Tribunal: TJES
Processo: 5006377-97.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL
Relator(a): CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO
Órgão julgador: CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2023-12-15

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
5006377-97.2023.8.08.0000

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

AGRAVANTE: ADENILTON BUENO DA FONSECA

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) AGRAVANTE: CARLOS ALBERTO DE JESUS SANTOS - ES5616

ACÓRDÃO

AGRAVO EM EXECUÇÃO. RECONHECIMENTO DE FALTA GRAVE. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PARA OBTENÇÃO DE PROGRESSÃO DE REGIME. CABIMENTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECURSO IMPROVIDO.
1.
Por meio de procedimento administrativo disciplinar, restou devidamente delimitado o cometimento de falta grave pelo agravante, não cabendo modificação da decisão de primeira instância. Recurso Improvido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 5006377-97.2023.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: ADENILTON BUENO DA FONSECA
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA
Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5006377-97.2023.8.08.0000

DATA DA SESSÃO: 08/11/2023

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (RELATOR):-

Lido o que exarado às folhas pelo Eminente Relator.

*

O SR. ADVOGADO CARLOS ALBERTO DE JESUS SANTOS:-

Excelentíssimo Dr. Pedro Valls Feu Rosa, Presidente desta Câmara e ilustre relator desse processo; Inicio, agradecendo vossa excelência por ter resolvido um pequeno impasse da nossa sustentação, que já estava marcada, pela ordem; até peço desculpa a alguns colegas por algum mal entendido, mas, na verdade, estávamos inscritos.

Digo que, segundo Martin Luther King, a injustiça em um lugar qualquer ameaça a justiça em todo lugar. Eminente relator, Desembargador Pedro Valls Feu Rosa, tivemos inclusive a honra de estar no gabinete de vossa excelência, tratando assunto relacionado a esse processo. Trata-se de um Agravo em Execução de Adenilton Bueno da Fonseca, cuja decisão que nos levou a recorrer diz respeito a uma homologação de uma falta grave, apurada em um PAD, na qual foi aplicada ao acusado a falta grave e, por consequência, a regressão de regime e, via reflexa, a perda de um período de remissão de pena.

O que nos traz a esta tribuna é apenas aclarar vossas excelências sobre alguns pontos que reputamos relevantes, muito embora já estejam nas nossas razões. Em primeiro lugar, arguímos uma preliminar de nulidade em razão da inobservância do prazo para colheita do depoimento pessoal do interno. A Portaria 960 R, de 19-12-08, no artigo 9º, é explícita ao afirmar que, intimada a cientificação do diretor acerca da falta disciplinar cometida, deverá, o secretário da comissão disciplinar, atuar a informações e colher termo de declaração do interno no prazo impreterível e improrrogável de cinco dias. Então, primeiramente, ratifico essa preliminar, porque o fato imputado ao Sr. Adenilton teria ocorrido no dia 31 de julho, e o Sr. Adenilton só foi ouvido dia 16 de agosto.

Como o Sr. Adenilton estava cumprindo pena em regime fechado, não havia motivação nenhuma para que houvesse esse atraso de localização ou a qualquer justificativa. Compulsando detidamente os autos, tanto do PAD quanto do Agravo em Execução, que contém o PAD na íntegra, verifica-se que, em nenhum momento, a autoridade se preocupou, ao menos, em justificar o porquê do atraso dessa oitiva. Então ratificamos o pedido de decretação de nulidade do PAD e, via reflexa, da aplicação da falta grave, uma vez que não foi observado esse preceito de ordem legal.

No mérito, nós, que atuamos na esfera criminal, sabemos que há uma situação que é tratada com muito rigor (e até concordamos), que é a situação concernente ao porte e uso de telefone nos presídios, o que, aliás, na teoria (porque, na prática, sabemos que infelizmente acontece), tenta-se imaginar como entra um telefone no presídio, diante de tantas revistas, de aparelhos detectores de metal e algo mais; mas acabam entrando, infelizmente. Não comungamos com a ideia de que seja feito isso, então até admitimos que realmente o sistema tem que ser rigoroso com isso; agora, o fato de o sistema ser rigoroso com a entrada de aparelho celular em presídio, com o uso do aparelho celular em presídio, o sistema ter que ser rigoroso, não significa dizer que a autoridade sindicante ou a autoridade que apura essa falta deva agir ao alvedrio das provas, deva agir sem tomar conhecimento de outros elementos probatórios, para confirmar se, de fato, aquilo aconteceu ou não. Ou seja, não é o simples fato de achar o aparelho em uma cela, achar o aparelho, de repente, até com o detento, que não se deve apurar, com critério, o que teria acontecido para que esse aparelho telefônico ali estivesse. Na hipótese dos autos, o Sr. Adenilton Bueno foi condenado no crime de homicídio e estava cumprindo pena no presídio de São Mateus; ao estar ali cumprindo pena, devido ao bom comportamento dele, foi dado a ele, então, a oportunidade de trabalhar em uma horta. Logo que ingressou para trabalhar nessa horta (isso faz parte da prova dos autos), encontrou, em meio aos entulhos da horta, um aparelho de telefone celular;

