Tribunal: TJES
Processo: 5003307-72.2023.8.08.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Habeas Corpus - Cabimento
Data de julgamento: 2023-08-02

Ementa:
PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. PARCIALIDADE. NULIDADE DAS PROVAS. ACESSO A INTEGRALIDADE DOS AUTOS. SÚMULA N. ° 14 DO STF. AUSÊNCIA DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. ORDEM CONCEDIDA PARCIALMENTE.

1. A denúncia recebida contém uma narrativa dos fatos que permite ao paciente o exercício da ampla defesa, nos termos do artigo 41 do CPP, havendo lastro mínimo de autoria e materialidade e, consequentemente, justa causa para instauração da ação penal.

2. Não há elementos concretos que demonstrem atuação díspar da Magistrada, de modo que a suspeição alegada deve ser avaliada em expediente próprio.

3. Não há elementos que apontem adulteração na prova, na ordem cronológica ou outro tipo de interferência, que caracterizem quebra da cadeia de custódia.

4. O pedido formulado pela defesa de acesso integral aos autos , nos termos da Súmula n.° 14 do STF encontra-se pendente de apreciação. Não sendo possível afirmar que há outros documentos obtidos pelo Ministério Público e não colacionados aos autos, o pedido deverá ser analisado pelo Juízo a quo.

5. Além do paciente já cumprir pena por outras 08 (oito) condenações definitivas, a ausência da audiência de custódia, por si só, não importa em nulidade da prisão.

6. Ordem parcialmente concedida para determinar a imediata apreciação do pedido de acesso à integralidade das provas produzidas.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
5003307-72.2023.8.08.0000
HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
PACIENTE: GLEYDSON LUIZ DE OLIVEIRA
COATOR: JUIZO DE DIREITO DE VITORIA - 5ª VARA CRIMINAL
RELATOR(A):WILLIAN SILVA

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EMENTA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conceder parcialmente a ordem, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

HABEAS CORPUS CRIMINAL Nº 5003307-72.2023.8.08.0000

PACTE: GLEYDSON LUIZ DE OLIVEIRA

COATOR: JUÍZO DE DIREITO DE VITÓRIA - 5ª CRIMINAL

CUSTUS LEGIS: MINISTERIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA

DATA DA SESSÃO: 12/07/2023

R E L A T O R I O

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA (RELATOR):-

Tratam os presentes autos de Habeas Corpus impetrado em favor de
GLEYDSON LUIZ DE OLIVEIRA
apontando-se como Autoridade Coatora o MM. Juiz de Direito da 5ª Vara Criminal de Vitória.

Aduz o impetrante que o paciente responde a ação penal por suposta prática dos crimes previstos nos
artigos 33 e 35 c/c 40, III, VI e VI da Lei n.º 11.343/06
e

artigo 2º, § 2º, 3º e 4º, I e IV da Lei n.º 12.850/2013
, na forma do artigo 69 e com a agravante do artigo 62, I do Código Penal.

Em suas razões, pugna pela concessão da ordem para que seja trancada a ação penal em curso, por ausência de justa causa. Além disso, alega parcialidade do Magistrado na condução da instrução processual; ausência de integralidade das provas, acesso às mídias; quebra da cadeia de custódia e ausência da realização de audiência de custódia. Por tais motivos, requer a revogação da prisão preventiva, ante a inexistência dos requisitos do artigo 312 do CPP.

Liminar indeferida, bem como o pedido de reconsideração.

Informações prestadas.

Parecer ministerial pela denegação da ordem.

É o Relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

*

O SR. ADVOGADO MATHEUS SIMÕES SEGATINE:-

Senhor Presidente, desembargador William Silva, a quem na pessoa que saiu dos demais componentes dessa colenda, câmara, colegas advogados eventualmente presentes e serventuários.

Eminente Desembargador William Silva, antes de começar a minha sustentação, eu fiquei sabendo hoje que foi o aniversário de Vossa Excelência na semana passada e, com isso, rogo ao grande arquiteto do universo que lhe dê longevidade para que o senhor continue nos brindando com suas aulas em seus votos, pois fico muito feliz em vir para essa Câmara. Há uma energia leve aqui. Há julgados com sabedoria, com urbanidade, com civismo, respeitando a dignidade da pessoa humana. Gostaria que ficasse registrado isso, Desembargador. Peço mesmo a Deus que nos abençoe muito com a presença de Vossa Excelência.

Pois bem, nobres julgadores, a presente Ordem de Habeas Corpus versa, de maneira resumida, sobre um trancamento de ação penal visto não atacar a magistrada, mas sim os error in procedendo que permeiam os presentes autos.

Essa demanda processual foi dividida em, basicamente, três núcleos. Um núcleo de algumas pessoas que, em tese, não se dedicam à atividade criminosa, um núcleo que são de pessoas que já estão encarceradas, e um outro núcleo de pessoas que têm uma certa ascensão no empresariado.

Pois bem, o meu cliente, ou paciente, trata-se de um interno chamado Gleitson Luiz de Oliveira, que está custodiado há quase 25 anos no sistema prisional capixaba. Passou por presídios federais, escreveu livros, tentou buscar, de maneira assídua, a ressocialização. Porém, quando da sua progressão de regime/concessão de livramento condicional, foi surpresado com esta nova ação.

