Tribunal: TJES
Processo: 0006987-25.2016.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão julgador: ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Inadimplemento; Cédula Hipotecária; Cédula de Crédito Bancário
Data de julgamento: 2023-06-02

Ementa:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO REVISIONAL – JUROS CONTRATUAIS – TAXA MÉDIA DE MERCADO – COBRANÇA SEM CAPITALIZAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE ABUSIVIDADE – - RECURSO PROVIDO.

1. Os encargos financeiros convencionados pelas partes não sofrem a limitação da taxa de juros em 12% (doze por cento) prevista no Decreto Federal nº 22.626/33 (Lei de Usura), conforme orientação do Enunciado nº 596, da Súmula do Excelso Supremo Tribunal Federal, assim como a estipulação de percentual superior não caracteriza, por si só, abusividade, como pacificou o Colendo Superior Tribunal de Justiça na Súmula nº. 382.

2. A taxa média de juros divulgada pelo Banco Central do Brasil (BACEN) consiste em simples parâmetro norteador do mercado, desprovida, portanto, de força vinculante, de forma que o caráter abusivo da taxa de juros contratada haverá de ser demonstrado de acordo com as peculiaridades do caso concreto.

3. Caso concreto em que cobrados juros dentro dos parâmetros legais, não havendo que se falar em abusividade.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
0006987-25.2016.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MASCARELLI COMERCIO DE ARTEFATOS DE COURO EIRELI e outros (2)
APELADO: BANCO DO BRASIL SA
RELATOR(A):ANNIBAL DE REZENDE LIMA

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EMENTA

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO REVISIONAL – JUROS CONTRATUAIS – TAXA MÉDIA DE MERCADO – COBRANÇA SEM CAPITALIZAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE ABUSIVIDADE – RECURSO PROVIDO.

1. Os encargos financeiros convencionados pelas partes não sofrem a limitação da taxa de juros em 12% (doze por cento) prevista no Decreto Federal nº 22.626/33 (Lei de Usura), conforme orientação do Enunciado nº 596, da Súmula do Excelso Supremo Tribunal Federal, assim como a estipulação de percentual superior não caracteriza, por si só, abusividade, como pacificou o Colendo Superior Tribunal de Justiça na Súmula nº. 382.

2. A taxa média de juros divulgada pelo Banco Central do Brasil (BACEN) consiste em simples parâmetro norteador do mercado, desprovida, portanto, de força vinculante, de forma que o caráter abusivo da taxa de juros contratada haverá de ser demonstrado de acordo com as peculiaridades do caso concreto.

3. Caso concreto em que cobrados juros dentro dos parâmetros legais, não havendo que se falar em abusividade.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SESSÃO DIA: 21/03/2023

O SR. ADVOGADO SAMIR FURTADO NEMER:-

Boa tarde. Cumprimento Vossa Excelência, Presidente, também na figura de eminente relator; excelentíssimos senhores Desembargadores que compõem esta egrégia da Primeira Câmara; a senhora Procuradora de Justiça e meus colegas advogados. Serei bastante sucinto, Excelência, e gostaria de destacar três pontos que eu reputo os principais da apelação.

Na origem é uma ação de cobrança do Banco do Brasil contra os meus clientes, os requeridos, que é uma indústria e dois sócios, ora, apelantes. E o primeiro ponto que gostaria de destacar é a nulidade da sentença decorrente da negativa de prestação jurisdicional.

O honrado magistrado de Piso se negou a analisar o mérito da contestação como argumentos sólidos, como por exemplo, anatocismo contratual, juros abusivos, comissão de permanência, IOF sob o argumento que essas matérias deveriam ser manejadas em reconvenção e não na contestação, e utilizando como base um aresto vazado no RESP 999.282 da STJ, porém esse julgado do STJ não tem similitude com a questão dos autos.

