Tribunal: TJES
Processo: 0000305-61.2021.8.08.0062
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-07-01

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. DESCABIMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA USO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE, AUTORIA E DESTINAÇÃO MERCANTIL DOS ENTORPECENTES DEMONSTRADA. REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES. ACUSADO QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. MITIGAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. NECESSIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. DETRAÇÃO PENAL E JUSTIÇA GRATUITA. MATÉRIAS ATINENTES À EXECUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

Havendo prova da autoria e materialidade do delito de tráfico ilícito de entorpecentes deve ser mantida a condenação do réu como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei de Tóxicos, sendo inviável o pretendido pleito absolutório.

2. Não procede o pleito de desclassificação da conduta tipificada no artigo 33,
caput
, da Lei de Tóxicos para aquela prevista no artigo 28 da mesma Lei, se a prova dos autos demonstra que o réu praticava o tráfico de drogas e não era mero usuário.

3. Os depoimentos testemunhais dos policiais envolvidos na prisão do réu, desde que harmônicos com o contexto probatório e não maculados por interesses particulares, são idôneos pra embasar a condenação.

4. Tendo o magistrado de primeiro grau, fundamentado o
quantum
aplicado para a pena-base em elementos concretos dos autos, com valoração correta das circunstâncias judicias previstas no artigo 59 do Código Penal e, ainda, atento aos vetores de natureza e quantidade de substância entorpecente apreendida, trazidos pelo artigo 42 da Lei de Tóxicos, descabe se falar em alteração.

5. A qualidade lesiva da droga apreendida, aliada às circunstâncias da apreensão de petrecho típico do tráfico habitual, bem como de dinheiro, em espécie, obstam a concessão da causa de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da lei nº 11.343/06, porquanto evidencia que o acusado se dedicava a essa atividade criminosa. Precedentes do STJ.

6. Nos termos do artigo 33, §§2º e 3º, do Código Penal, aplicada pena de reclusão superior a 04 (quatro) anos e inferior a 08 (oito), e tratando-se de réu tecnicamente primário e possuidor da grande maioria das circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, favoráveis, deve ser fixado o regime inicial semiaberto.

7. Sendo a pena privativa de liberdade superior a quatro anos, não há que se falar em sua substituição por sanções restritivas de direitos, por expressa vedação legal (CP, art. 44, I).

8. A detração e a concessão de justiça gratuita são matérias atinentes ao juízo da execução.

9.
Recurso
parcialmente
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000305-61.2021.8.08.0062
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: VALMIR LUIZ MEZADRI JUNIOR
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. DESCABIMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA USO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE, AUTORIA E DESTINAÇÃO MERCANTIL DOS ENTORPECENTES DEMONSTRADA. REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES. ACUSADO QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. MITIGAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. NECESSIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. DETRAÇÃO PENAL E JUSTIÇA GRATUITA. MATÉRIAS ATINENTES À EXECUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

Havendo prova da autoria e materialidade do delito de tráfico ilícito de entorpecentes deve ser mantida a condenação do réu como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei de Tóxicos, sendo inviável o pretendido pleito absolutório.

2. Não procede o pleito de desclassificação da conduta tipificada no artigo 33,
caput
, da Lei de Tóxicos para aquela prevista no artigo 28 da mesma Lei, se a prova dos autos demonstra que o réu praticava o tráfico de drogas e não era mero usuário.

3. Os depoimentos testemunhais dos policiais envolvidos na prisão do réu, desde que harmônicos com o contexto probatório e não maculados por interesses particulares, são idôneos pra embasar a condenação.

4. Tendo o magistrado de primeiro grau, fundamentado o
quantum
aplicado para a pena-base em elementos concretos dos autos, com valoração correta das circunstâncias judicias previstas no artigo 59 do Código Penal e, ainda, atento aos vetores de natureza e quantidade de substância entorpecente apreendida, trazidos pelo artigo 42 da Lei de Tóxicos, descabe se falar em alteração.

5. A qualidade lesiva da droga apreendida, aliada às circunstâncias da apreensão de petrecho típico do tráfico habitual, bem como de dinheiro, em espécie, obstam a concessão da causa de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da lei nº 11.343/06, porquanto evidencia que o acusado se dedicava a essa atividade criminosa. Precedentes do STJ.