Ora, nobres Desembargadores, eu não estou aqui batendo ou atacando a magistrada em si. Estou aqui atacando os erros em procedendo deste processo. Basta a leitura dos autos para que seja comprovado um consórcio, praticamente, entre magistrado e membro do Ministério Público. Eu, no decorrer do fazimento desta ordem de habeas corpus, eu fiz um poeminha. Esse processo vai para lá e vem para cá, vai para lá e vem para cá, vai para lá e vem para cá. Será que só há decisão quando parecer o Ministério Público dar? A magistrada só decide nos autos quando o parecer do Ministério Público há. E essa paridade de armas é o que falta nessa ação. Inclusive, esta defesa interpôs três questões de ordem, pois elementos mínimos para apresentar a resposta à acusação não existem.

Existe uma jurisprudência recente deste Tribunal de Justiça de Autoria do Desembargador Helimar Pinto, no processo da operação dita Armistício, em que o mesmo determinou que fosse colacionada a integralidade das provas nos autos por parte do órgão parquetino, o que não foi feito até a presente data, que está sendo objeto novamente de questionamento pelas defesas e será objeto novamente de um mandado de segurança e de ordem de habeas corpus.

Este processo, essa operação caça-fantasma, é mais uma operação derivada dessas operações. Concerto, Vade Mecum, armistício, luxo, ortias e demais. Que, inclusive, a operação Vade Mecum foi recentemente anulada pelo Superior Tribunal de Justiça, determinando, inclusive, a destruição das supostas provas localizadas nos autos pelo juízo de Guarapari.

A autoridade coatora aqui, no caso, o juízo da Quinta Vara Criminal de Vitória, não tem, no entender desta defesa, decidido de maneira independente, de maneira sóbria. Fica claro e evidente na leitura dos autos que as prisões aqui que se encontram são prisões para averiguação, pois se prende primeiro numa narrativa fantasiosa do órgão parquetino, sem que se tenha, no mínimo, os elementos básicos para o julgamento. Eu tomo a liberdade de fazer um comparativo do parecer ministerial com a decisão da Douta Magistrada e os trechos são ipsis literis.

Existe, na interceptação telefônica que tramita a pensa em outro processo, que não está colacionado aqui, que nós não tivemos acesso ainda, a decisão judicial é idêntica ao parecer ministerial, é uma cópia integral. Inclusive, em recente HC, foi determinado, porque está muito apagada, que fossem juntadas essas decisões no bojo do processo.

Só que eu vou além. Tem uma decisão que permeia esses autos que diz o seguinte, determinando que o processo tramite sem nenhum vínculo com o sistema. Existe uma determinação dos Desembargadores nesse processo que o processo não tramite com vínculo com o sistema. Isso tramitou de gabinete em gabinete. Nós temos aqui nos autos inúmeros andamentos, de inúmeros protocolos de petições de defesa, que só são juntados no processo após as manifestações ministeriais, que eu não sei quando foram protocoladas, pois não tem vínculo com o sistema. Eu só sei o horário que ela foi terminada com a assinatura do douto promotor de justiça, que eu pego a última assinatura, horário eletrônico e vejo. E pode olhar, é categórico em todas as manifestações do processo. O Ministério Público se manifesta, a exemplo, meio -dia e dez, às quatro horas da tarde, sai a decisão.

Ora, como que a petição chegou no cartório se não tem um número de protocolo, se não tem um número de registro? Foi via e-mail para o gabinete? Como que a magistrada teve acesso? Tem um momento na fase deste processo que, às 22 e 37 horas da noite, 22 segundos, uma decisão é retirada do andamento dos autos e outra no sábado, às 18 e 37, é lançada. Ora, de um processo físico? Essas informações têm que ser esclarecidas nos autos. E essas informações e esse mesmo trâmite continuam.

Eu peço, nobres julgadores, o trancamento da ação penal, pois não tem paridade de armas, não tem elementos mínimos de prova para que eu possa responder. As provas estão contidas para com o Ministério Público, que pede, equivocadamente, o compartilhamento das provas.

Ora, compartilhamento pode ser cedido após o crivo do contraditório da defesa. O que pode ser feito é a extração, a prova emprestada. O compartilhamento é hipótese nenhuma. Se faz compartilhamento de provas e se retém as provas para que se deflaguem outras operações.

Ora, a Operação Armistício está aqui para dizer exatamente isso. O Ministério Público ficou quase dois anos de posse das provas, junta uma petição após determinação desse Egrégio tribunal de justiça, pedindo vênia pela juntada tardia das provas e não junta as novas provas, junta a mesma quantidade de dados e de elementos que contém nos cederes anteriores. É o que está acontecendo aqui. Há, na própria denúncia, que esta operação tem por base a Operação Luxor e a Operação Tias, bem como a Operação Armistício.

Ora, tem uma exceção de incompetência do juiz protocolado por este advogado, tem uma suspeição da magistrada protocolada por este advogado, tem uma correção parcial protocolada por este advogado. Só que o meu cliente está seivado de liberdade há 25 anos. Há 25 anos ele não coloca os pés na rua. Quase 25 anos. Há 24 anos, 11 meses e 18 dias, hoje.

O que eu peço, nobres julgadores, é o trancamento dessa ação penal. Por isso, e se caso não for entendimento, seja determinado ao juízo que atenda as questões de ordens também elencadas nessa presente ordem de habeas corpus.

Ora, existe uma manifestação, existe uma manifestação de um procedimento que está numa mídia, que colaciono, inclusive, junto, um QR-Code, para que todos tenham acesso em qualquer lugar deste processo, bem como das mídias, para que o Ministério Público delegue a função para policiais militares que possam ter acesso restrito e requerer todo e qualquer elemento de prova acerca de qualquer conduta. São Policiais são inúmeras ordens e se fala aqui de uma, duas, três, quatro, cinco, dez, quinze fases da operação e neste processo só tem a quarta. E todas são usadas como elementos de prova para esta ação penal, que é o objeto de Habeas corpus.

