Tribunal: TJES
Processo: 0031845-53.2017.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Antecipação de Tutela / Tutela Específica; Indenização por Dano Moral; Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2023-09-12

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO INDENIZATÓRIA
–
RELAÇÃO DE CONSUMO
–
ÔNUS DA PROVA
–
INVERSÃO QUE NÃO SE OPERA DE FORMA AUTOMÁTICA
–
VÍCIO CONSTRUTIVO
–
ENTUPIMENTO DE TUBULAÇÃO, COM RETORNO DE ÁGUA
–
AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA RESPONSABILIDADE DA CONSTRUTORA
– RECURSO
CONHECIDO E
DESPROVIDO.

1.
Embora a inversão do ônus da prova possa ocorrer inclusive de ofício, o fato é que as requerentes não pleitearam a inversão do ônus da prova na petição inicial, tampouco nas manifestações que se seguiram nos autos, vindo a suscitar a matéria apenas em sede de apelação.

2.
Note-se que, à fl. 199, o magistrado de primeira instância confere às partes a oportunidade para requererem as provas que entenderem pertinentes, tendo as apelantes requerido unicamente a produção de prova oral. Como se observa no petitório de fl. 205, não há pedido de produção de outras provas, nem requerimento de inversão do ônus da prova.

3
.
Como cediço, a inversão do ônus da prova com base no art. 6º, inciso VIII, do CDC não é automática. No caso dos autos, verifica-se que o magistrado de primeiro grau, não tendo se convencido da verossimilhança das alegações autorais, entendeu por bem não promover a alteração da dinâmica probatória, circunstância que sequer fora impugnada pelas apelantes via agravo de instrumento.

4
.
Avançando ao mérito propriamente dito, o laudo particular apresentado pelas requerentes como indicativo de que foram detectadas anomalias construtivas que ensejaram a inundação do apartamento em que residem com retorno de água da tubulação de esgoto do Condomínio, além de não estar assinado pelo técnico responsável, na verdade, não fez nenhum juízo de valor acerca das condições estruturais da edificação, tampouco quanto atendimento das normas técnicas e legislação vigente, projetos e memorial descritivo, seja no âmbito da qualidade, da segurança, da habitabilidade, da sustentabilidade ou de qualquer outro aspecto técnico.

5
.
Outrossim, a análise do conteúdo dos termos de depoimento pouco contribui para a definição acerca da responsabilidade pelo evento narrado pelas autoras. Apesar de haver informações a respeito de retorno d’água/esgoto em outras unidades, tais circunstâncias, isoladamente, não conduzem à necessária responsabilização da construtora pelo problema, tendo em vista que a origem pode estar relacionada à má utilização ou mesmo eventos naturais extremos.

6.
Quanto à alegação autoral no sentido de que a construtora ré teria se omitido na resolução do problema, com agravamento da situação, os depoimentos são esclarecedores para afastar tal afirmação, pois as testemunhas arroladas por ambos os polos litigantes confirmam a realização de intervenção na tubulação na data do ocorrido.

7.
Analisando as fotografias anexadas pelas autoras, com enfoque nas imagens anexadas com o intuito de confirmar a tese de entupimento da tubulação por “restos de obra”, em cotejo com os depoimentos prestados pelas testemunhas, denota-se ser verossímil a afirmação prestada pela testemunha Janine Apelfeler Rodrigues, no sentido de que os resíduos detectados eram provenientes dos cortes realizados para acesso à tubulação da prumada. De fato, a quantidade e volume dos detritos retratada à fl. 65 torna improvável que qualquer entupimento tenha se manifestado apenas após 02 (dois) anos de utilização do imóvel.

8.
Portanto, embora não se descarte que a requerida possa ter contribuído, de alguma forma, para a ocorrência dos eventos suportados pelas autoras, em função de defeitos construtivos ou inobservância de regras técnicas, o fato é que a prova dos autos não é suficiente para imputar à ré a responsabilidade, tratando-se de hipótese em que somente uma perícia mais detalhada poderia elucidar os fatos, porém tal meio de prova, como dito, não foi requerido pelas autoras.

9
.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0031845-53.2017.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: LUZIA PIMENTEL DOS REIS CASSALI e outros (2)

APELADO: SA CAVALCANTE PARTICIPACOES LTDA

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO INDENIZATÓRIA
–
RELAÇÃO DE CONSUMO
–
ÔNUS DA PROVA
–
INVERSÃO QUE NÃO SE OPERA DE FORMA AUTOMÁTICA
–
VÍCIO CONSTRUTIVO
–
ENTUPIMENTO DE TUBULAÇÃO, COM RETORNO DE ÁGUA
–
AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA RESPONSABILIDADE DA CONSTRUTORA
– RECURSO
CONHECIDO E
DESPROVIDO.

