃO CONSIDERADAS INSALUBRES em grau máximo (40%) no período de 01/09/2011 a 09/11/2017.

Considerando que, no caso dos autos, o Município Recorrente limita-se a afirmar que as atividades desempenhadas pelo autor não dão ensejo ao pagamento do adicional simplesmente porque não realiza atividade de coleta ou de industrialização, sem apresentar prova do fato extintivo do direito autoral, não é possível afastar a conclusão do laudo técnico produzido judicialmente.

Aliás, como bem pontuado na sentença, o direito ao percebimento do adicional decorre do exercício das funções inerentes ao cargo que ocupa, e não de sua nomenclatura (“Braçal Gari”), bastando a simples leitura das funções para que se conclua pelo enquadramento no Anexo 14 da NR 15, em razão do contato com o lixo urbano (coleta e industrialização), vejamos:

“Realizar limpeza de fossas, varrição e retirada dos resíduos sólidos urbanos provenientes de fontes diversas (...); Acondicionar os resíduos sólidos urbanos em sacos plásticos; Realizar transporte dos resíduos sólidos urbanos acondicionados nos sacos plásticos (...) Recolher os resíduos sólidos urbanos dos coletores temporários do municipio” (Laudo, fl. 143)

Assim, não merece reforma a sentença quanto ao ponto.

No que tange à base de cálculo do adicional de insalubridade, o Município alega que o art. 76, da Lei Municipal nº 1.115/2013 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais), é explícito ao estabelecer que a base de cálculo é o salário-mínimo, sendo indevida a determinação de pagamento do adicional com base no valor da remuneração do Recorrido.

Sobre a questão, o Recorrido manifestou-se pela concordância com a insurgência do Recorrente.

Da análise do tema, assiste razão ao Recorrente.

Inicialmente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 565.714, de Relatoria da Ministra Cármen Lúcia, sob a sistemática da repercussão geral, assentou a
inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como base de cálculo de adicional de insalubridade
, nos termos do art. 7º, IV, da Constituição.

No entanto, diante da impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo, a Suprema Corte firmou entendimento pela
manutenção das leis que utilizam o salário mínimo como indexador, até que nova lei seja editada disciplinando a matéria
.

Nesse sentido, citam-se precedentes do STF:

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL. RECLAMAÇÃO. AFRONTA À SÚMULA VINCULANTE 4/STF NÃO CARACTERIZADA. VINCULAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO DETERMINAR OUTRO REFERENCIAL.
Não compete ao Poder Judiciário estipular base de cálculo não fixada em lei ou norma coletiva, sob pena de atuar como legislador positivo. A inconstitucionalidade do fator de indexação não autorizaria a substituição da base de cálculo prevista no caput do art. 3º da Lei 432/85 por decisão judicial. Os critérios estabelecidos na lei devem continuar sendo aplicados, até que nova lei ou norma coletiva fixe base de cálculo diversa.
Agravo regimental conhecido e não provido.

(Rcl 7801 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15/03/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-069 DIVULG 13-04-2016 PUBLIC 14-04-2016)

EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Servidor público. Inconstitucionalidade da vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo reconhecida na origem. Impossibilidade da modificação da base de cálculo do adicional de insalubridade pelo Poder Judiciário. Precedentes. 1.
Apesar de reconhecida a inconstitucionalidade da vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo, é vedada a modificação da respectiva base de cálculo pelo Poder Judiciário, dada a vedação a que atue como legislador positivo
. 2. Agravo regimental não provido.

(ARE 913503 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 10/11/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-250 DIVULG 11-12-2015 PUBLIC 14-12-2015)

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. VINCULAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE. PREDECENTES. 1.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 565.714, Rel. ª Min. ª Cármen Lúcia, sob a sistemática da repercussão geral, assentou a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como base de cálculo de adicional de insalubridade, nos termos do art. 7º, IV, da Constituição. Por outro lado, ficou assentado que, diante da impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo, as leis que utilizam o salário mínimo como indexador devem ser mantidas, até que nova lei seja editada disciplinando a matéria. Precedentes
. 2. O Tribunal de origem não julgou válida lei ou ato de governo local contestados em face da Constituição Federal, o que inviabiliza o recurso extraordinário pela alínea c do inciso III do art. 102 da Constituição. 3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental a que se nega provimento.