Então, nobres julgadores, eu peço o trancamento da ação penal, seja devolvido o status quo ao custodiado num presídio há 25 anos, que vem de maneira penosa tentando se ressocializar, escrevendo inclusive doutrinas maravilhosas, livros maravilhosos dentro da unidade prisional.

E caso não seja um entendimento de maneira subsidiária, peço que seja dada essa defesa, elementos mínimos para que possa apresentar uma resposta à acusação. Eu não tenho como hoje fazer uma resposta à acusação porque eu não tenho elementos para a minha tecnicidade.

São os termos em que peço e espero o deferimento.

*

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA (RELATOR):-

Cumprimento o ilustre advogado por sua sustentação, doutor Matheus Simões Segantine, e em virtude de ter a defesa, pelo menos do que se deflui e que se extrai da peça escrita e lançada no PJE, inovado quanto às causas de pedir, porque com relação ao trancamento da Ação Penal, seria simples e rápido decidirmos, porque nós sabemos que a medida é de excepcionalidade ímpar, somente deve ser adotado quando há inequívoca comprovação de atipicidade da conduta, de incidência de causa de extinção da punibilidade, de ausência de indícios e etc. Então seria fácil encarar essa causa de pedir que é a principal.

Com relação às demais, eu devo, obviamente, revisitar os autos para ver se inclusive é causa de conhecimento e se o habeas corpus é um instrumento para isso, porque se o advogado está sendo cerceado de demonstrar ou de ver peças, ou de demonstrar o que quer, ou de provar o que quer, o instrumento para combater não seria o habeas corpus. Está havendo cerceamento ao direito de defesa, inclusive ao direito do próprio advogado de demonstrar o que ele quiser dentro dos autos.

Por isso, peço o retorno, exatamente porque com esse habeas corpus aqui nós podemos estar criando um precedente, até perigoso para a gente, porque tudo agora vai ser objeto de habeas corpus.

Exatamente por isso, eu vou revisitar os autos para na semana que vem, não vai ter prejuízo para a liberdade dele, já que ele está condenado por outros fatos. Já tem direitos na execução.

*

O SR. ADVOGADO MATHEUS SIMÕES SEGATINE:-

Há mais de um ano.

*

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA (RELATOR):-

Sim. Isso vai ser postergado por mais uma semana, só para revisitar esses autos para nós, se criarmos um precedente aqui, depois termos que arcar, obviamente, com a responsabilidade do precedente.

Semana que vem eu julgo.

*

O SR. ADVOGADO MATHEUS SIMÕES SEGATINE:-

O senhor me permite só um adendo, desembargador?

*

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA (PRESIDENTE):-

Claro.

*

O SR. ADVOGADO MATHEUS SIMÕES SEGATINE:-

Esse precedente, ele já existe e foi firmado pelo desembargador Helimar Pinto, no bojo da Operação Armistício, quando determina o colacionamento das provas integrais pelo órgão ministerial.

*

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA (RELATOR):-

Temos que ver se o habeas corpus agora...

*

O SR. ADVOGADO MATHEUS SIMÕES SEGATINE:-

Foi em sede de HC também.

*

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA (RELATOR):-

Pois é, mas temos que ver se o habeas corpus é o instrumento para isso.

*

O SR. ADVOGADO MATHEUS SIMÕES SEGATINE:-

Ok.

Muito obrigado, Desembargador.

*

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA (RELATOR):-

Isso será julgado na semana que vem.

*

con

CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO:19/07/2023

V O T O

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA (RELATOR):-

Eminentes pares, após a sustentação oral do Ilustre advogado, pedi retorno para revisitar os autos.

Rememorando, trata-se de Habeas Corpus impetrado em favor de
GLEYDSON LUIZ DE OLIVEIRA
apontando-se como Autoridade Coatora a MM. Juíza de Direito da 5ª Vara Criminal de Vitória.

Aduz o impetrante que o paciente responde a ação penal por suposta prática dos crimes previstos nos artigos 33 e 35 c/c 40, III, VI e VI da Lei n.º 11.343/06 e artigo 2º, § 2º, 3º e 4º, I e IV da Lei n.º 12.850/2013, na forma do artigo 69 e com a agravante do artigo 62, I do Código Penal.

Em síntese, requer o
trancamento da ação penal,
por ausência de justa causa.

Além disso, alega
parcialidade da Magistrada
na condução da instrução processual, pois, esta aprecia os pedidos ministeriais com celeridade e não age da mesma forma em relação aos pedidos defensivos.

Sustenta, ainda, a
nulidade das provas
, as quais consistem em provas emprestadas que não foram disponibilizadas integralmente ao advogado, caracterizando quebra na cadeia de custódia e cerceamento de defesa.

Por fim, em trato subsidiário, requer a
realização da audiência de custódia
; o
desentranhamento das provas tidas como ilegítimas
;
acesso à integralidade dos autos investigativos
e determinação de que sejam
oficiados variados órgãos para prestação de informações sobre etapas da cadeia de custódia, extração de dados
, entre outros.

É um breve relatório. Passo a decidir.

Em sede meritória não vislumbro motivos para a concessão da ordem.