1.
Embora a inversão do ônus da prova possa ocorrer inclusive de ofício, o fato é que as requerentes não pleitearam a inversão do ônus da prova na petição inicial, tampouco nas manifestações que se seguiram nos autos, vindo a suscitar a matéria apenas em sede de apelação.

2.
Note-se que, à fl. 199, o magistrado de primeira instância confere às partes a oportunidade para requererem as provas que entenderem pertinentes, tendo as apelantes requerido unicamente a produção de prova oral. Como se observa no petitório de fl. 205, não há pedido de produção de outras provas, nem requerimento de inversão do ônus da prova.

3
.
Como cediço, a inversão do ônus da prova com base no art. 6º, inciso VIII, do CDC não é automática. No caso dos autos, verifica-se que o magistrado de primeiro grau, não tendo se convencido da verossimilhança das alegações autorais, entendeu por bem não promover a alteração da dinâmica probatória, circunstância que sequer fora impugnada pelas apelantes via agravo de instrumento.

4
.
Avançando ao mérito propriamente dito, o laudo particular apresentado pelas requerentes como indicativo de que foram detectadas anomalias construtivas que ensejaram a inundação do apartamento em que residem com retorno de água da tubulação de esgoto do Condomínio, além de não estar assinado pelo técnico responsável, na verdade, não fez nenhum juízo de valor acerca das condições estruturais da edificação, tampouco quanto atendimento das normas técnicas e legislação vigente, projetos e memorial descritivo, seja no âmbito da qualidade, da segurança, da habitabilidade, da sustentabilidade ou de qualquer outro aspecto técnico.

5
.
Outrossim, a análise do conteúdo dos termos de depoimento pouco contribui para a definição acerca da responsabilidade pelo evento narrado pelas autoras. Apesar de haver informações a respeito de retorno d’água/esgoto em outras unidades, tais circunstâncias, isoladamente, não conduzem à necessária responsabilização da construtora pelo problema, tendo em vista que a origem pode estar relacionada à má utilização ou mesmo eventos naturais extremos.

6.
Quanto à alegação autoral no sentido de que a construtora ré teria se omitido na resolução do problema, com agravamento da situação, os depoimentos são esclarecedores para afastar tal afirmação, pois as testemunhas arroladas por ambos os polos litigantes confirmam a realização de intervenção na tubulação na data do ocorrido.

7.
Analisando as fotografias anexadas pelas autoras, com enfoque nas imagens anexadas com o intuito de confirmar a tese de entupimento da tubulação por “restos de obra”, em cotejo com os depoimentos prestados pelas testemunhas, denota-se ser verossímil a afirmação prestada pela testemunha Janine Apelfeler Rodrigues, no sentido de que os resíduos detectados eram provenientes dos cortes realizados para acesso à tubulação da prumada. De fato, a quantidade e volume dos detritos retratada à fl. 65 torna improvável que qualquer entupimento tenha se manifestado apenas após 02 (dois) anos de utilização do imóvel.

8.
Portanto, embora não se descarte que a requerida possa ter contribuído, de alguma forma, para a ocorrência dos eventos suportados pelas autoras, em função de defeitos construtivos ou inobservância de regras técnicas, o fato é que a prova dos autos não é suficiente para imputar à ré a responsabilidade, tratando-se de hipótese em que somente uma perícia mais detalhada poderia elucidar os fatos, porém tal meio de prova, como dito, não foi requerido pelas autoras.

9
.
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 29/08/2023

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA (RELATOR):-

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
LUZIA PIMENTEL DOS REIS CASSALI
e outras contra a sentença de fls. 247/249, proferida pelo d. Juízo de Direito da 5ª Vara Cível de Vila Velha, Comarca da Capital, que, nos autos da “ação indenizatória” que movem em desfavor de
SÁ CAVALCANTE PARTICIPAÇÕES S.A.
, julgou improcedentes os pedidos iniciais, resolvendo o mérito, na forma do art. 487, inciso I, do CPC.

