Tribunal: TJES
Processo: 5018791-26.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2023-05-16

Ementa:
APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. ICMS. ALÍQUOTA INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. STF. TEMA 745 DA REPERCUSSÃO GERAL. RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DA FIXAÇÃO DA ALÍQUOTA EM PATAMAR SUPERIOR AOS DAS OPERAÇÕES EM GERAL. SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO NO MOMENTO DA IMPETRAÇÃO. RESSALVA QUE NÃO CONTEMPLA AS PARTES IMPETRANTES. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Apelação cível em mandado de segurança impetrado com alegação de violação a direito líquido e certo concernente na adoção de alíquota de ICMS sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações em patamar superior àquelas fixadas para as operações em geral. 2. Caso concreto relacionado ao Tema n.º 745 da Repercussão Geral. Tese fixada pelo e. STF no julgamento do RE 714139: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”. 3. O e. STF, quando da fixação da Tese de Repercussão Geral relacionada ao Tema 745, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, estipulando que só produzirá “efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)”. 4. Hipótese em que não há violação a direito líquido e certo no momento da impetração do mandado de segurança, eis que proposto depois do início do julgamento do mérito da Repercussão Geral afeta ao Tema 745 pelo e. STF, de modo que a parte impetrante não está contemplada pela ressalva adotada pelo Pretório Excelso. 5. Sentença mantida. 6. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5018791-26.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ATACADO UNIAO LTDA e outros (18)
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. ICMS. ALÍQUOTA INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. STF. TEMA 745 DA REPERCUSSÃO GERAL. RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DA FIXAÇÃO DA ALÍQUOTA EM PATAMAR SUPERIOR AOS DAS OPERAÇÕES EM GERAL. SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO NO MOMENTO DA IMPETRAÇÃO. RESSALVA QUE NÃO CONTEMPLA AS PARTES IMPETRANTES. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Apelação cível em mandado de segurança impetrado com alegação de violação a direito líquido e certo concernente na adoção de alíquota de ICMS sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações em patamar superior àquelas fixadas para as operações em geral. 2. Caso concreto relacionado ao Tema n.º 745 da Repercussão Geral. Tese fixada pelo e. STF no julgamento do RE 714139: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”. 3. O e. STF, quando da fixação da Tese de Repercussão Geral relacionada ao Tema 745, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, estipulando que só produzirá “efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)”. 4. Hipótese em que não há violação a direito líquido e certo no momento da impetração do mandado de segurança, eis que proposto depois do início do julgamento do mérito da Repercussão Geral afeta ao Tema 745 pelo e. STF, de modo que a parte impetrante não está contemplada pela ressalva adotada pelo Pretório Excelso. 5. Sentença mantida. 6. Recurso conhecido e desprovido.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5018791-26.2021.8.08.0024

APELANTES: FORTBRAS AUTOPEÇAS S/A E OUTRAS

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Eminentes Pares, depreende-se dos autos que Fortbras Autopeças S/A e outras impetraram Mandado de Segurança para:

“(...) resguardar direito líquido e certo (...) de realizarem o pagamento do ICMS sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicação à alíquota efetivamente devida de 17%, afastando-se, assim, a alíquota majorada de 25% praticada pelo Estado do Espírito Santo, em respeito aos princípios da essencialidade em função da seletividade e da isonomia.” (Página 03 do id 4755213).

O fundamento utilizado pelas sociedades empresárias Impetrantes para sustentar a violação a direito líquido e certo foi o julgamento, no excelso Supremo Tribunal Federal (STF), do Tema n.º 745 da Repercussão Geral, a qual foi assim definida no RE 714139:

“Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.”

Nada obstante a alegação das Impetrantes, o MM. Juiz
a quo
, na Sentença inserida no id 4755189 (e integrada no id 4755207), denegou a segurança pleiteada na petição inicial também se utilizando do Tema n.º 745 da Repercussão Geral, sobretudo quando o STF modulou os efeitos nos seguintes termo da ementa do Acórdão prolatado no RE 714139:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7.
Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)
. (RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022). (Sem grifo no original).

Inconformadas com a conclusão externada na Sentença, as Impetrantes interpuseram o apelo em julgamento (id 4755213) insistindo no argumento de que é:

“(...) impossível a manutenção da exigência do ICMS sobre telecomunicações e energia elétrica sem a devida observância do critério da essencialidade, sob pena de violação aos princípios da seletividade e da isonomia” (Página 04).