Segundo informações da Magistrada a quo, “
a Ação Penal é desdobramento da Operação denominada “CAÇA FANTASMA”, em que o Ministério Público Estadual, no Procedimento Investigatório Criminal (PIC/GAECO/N.º 003/2022), apura supostas ações delituosas de tráfico de drogas/armas e crimes correlatos atribuídos à organização criminosa auto intitulada PRIMEIRO COMANDO DE VITÓRIA (PCV), grupo criminoso que atua de forma organizada e contínua, planejando e executando crimes em toda a Região Metropolitana da Grande Vitória. No curso da investigação, após a concessão de medidas de busca e apreensão por este Juízo (fls. 131/134, fls. 227/229, fls. 247/248, fls. 297-300, fls. 312/313 v dos autos originários), foram apreendidos equipamentos eletrônicos, principalmente aparelhos celulares, os quais tiveram seus dados extraídos pelo Laboratório de Extração e Análise de Dados do MPES. Foram apurados, dentre os materiais localizados, bilhetes/cartas (denominados popularmente como “catuques”, escritos geralmente de próprio punho por presos, ou mesmo narrados por presos e escritos por advogados), cujo teor foi verificado, indicando o modo pelo qual o grupo criminoso, supostamente, se organizaria para manter a comunicação de investigados soltos com seus líderes que se encontram reclusos.”

Em relação ao
paciente Gleydson,
consta nos autos que, embora esteja custodiado na unidade prisional de Viana - PSMA II cumprindo pena relativa a 08 (oito) condenações transitadas em julgado, permanece exercendo atividades ligadas à organização criminosa, sendo a pessoa que exerce, em tese, domínio sobre o tráfico de drogas na região de Cobilândia, Vasco da Gama e Rio Marinho, em Vila Velha/ES, através de comunicações com seus comparsas, recebendo e/ou orientando-os diretamente acerca do tráfico de entorpecentes, conforme se observou das comunicações colacionadas na exordial acusatória.

De início, a defesa requer
o trancamento da ação penal
.

Vale lembrar que para a instauração da persecução penal é necessário, apenas, a demonstração da existência da materialidade e indícios de autoria, ficando o juízo de certeza reservado ao momento da prolação da sentença.

Dessa forma, o
trancamento
é medida excepcional que somente deve ser adotado quando houver inequívoca comprovação da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito, pois, neste momento, deve ser privilegiado o princípio do
in dubio pro societate.

Nesse sentido, vejamos recente precedente:

É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que o "trancamento da ação penal, inquérito policial ou procedimento investigativo por meio do habeas corpus é medida excepcional". Por isso, será cabível somente quando houver inequívoca comprovação da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito"
(AgRg no HC n. 784.442/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).

2.
Havendo indícios da existência dos crimes imputados à agravante, estando pendente ainda a solução de maiores aprofundamentos sobre os fatos e as provas a eles relacionadas, revela-se prematuro o trancamento da ação penal por ausência de justa causa.

3. Não constatada situação de investigação por fatos impossíveis de enquadramento típico, como no caso dos autos, é descabida a pretensão de trancamento da ação penal, uma vez que, havendo possível erro no enquadramento típico da denúncia, não fica obstada a persecução penal, haja vista que a defesa há de ser realizada contra os fatos imputados, sendo que a capitulação jurídica pode ser alterada ao longo da instrução criminal.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no RHC n. 167.983/PE, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023.)

Dito isso,
nos termos do artigo 41 do CPP,
extrai-se da exordial uma narrativa dos fatos que permite ao paciente o exercício da ampla defesa, havendo lastro mínimo de autoria e materialidade e, consequentemente, justa causa para instauração da ação penal.

O
fummus comissi delict
é observado nos elementos colhidos na denúncia que demonstram ser o paciente Gleydson uma pessoa de destaque na organização criminosa denominada PCV - Primeiro Comando de Vitória, possuindo o domínio do comércio ilegal nos bairros de Vila Velha supracitados. Encontra-se acostado aos autos “catuques/notas” supostamente enviados e recebidos pelo paciente com instruções enviadas a advogados, familiares e pessoas em liberdade, dando instruções para a continuidade da prática delitiva, em que pese estar recolhido no sistema prisional apresentando, situação que representa alto risco para a sociedade.

Portanto, havendo a descrição do fato criminoso, bem como elementos indicativos de sua conduta expostos de forma compreensível, é possível a defesa o contraditório e da ampla defesa (art. 5o, LIV e LV, da CF/88).

r além disso, neste momento, encontra óbice na impossibilidade de aprofundamento fático probatório no
habeas corpus
, ação de rito especialmente célere.

Ademais, as alegações trazidas serão cuidadosamente analisadas durante a instrução processual, quando os fatos serão esclarecidos e ponderados pelo Juízo natural, que terá maiores elementos para decidir, impondo-se, por ora, o
prosseguimento da ação penal nos moldes na qual fora oferecida.

Quanto a alegada
parcialidade da Magistrada
,
prima facie
, não restaram demonstrados elementos concretos que demonstrem atuação díspar desta.

Como bem observado pelo ilustre Presentante Ministerial
é da própria natureza dos atos investigativos a apreciação dos pedidos com celeridade, sob pena de perecimento dos elementos informativos.

Em relação ao
Regime Disciplinar Diferenciado
, diante da documentação acostada, vislumbra-se que, mesmo recolhido em penitenciária de segurança máxima, o paciente exerce posição de liderança no tráfico de drogas na Capital representando alto risco para a sociedade, justificando atuação urgente
do pedido formulado pelo
parquet
.