Nas razões recursais de fls. 252/293, alegam as apelantes, em síntese, que
(I)
deveria ter ocorrido a inversão do ônus da prova, por se tratar de relação de consumo e em razão da hipossuficiência da consumidora no aspecto probatório;
(II)
a cláusula contratual que prevê a garantia das instalações de esgoto pelo prazo de 01 (um) ano é abusiva e contrária à legislação, que assegura o prazo de 05 (cinco) anos de garantia pela solidez e segurança do imóvel (art. 618, CC);
(III)
caso a apelada tivesse apresentado uma resposta imediata em relação ao problema, não teria ocorrido o agravamento da inundação;
(IV)
conforme laudo apresentado, foram detectados detritos de obra na tubulação, o que não fora impugnado pela apelada;
(V)
os depoimentos das testemunhas corroboram a tese de que havia detritos acumulados na tubulação do Condomínio, provenientes das obras.

Contrarrazões apresentadas pela apelada às fls. 302/323, rechaçando as teses suscitadas pela apelantes e, ao final, pleiteando o desprovimento do recurso.

É o relatório
.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES, na data da assinatura digital.

*

O SR. ADVOGADO MARLILSON SOEIRO DE CARVALHO:-

Eminente Presidente, e demais integrantes do nobre Órgão Fracionário, douta Procuradora de Justiça, senhores e senhoras servidores.

Na origem, tratou-se de uma ação de indenização movida por ocupantes de um apartamento que integra um empreendimento feito pelo grupo empresarial da ré apelada, no caso, a minha cliente.

A inicial requer danos materiais no sentido de, segundo suas palavras, ser restituída do que gastou para acertar o apartamento e mais danos morais.

O que narram os autores? Que eles foram morar neste edifício em 2014, em 2014, e no final de 2016, ou seja, aproximadamente dois anos e meio depois, o esgoto, é como se a água voltasse, e o apartamento fosse, aspas, "inundado". Esta é a expressão usada na ação.

Ocorrida a situação, a empresa foi comunicada, mandou imediatamente alguém vistoriar o que estava acontecendo, digamos assim, o cano do andar de baixo foi cortado. Para isso se abriu o gesso, cortou o cano, a água cessou de subir. E sugeriu que o condomínio contratasse uma desentupidora, o condomínio ou as partes autoras. Esta desentupidora foi contratada. E a funcionária do grupo empresarial da ré apelante acompanhou o trabalho desta desentupidora.

Achou-se, inclusive, um pano, aquele pano de chão inteiro no esgoto. Este pano foi retirado pelo vaso sanitário das partes autoras. Eu não estou nem afirmando que foram as partes autoras que jogaram esse pano. Estava no esgoto, mas foi retirado do vaso sanitário das partes autoras.

O que nós devemos entender aqui? Olha só, entre a entrega do edifício, que não era um empreendimento pequeno. Nós estamos falando de um edifício com 160 (cento e sessenta) apartamentos. Ou seja, o esgoto usado, possivelmente, por mais de mil pessoas, e além do uso do esgoto por mais de mil pessoas, por mais de dois anos, por cerca de dois anos e meio, nós devemos nos atentar para o seguinte, o empreendimento foi entregue em 2014.

Quando o empreendimento é entregue, esses 160 (cento e sessenta) apartamentos foram entregues, quantas unidades não fizeram reformas? Reformas no sentido de adequação. É até possível que em uma, ou algumas, ou em dezenas de adequações, para a pessoa deixar do jeito que ela quer o apartamento, muita coisa pode ter entrado no esgoto. Agora, em se tratando de esgoto, a norma técnica da ABNT diz que deve ter manutenção.

Neste caso aí, de dois anos e meio, deveria ter tido mais de uma manutenção. Até mesmo, porque na tabela de garantia da parte ligada a esgoto, os equipamentos de esgoto, a garantia do empreendimento é de um ano. E nisso não há abusividade alguma, nós estamos falando de esgoto, que a norma técnica da ABNT exige que se dê manutenção, por razões óbvias, 160 (cento e sessenta) apartamentos, mais de mil pessoas podem usar essas instalações sanitárias.

Nós também sabemos que muita gente, não estou dizendo que neste condomínio, mas nós sabemos que muita gente joga de tudo, e não é recomendável sequer que se jogue papel higiênico em vaso sanitário.

Até um suposto laudo particular, exibido pela parte autora, e que a parte autora diz que foi feito meses depois do incidente, não sei como vai se fazer um laudo meses depois do incidente, diz que há necessidade de manutenção. Mas não há local algum com prova dessa manutenção. O condomínio foi notificado pela ré apelante para que essa demonstrasse que fez manutenção.

