Tribunal: TJES
Processo: 5004985-93.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Improbidade Administrativa; Dano ao Erário; Enriquecimento ilícito
Data de julgamento: 2023-07-11

Ementa:
A
GRAVO DE INSTRUMENTO
–
AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVO – TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDA – INDISPONIBILIDADE DE BENS DOS REQUERIDOS –
OBRA PÚBLICA – SERVIÇOS DE PAVIMENTAÇÃO E DRENAGEM PLUVIAL – NECESSIDADE DE HAVER FORTES INDÍCIOS DA PRÁTICA DE ATO ÍMPROBO – PROCESSO EM SEU LIMIAR – AUSÊNCIA DE CITAÇÃO – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1
) Na data em que foi prolatada a decisão agravada (04/08/2021), o art. 7º da Lei nº 8.429/92 ainda previa a possibilidade de a indisponibilidade de bens do requerido ser decretada cautelarmente, em sede de ação de improbidade administrativa, sendo a sua redação posteriormente modificada pela Lei nº 14.230, de 25/10/2021. Todavia, para o deferimento de medida tão extrema, mormente antes de ser oportunizada a apresentação de defesa, são necessários fortes indícios da prática de ato que cause efetivo dano à Administração Pública, ou seja, lesão ao patrimônio público ou enriquecimento ilícito da parte.

2)
Nem todos os réus foram citados até o presente momento, daí porque é açodado incursionar em questões como a alegada “ausência de projeto, memorial descritivo, planta arquitetônica, planilhamento, cotação de preços, orçamento, fotografia, ou elemento adicional qualquer a corroborar a alegação de João Cleber Bianchi, no sentido de que a Construtora R. Monteiro teria compensado a não execução das obras na Rua Emílio Rangel a partir de obras adicionais na Rua Epiphanio Pontin...”, o que, segundo as razões recursais, tratar-se-ia de “alegação isolada” do então Secretário Municipal de Obras, o ora agravado João Cleber Bianchi.

3)
Não existem robustos elementos a partir dos quais se possa depreender o intuito dos agravados de dilapidarem seu patrimônio a fim de se esquivarem de eventual e futura condenação, além de que, entendo estar fragilizada a alegação de risco em se aguardar o julgamento do mérito da ação, haja vista ter sido ajuizada em torno de 8 (oito) anos após a prática dos atos alegadamente ímprobos, não obstante o início do procedimento investigativo há aproximadamente 6 (seis) anos.

4)

Agravo de Instrumento conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004985-93.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: JOAO CLEBER BIANCHI e outros (2)
RELATOR(A):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

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EMENTA

A
GRAVO DE INSTRUMENTO
–
AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVO – TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDA – INDISPONIBILIDADE DE BENS DOS REQUERIDOS –
OBRA PÚBLICA – SERVIÇOS DE PAVIMENTAÇÃO E DRENAGEM PLUVIAL – NECESSIDADE DE HAVER FORTES INDÍCIOS DA PRÁTICA DE ATO ÍMPROBO – PROCESSO EM SEU LIMIAR – AUSÊNCIA DE CITAÇÃO – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1
) Na data em que foi prolatada a decisão agravada (04/08/2021), o art. 7º da Lei nº 8.429/92 ainda previa a possibilidade de a indisponibilidade de bens do requerido ser decretada cautelarmente, em sede de ação de improbidade administrativa, sendo a sua redação posteriormente modificada pela Lei nº 14.230, de 25/10/2021. Todavia, para o deferimento de medida tão extrema, mormente antes de ser oportunizada a apresentação de defesa, são necessários fortes indícios da prática de ato que cause efetivo dano à Administração Pública, ou seja, lesão ao patrimônio público ou enriquecimento ilícito da parte.

2)
Nem todos os réus foram citados até o presente momento, daí porque é açodado incursionar em questões como a alegada “ausência de projeto, memorial descritivo, planta arquitetônica, planilhamento, cotação de preços, orçamento, fotografia, ou elemento adicional qualquer a corroborar a alegação de João Cleber Bianchi, no sentido de que a Construtora R. Monteiro teria compensado a não execução das obras na Rua Emílio Rangel a partir de obras adicionais na Rua Epiphanio Pontin...”, o que, segundo as razões recursais, tratar-se-ia de “alegação isolada” do então Secretário Municipal de Obras, o ora agravado João Cleber Bianchi.

3)
Não existem robustos elementos a partir dos quais se possa depreender o intuito dos agravados de dilapidarem seu patrimônio a fim de se esquivarem de eventual e futura condenação, além de que, entendo estar fragilizada a alegação de risco em se aguardar o julgamento do mérito da ação, haja vista ter sido ajuizada em torno de 8 (oito) anos após a prática dos atos alegadamente ímprobos, não obstante o início do procedimento investigativo há aproximadamente 6 (seis) anos.