De igual modo,
as demais medidas requeridas pelo Ministério Público reclamavam atuação imediata da Magistrada sob pena de comprometimento da busca pelos elementos indiciários ou de preservação da coletividad
e, o que não caracteriza, de início, hipótese de suspeição. Vejamos:

O fato de o magistrado excepto, no âmbito da autonomia de gestão processual, haver conferido celeridade ao andamento processual, em observância da regra de razoável duração do processo, insculpida no art. 5º, LXXVIII, da Constituição da República, e da necessidade de efetividade da justiça penal, não permite concluir que houve desvio de finalidade no ofício jurisdicional que resulte em sua suspeição
. (AgRg no HC n. 533.831/PR, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 1/9/2020, DJe de 9/9/2020.)

Por outro lado, em nenhum momento a defesa não teve impedido o seu direito de peticionamento e a abertura de vistas ao titular da ação penal antes da apreciação de determinados pedidos, além de não representar qualquer irregularidade, por si só, gera elastecimento do trâmite e não significa violação ao princípio da paridade de armas.

Outrossim, vale lembrar que as demais alegações relacionadas à suspeição da Magistrada devem ser avaliadas
em expediente próprio
, que, inclusive, já foi protocolado e remetido a este Egrégio Tribunal de Justiça .

A
defesa requer, ainda, a
declaração de nulidade das provas produzidas.

Argumenta que estas se tratam de provas emprestadas e que não foram disponibilizadas integralmente às partes, o que caracterizaria cerceamento de defesa.

Como se sabe, o habeas corpus visa garantir a liberdade de locomoção do indivíduo, quando ameaçada ou violada por alguma ilegalidade ou abuso de poder, não sendo possível o seu manejo para atender pedidos que não se referem à tal restrição.

Nesse ponto, quando se alega que o Poder Judiciário e o órgão acusatório impedem a defesa de ter amplo acesso à integralidade das provas produzidas em desfavor do réu, em última análise, se está obstando o direito ao livre ir e vir do paciente, sendo, portanto, passível de exame na via do habeas corpus.

Dito isso, em exame característico dessa via, nota-se que
as medidas cautelares foram devidamente autorizadas e justificadas pelo Juízo competente, não havendo ilegalidade em sua produção.

Sendo as provas produzidas em contexto de operação policial e, por isso, desmembrada em várias ações para melhor análise dos fatos imputados a cada denunciado, a princípio, não vislumbro ilegalidade a ser declarada, pois, segundo o STJ,
"
não se trata de prova emprestada quando os documentos usados na denúncia são oriundos de uma grande Operação Policial desmembrada."
(AgRg no REsp n. 1.893.694/RS, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 17/11/2020, DJe de 20/11/2020.)

Quanto à alegada quebra da cadeia de custódia, n
ão há falar em nulidade decorrente da inobservância da
cadeia
de
custódia
, na medida em que a defesa não apontou elementos aptos a demonstrar
adulteração na prova, na ordem cronológica ou outro tipo de interferência.

Desse modo, neste momento, não há que se falar em desentranhamento de peças; acolhimento de pedidos de indicação de servidores; equipamentos, programas, expedição de ofícios e outros itens de caráter técnico pleiteados pela defesa deverão ser analisados pelo Juízo
a quo
, a quem cabe avaliar a pertinência de tais requerimentos ao longo da instrução processual.

Nesses termos, vejamos:

Consoante entendimento desta Corte, mostra-se mais adequada a posição que sustenta que as irregularidades constantes da cadeia de custódia devem ser sopesadas pelo magistrado com todos os elementos produzidos na instrução, a fim de aferir se a prova é confiável.
(...)" (HC n. 653.515/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe de 1/2/2022, grifei). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC n. 158.831/RJ, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023.)

No tocante à apontada irregularidade nas provas e quebra de cadeia de custódia, o Tribunal de origem afirmou não haver nenhuma evidência concreta de falhas procedimentais nas provas dos autos, sendo certo que o recorrente, por outro lado, não logrou demonstrar de plano as ilegalidades suscitadas. Dessa maneira, acolher o pleito defensivo, demandaria, necessariamente, a análise aprofundada de todos os elementos de prova, procedimento que não se mostra possível pela via estreita do habeas corpus e do recurso em habeas corpus.
(AgRg no RHC n. 158.368/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 22/12/2022.)

De acordo com a
Súmula Vinculante 14 do STF,
é direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

De igual modo, recentemente, o Superior Tribunal de Justiça reafirmou que a defesa deve ter
pleno acesso ao material investigativo
, uma vez que
"as fontes e o resultado da prova são de interesse comum de ambas as partes e do juiz (princípio da comunhão da prova). A prova não se forma para a satisfação dos interesses de uma das partes, sobretudo daquela que acusa. Se esta obtém, via mandado judicial, uma diversidade de documentos e materiais supostamente contrários ao interesse do acusado, não lhe é lícito o comportamento de privar este último do acesso a todo esse material, até para que se certifique de que nada há nele que possa auxiliar sua defesa" (STJ -

RHC 114683
)

Logo, o Ministério Público pode indicar os elementos a subsidiar a peça acusatória, haja vista que não é necessário, por exemplo, degravar ou transcrever todo o acervo das interceptações telefônicas. Contudo, o material averiguado deve permanecer à livre consulta à defesa.

Segundo informações da Magistrada
a quo
, dentre nove acusados, seis já apresentaram resposta à acusação, enquanto a defesa do paciente, não obstante tenha sido intimada por duas vezes,
ainda não praticou o referido ato processual,
sendo este momento oportuno para arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, nos termos do
artigo 396-A do CPP
.

Embora não tenha sido demonstrado no presente writ,
elementos indicativos de que a defesa teve negativa formal de acesso às mídias, dados ou documentos,
observo no sítio eletrônico deste Egrégio Tribunal de Justiça que o pedido formulado pela defesa em 13/04/2023,
encontra-se pendente de apreciação,
assistindo razão à defesa quanto a este ponto.