6. Nos termos do artigo 33, §§2º e 3º, do Código Penal, aplicada pena de reclusão superior a 04 (quatro) anos e inferior a 08 (oito), e tratando-se de réu tecnicamente primário e possuidor da grande maioria das circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, favoráveis, deve ser fixado o regime inicial semiaberto.

7. Sendo a pena privativa de liberdade superior a quatro anos, não há que se falar em sua substituição por sanções restritivas de direitos, por expressa vedação legal (CP, art. 44, I).

8. A detração e a concessão de justiça gratuita são matérias atinentes ao juízo da execução.

9.
Recurso
parcialmente
provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0000305-61.2021.8.08.0062
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: VALMIR LUIZ MEZADRI JUNIOR

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: FERNANDA OLIVEIRA RODRIGUES - ES32883-A

VOTO

Trata-se de apelação criminal interposta por
VALMIR LUIZ MEZADRI JÚNIOR
, contra a sentença proferida pelo Juiz de Direito da 2ª Vara de Piúma/ES, que, julgando procedente a denúncia, o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,

caput
,

da Lei nº 11.343/06), à pena de 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa.

Em suas razões recursais (fls. 164/174), busca a defesa (1) a absolvição do acusado ou desclassificação da conduta imputada para o crime de posse de drogas para uso próprio (art. 28 da Lei 11.343/06), em face da ausência de provas a respeito da mercancia ilícita. Subsidiariamente requer: (2) a aplicação da pena-base no mínimo legal; (3) o reconhecimento do tráfico privilegiado; (4) o abrandamento do regime de cumprimento da pena; (5) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; (6) a aplicação da detração penal e; (7) a concessão da gratuidade da justiça.

Narra a denúncia que, no dia 25 de março de 2021, na Rua Osias Edro Senna, 23, bairro Niterói, naquela comarca de Piúma/ES, policiais militares e civis, em cumprimento de mandado de busca e apreensão, se deslocaram até a residência do apelante, ocasião em que cercaram o imóvel e chamaram por ele, sendo que, diante da falta de resposta, transpuseram o portão e ingressaram na residência, localizando o recorrente, esposa e filho dormindo.

Revela que os policiais informaram sobre o cumprimento do mandado de busca e, ao realizarem buscas, localizaram, em cima da mesa da cozinha, uma sacola contendo 31 (tinta e uma) pedras de crack, 1 (uma) balança de precisão, além de R$ 110,50 (cento e dez reais e cinquenta centavos) em espécie, além de celulares, uma motocicleta e um automóvel.

A materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas restou comprovada nos autos através do Auto de Apreensão (fl. 20), Laudo de Exame Químico (fl. 90) e pela prova oral colhida em juízo, com destaque para as declarações prestadas pelos Policiais Militares que realizaram a prisão em flagrante do acusado, ouvidos na mídia de fl. 135.

Nesse passo, o Policial Militar João Bernardo Neto aduziu que: “
cumprimos mandado de busca e apreensão na residência e encontraram entorpecentes de forma explícita acima da mesa, bem como balança de precisão
”.

Em igual sentido, o Policial Militar Túlio Vescovi Amorim, asseverou que os policiais fizeram o cerco, entraram no segundo pavimento, e, o outro policial, que inspecionou a sala, encontrou as drogas.

É entendimento jurisprudencial que a palavra dos policiais merece credibilidade, mormente quando eles são uníssonos sobre o modo como foram apreendidas as drogas. Ademais, as declarações prestadas na fase extrajudicial, foram ratificadas em juízo, e, não há provas nos presentes autos no sentido de que os milicianos almejassem deturpar a verdade ou incriminar pessoa inocente, sendo tais depoimentos corroborados por outros elementos de prova.

Portanto, resta defeso acolher a tese absolutória.

De igual forma, diante das circunstâncias do caso concreto, não há como se acolher a tese desclassificatória.

Isso porque, os elementos probatórios (orais e documentais) afastam a alegação de que os entorpecentes apreendidos eram destinados ao uso pessoal do apelante, sendo oportuno anotar que a prova da destinação da droga para consumo pessoal incumbe à defesa (art. 156, do CPP), ônus do qual não se desincumbiu.