Esse julgado da STJ diz respeito a uma ação de cobrança que uma correntista entrou contra o banco pedindo, requerendo restituições de valores. E o STJ, com toda razão, disse que a ação que deveria ser manejada naquele julgamento seria uma revisional ou uma anulatória. Ou seja, nem entrou na questão de reconvenção, enfim, não tem similitude nenhuma com o caso concreto aqui em que a sentença se baseou para não analisar o mérito.

O segundo ponto de excelência também que causa nulidade da sentença é o cerceamento de defesa por conta do julgamento ultra antecipado da lide, que tanto a jurisprudência como a doutrina entendem que nessa hipótese é causa de nulidade, uma vez que o magistrado de Piso ignorou completamente o nosso pedido de perícia econômico-financeira, porque os valores em cobrança, que estão sendo cobrados pelo Banco do Brasil, são valores controversos.

Então, foi passado por cima da fase de conhecimento, da fase instrutória, probatória e as partes foram surpresadas com essa sentença. E mesmo em sede de embargos de declaração, o magistrado de Piso manteve esses pontos de não analisar o mérito da contestação, como também não analisar o nosso pedido de perícia.

E o terceiro e último ponto, para ser bem sucinto, já entrando no mérito, é a questão da novação do instrumento de abertura de crédito. Tão logo as partes assinaram esse instrumento, no dia seguinte foi assinado outro totalmente diferente desse primeiro. Inclusive, com cláusulas diferentes, a natureza diferente do débito.

Na própria contestação apresentamos um quadro comparativo que mostra ponto por ponto de diferença. Eu vou citar só três cláusulas. Por exemplo, o primeiro que foi assinado a operação bancária foi via escritura pública. Já o assinado no dia seguinte, foi um contrato. O tipo de operação do primeiro contrato foi um crédito rotativo. No dia seguinte, o contrato que fez a novação foi um crédito fixo. O objetivo do primeiro foi aquisição de matérias-primas, do segundo, capital de giro. Do primeiro contrato, sequer houve liberação de recursos. Já o segundo, houve liberação de recursos.

E essa questão é fundamental da novação contratual, para justamente ser delimitada quais são as rubricas a serem cobradas e, principalmente, porque tem uma matéria que é a ilegitimidade de parte dos sócios, já que no primeiro instrumento eles assinam como garantidores e no segundo instrumento, onde houve a novação, não tem nenhuma garantia. Então, como que está valendo? Seria o segundo instrumento, por conta da novação, eles seriam partes ilegítimas para estar figurando o polo passivo.

São essas considerações, excelência. Agradeço a paciência e a consideração de todos.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA (RELATOR):-

Em sustentação levada e feita pelo Dr. Samir, pedirei o retorno dos autos para fazer um novo exame da matéria.

O SR. DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA (RELATOR):

VOTO

Cuidam os presentes autos de “ação ordinária de cobrança” ajuizada por BANCO DO BRASIL S/A, ora Apelado, em face de MASCARELLI COMÉRCIO DE ARTEFATOS DE COURO EIRELI, RODOLFO BOURGUIGNON MASCARELO e ROSIANE WILL MASCARELO, ora Apelantes.

Pela sentença de fls. 120/123v, o MMº. Juiz de Direito
a quo
julgou procedentes os pedidos autorais para condenar os Apelantes, de forma solidária, ao pagamento da quantia de R$ 229.475,23 (duzentos e vinte e nove mil, quatrocentos e setenta e cinco reais e vinte e três centavos), com incidência de correção monetária e juros desde o ajuizamento da ação.

Pelas razões recursais de fls. 138/167, os Apelantes pugnam pela reforma da sentença vergastada, alegando, em síntese, (a) negativa de prestação jurisdicional e cerceamento de defesa em razão do julgamento antecipado da lide; (b) ilegitimidade dos Apelantes RODOLFO BOURGUIGNON MASCARELO e ROSIANE WILL MASCARELO; (c) novação do instrumento de abertura de crédito e (d) anatocismo contratual e abusividade dos encargos contratuais.

Pois bem.