ninguém viu o Sr. Adenilton usando o telefone celular, ninguém viu o Sr. Adenilton adentrando com o celular; naqueles dias próximos aos dias em que o aparelho foi encontrado com ele, não recebeu visita de qualquer familiar que pudesse levar o celular, muito menos dos advogados (até porque, se fôssemos nós, jamais teríamos essa prática, acredito que muitos colegas aqui também não). Encontra esse celular em meio aos entulhos e, por saber do que é o risco de se praticar aquele ato chamado de cagoete nos presídios, resolve pegar esse aparelho para jogar dentro de um container que tinha nas proximidades do local para onde ele se recolheria no final do dia. Infelizmente, quando conduz esse aparelho, de boa-fé (há outros reeducandos que estavam no presídio), quando declara que, de fato, pretendia fazer isso, única e exclusivamente um agente policial diz tê-lo visto com o aparelho naquele instante. Se vossas excelências compulsarem os autos minuciosamente, verificarão que ela não diz, em nenhum momento, que o viu utilizar o aparelho, que o viu adentrar com o aparelho, apenas o viu com o aparelho. Ele confirma que estava com o aparelho, não nega isso, apenas declara que, de fato, tinha encontrado o aparelho e a intenção era se desfazer de maneira que não causasse maiores problemas. Ao ser ouvido, tanto na esfera administrativa quanto judicial, na audiência de justificação, foi questionado sobre por que não chamou um agente e entregou o aparelho naquele local: "Olha, aqui tem um aparelho.". Porque temia quanto a sua vida, por ficar como cagoete, porque, com certeza, outros detentos que trabalhavam lá e haviam saído poucos dias antes de ele adentrar seriam chamados a responder administrativamente; apenas por um temor dessa situação (acredito que, ainda que tenha sido imprudente nesse aspecto), resolve, então, desfazer-se do aparelho, e infelizmente é visto com o aparelho, repito, sem usá-lo ,sem ter telefonado para qualquer pessoa.

Um ponto muito importante, Sr. Desembargador relator Pedro Valls Feu Rosa com certeza, vossa excelência deve ter analisado ao preparar o voto, é que esse aparelho foi encaminhado para a Polícia, para a perícia, e essa perícia não retornou. Não retornou, por quê? Porque não encontrou, no aparelho, elementos capazes de incriminar Adenilton, tipo a ligação feita naquele dia ou feita naquele horário. Se a perícia tivesse retornado, e retornado com a comprovação de que tivesse ao menos utilizado o aparelho, para corroborar com o fato de ele estar portando o aparelho, poder-se-ia até admitir uma acusação mas a própria perícia não retornou. Não retornou por quê? Porque não tinha elementos capazes de incriminar o Adenilton. O Adenilton, então, presta um depoimento, dizendo a verdade do que aconteceu: "Encontrei o aparelho, ia me desfazer do aparelho.".

Mas infelizmente, nesse período, essa gente, única e exclusivamente, vê esse aparelho.

O que nos preocupa? O Sr. Adenilton já tinha cumprido mais de quatro anos de prisão, estava simplesmente caminhando para ter a sua progressão de regime e em um crime hediondo, em que sabemos que teria que cumprir 2/5 (dois quintos) , então, baseado exclusivamente na palavra da agente policial, o M.M Juiz entende por reconhecer a falta grave, na audiência de justificação, e aplica a Adenilton, então, a perda do tempo de pena cumprido para efeito de progressão de regime, levando a perder mais de quatro anos de pena cumprida. Sem dúvida nenhuma, isso, se não é injusto, fere por demais o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade; imaginem os senhores, ao ter que cumprir mais de quatro anos de pena e, de repente, por um fato que ele não praticou de forma dolosa, não desejou aquilo... Pelo contrário, a prova que há é a palavra dele e dessa gente, não há mais ninguém a confirmar que estivesse com o aparelho; não há uma prova indene de dúvida de que, de fato, teria praticado uma ação a merecer uma reprimenda tão pesada. Então perde quatro anos, três meses e dez dias de pena cumprida, além de perder um quinto da remissão.

