Tribunal: TJES
Processo: 0000767-30.2019.8.08.0016
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Sistema Prisional; Regime inicial
Data de julgamento: 2023-03-03

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL CONTRA SENTENÇA DE
PRONÚNCIA. ART. 121, §2º, II, C/C ART. 14, II, TODOS DO CÓDIGO PENAL. PRELIMNAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. ERRO GROSSEIRO. EXPRESSA PREVISÃO LEGAL. DÚVIDA OBJETIVA AFASTADA. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO NÃO CONHECIDO.
1. O princípio da fungibilidade só é aplicável quando preenchidos os seguintes requisitos: a) dúvida objetiva quanto ao recurso a ser interposto; b) inexistência de erro grosseiro; e c) que o recurso interposto erroneamente tenha sido apresentado no prazo daquele que seria o correto. (RESP 1631873/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/12/2016, DJe 13/12/2016). 2. A expressa previsão legal de recurso cabível ao desafio da decisão de pronúncia, afasta a alegação de existência de dúvida objetiva acerca da via adequada, tornando inviável a aplicação do princípio da fungibilidade. Precedentes do e. TJES. 3. O artigo 581, inciso IV, do Código de Processo Penal é expresso ao dispor que caberá recurso em sentido estrito, da sentença que pronunciar o réu, constituindo erro grosseiro o equívoco na escolha da via recursal, ao promover a interposição de apelação criminal. 4. Recurso não conhecido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000767-30.2019.8.08.0016
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: FABIO JUNIOR BARBOSA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
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RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

Cuidam os autos de recurso de apelação criminal interposto por
FABIO JUNIOR BARBOSA
,
em face da r. sentença de fls. 233/234 dos autos físicos, prolatada pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Conceição do Castelo, que pronunciou o apelante como incurso nas sanções do art. 121, §2º, inciso II, na forma do art. 14, II, ambos do Código Penal, a fim de que seja submetido a julgamento perante o Colendo Conselho de Sentença daquela Vara.

Em
razões recursais
de fls. 257/262 dos autos físicos, a douta defesa requer a absolvição do recorrente, sob a alegação de ele agiu amparado pela excludente da legítima defesa, nos moldes do art. 23, inciso II, do Código Penal, bem como pleiteia a desclassificação da conduta para o delito capitulado no artigo 129 do Código Penal, com a incidência do disposto no §4º do mesmo dispositivo.

O Ministério Público, em contrarrazões apresentadas às fls. 265/226, pugna pela aplicação do princípio da fungibilidade e, via de consequência, pelo conhecimento do presente como recurso em sentido estrito.

Pois bem. Inexistem dúvidas de que o princípio da fungibilidade só é aplicável
“quando preenchidos os seguintes requisitos: a) dúvida objetiva quanto ao recurso a ser interposto; b) inexistência de erro grosseiro; e c) que o recurso interposto erroneamente tenha sido apresentado no prazo daquele que seria o correto. [...] (REsp n. 1.631.873/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 1/12/2016, DJe de 13/12/2016.)”.

Nessa linha, esta colenda Segunda Câmara Criminal,
mutatis mutandis
tem o assente entendimento de que
“a expressa previsão legal de recurso cabível ao desafio da decisão de impronúncia afasta a alegação de existência de dúvida objetiva acerca da via adequada, tornando inviável a aplicação do princípio da fungibilidade.”
(TJES; RSE 0019528-52.2015.8.08.0048; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 02/08/2017; DJES 07/08/2017).

Na espécie, o artigo 581, inciso IV, do Código de Processo Penal é expresso ao dispor que caberá recurso em sentido estrito, da sentença que pronunciar o réu, constituindo erro grosseiro o equívoco na escolha da via recursal, ao promover a interposição de apelação criminal, especialmente quando o faz com expressa menção aos artigos 593, I e 600, ambos do Código de Processo Penal, conforme se depreende das fls. 257/262.