Verifica-se no sítio eletrônico deste Egrégio Tribunal de Justiça que apresentado o pedido pela defesa, foi determinada vista ao Ministério Público para manifestação que, pelo que consta, o pedido ainda não foi apreciado.

Portanto, diante de documentação acostada aos autos, não é possível afirmar com a segurança necessária que há outros documentos obtidos pelo Ministério Público e não colacionados aos autos,
o que deverá ser efetivamente observado e analisado pela Magistrada.

Por fim, quanto ao
pedido de realização da audiência de custódia
.

Embora exista o entendimento de que a referida audiência seja realizada em todas as modalidades de prisão,
in casu,
além do paciente já cumprir pena por outras 08 (oito) condenações definitivas, a defesa não logrou êxito em demonstrar prejuízo em virtude da sua ausência, vez que esta, por si só, não importa em nulidade da prisão.

Sobre o tema, vejamos recente precedente:

Quanto à alegada nulidade por ausência de audiência de custódia, deve-se lembrar que a declaração de nulidade de um ato processual deve ser precedida de demonstração de agravo concreto suportado pela parte, sob pena de se prestigiar apenas a forma, em detrimento do conteúdo do ato. Neste caso, a nulidade apontada pela defesa não veio acompanhada de demonstração de eventuais prejuízos experimentados, inviabilizando o reconhecimento do vício apontado. Precedentes
.(AgRg no RHC n. 178.039/PA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023.)

Posto isto, concedo parcialmente a ordem para determinar a imediata apreciação do pedido de acesso à integralidade das provas produzidas, com a máxima urgência.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO:-

Voto no mesmo sentido.

*
kfm*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)5003307-72.2023.8.08.0000

PACIENTE: GLEYDSON LUIZ DE OLIVEIRA

RELATOR: DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

VOTO

Eminentes pares, após a sustentação oral do Ilustre advogado, pedi retorno para revisitar os autos.

Rememorando, trata-se de Habeas Corpus impetrado em favor de
GLEYDSON LUIZ DE OLIVEIRA
apontando-se como Autoridade Coatora a MM. Juíza de Direito da 5ª Vara Criminal de Vitória.

Aduz o impetrante que o paciente responde a ação penal por suposta prática dos crimes previstos nos artigos 33 e 35 c/c 40, III, VI e VI da Lei n.º 11.343/06 e artigo 2º, § 2º, 3º e 4º, I e IV da Lei n.º 12.850/2013, na forma do artigo 69 e com a agravante do artigo 62, I do Código Penal.

Em síntese, requer o
trancamento da ação penal,
por ausência de justa causa.

Além disso, alega
parcialidade da Magistrada
na condução da instrução processual, pois, esta aprecia os pedidos ministeriais com celeridade e não age da mesma forma em relação aos pedidos defensivos.

Sustenta, ainda, a
nulidade das provas
, as quais consistem em provas emprestadas que não foram disponibilizadas integralmente ao advogado, caracterizando quebra na cadeia de custódia e cerceamento de defesa.

Por fim, em trato subsidiário, requer a
realização da audiência de custódia
; o
desentranhamento das provas tidas como ilegítimas
;
acesso à integralidade dos autos investigativos
e determinação de que sejam
oficiados variados órgãos para prestação de informações sobre etapas da cadeia de custódia, extração de dados
, entre outros.

É um breve relatório. Passo a decidir.

Em sede meritória não vislumbro motivos para a concessão da ordem.

Segundo informações da Magistrada a quo, “
a Ação Penal é desdobramento da Operação denominada “CAÇA FANTASMA”, em que o Ministério Público Estadual, no Procedimento Investigatório Criminal (PIC/GAECO/N.º 003/2022), apura supostas ações delituosas de tráfico de drogas/armas e crimes correlatos atribuídos à organização criminosa auto intitulada PRIMEIRO COMANDO DE VITÓRIA (PCV), grupo criminoso que atua de forma organizada e contínua, planejando e executando crimes em toda a Região Metropolitana da Grande Vitória. No curso da investigação, após a concessão de medidas de busca e apreensão por este Juízo (fls. 131/134, fls. 227/229, fls. 247/248, fls. 297-300, fls. 312/313 v dos autos originários), foram apreendidos equipamentos eletrônicos, principalmente aparelhos celulares, os quais tiveram seus dados extraídos pelo Laboratório de Extração e Análise de Dados do MPES. Foram apurados, dentre os materiais localizados, bilhetes/cartas (denominados popularmente como “catuques”, escritos geralmente de próprio punho por presos, ou mesmo narrados por presos e escritos por advogados), cujo teor foi verificado, indicando o modo pelo qual o grupo criminoso, supostamente, se organizaria para manter a comunicação de investigados soltos com seus líderes que se encontram reclusos.”

Em relação ao
paciente Gleydson,
consta nos autos que, embora esteja custodiado na unidade prisional de Viana - PSMA II cumprindo pena relativa a 08 (oito) condenações transitadas em julgado, permanece exercendo atividades ligadas à organização criminosa, sendo a pessoa que exerce, em tese, domínio sobre o tráfico de drogas na região de Cobilândia, Vasco da Gama e Rio Marinho, em Vila Velha/ES, através de comunicações com seus comparsas, recebendo e/ou orientando-os diretamente acerca do tráfico de entorpecentes, conforme se observou das comunicações colacionadas na exordial acusatória.

De início, a defesa requer
o trancamento da ação penal
.