E continuo a análise, agora ressaltando que em relação à reprimenda, não há qualquer reparo a ser feito na pena corporal do acusado, porquanto fixada, na primeira fase, em 07 (sete) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, devido a sua culpabilidade altamente reprovável (venda da droga em sua residência, expondo sua esposa, seu filho e o seu pai acamado) e a natureza da droga apreendida (por força do art. 42 da Lei nº 11.343/2006), patamar esse que reputo suficiente e necessário para a reprovação e prevenção do delito praticado.

Por outro lado, entendo inviável reconhecer em favor do apelante, a minorante do tráfico privilegiado, eis que a qualidade lesiva da droga apreendida, aliada às circunstâncias da apreensão de petrecho típico do tráfico habitual (balança de precisão), bem como de dinheiro, em espécie (R$ 110,50), obstam a concessão da benesse, porquanto evidencia que o acusado se dedicava a essa atividade criminosa.

Nesse sentido, cito precedentes do STJ:

“(...)
3. embora a natureza e a quantidade de drogas apreendidas hajam sido sopesadas na primeira fase da dosimetria, para fins de exasperação da pena-base, certo é que há diversos outros elementos concretos que, efetivamente, justificam a impossibilidade de reconhecimento da minorante em questão, por ausência de preenchimento do requisito de “não se dedicar a atividades criminosas”, de maneira que não há falar em bis in idem na dosimetria da pena (AGRG no RESP n. 1.582.644/MG, Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 6/6/2018). 4. Na espécie, o Tribunal de Justiça afastou a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, tendo em vista a apreensão de balança de precisão e de instrumentos próprios destinados à partição dos entorpecentes, bem como da quantia de R$ 29.748,00 (vinte nove mil, setecentos e quarenta e oito reais).
[...]
Com efeito, não foi a quantidade ou natureza do material tóxico apreendido que motivou o afastamento do redutor. Foram apresentados fundamentos concretos, relacionados a petrechos apreendidos e à mecânica delitiva empregada pelos acusados, para afastar a causa especial de diminuição da pena.
(...)” (
STJ
; AgRg-REsp 1.945.249; Proc. 2021/0194408-0; PR; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; Julg. 22/02/2022; DJE 03/03/2022, negritei e grifei).

“(...)
2. Ressalte-se que a utilização da quantidade/natureza da droga apreendida para elevar a pena-base (primeira fase) não configura
bis in idem
, uma vez que a benesse preconizada no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada pela Corte de origem não apenas com esteio na quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, mas também em razão das circunstâncias do delito que demonstraram que a agente se dedicava às atividades criminosas, no caso, a apreensão de petrechos para o tráfico e elevada quantia em dinheiro.
(...)” (
STJ
; AgRg-HC 769.817; Proc. 2022/0285440-0; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 01/12/2022, negritei e grifei).

Por outro lado, nos termos do artigo 33, §§2º e 3º, do Código Penal, altero o regime inicial para o semiaberto.

Isso porque, diante do
quantum
de pena aplicado, bem como tratando-se de réu tecnicamente primário e, possuidor da grande maioria, das circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, favoráveis, tenho que não existem motivos para o recrudescimento do regime.

Neste ponto, verifico que resta prejudicado o

Habeas Corpus
que foi impetrado de forma contemporânea a interposição da presente apelação, em que se pretendia o julgamento antecipado desta matéria.

Prosseguindo, não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos exatos termos do artigo 44, do Código Penal.

Outrossim, não obstante a redação do §2º do artigo 387 do CPP, a meu ver, não se mostra viável a análise da questão da detração em sede de apelação, eis que a referida matéria é de competência do Juízo da Execução, consoante disposto no artigo 66, inciso III, alínea “c”, da Lei de Execuções Penais.

Ainda, não merece prosperar o requerimento de concessão da justiça gratuita, pois a condenação ao pagamento das custas decorre de determinação legal (artigo 804 do CPP), devendo ser feito junto ao Juízo da Execução, que possui melhores condições de avaliar a capacidade financeira do condenado.

Com tais considerações,
DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO
, tão somente para fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena, mantendo, quanto ao mais, a r. sentença de 1º Grau.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para dar parcial provimento ao recurso.