(ARE 819386 ED, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 09/06/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-126 DIVULG 29-06-2015 PUBLIC 30-06-2015)

Vale ressaltar, por oportuno, que, posteriormente, a Suprema Corte, no julgamento da ADPF-MC 151, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, decidiu pela possibilidade do congelamento do valor da base de cálculo do adicional de insalubridade devido até que legislação superveniente regulamentasse a matéria.

No entanto, referido entendimento foi aplicado em precedente no qual as rubricas devidas seriam de trato sucessivo, com efeitos futuros, de modo que o congelamento do valor do salário mínimo na data do trânsito em julgado decisão seria justificado pela impossibilidade de se perpetuar a indexação da rubrica à variação do salário mínimo, em contrariedade à decisão do próprio STF de inconstitucionalidade da lei.

No caso presente, a medida não é necessária. Os efeitos da sentença não são futuros, na medida em que a condenação ao pagamento do adicional de insalubridade ao autor limita-se ao período entre 01/09/2011 até 09/11/2017, o qual deve ser calculado com base no salário mínimo vigente à época, nos exatos termos do art. 76, da Lei Municipal nº 1.115/2013 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais).

Por fim, no que se refere à sucumbência, também merece reforma a sentença recorrida, que condenou apenas a Fazenda Pública Municipal ao pagamento dos ônus de sucumbência.

Não obstante, a jurisprudência do c. STJ orienta que a apuração da sucumbência recíproca deve levar em conta o quantitativo de pedidos (isoladamente considerados) que foram deferidos em contraposição aos indeferidos. (AgInt no REsp n. 1.902.427/DF, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 30/8/2021, DJe de 2/9/2021.)

No caso, o autor/Recorrido pugnou pela condenação do MUNICÍPIO DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE ao pagamento de: (i) adicional de insalubridade retroativo; (ii) adicional noturno; e (iii) indenização por danos morais.

Considerando que apenas o primeiro pedido foi acolhido pelo juízo de origem, deve ser reconhecida a sucumbência recíproca entre as partes.

Assim, faz-se necessária a reforma da sentença, para determinar a distribuição dos ônus da sucumbência fixados em sentença (10% do valor da condenação), na proporção de 40% devido pelo MUNICÍPIO DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE e de 60% devido pelo AUTOR, na forma do art. 86, do CPC/15.

Ante o exposto, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, apenas para (i) determinar que o pagamento retroativo do adicional de insalubridade no grau máximo de 40% entre 01/09/2011 até 09/11/2017 ao autor seja calculado com base no salário-mínimo vigente à época; e (ii) reconhecer a sucumbência recíproca e distribuir os ônus sucumbenciais na proporção de 40% devido pelo MUNICÍPIO DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE e de 60% devido pelo AUTOR, na forma do art. 86, do CPC/15.

É como voto.

De
sembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO DE VISTA – DIVERGIR

Na sessão do dia 23 de maio de 2023, solicitei vista dos autos para analisar detidamente as questões fáticas e jurídicas trazidas a este órgão colegiado pelo recurso de apelação interposto pelo
MUNICÍPIO DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE
.

Rememoro aos nobres pares que o preclaro relator, Desembargador Samuel Meira Brasil Jr., conheceu e deu parcial provimento ao apelo da municipalidade “para (i) determinar que o pagamento retroativo do adicional de insalubridade no grau máximo de 40% entre 01/09/2011 até 09/11/2017 ao autor seja calculado com base no salário-mínimo vigente à época; e (ii) reconhecer a sucumbência recíproca e distribuir os ônus sucumbenciais na proporção de 40% devido pelo
MUNICÍPIO DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE
e de 60% devido pelo autor, na forma do art. 86, do CPC/15”.

De início, cumpre registrar que o juiz prolator da decisão não cumpriu a regra do artigo 496, inciso I, do CPC, que impõe a obrigação de envio ao segundo grau de jurisdição de sentença proferida contra os Municípios, pois o
decisum
não produz efeitos senão após a confirmação pelo Tribunal de Justiça.

O enunciado da Súmula 423 do Supremo Tribunal Federal elucida essa questão, prelecionando que: “
Não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso ex officio, que se considera interposto ex lege.
”.

A sentença em questão é ilíquida, portanto, não se amolda à exceção legal prevista no artigo 496, §3º, inciso III, do CPC, que dispensa o sucedâneo recursal nos casos de o valor quantificado na condenação à municipalidade não exceder ao montante de 100 (cem) salários mínimos. Sobre o tema, a Súmula nº 490 do STJ dispõe que:

A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários, não se aplica a sentenças ilíquidas.