Vale lembrar que para a instauração da persecução penal é necessário, apenas, a demonstração da existência da materialidade e indícios de autoria, ficando o juízo de certeza reservado ao momento da prolação da sentença.

Dessa forma, o
trancamento
é medida excepcional que somente deve ser adotado quando houver inequívoca comprovação da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito, pois, neste momento, deve ser privilegiado o princípio do
in dubio pro societate.

Nesse sentido, vejamos recente precedente:

É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que o "trancamento da ação penal, inquérito policial ou procedimento investigativo por meio do habeas corpus é medida excepcional". Por isso, será cabível somente quando houver inequívoca comprovação da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito"
(AgRg no HC n. 784.442/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).
2.
Havendo indícios da existência dos crimes imputados à agravante, estando pendente ainda a solução de maiores aprofundamentos sobre os fatos e as provas a eles relacionadas, revela-se prematuro o trancamento da ação penal por ausência de justa causa.
3. Não constatada situação de investigação por fatos impossíveis de enquadramento típico, como no caso dos autos, é descabida a pretensão de trancamento da ação penal, uma vez que, havendo possível erro no enquadramento típico da denúncia, não fica obstada a persecução penal, haja vista que a defesa há de ser realizada contra os fatos imputados, sendo que a capitulação jurídica pode ser alterada ao longo da instrução criminal.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no RHC n. 167.983/PE, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023.)

Dito isso,
nos termos do artigo 41 do CPP,
extrai-se da exordial uma narrativa dos fatos que permite ao paciente o exercício da ampla defesa, havendo lastro mínimo de autoria e materialidade e, consequentemente, justa causa para instauração da ação penal.

O
fummus comissi delict
é observado nos elementos colhidos na denúncia que demonstram ser o paciente Gleydson uma pessoa de destaque na organização criminosa denominada PCV - Primeiro Comando de Vitória, possuindo o domínio do comércio ilegal nos bairros de Vila Velha supracitados. Encontra-se acostado aos autos “catuques/notas” supostamente enviados e recebidos pelo paciente com instruções enviadas a advogados, familiares e pessoas em liberdade, dando instruções para a continuidade da prática delitiva, em que pese estar recolhido no sistema prisional apresentando, situação que representa alto risco para a sociedade.

Portanto, havendo a descrição do fato criminoso, bem como elementos indicativos de sua conduta expostos de forma compreensível, é possível a defesa o contraditório e da ampla defesa (art. 5o, LIV e LV, da CF/88).

Ir além disso, neste momento, encontra óbice na impossibilidade de aprofundamento fático probatório no
habeas corpus
, ação de rito especialmente célere.

Ademais, as alegações trazidas serão cuidadosamente analisadas durante a instrução processual, quando os fatos serão esclarecidos e ponderados pelo Juízo natural, que terá maiores elementos para decidir, impondo-se, por ora, o
prosseguimento da ação penal nos moldes na qual fora oferecida.

Quanto a alegada
parcialidade da Magistrada
,
prima facie
, não restaram demonstrados elementos concretos que demonstrem atuação díspar desta.

Como bem observado pelo ilustre Presentante Ministerial
é da própria natureza dos atos investigativos a apreciação dos pedidos com celeridade, sob pena de perecimento dos elementos informativos.

Em relação ao
Regime Disciplinar Diferenciado
, diante da documentação acostada, vislumbra-se que, mesmo recolhido em penitenciária de segurança máxima, o paciente exerce posição de liderança no tráfico de drogas na Capital representando alto risco para a sociedade, justificando atuação urgente
do pedido formulado pelo
parquet
.

De igual modo,
as demais medidas requeridas pelo Ministério Público reclamavam atuação imediata da Magistrada sob pena de comprometimento da busca pelos elementos indiciários ou de preservação da coletividad
e, o que não caracteriza, de início, hipótese de suspeição. Vejamos:

O fato de o magistrado excepto, no âmbito da autonomia de gestão processual, haver conferido celeridade ao andamento processual, em observância da regra de razoável duração do processo, insculpida no art. 5º, LXXVIII, da Constituição da República, e da necessidade de efetividade da justiça penal, não permite concluir que houve desvio de finalidade no ofício jurisdicional que resulte em sua suspeição
. (AgRg no HC n. 533.831/PR, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 1/9/2020, DJe de 9/9/2020.)

Por outro lado, em nenhum momento a defesa não teve impedido o seu direito de peticionamento e a abertura de vistas ao titular da ação penal antes da apreciação de determinados pedidos, além de não representar qualquer irregularidade, por si só, gera elastecimento do trâmite e não significa violação ao princípio da paridade de armas.

Outrossim, vale lembrar que as demais alegações relacionadas à suspeição da Magistrada devem ser avaliadas
em expediente próprio
, que, inclusive, já foi protocolado e remetido a este Egrégio Tribunal de Justiça .

A defesa requer, ainda, a
declaração de nulidade das provas produzidas.

Argumenta que estas se tratam de provas emprestadas e que não foram disponibilizadas integralmente às partes, o que caracterizaria cerceamento de defesa.

Como se sabe, o habeas corpus visa garantir a liberdade de locomoção do indivíduo, quando ameaçada ou violada por alguma ilegalidade ou abuso de poder, não sendo possível o seu manejo para atender pedidos que não se referem à tal restrição.

Nesse ponto, quando se alega que o Poder Judiciário e o órgão acusatório impedem a defesa de ter amplo acesso à integralidade das provas produzidas em desfavor do réu, em última análise, se está obstando o direito ao livre ir e vir do paciente, sendo, portanto, passível de exame na via do habeas corpus.