Então queremos apenas que seja feito justiça. Repito que sabemos que deve ser usado realmente de rigor com a questão do telefone, mas repito: foi utilizado esse telefone? Foi visto ele entrando com esse telefone? Tal qual encontrou esse telefone, poderia ter encontrado outro objeto e ir se desfazer dele. Mas não, não foi dada a credibilidade à sua palavra. Adenilton, cidadão de bem, da Cidade de São Gabriel, um cidadão primário, produtor rural, que, por uma fatalidade, nunca havia cometido qualquer delito, nunca teve qualquer passagem, veio a cometer um homicídio, inclusive em defesa do seu patrimônio (porque foi um homicídio em defesa do seu patrimônio) e agora se vê, depois de cumprir mais de quatro anos de pena, ter que recomeçar a cumprir sua pena para alcançar o benefício.

O Juiz se baseou, então, na LEP, para efeito de aplicar a sanção. Aí chamamos a atenção de vossas excelências para outro fato; a Portaria 322S, da Sejus, não define a pena de porte de celular como falta grave, define como falta média, destacamos isso inclusive nas razões do Agravo. Então estamos clamando para que, ainda que seja uma Portaria (a LEP, vai se dizer que é uma lei de força maior), clamamos para a aplicação do princípio da especialidade da norma. Por que, então, a Sejus veio a disciplinar, através de Portaria, que encontrar telefone em presídio (no nosso estado, especificamente) é uma falta média, mas se aplica, então, na hipótese, uma falta grave, quando (repito) o acusado sequer foi encontrado utilizando esse telefone. Fizemos questão de destacar nas razões teses do STJ quanto à falta grave na execução penal. A (inaudível) tese diz que a imposição de falta grave executada em razão de conduta praticada por terceiro quando não comprovada a autoria viola o princípio constitucional da intranscendência. Se não foi ele que colocou aquele telefone naquele local, se não foi ele que adentrou naquele local com o telefone, se não há nenhuma prova contrária ao que defende, como poderia, então, ser condenado por uma falta grave? No mínimo, injusto, no mínimo, desproporcional. Destacamos decisão, também, do STJ:

"Execução penal. Envio de encomenda pelo correio telefônico. Falta grave imputada ao paciente. Ato de terceiro. Princípio da intranscendência."

Então clamamos a vossas excelências para que seja feita a verdadeira justiça. A perda de mais de quatro anos de prisão representa um novo cumprimento de pena, para alcançar um benefício, maior do que muitos delitos descritos no Código Penal Brasileiro. Então não é razoável, não é proporcional. Assim, pedimos a vossas excelências que analisem (tenho certeza que o ilustre Desembargador já analisou ao preparar o voto) com justiça e com carinho, principalmente baseado no princípio da proporcionalidade e da razoabilidade. Repito: o homem cumprir quatro anos e pouco de pena, vendo se aproximar o momento de retornar para o seu lar, vendo se aproximar o momento de começar adquirir os seus benefícios, sem um PAD, sem nada que desabonasse a sua conduta no presídio durante todo esse tempo; não há um registro em desfavor do Adenilton durante sua execução penal. Nesse fatídico dia, foi, sim, imprudente, mas, segundo ele, pelo temor de ser apontado como cagoete, fez isso; então é condenado.

Arguímos, também, a nulidade quanto à única prova apurada em desfavor de Adenilton, que diz respeito a um depoimento isolado de um agente policial que fez parte da operação. Citei diversos julgados, que não dá tempo ler aqui (e não lerei para não cansar vossas excelências), em que o STJ e vossas excelências, mesmo aqui nesta Corte, já decidiram, pelos quais não pode haver condenação baseado exclusivamente na palavra de policiais e agentes, se ela não for baseada em outras provas, se não encontrar arrimo em outras provas.

Nesse caso, não há, excelências; se compulsarem os autos, verificarão que a única palavra que diz que o viu com o telefone (não disse que o viu usando nem nada) é de um agente policial. então pedimos a vossas excelências que façam justiça.

Agradeço a atenção de vossas excelências, mais uma vez. Dr. Pedro, mais uma vez, obrigado por ter resolvido a situação, para dar tempo de chegarmos a Linhares.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA(RELATOR):

Como sempre procedo em caso de sustentação, peço o retorno dos autos para a
apreciação detalhada de todos os argumentos produzidos a partir da tribuna.

*

DATA DA SESSÃO: 29/11/2023

V O T O

(RETORNO DOS AUTOS)

O SR. DESEMBARGADORA CLÁUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO (RELATORA):-

Adiro ao relatório.

Eminentes Desembargadores, diante de sustentação oral realizada pela defesa, pedi retorno dos autos.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Conforme relatado, trata-se de agravo de execução interposto por
ADENILTON BUENO DA FONSECA,
em face da decisão que reconheceu a prática de falta grave e, consequentemente, determinou a interrupção do prazo para obtenção da progressão de regime.

Em suas razões, busca a defesa a absolvição de Adenilton, quanto à prática de falta grave, por ausência de provas.

Ainda, afirma a ocorrência de nulidade do procedimento, eis que não fora observado o prazo de 05 (cinco) dias para oitiva do apenado, quando do procedimento administrativo disciplinar.