Ainda que a remessa necessária não tenha sido determinada pelo órgão
a quo
, não é necessária a avocação dos autos para apreciação da matéria, visto que o feito veio ao conhecimento desta colenda Câmara Cível em razão dos recursos de apelação.

O direito à percepção de adicional de insalubridade previsto no artigo 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, é um direito social extensível aos integrantes de regime estatutário, porém, depende de expressa regulamentação legal exarada pelo ente público competente, não sendo possível o pagamento do adicional remuneratório com base na legislação trabalhista, consoante entendimento do excelso STF, vide o seguinte precedente:

SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE REMUNERAÇÃO PARA AS ATIVIDADES PENOSAS, INSALUBRES OU PERIGOSAS, NA FORMA DA LEI. ART. 7º, XXIII, DA CF. O art. 39, § 2º, da CF apenas estendeu aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios alguns dos direitos sociais por meio de remissão, para não ser necessária a repetição de seus enunciados, mas com isso não quis significar que, quando algum deles dependesse de legislação infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito federal, estadual ou municipal, a trabalhista.
Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas, quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que deles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes públicos que constituem a federação.
” (RE 169.173, Relator: Min. Moreira Alves, julgamento em 10/05/1996, Primeira Turma, DJ 16/05/1997)

A Corte Constitucional, reiteradamente, confirma esse posicionamento
1
, asseverando que em se tratando de servidor público regido pelo regime estatutário, não se aplica a NR-15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, haja vista que a norma constitucional em questão possui eficácia limitada.

Por isso, se inexistente lei específica, é vedado à Administração Pública proceder ao pagamento do adicional de insalubridade, notadamente pelo fato de que deve sempre pautar sua atuação pelo princípio da legalidade.

Na jurisprudência desta egrégia Corte também está sedimentado o entendimento de que o pagamento do adicional de insalubridade resta condicionado ao exercício do poder regulamentar por parte do legislador municipal, vez que é incabível a sua concessão com base em ato normativo diverso, senão vejamos:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. PAGAMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO MONOCRÁTICO. SÚMULA Nº 568 DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE NORMA MUNICIPAL PREVENDO HIPÓTESES DE PAGAMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I. A Decisão recorrida não padeceu de qualquer vício ao julgar monocraticamente a Demanda, na medida em que a temática debatida nos Autos já fora analisada e julgada pelo Pretório Excelso, além de existir diversos Precedentes em sentido análogo firmados por este Egrégio Tribunal de Justiça, estando o presente julgamento em consonância com o preceituado na Súmula nº 568, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (o relator, monocraticamente, e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema).
II. O Egrégio Supremo Tribunal Federal, em sede de julgamento do Recurso Extraordinário nº 169173 reconheceu que, para a implementação de adicional de periculosidade, faz-se necessária a edição de Lei Municipal específica, uma vez que a norma constitucional prevista no artigo 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, é de eficácia limitada. III. O artigo 54, alínea m, e o artigo 159, da Lei Municipal nº 4.009/1994 não cuidaram de tratar, especificamente, das hipóteses de concessão do pagamento de adicional de periculosidade, motivo pelo qual não se revela possível conferir-lhes aplicabilidade imediata. Precedentes.
IV. Recurso conhecido e improvido.(TJES, Classe: Agravo Interno Ap, 011130183012, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/07/2019, Data da Publicação no Diário: 18/07/2019)