Nada obstante os argumentos das ora Apelantes, a simples leitura da ementa do Acórdão relativo ao RE 714139 revela que o STF, em julgado com caráter vinculante (art. 927, III, do Código de Processo Civil – CPC), concluiu até mesmo de forma assemelhada à buscada pelos Apelantes, isto é, no sentido de que há violação ao princípio da seletividade a fixação de alíquota diferenciada de ICMS incidente sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações – itens considerados essenciais – em patamar superior ao das operações em geral.

Ocorre que o STF modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, estipulando, de forma bastante clara e bem didática, que ela só será capaz de produzir efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, com a ressalva, apenas, daquelas ações ajuizadas até 05.02.2021.

O Ministro Dias Toffoli, Relator designado para elaboração do Acórdão, assim se manifestou quando propôs a tese da modulação de efeitos que restou vencedora:

“Desde já, esclareço que modifico a proposta anteriormente por mim elaborada, a fim de se estabelecer que a decisão da Corte produza efeitos não a partir do início do exercício financeiro de 2022 (como havia eu sugerido na última sessão), mas sim a partir de 2024, primeiro exercício financeiro regido pelo próximo plano plurianual (PPA) de cada unidade federada.

Para efeito de facilitar a apreciação dessa proposta, retomo os argumentos dos quais me utilizei na última sessão de julgamento deste caso e, após, acrescento novos elementos, os quais me convenceram da necessidade de se postergar o início da produção dos efeitos da decisão da Corte.

Em relação ao ICMS sobre energia elétrica, verifica-se que a adoção da tese de repercussão geral acima impactará, de maneira relevante, as

finanças de diversos estados, sendo certo, afora isso, que várias unidades federadas editaram leis em dissonância com tal tese, gerando receitas e expectativas de receitas até então tidas legítimas.

No tocante ao ICMS sobre telecomunicações, consignei que a legislação questionada não acompanhou a evolução econômico-social (paulatinamente, os serviços de telecomunicação passaram a ser contratados por pessoas com menor capacidade contributiva), tornando-se, com o passar do tempo, inconstitucional.

Em seguida, aduzi ser extremamente difícil estabelecer qual seria o momento exato em que a lei teria passado a ser inconstitucional. Além disso, realcei que a lei questionada continuou a ser aplicada, com presunção de constitucionalidade, gerando receitas e expectativas de receitas para o Estado de Santa Catarina. Note-se que esse ou aquele argumento também pode ser aplicado em relação às legislações de outros estados ou mesmo do Distrito Federal.

De mais a mais, vale complementar a argumentação com notícias veiculadas na mídia a respeito do julgamento do presente tema, revelando, em certa medida, a magnitude do impacto da decisão da Corte nas contas públicas.

Por exemplo, recentemente, o Jota publicou matéria, da qual participou o Diretor institucional do Comitê Nacional dos Secretários de Estado da Fazenda (Comsefaz), indicando que 'a redefinição da alíquota, se seguido o entendimento do STF pelos estados em legislações locais, representaria uma perda anual estima por eles de R$ 26,6 bilhões'. Por seu turno, o jornal Diário do Nordeste apontou que, no Ceará, a decisão da Corte enseja 'perda de cerca de R$ 1,6 bilhão por ano na arrecadação do ICMS'.

Recentemente, recebi em audiência os governadores dos estados e as respectivas procuradorias, os quais também peticionaram nos autos reproduzindo tabela na qual identificam que o impacto anual da decisão da Corte, tomando como base preços de 2019, varia, a depender do estado, de R$ 19 milhões (Estado de Roraima) a R$ 3,59 bilhões (Estado de São Paulo). Ainda a título de exemplo, vale citar que, à luz da mesma tabela, o impacto anual será (com arredondamento) de R$ 1,45 bilhão para o Estado da Bahia; de R$ 1,66 bilhão para o Estado do Goiás; de R$ 3,08 bilhões para o Estado de Minas Gerais; de R$ 3,10 bilhões para o Estado do Paraná; de R$ 2,32 bilhões para o Estado do Rio de Janeiro; de R$ 3,26 para o Estado do Rio Grande do Sul; e de R$ 1,49 para o Estado de Santa Catarina.