Inicialmente, alegam os Apelantes que o MMº. Juiz de Direito
a quo
se

recusou a enfrentar as alegações concernentes ao anatocismo contratual e à abusividade dos encargos contratuais por entender que tais argumentos caracterizam pretensão de revisão contratual, que deveria ter sido formulada em sede de reconvenção ou em ação própria.

Com base em tal premissa, o magistrado de primeiro grau dispensou a produção de provas e julgou antecipadamente a lide, deixando de se pronunciar sobre as referidas alegações.

Em que pese a judiciosa conclusão da sentença, penso realmente ter havido negativa de prestação jurisdicional no caso vertente.

Conforme salientado, cuidam os autos de ação de cobrança com base em instrumento contratual celebrado entre as partes.

Das alegações tecidas pelos Apelantes, infere-se que as teses atinentes à invalidade das cláusulas contratuais foram deduzidas como argumentos de defesa face à pretensão autoral e não como fundamento de pretensão contraposta, como seria em caso de eventual pedido de restituição do indébito.

Decerto que, em ações ajuizadas pelo procedimento comum, como a presente, o âmbito de cognição é amplo, sendo permitido ao réu a dedução de todas as matérias de defesa ínsitas ao direito debatido nos autos.

E, em se tratando de direito contratual, é cediço que a eventual abusividade de cláusulas contratuais é passível de ser deduzida como matéria de defesa pelo devedor, sobretudo quando tais cláusulas repercutam na eventual majoração indevida do valor objeto da pretensão autoral.

Há de se considerar, ademais, que, mesmo nas ações judiciais em que formulado unicamente pedido condenatório, a sentença prolatada é permeada por comandos jurisdicionais de diversas naturezas, a variar de acordo com o caso concreto, podendo ser, ao mesmo tempo, declaratória, condenatória, mandamental ou com eficácia executiva.

Em casos como a presente ação de cobrança, a procedência do pedido implica, primeiramente, em
declarar
o direito do credor ao crédito pretendido e, por conseguinte,
condenar
o devedor ao pagamento do débito.

Em caso de eventual improcedência do pedido condenatório, resultará, necessariamente, a declaração de ausência do direito de crédito do credor, em verdadeira eficácia inversa da sentença em favor do devedor, sobressaindo o denominado efeito dúplice da sentença.

Por tal razão, resta inequívoco que as cláusulas contratuais eventualmente ilícitas previstas em contrato podem ser objeto de apreciação judicial em sede de ação de cobrança ajuizada pelo pretenso credor, do que poderá resultar em eventual declaração de nulidade, afastando-se, assim, o direito pretendido pelo credor.

Deste modo, ao não apreciar as alegações defensivas tecidas pelos Apelantes, deixou o magistrado "
a quo"
de prestar adequadamente a tutela jurisdicional, inquinando a sentença de nulidade por vício de fundamentação, na forma prevista no art. 489, § 1º, do Código de Processo Civil:

Art. 489 - São elementos essenciais da sentença:

§ 1º - Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

(...)

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

Por tal razão, anulo a sentença hostilizada por falta de fundamentação, na forma prevista no art. 489, §1º, do Código de Processo Civil.

Com efeito, resta evidenciada a aplicação, no caso concreto, do disposto no inciso IV, do §1º, do art. 1.013, que dispõe sobre a possibilidade de imediato julgamento do processo quando o feito estiver em condições de julgamento.

Quanto à possibilidade de julgamento imediato da lide, observo que as questões suscitadas pelos Requeridos, notadamente sobre a validade das cláusulas contratuais que estipulam os encargos impugnados, não demandam a produção da prova pericial pretendida, dispensando-se a instauração da fase instrutória da demanda.

Inicialmente, cumpre analisar as questões processuais suscitadas pelos Requeridos em sede de contestação.

Quanto à alegada irregularidade da representação processual do Requerente, não assiste razão aos Requeridos, pois a mera juntada de cópia simples dos atos constitutivos não caracteriza irregularidade, sobretudo quando inexistente qualquer alegação de falsidade ou adulteração por parte dos representantes legais da parte.