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ORDINÁRIA CONCESSÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PARA SERVIDORES DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM MOTORISTAS DE AMBULÂNCIA PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL REJEITADA LEI MUNICIPAL N.º 4.009/1994 AUSÊNCIA DE LEGISLAÇÃO REGULAMENTADORA ESPECÍFICA HONORÁRIOS RECURSAIS RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. [...] 2. Mérito O direito à percepção de adicional de insalubridade previsto no inciso XXIII, do art. 7º e no § 3º do art. 39, ambos da Constituição Federal, é direito social extensível aos integrantes de regime estatutário desde que haja expressa regulamentação legal exarada pelo ente público competente.
3. A percepção do adicional de insalubridade pelo servidor público só é possível quando há norma regulamentadora específica no âmbito do serviço público municipal, prevendo os parâmetros para a sua concessão, sobretudo porque cada ente federativo detêm autonomia política e administrativa para organizar seu serviço público, instituindo o regime jurídico próprio que regulamentará as suas relações com seus servidores. 4. No caso em exame, o vínculo funcional do apelado é regido pela Lei Municipal nº 4.009/1994 (fl.29/32), a qual dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Públicos Civis do mencionado Município. Especificamente em relação ao adicional de insalubridade, a alínea m do art. 54 condicionou o pagamento do adicional de insalubridade à lei específica, a qual, contudo, inexiste. Trata-se, pois, de norma de eficácia limitada, isto é, de aplicabilidade indireta ou mediata, que depende de integração legislativa para que seja aplicada, o que torna incabível a condenação do município apelado ao pagamento do adicional de insalubridade pretendido na exordial. Precedentes do TJES.
5. Considerar os critérios previstos no §§ 2º, 8º, e 11º, do art. 85 do CPC/2015, majoro o valor da verba honorária sucumbencial, fixada por equidade na primeira instância, de R$ 500,00 (quinhentos reais) para R$ 700,00 (setecentos reais), permanecendo suspensa a exigibilidade de tal condenação ante a gratuidade da justiça anteriormente deferida (§3º, do art. 98, do CPC/2015). 6. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 011130198762, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/06/2019, Data da Publicação no Diário: 28/06/2019)

De fato, o artigo 69, inciso IV, o artigo 76 e o artigo 78, todos da Lei Municipal nº 1.115/13 estipularam o direito ao adicional de insalubridade aos servidores municipais de Venda Nova do Imigrante, que incidirá sobre o percentual do salário mínimo vigente.

Ocorre que até a presente data não há notícia que a municipalidade tenha regulamentado as alíquotas do referido direito para cada grau de insalubridade, situação fática que rechaça a possibilidade de recebimento da rubrica com base na NR-15, dado que o pagamento do adicional de pressupõe previsão legal específica.

Aliás, ressalto que esta colenda Câmara Cível, no julgamento de recurso de apelação de minha relatoria, que também envolvia servidor do município de Venda Nova do Imigrante, encampou a tese de inaplicabilidade dos percentuais da NR-15, vide:

APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO ADMINISTRATIVO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SERVIDOR ESTATUTÁRIO. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO DAS ALÍQUOTAS NA LEGISLAÇÃO LOCAL. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO MUNICÍPIO. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DE LEI FEDERAL (NORMAS REGULAMENTADORAS DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO) QUE TAMBÉM NÃO SOCORREM A PRETENSÃO AUTORAL. NÃO CABIMENTO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA PARA REFORMAR A SENTENÇA. IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO AUTORAL. RECURSO DE APELAÇÃO PREJUDICADO. 1. É cediço que o art. 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal estabelece ser direito dos trabalhadores adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da Lei. Porém, com a edição da Emenda Constitucional nº 19/98, o adicional de insalubridade, foi retirado do rol previsto no art. 39, §3º da Constituição Federal, de modo que o referido dispositivo deixou de ser aplicável aos servidores ocupantes de cargo público. A referida emenda reservou a instituição do adicional de insalubridade e sua regulamentação aos Estados e aos Municípios, através da edição de normatização específica. 2. No caso, o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Venda Nova do Imigrante (Lei Municipal n. 1.115/2013) preleciona que: Art. 76 - Os servidores que trabalharem com habitualizada em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida fazem jus a um adicional o qual incidirá sobre o salário-mínimo vigente. § 1º - O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e periculosidade deverá optar por um deles, não sendo acumuláveis estas vantagens. § 2º - O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa à sua concessão 3. Como se depreende deste dispositivo legal, a norma de regência é omissa em relação aos percentuais a serem pagos aos servidores municipais, o que não pode ser suprido pelo Poder Judiciário, sob pena de atuar como legislador.
4. A Corte Constitucional confirma esse posicionamento, asseverando que em se tratando de servidor público regido pelo regime estatutário, não se aplica a NR-15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, haja vista que a norma constitucional em questão possui eficácia limitada. Por isso, se inexistente Lei específica regulamentando as alíquotas, é vedado à Administração Pública proceder ao pagamento do adicional de insalubridade, notadamente pelo fato de que deve sempre pautar sua atuação pelo princípio da legalidade.
5. Na jurisprudência desta egrégia Corte também está sedimentado o entendimento de que o pagamento do adicional de insalubridade resta condicionado ao exercício do poder regulamentar por parte do legislador municipal, vez que é incabível a sua concessão com base em ato normativo diverso. 6. Remessa necessária conhecida para julgar improcedente a pretensão autoral. Recurso de apelação cível prejudicado. (TJES; APL-RN 0002589-23.2017.8.08.0049; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy; Julg. 20/04/2021; DJES 16/08/2021)