4)

Agravo de Instrumento conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 020 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 028 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Como brevemente relatado, trata-se de
a
gravo
de
in
strumento
, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto pelo
Ministério Público do Estado do Espírito Santo
contra a decisão proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registro Público e Meio Ambiente da Comarca de Aracruz (Id 1629908, p. 02/14) que, nos autos da “
ação civil pública por atos de improbidade administrativa
” ajuizada em face de
João Cleber Bianchi
,
Construtora R. Monteiro Ltda.
e
Ricardo Luiz Rodrigues Monteiro
(Id 1629909 – p. 01/12), indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência pelo qual é pretendida a indisponibilidade de bens dos demandantes até o valor de R$ 2.349.424,65 (dois milhões, trezentos e quarenta e nove mil, quatrocentos e vinte e quatro reais e sessenta e cinco centavos).

Nas razões recursais, sustenta o agravante (Id 1629892), em síntese, que:
(i)
por ocasião da tramitação do Inquérito Civil MPES 2016.0021.3562-22, apurou-se que a pessoa empresária R. Monteiro Ltda. recebeu, por força de contrato de empreitada celebrado com o Município de Aracruz, pagamentos oriundos dos cofres públicos por obras que não foram integralmente realizadas;
(ii)
é indiscutível o enriquecimento sem causa da empreiteira, ao qual deu causa de forma direta o então Secretário de Obras João Cleber Bianchi, que mesmo diante da alegada inviabilidade de execução das obras na Rua Emílio Rangel, não promoveu o devido abatimento contratual mediante novo aditivo a fim de suprimir tais serviços do escopo do Contrato de Empreitada de Obras n.º 275/2012;
(iii)
se a Construtora R. Monteiro foi contratada para promover obras de pavimentação e drenagem pluvial em toda a extensão do logradouro, tendo recebido integralmente por tal atividade, a não execução desta denota de forma indiscutível o pagamento indevido por parte do ente federativo e o enriquecimento sem causa da pessoa empresária;
(iv)
não há nos autos um único projeto, memorial descritivo, planta arquitetônica, planilhamento, cotação de preços, orçamento, fotografia, ou elemento adicional qualquer a corroborar a alegação de João Cleber Bianchi, no sentido de que a Construtora R. Monteiro teria compensado a não execução das obras na Rua Emílio Rangel a partir de obras adicionais na Rua Epiphanio Pontin;
(v)
mostra-se evidente a conduta ímproba do agravado João Cleber Bianchi, vez que, diante de uma alegada impropriedade do projeto referente às obras em determinado logradouro público dentro de um escopo de inserções em dez ruas no Bairro Vila Nova, deu causa ao pagamento integral da empreiteira R. Monteiro, sem que tenha promovido a obrigatória supressão contratual mediante aditivo formal, a partir de cálculos abalizados, a fim de reduzir o valor a ser pago à empresa agravada de forma proporcional às obras não executadas;
(vi)
a linha de fundamentação da decisão denota que o MM. Juiz buscou vislumbrar, por ocasião da análise do pleito cautelar, argumentos alicerçados em prova exauriente, o que não se amolda ao perfil de urgência, provisoriedade e instrumentalidade característicos das providências meramente assecuratórias;
(vii)
como forma de ser assegurada a continuidade do processo, minorando-se os riscos à efetividade do processo, mostra-se pertinente a concessão de tutela antecipada recursal a fim de que, de início, seja assegurada a indisponibilidade de bens dos agravados no montante de R$ 2.349.424,65 (dois milhões, trezentos e quarenta e nove mil, quatrocentos e vinte e quatro reais e sessenta e cinco centavos); e
(viii)
considerando-se a relevância dos argumentos e o indevido risco à efetividade da tutela de mérito a ser proferida, deve ser determinada, em sede de antecipação de tutela recursal, a indisponibilidade de bens dos agravados.

De saída, convém rememorar que, no sistema processual pátrio, reserva-se à instância revisora a função de
controle da correção da decisão proferida
no Juízo de 1º grau, e não a de exame irrestrito da causa, cabendo ao Tribunal, em sede recursal, apenas reapreciar a matéria decidida, averiguando eventuais vícios cometidos no ato judicial recorrido.

Faço tal registro por observar que o douto Ministério Público submete ao crivo desta Instância
ad quem
toda a matéria versada na demanda originária, mediante detalhado relato dos contornos fáticos e jurídicos que serão oportunamente analisados pelo MM. Juiz que, no limiar em que se encontra o feito, limitou-se a verificar a existência (ou não), dos requisitos necessários à concessão da tutela de urgência, sem aprofundar-se no conteúdo meritório da demanda.