Como se percebe, os montantes são elevados. É certo, ainda, que as perdas de arrecadação ocorrem em tempos difíceis e atingem estados cujas economias já estão combalidas.

(...).

Ademais, considero importante ressalvar da modulação dos efeitos da decisão certas ações já ajuizadas. Note-se que medida como essa tem sido muito utilizada pela Corte (vide, v. g., os julgamentos da ADI nº 5.469/DF-ED e do RE nº 574.706/PR-ED). Resta definir qual marco temporal razoável e condizente com as particularidades do presente caso deve ser adotado, a fim de se identificarem quais são as ações a ser ressalvadas.

Julgo ser mais adequado adotar como marco o dia no qual foi proferido o voto do Ministro Marco Aurélio, isto é, 5/2/21 (data do início do julgamento do mérito). De um lado, isso prestigiará aqueles que já haviam ingressado com ação até essa data. Do outro lado, não serão ressalvadas as ações ajuizadas após esse marco.

Vale registrar o que disseram diversos estados da federação: 'o movimento de judicialização se intensificou nos últimos dias de julgamento do Tema 745/RG'. A proposta de modulação sugerida visa a combater tal espécie de corrida ao Poder Judiciário, a qual me parece muito prejudicial, considerando as citadas particularidades do presente tema e o mencionado contexto econômico-social do País e dos estados da Federação.”

Em razão, portanto, da modulação de efeitos adotada pelo STF, demandas, mesmo que relacionadas ao tema, mas ajuizadas após o início do julgamento do RE 714139 não foram contempladas pela ressalva, isto é, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade só serão produzidos a partir do exercício financeiro de 2024 – em suma, até 2024 é lícita a cobrança das alíquotas de ICMS atualmente previstas nas respectivas legislações dos Estados sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações.

No caso, o Mandado de Segurança impetrado pelas ora Apelantes,
data venia
, não está contemplado pela ressalva, haja vista que foi ajuizado em 08.09.2021 (id 4754895), depois, portanto, do início do julgamento (ocorrido em 05.02.2021) do Tema n.º 745 pelo STF.

Ademais, no julgamento dos Embargos de Declaração o STF manteve a conclusão a respeito da modulação de efeitos, conforme se vê na ementa do julgado:

Quartos embargos de declaração em recurso extraordinário. Ausência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material no acórdão embargado. Mantida a modulação dos efeitos da decisão. 1. O Plenário da Corte enfrentou adequadamente todos os pontos colocados em debate, nos limites necessários ao deslinde do feito. Não há, portanto, nenhum dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil. 2.
Não se vislumbram razões para alterar a modulação dos efeitos do acórdão embargado ou a ressalva estabelecida quanto a ela
. 3. Embargos de declaração rejeitados. (RE 714139 ED-quartos PROCESSO ELETRÔNICO JULG-30-05-2022 UF-SC TURMA-TP MIN-DIAS TOFFOLI N.PÁG-019 DJe-115 DIVULG 13-06-2022 PUBLIC 14-06-2022). (Sem grifo no original).

Com o trânsito do precedente em análise, ocorrido em 30.06.2022, não há nenhum motivo para acolher as razões das Apelantes, uma vez que direito líquido e certo é aquele apto a ser exercitado no momento da impetração, conforme entendimento de Bruno Garcia Redondo, Guilherme Peres de Oliveira e Ronaldo Cramer, para quem:

“Em suma, liquidez e certeza do direito nada mais são do que a imposição, ao impetrante, do ônus processual de demonstrar,
já no momento da propositura do mandado de segurança
, que os fatos narrados são notórios, incontroversos ou passíveis de demonstração imediata por meio de prova pré-constituída, essencialmente documental. (...).” (
In
“Mandado de Segurança”, Comentários à Lei 12.016/2009. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2009, p. 43 – sem grifo no original).

A conclusão, portanto, é a de que as Apelantes, neste momento e pela modulação de efeitos empregada pelo STF na definição do Tema 745,
não possuem direito líquido e certo à aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento) incidente sobre o ICMS respeitante à energia elétrica e aos serviços de telecomunicação
.

Assim, em razão da inexistência de violação atual a direito líquido e certo amparável por Mandado de Segurança, minha conclusão é no sentido de manter a Sentença proferida pelo MM. Juiz
a quo
, impondo-se, pois, o desprovimento do recurso.

Do exposto, nego provimento ao recurso.

É como voto.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)