Ao me debruçar sobre o Sistema Eletrônico de Execução Unificada (SEEU), verifico que o agravante encontrava-se custodiado na Penitenciária Regional de São Mateus (PRSM), quando na data de 01/08/2022, os agentes penitenciários lograram êxito em apreender um aparelho celular na posse de Adenilton.

Instaurado o procedimento administrativo disciplinar, os agentes apontaram ter visualizado Adenilton tentando esconder um aparelho celular da marca Motorola na cintura, sendo que o material foi apreendido.

A prestar depoimento na esfera administrativa, o agravante negou a propriedade do material.

Importante pontuar, que os agentes penitenciários foram uníssonos acerca da apreensão do material e, nos termos do item 4 da Edição nº 145 da Jurisprudência em Teses do STJ, “
a palavra dos agentes penitenciários na apuração de falta grave é prova idônea para o convencimento do magistrado, haja vista tratar-se de agentes públicos, cujos atos e declarações gozam de presunção de legitimidade e de veracidade.”

Assim, entendo que o apenado Adenilton cometeu falta grave, nos termos do art. 50, VII da Lei de Execução Penal.

No que tange à alegação de nulidade pela não observância do prazo de 05 dias para oitiva do apenado, entendo não merecer prosperar.

Isso porque, tal questão não foi suscitada na primeira oportunidade cabível.

Ademais, para que haja declaração de nulidade, necessário se faz a demonstração de prejuízo, nos termos do princípio do
pas de nullité sans grief
, o que não se averiguou no caso.

Portanto, entendo que restou suficientemente demonstrado o cometimento de falta grave por parte do agravante, mostrando-se razoável e adequada a interrupção do prazo, para a obtenção da progressão de regime, nos exatos termos da decisão de primeira instância.

Forte nesses fundamentos,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

CLÁUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO:-

Acompanho o voto da Eminente Relatora.

*

A SRA. DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:-

É também como voto.

*

D E C I S Ã O

Julgamento concluído.

*

* *

rv/gvg*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
5006377-97.2023.8.08.0000

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

AGRAVANTE: ADENILTON BUENO DA FONSECA

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) AGRAVANTE: CARLOS ALBERTO DE JESUS SANTOS - ES5616

VOTO

Adiro ao relatório.

Eminentes Desembargadores, diante de sustentação oral realizada pela defesa, pedi retorno dos autos.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Conforme relatado, trata-se de agravo de execução interposto por
ADENILTON BUENO DA FONSECA,
em face da decisão que reconheceu a prática de falta grave e, consequentemente, determinou a interrupção do prazo para obtenção da progressão de regime.

Em suas razões, busca a defesa a absolvição de Adenilton, quanto à prática de falta grave, por ausência de provas.

Ainda, afirma a ocorrência de nulidade do procedimento, eis que não fora observado o prazo de 05 (cinco) dias para oitiva do apenado, quando do procedimento administrativo disciplinar.

Ao me debruçar sobre o Sistema Eletrônico de Execução Unificada (SEEU), verifico que o agravante encontrava-se custodiado na Penitenciária Regional de São Mateus (PRSM), quando na data de 01/08/2022, os agentes penitenciários lograram êxito em apreender um aparelho celular na posse de Adenilton.

Instaurado o procedimento administrativo disciplinar, os agentes apontaram ter visualizado Adenilton tentando esconder um aparelho celular da marca Motorola na cintura, sendo que o material foi apreendido.

A prestar depoimento na esfera administrativa, o agravante negou a propriedade do material.

Importante pontuar, que os agentes penitenciários foram uníssonos acerca da apreensão do material e, nos termos do item 4 da Edição nº 145 da Jurisprudência em Teses do STJ, “
a palavra dos agentes penitenciários na apuração de falta grave é prova idônea para o convencimento do magistrado, haja vista tratar-se de agentes públicos, cujos atos e declarações gozam de presunção de legitimidade e de veracidade.”

Assim, entendo que o apenado Adenilton cometeu falta grave, nos termos do art. 50, VII da Lei de Execução Penal.

No que tange à alegação de nulidade pela não observância do prazo de 05 dias para oitiva do apenado, entendo não merecer prosperar.

Isso porque, tal questão não foi suscitada na primeira oportunidade cabível.

Ademais, para que haja declaração de nulidade, necessário se faz a demonstração de prejuízo, nos termos do princípio do
pas de nullité sans grief
, o que não se averiguou no caso.

Portanto, entendo que restou suficientemente demonstrado o cometimento de falta grave por parte do agravante, mostrando-se razoável e adequada a interrupção do prazo, para a obtenção da progressão de regime, nos exatos termos da decisão de primeira instância.

Forte nesses fundamentos,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto do Eminente Relator.