De igual modo, não merece acolhida a alegada nulidade por ausência de designação de audiência de conciliação, sobretudo porque sequer alegada eventual prejuízo em razão de sua não realização.

Ademais, consoante cediço, a conciliação pode ser promovida a qualquer tempo nos autos (art. 139, V, do Código de Processo Civil), sem que seja necessário, inclusive, a designação de audiência específica para tal desiderato.

Por tal razão rejeito a preliminar.

Por fim, alega-se a ilegitimidade dos Requeridos Rodolfo Bourguignon Mascarelo e Rosiane Will Mascarelo ao fundamento de que as referidas partes figuraram como fiadores no contrato celebrado por escritura pública de fls. 10/23, mas que, em razão da novação operada, a garantia fidejussória não teria se renovado.

Todavia, em que pese a alegação dos Requeridos, observa-se que inexiste a alegada novação.

Da leitura da “escritura pública de abertura de crédito fixo com garantia hipotecária e fidejussória”, acostada às fls. 10/2, é possível inferir que cuida-se do mesmo contrato a que versa o documento de fls. 08/09, possuindo ambos, inclusive, o mesmo número (NR 369.606.708), com a diferença de que o último apenas materializou a liberação do crédito objeto da avença contratada por meio da escritura pública que originou o negócio jurídico.

Corrobora o exposto a cláusula segunda, da “escritura pública de abertura de crédito fixo com garantia hipotecária e fidejussória”, que versa sobre a liberação do crédito:

LIBERAÇÃO DO CRÉDITO
- A utilização dos recursos será apresentada a agência do FINANCIADOR prefixo 3696-X, por meio de entrega de Proposta para Utilização de Crédito, doravante designada PROPOSTA, onde serão especificados os custos financeiros, os prazos, o valor e a forma de pagamento das parcelas de capital e as demais condições da operação. Essa PROPOSTA será assinada pela FINANCIADA ou por seus representantes legais, cujos termos deverão se reportar a este instrumento, que se, aceita pelo FINANCIADOR fará parte integrante deste Instrumento para todos os fins de direitos.

Por tratar-se apenas de formalização da liberação do crédito, portanto, é que há apenas a assinatura da pessoa jurídica, sem constar os respectivos fiadores, o que se autorizou por expressa previsão contratual, como visto.

Deste modo, rejeita-se a alegação de ilegitimidade passiva dos fiadores, devendo estes responderem integralmente pelo débito, na forma contratualmente estipulada.

Superada a alegação de ilegitimidade dos fiadores, resta analisar as alegações de abusividade das cláusulas contratuais estipuladas entre as partes.

Em suas razões recursais, os Requeridos argumentam que a taxa de juros pactuada no contrato, de 38,9% (trinta e oito vírgula nove por cento) ao ano, revela-se superior à taxa de 12% (doze por cento) estabelecida como limite pelo § 3º, do art. 192, da Constituição Federal.

Em que pese a alegação, infere-se que o contrato impugnado foi celebrado em 2015 e o referido § 3º, do art. 192, da Constituição Federal, já encontrava-se revogado desde 2003, pela Emenda Constitucional nº. 40, ou seja, há aproximadamente 12 (doze) anos antes da assinatura do contrato.

Ademais, importa destacar que os encargos financeiros convencionados pelas partes não sofrem a limitação de 12% (doze por cento) prevista no Decreto Federal nº 22.626/33 (“Lei de Usura”), conforme orientação do Enunciado nº 596, da Súmula do Excelso Supremo Tribunal Federal, que preceitua:

“As disposições do Decreto 22.626/33 não se aplicam às taxas e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas que integram o sistema financeiro nacional”.

Com efeito, a jurisprudência dos Tribunais Superiores é uníssona em proclamar que, com o advento da Lei Federal nº 4.595/64, restou afastada a incidência do Decreto Federal nº 22.626/33 ("Lei de Usura") nas operações realizadas por instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, cabendo ao Conselho Monetário Nacional (CMN) - órgão normativo máximo do Sistema Financeiro Nacional - a prerrogativa de limitar taxas e eventuais encargos bancários.