Esse é, inclusive, o uníssono posicionamento das Câmaras Criminais deste e. Tribunal de Justiça:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. PRONÚNCIA. ART. 121, §2º, incisoS I E IV do Código Penal. PRELIMNAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. ERRO GROSSEIRO. EXPRESSA PREVISÃO LEGAL. DÚVIDA OBJETIVA AFASTADA. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. PRELIMINAR ACOLHIDA. RECURSO NÃO CONHECIDO. 1. O princípio da fungibilidade só é aplicável quando preenchidos os seguintes requisitos: a) dúvida objetiva quanto ao recurso a ser interposto; b) inexistência de erro grosseiro; e c) que o recurso interposto erroneamente tenha sido apresentado no prazo daquele que seria o correto. (RESP 1631873/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/12/2016, DJe 13/12/2016). 2. A expressa previsão legal de recurso cabível ao desafio da decisão de pronúncia, afasta a alegação de existência de dúvida objetiva acerca da via adequada, tornando inviável a aplicação do princípio da fungibilidade. Precedentes do e. TJES. 3. O artigo 581, inciso IV, do Código de Processo Penal é expresso ao dispor que caberá recurso em sentido estrito, da sentença que pronunciar o réu, constituindo erro grosseiro o equívoco na escolha da via recursal, ao promover a interposição de apelação criminal. 4. Preliminar suscitada pela Procuradoria de Justiça acolhida. Recurso não conhecido. (TJES, Classe: Recurso em Sentido Estrito, 006170004128, Relator: SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA - Relator Substituto : PAULO CESAR DE CARVALHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 12/02/2020, Data da Publicação no Diário: 14/02/2020)

1. O recurso cabível para rediscutir a decisão que pronuncia o réu é o recurso em sentido estrito, na forma expressamente prevista no artigo 581, IV, do Código de Processo Penal, e não a apelação criminal. 2. O Superior Tribunal de Justiça condiciona a incidência do princípio da fungibilidade recursal ao preenchimento de três requisitos: a) dúvida objetiva quanto ao recurso a ser interposto; b) inexistência de erro grosseiro; e c) que o recurso interposto erroneamente tenha sido apresentado no prazo daquele que seria o correto. A ausência de quaisquer desses pressupostos impossibilita a incidência do princípio em questão (RESP 1631873/SP). 3. A expressa disposição legal sobre o recurso cabível ao desafio da decisão de pronúncia afasta a alegação de existência de dúvida objetiva quanto à via adequada, tornando inviável a aplicação do princípio da fungibilidade e, via de consequência, a possibilidade de conhecimento do apelo como recurso em sentido estrito. Precedentes. 4. Recurso de apelação interposto pela defesa de Douglas Antônio Pereira não conhecido. (...). (TJES; Apl 0012659-06.2010.8.08.0030; Rel. Des. Subst. Júlio César Costa de Oliveira; Julg. 19/06/2019; DJES 25/06/2019).

PROCESSO PENAL. TRIBUNAL DO JÚRI. FASE DE PRONÚNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO. RECURSO CABÍVEL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. APELAÇÃO. ERRO GROSSEIRO. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. O recurso cabível contra a decisão que, na primeira fase do Júri, desclassifica a conduta para lesão corporal é o recurso em sentido estrito, e não a apelação. Erro grosseiro que impede a aplicação do princípio da fungibilidade. (TJES; AgR-Ap 0000812-40.2011.8.08.0040; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Willian Silva; Julg. 30/05/2018; DJES 11/06/2018).

Portanto, tenho por evidenciada a ocorrência de erro grosseiro
in casu
, atraindo, assim, o não conhecimento do recurso como medida que ora se impõe.

Diante do exposto,
NÃO CONHEÇO
do recurso interposto por Fabio Junior Barbosa.

É como voto.

VOTO REVISOR
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL CONTRA SENTENÇA DE
PRONÚNCIA. ART. 121, §2º, II, C/C ART. 14, II, TODOS DO CÓDIGO PENAL. PRELIMNAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. ERRO GROSSEIRO. EXPRESSA PREVISÃO LEGAL. DÚVIDA OBJETIVA AFASTADA. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO NÃO CONHECIDO.
1. O princípio da fungibilidade só é aplicável quando preenchidos os seguintes requisitos: a) dúvida objetiva quanto ao recurso a ser interposto; b) inexistência de erro grosseiro; e c) que o recurso interposto erroneamente tenha sido apresentado no prazo daquele que seria o correto. (RESP 1631873/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/12/2016, DJe 13/12/2016). 2. A expressa previsão legal de recurso cabível ao desafio da decisão de pronúncia, afasta a alegação de existência de dúvida objetiva acerca da via adequada, tornando inviável a aplicação do princípio da fungibilidade. Precedentes do e. TJES. 3. O artigo 581, inciso IV, do Código de Processo Penal é expresso ao dispor que caberá recurso em sentido estrito, da sentença que pronunciar o réu, constituindo erro grosseiro o equívoco na escolha da via recursal, ao promover a interposição de apelação criminal. 4. Recurso não conhecido.
DECISÃO
À unanimidade, não conhecer o recurso, nos termos do voto do Relator.