Atenta a esse limite, observo que, na data em que foi prolatada a decisão agravada (dia 04/08/2021), o art. 7º da Lei nº 8.429/92 ainda previa a possibilidade de a indisponibilidade de bens do requerido ser decretada cautelarmente, em sede de ação de improbidade administrativa
1
, sendo a sua redação posteriormente modificada pela Lei nº 14.230, de 25/10/2021. Todavia, para o deferimento de medida tão extrema, mormente antes de ser oportunizada a apresentação de defesa,
são necessários
forte
s indícios da prática de ato que cause efetivo dano à Administra
ção Pública
2
, ou seja, lesão ao patrimônio público ou enriquecimento ilícito da parte.

Do que se tem em mãos até o momento, não identifico fundados elementos comprobatórios do “
indiscutível enriquecimento sem causa da empreiteira...
” (Id 1629892, p. 07) ou da “
evidente conduta ímproba do agravado João Cleber Bianchi
...” (Id 1629892, p. 15), tal qual alegado na peça recursal, sendo necessário avançar na instrução probatória.

In casu
, a atividade investigativa do Órgão Ministerial tivera início com o recebimento de abaixo-assinado de moradores dos bairros Vila Nova e Polivalente, no Município de Aracruz, reclamando melhorias nas ruas Juanete Passos e Emilio Rangel, conforme teria sido previsto no Orçamento Participativo (Id 1629893, p. 15/16), do que resultou a instauração de Procedimento Preparatório, no dia 03/09/2015, para apuração dos fatos noticiados pelos munícipes e adoção das providências cabíveis (Id 1629894, p. 01/02).

Por sua vez, o Inquérito Civil instaurado foi autuado no dia 10/03/2017 e, conforme bem observado pelo MM. Juiz, em seu bojo restou esclarecido que os serviços de pavimentação e drenagem pluvial não deixaram de ser executados, mas sim, teriam sido parcialmente executados, parecendo-me inoportuno avançar sobre questões, tais como o motivo pelo qual não teria sido promovido o abatimento contratual mediante novo aditivo a fim de suprimir determinados serviços do Contrato de Empreitada de Obras nº 275/2012, tal qual argumenta o agravante.

É relevante a observação feita pelo nobre magistrado prolator da decisão agravada de que, segundo informações colhidas no inquérito civil, as obras previstas para a rua Emilio Rangel não teriam sido integralmente executadas porque o projeto contemplado no Contrato de Empreitada não estaria adequado às especificidades do logradouro, cuja intervenção demandaria serviço pormenorizado/especializado e custoso do que o inicialmente previsto.

Da primeira análise dos muitos documentos anexados ao recurso, verifico que o agravado
João Cleber Bianchi
, então à frente da Secretaria Municipal de Obras e Infraestrutura, enviou memorando à Procuradoria Geral do Município no qual assim esclareceu:

“Quanto a infraestrutura da Rua Emílio Rangel, após análise do contrato supracitado, verificou-se que apresentava apenas projeto geométrico, sem níveis topográficos, contemplando a execução de pavimentação em blocos de concreto intertravados e drenagem pluvial com rede subterrânea e pontos de captação com grelhas e caixas ralo, além de poços de visitas para manutenção (projetos anexos). Entretanto
quando da execução da obra, foi observado incompatibilidades entre o projeto e a situação real do local da intervenção
, uma vez que existe área de inclinação acentuada terreno, 'não sendo possível a execução do projeto contratado, tendo em vista que este não atenderia de forma' satisfatória, devido a necessidade de contenção: de talude, serviços de terraplanagem, e melhorias na rede de drenagem, a qual, de acordo com o projeto contratado, se interligaria a rede existente na rua Celso dos Santos, rede esta que apresenta graves problemas de vazão.

(...)

Conforme fotos apresentadas, verifica-se que foi executada apenas uma pequena parte da pavimentação na parte superior da Rua Emílio Rangel, onde foi previsto a troca da pavimentação antiga em blocos de concreto intertravados por asfalto, entretanto, como já indicado, devido grande inclinação do terreno, e necessidade de adequações do mesmo,
optou-se pela não execução desta rua, tendo em vista que seria necessária a revisão dos projetos e cálculos de quantitativos, inclusive e a inclusão de novos serviços
(ex. terraplanagem e muro de contenção).

Diante da verificação de que não seria possível a execução da Rua Emílio Rangel, foi proposta
inclusão de melhorias em outras ruas já previstas em contrato, como na Rua Epiphanio Pontin
, que estava previsto apenas a execução de pista de rolamento com 7,00m de largura, sendo implementada faixa multiuso, garantindo maior segurança aos usuários da via (...)”