Dito isso, em exame característico dessa via, nota-se que
as medidas cautelares foram devidamente autorizadas e justificadas pelo Juízo competente, não havendo ilegalidade em sua produção.

Sendo as provas produzidas em contexto de operação policial e, por isso, desmembrada em várias ações para melhor análise dos fatos imputados a cada denunciado, a princípio, não vislumbro ilegalidade a ser declarada, pois, segundo o STJ,
"
não se trata de prova emprestada quando os documentos usados na denúncia são oriundos de uma grande Operação Policial desmembrada."

(AgRg no REsp n. 1.893.694/RS, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 17/11/2020, DJe de 20/11/2020.)

Quanto à alegada quebra da cadeia de custódia, n
ão há falar em nulidade decorrente da inobservância da
cadeia
de
custódia
, na medida em que a defesa não apontou elementos aptos a demonstrar
adulteração na prova, na ordem cronológica ou outro tipo de interferência.

Desse modo, neste momento, não há que se falar em desentranhamento de peças; acolhimento de pedidos de indicação de servidores; equipamentos, programas, expedição de ofícios e outros itens de caráter técnico pleiteados pela defesa deverão ser analisados pelo Juízo
a quo
, a quem cabe avaliar a pertinência de tais requerimentos ao longo da instrução processual.

Nesses termos, vejamos:

Consoante entendimento desta Corte, mostra-se mais adequada a posição que sustenta que as irregularidades constantes da cadeia de custódia devem ser sopesadas pelo magistrado com todos os elementos produzidos na instrução, a fim de aferir se a prova é confiável.
(...)" (HC n. 653.515/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe de 1/2/2022, grifei). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC n. 158.831/RJ, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023.)

No tocante à apontada irregularidade nas provas e quebra de cadeia de custódia, o Tribunal de origem afirmou não haver nenhuma evidência concreta de falhas procedimentais nas provas dos autos, sendo certo que o recorrente, por outro lado, não logrou demonstrar de plano as ilegalidades suscitadas. Dessa maneira, acolher o pleito defensivo, demandaria, necessariamente, a análise aprofundada de todos os elementos de prova, procedimento que não se mostra possível pela via estreita do habeas corpus e do recurso em habeas corpus.
(AgRg no RHC n. 158.368/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 22/12/2022.)

De acordo com a
Súmula Vinculante 14 do STF,
é direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

De igual modo, recentemente, o Superior Tribunal de Justiça reafirmou que a defesa deve ter
pleno acesso ao material investigativo
, uma vez que
"as fontes e o resultado da prova são de interesse comum de ambas as partes e do juiz (princípio da comunhão da prova). A prova não se forma para a satisfação dos interesses de uma das partes, sobretudo daquela que acusa. Se esta obtém, via mandado judicial, uma diversidade de documentos e materiais supostamente contrários ao interesse do acusado, não lhe é lícito o comportamento de privar este último do acesso a todo esse material, até para que se certifique de que nada há nele que possa auxiliar sua defesa" (STJ -

RHC 114683
)

Logo, o Ministério Público pode indicar os elementos a subsidiar a peça acusatória, haja vista que não é necessário, por exemplo, degravar ou transcrever todo o acervo das interceptações telefônicas. Contudo, o material averiguado deve permanecer à livre consulta à defesa.

Segundo informações da Magistrada
a quo
, dentre nove acusados, seis já apresentaram resposta à acusação, enquanto a defesa do paciente, não obstante tenha sido intimada por duas vezes,
ainda não praticou o referido ato processual,
sendo este momento oportuno para arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, nos termos do
artigo 396-A do CPP
.

Embora não tenha sido demonstrado no presente writ,
elementos indicativos de que a defesa teve negativa formal de acesso às mídias, dados ou documentos,
observo no sítio eletrônico deste Egrégio Tribunal de Justiça que o pedido formulado pela defesa em 13/04/2023,
encontra-se pendente de apreciação,
assistindo razão à defesa quanto a este ponto.

Verifica-se no sítio eletrônico deste Egrégio Tribunal de Justiça que apresentado o pedido pela defesa, foi determinada vista ao Ministério Público para manifestação que, pelo que consta, o pedido ainda não foi apreciado.

Portanto, diante de documentação acostada aos autos, não é possível afirmar com a segurança necessária que há outros documentos obtidos pelo Ministério Público e não colacionados aos autos,
o que deverá ser efetivamente observado e analisado pela Magistrada.

Por fim, quanto ao
pedido de realização da audiência de custódia
.

Embora exista o entendimento de que a referida audiência seja realizada em todas as modalidades de prisão,
in casu,
além do paciente já cumprir pena por outras 08 (oito) condenações definitivas, a defesa não logrou êxito em demonstrar prejuízo em virtude da sua ausência, vez que esta, por si só, não importa em nulidade da prisão.

Sobre o tema, vejamos recente precedente:

Quanto à alegada nulidade por ausência de audiência de custódia, deve-se lembrar que a declaração de nulidade de um ato processual deve ser precedida de demonstração de agravo concreto suportado pela parte, sob pena de se prestigiar apenas a forma, em detrimento do conteúdo do ato. Neste caso, a nulidade apontada pela defesa não veio acompanhada de demonstração de eventuais prejuízos experimentados, inviabilizando o reconhecimento do vício apontado. Precedentes
.(AgRg no RHC n. 178.039/PA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023.)

Posto isto, concedo parcialmente a ordem para determinar a imediata apreciação do pedido de acesso à integralidade das provas produzidas, com a máxima urgência.

É como voto.

4

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DENEGO A ORDEM nos termos do voto do relator.