Pelo exposto, rogando vênia ao culto relator, inauguro divergência para
CONHECER
do sucedâneo recursal do reexame necessário para
R
EFORMAR
a sentença, no sentido de
JULGAR IMPROCEDENTES
os pedidos autorais, resolvendo o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Ato seguinte, inverto o ônus sucumbencial para condenar o apelado ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §3º, inciso I, do CPC, em razão da baixa complexidade da demanda.

Com arrimo no art. 98, §3º, do CPC, suspendo a exigibilidade da cobrança das verbas sucumbenciais, porquanto o servidor apelado milita amparado pela gratuidade de justiça, benesse deferida pelo órgão
a quo
.

Por fim,
JULGO
PREJUDICADOS
o recurso de apelação interposto pelo
MUNICÍPIO DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE
.

É, respeitosamente, como voto.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

1
Nesse sentido: RE 864511, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 29/06/2015, publicado em DJe-151 DIVULG 31/07/2015 PUBLIC 03/08/2015; ARE 889401, Relatora: Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 28/05/2015, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-104 DIVULG 01/06/2015 PUBLIC 02/06/2015; e ARE 853357, Relator: Min. GILMAR MENDES, julgado em 25/11/2014, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-236 DIVULG 01/12/2014 PUBLIC 02/12/2014.

Acompanhar o voto de relatoria

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Eminentes Desembargadores, trata-se da apelação cível interposta pelo MUNICÍPIO DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE/ES, contra sentença que, em ação ordinária ajuizada por GERSON MALEGONI, julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, apenas para condenar o município requerido ao pagamento retroativo do adicional de insalubridade no grau máximo de 40%(quarenta por cento) entre 01/09/2011 até 09/11/2017 ao autor.

Iniciado o julgamento, o
E
minente
R
elator,
Desembargador Samuel Meira Brasil Jr.,
conheceu e deu parcial provimento ao apelo da municipalidade
“para (i) determinar que o pagamento retroativo do adicional de insalubridade no grau máximo de 40% entre 01/09/2011 até 09/11/2017 ao autor seja calculado com base no salário-mínimo vigente à época; e (ii) reconhecer a sucumbência recíproca e distribuir os ônus sucumbenciais na proporção de 40% devido pelo MUNICÍPIO DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE e de 60% devido pelo autor, na forma do art. 86, do CPC/15”
.

O voto de relatoria foi acompanhado pelos eminentes Desembargadores
José Paulo Calmon Nogueira Da Gama
e
Raphael Americano Câmara.

O
Eminente Des
embargador

Fernando Estevam Bravin Ruy

proferiu voto divergente para julgar improcedentes os pedidos autorais, ao fundamento de que o artigo 69, IV, o artigo 76 e o artigo 78, todos da Lei Municipal nº 1.115/13 estipularam o direito ao adicional de insalubridade aos servidores municipais de Venda Nova do Imigrante/ES, que incidirá sobre o percentual do salário mínimo vigente, contudo não houve regulamentação das alíquotas do referido direito para cada grau de insalubridade.

Salientou que a situação fática rechaça a possibilidade de recebimento da rubrica com base na NR-15, dado que o pagamento do adicional pressupõe previsão legal específica.

Diante da divergência instaurada e a previsão legal contida no Art. 942, do CPC, fui convocado a integrar o presente julgamento.

De plano destaco que me coaduno com o entendimento firmado pelo eminente Relator, cujo bem fundamentado voto demonstrou que a análise da insalubridade da atividade exercida pelo Recorrido foi feita conforme o disposto no anexo 14 da NR 15, do Ministério do Trabalho e Emprego, contra o que nenhuma das partes se insurgiu, por meio do laudo pericial, de fls. 135/169, que constatou que o Recorrido tinha contato com o lixo urbano (coleta e industrialização).

Diante dos pontos abordados, peço vênia para acompanhar integralmente o entendimento explanado no voto de relatoria.

É como voto.