(Id 1629895, p. 25/28 – destaquei)

Em consulta ao andamento do processo originário, verifico que nem todos os réus foram citados até o presente momento, daí porque considero açodado incursionar em questões como a alegada “
ausência de projeto,
memorial descritivo, planta arquitetônica, planilhamento, cotação de preços, orçamento, fotografia, ou elemento adicional qualquer a corroborar a alegação de J
oão Cleber Bianchi
, no sentido de que a C
onstrutora R. Monteiro
teria compensado a não execução das obras na Rua Emílio Rangel a partir de obras adicionais na Rua Epiphanio Pontin...
” (Id 1629892, p. 13), o que, de acordo com as razões recursais, tratar-se-ia de “alegação isolada” do então Secretário Municipal de Obras, o ora agravado João Cleber Bianchi.

Em depoimento prestado no dia 03/05/2016, no bojo do Inquérito Civil, o ora agravado
Ricardo Luiz Rodrigues Monteiro
, representante legal da empreiteira contratada – a também agravada
R. Monteiro Ltda
. – limitou-se, à época, a confirmar a celebração do contrato (Id 1629895, p. 29/37) e termos aditivos (Id's 1629902, p. 04/05, 1629902, p. 06 e 1629902, p. 07), noticiou ter ocorrido sua integral execução, conforme Termo de Conclusão Definitiva emitido no dia 17/04/2014 (Id 1629896, p. 06), além do recebimento integral do valor ajustado (Id 1629896, p. 45).

Posteriormente, instado pelo
parquet
a esclarecer “
o motivo pelo qual a CONSTRUTORA R. MONTEIRO EIRELI não concluiu a obra em relação Rua Emilio Rangel, referente ao contrato nº 275/2012, firmado com a Prefeitura Municipal de Aracruz
...” (Id 1629900, p. 05), encaminhou os esclarecimentos consolidados em ofício datado de 30/03/2017 (Id 1629900, p. 8/13), cuja inveracidade não pode ser presumida, sobretudo no estágio embrionário na qual se encontra a demanda originária, mediante acolhimento da narrativa recursal de que seria indiscutível o enriquecimento sem causa do representante legal da empreiteira.

De igual forma, foi bem observado pelo MM. Juiz que os depoimentos colhidos no procedimento investigativo instaurado pelo douto Ministério Público trazem consigo informações de reduzida relevância, seja por não se recordarem os depoentes dos fatos, seja por desconhecerem o projeto ou não terem acompanhado a sua execução (Id 1629904, p. 6/16 e 1629904, p. 29/30).

Mais relevantes são as respostas constantes da Manifestação Técnica por parte de engenheiro civil do Ministério Público que, em resposta às indagações acerca da visita técnica feita à rua Emilio Rangel, esclareceu que a inclinação do logradouro, por si só, não seria motivo “
para impedir os serviços de pavimentação e drenagem pluvial na via
”, bem como que cabia à licitante realizar visita prévia ao local da obra a fim de tomar conhecimento dos detalhes e peculiaridades das obras a serem realizadas, não podendo alegar desconhecimento ou dificuldades de execução; outrossim, informou não ter encontrado evidências de que o serviço contratado para aquela rua teria sido substituído por outro de custo equivalente (Id's 1629905, p. 11/12 e 1629606).

Entretanto, trata-se de parecer técnico produzido unilateralmente, ou seja, sem o crivo do contraditório, razão pela qual descabe adotar as conclusões nele obtidas como provas irrefutáveis da alegada prática de ato ímprobo, máxime em momento que precede a citação dos requeridos.

Devo acrescentar que não existem robustos elementos a partir dos quais se possa depreender o intuito dos agravados de dilapidarem seu patrimônio a fim de se esquivarem de eventual e futura condenação, além de que, entendo estar fragilizada a alegação de risco em se aguardar o julgamento do mérito da ação, haja vista ter sido ajuizada em torno de 8 (oito) anos após a prática dos atos alegadamente ímprobos, não obstante o início do procedimento investigativo há aproximadamente 6 (seis) anos.

Com tais considerações,
conheço do agravo de instrumento e lhe nego provimento
.

É como voto
.

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1
Art. 7°. Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado (redação alterada pela Lei nº 14.230/2021).

2
“(...) 3. A indisponibilidade e o sequestro de bens constituem medidas destinadas a assegurar o resultado útil da tutela jurisdicional pretendida, podendo pode ser concedidas inaudita altera pars, antes mesmo do recebimento da petição inicial da ação de improbidade administrativa (...)”

(STJ, Primeira Turma, AgInt no REsp 1.500.624/MG, rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 03/05/2018, DJe 05/06/2018)