Seguindo esta linha de entendimento, o Enunciado nº 382, da Súmula do Colendo Superior Tribunal de Justiça, dispõe que “
a estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade”
.

Deste modo, impõe-se a rejeição da alegação.

Alegam os Requeridos, ainda, a existência de abusividade na cobrança de comissão de permanência em cumulação com outros encargos contratuais.

Quanto à matéria, o Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento sumulado no sentido de que "a cobrança de comissão de permanência - cujo valor não pode ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato - exclui a exigibilidade dos juros remuneratórios, moratórios e da multa contratual" (Súmula 472).

No caso dos presentes autos, depreende-se da leitura da planilha de cálculos acostada pelo Requerente às fls. 31 que só houve incidência de juros remuneratórios no período de normalidade contratual, sem que houvesse a cobrança de comissão de permanência. A partir do inadimplemento, passou-se a cobrar a comissão de permanência isoladamente, sem a cobrança de juros ou outros encargos contratuais.

Deste modo, não há que se falar em abusividade da cobrança em relação à comissão de permanência.

Impugnam os Requerentes, ainda, a cobrança do IOF no caso vertente.

No que tange à cobrança de IOF, como também já se manifestou a Colenda Primeira Câmara Cível, deste Sodalício, na oportunidade do julgamento da apelação cível n° 0042958- 7.2011.8.08.0024, de relatoria da Exmª. Srª. Desembargadora Janete Vargas Simões, cuida-se de tributo federal que tem por contribuinte a pessoa física ou jurídica tomadora de crédito, sendo as instituições financeiras concedentes apenas as responsáveis pela cobrança e recolhimento ao Tesouro Nacional, como se depreende da literalidade do art. 4º e do art. 5º, do Decreto nº 6.306/77.

Ademais, sobre as considerações acerca do Imposto sobre Operações Financeiras (IOF), impende-se destacar que a controvérsia outrora existente acerca da impossibilidade de se embuti-lo nas parcelas do financiamento bancário foi pacificada pela 2ª Seção, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, consoante se infere do julgamento do recurso especial nº 1.255.573, do qual foi Relatora a Exmª. Srª. Ministra Maria Isabel Gallotti, em que restou consignado que “é lícito aos contratantes convencionar o pagamento do Imposto sobre Operações Financeiras e de Crédito (IOF) por meio de financiamento acessório ao mútuo principal, sujeitando-o aos mesmos encargos contratuais”.

À luz de tais considerações, depreende-se que as teses defensivas lançadas pelos Requeridos não merecem acolhida, razão pela qual impõe-se a procedência do pedido autoral de cobrança.

Ante todo o exposto, conheço do recurso interposto pelos Requeridos e lhe dou parcial provimento para anular a sentença impugnada.

Ato contínuo, em aplicação do disposto no art. 1.013, § 3º, inciso I, e do art. 487, I, do Código de Processo Civil, julgo procedente a pretensão autoral para condenar os Requeridos, solidariamente, ao pagamento da quantia de R$ 229.475,23 (duzentos e vinte e nove mil, quatrocentos e setenta e cinco reais e vinte e três centavos), atualizado pela SELIC, vedada a cumulação com correção monetária, a partir do ajuizamento da ação, porquanto o débito já se encontrava atualizado até esta data.

Condeno os Requeridos ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da condenação, na forma do § 2º, do art. 85, do Código de Processo Civil.

*

V

O

T

O

S

A SR.ª DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES:-

Acompanha o voto do Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR:-

Vota no mesmo sentido.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHAR O RELATOR - SESSÃO DE 21/3/2023.

Sessão do dia 21.03.2023

Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior - Acompanhar o Relator.

ACOMPANHAR O RELATOR - SESSÃO DE 28/3/2023.