Resposta, silêncio tumular.

Parte autora, que obviamente, sendo condômina ou sendo contribuinte do condomínio, teria toda a facilidade de obter junto ao condomínio, essa demonstração que fez a manutenção, também não trouxe aos autos tal demonstração de manutenção.

O que a parte autora pede? Pede a inversão do ônus da prova.

Só que agora, no segundo grau, inversão do ônus da prova no segundo grau, onde já se viu isso? Ônus da prova, como é de corrente sabença, não é matéria, não é regra de julgamento. O Juiz, para fugir dos ônus ordinários, para distribuição ordinária, ele teria que, antes da instrução, falar que estava invertendo. Porque aí, a parte ré já saberia o que ela teria que fazer.
Só que isso não houve, a parte autora ou as partes não reclamaram contra isso.

Intimados na abertura da instrução, as partes autoras requereram a prova, apenas prova testemunhal, e isso foi realizado.

O Juiz julgou improcedente, por diversos motivos. - Primeiro, que não houve demonstração de nexo de causalidade entre qualquer ação ou omissão da autora, qualquer ato da autora, ou melhor, qualquer ato da ré apelada e o problema.

- E segundo, que não houve também demonstração de nenhum dano, por que não foi juntado qualquer nota fiscal nem recibo, e sim apenas orçamento. E, no caso, a própria autora pede para que lhe seja restituído o que gastou. O que se gasta, tem que se provar, ou com nota fiscal ou com recibo. O que ela gasta nisso aí? Pode ter feito algum gasto, pode ter feito nenhum.

Não é caso de apuração e liquidação, por que o
an debeat
ur

tem que ser estabelecido na fase de conhecimento. A liquidação é por
quant
um
debeat
ur
, mas pelo menos, o
an debeat
ur

tem que ser demonstrado.

Agora, vamos aqui, a ré pode ser surpresada se não foi deferida a inversão do ônus da prova?

E mais, qual é a prova relevante aqui? A prova relevante é se houve ou não manutenção. Manutenção que é exigida pelas normas da ABNT. Isso as próprias partes autoras reconhecem.

Agora, vamos examinar para quem ficaria mais fácil fazer essa prova da existência da manutenção? O condomínio ou para a condômina? A parte ré não teria como fazer essa prova. Seria a verdadeira exigência de prova do diabo.

Se o condomínio notificado, quedou-se inerte. Se as partes autoras, que são condôminos, não trouxeram qualquer indicativo de manutenção, nem a prova oral disse que há manutenção.

Teve uma testemunha, que não é diviso da parte autora, que diz que ouviu dizer que é possível que o condomínio faça, mas se fizer, através de seus próprios funcionários. Isso não é crível, isso não é verossímil. Este tipo de manutenção, como regra, ele não é feito por porteiros, zeladores, etc, etc. Mas ele nem afirmou.

Então, nestas circunstâncias, e como também as autoras não requereram anulação da sentença, elas não requereram anulação da sentença para que haja maior dilação probatória, ou, seja lá o que for, requereram, que o segundo grau inverta agora, depois da sentença, o ônus probatório.

Agora, nós não estamos falando de vício construtivo comum.

Será que se tivesse algum vício construtivo, jogou pedra, caiu pedra, caiu o resto de construção, caiu isso, o problema surgiria dois anos e meio depois?

Ou foi nesse correr de dois anos e meio, com 160 unidades, cada unidade obviamente com mais de um banheiro, que por falta de manutenção chegou a esta situação?

O ordinário, o que é presumível, o que é razoável se intuir, é que foi falta de manutenção.

Então, diante de tudo isso, para obra e graça do direito, pede-se a manutenção da respeitável sentença de Primeiro Grau.

Era o que tínhamos a dizer.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA (RELATOR):-Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto por
LUZIA PIMENTEL DOS REIS CASSALI
e outras contra a sentença de fls. 247/249, proferida pelo d. Juízo de Direito da 5ª Vara Cível de Vila Velha, Comarca da Capital, que, nos autos da “ação indenizatória” que movem em desfavor de
SÁ CAVALCANTE PARTICIPAÇÕES S.A.
, julgou improcedentes os pedidos iniciais, resolvendo o mérito, na forma do art. 487, inciso I, do CPC.

Nas razões recursais de fls. 252/293, alegam as apelantes, em síntese, que
(I)
deveria ter ocorrido a inversão do ônus da prova, por se tratar de relação de consumo e em razão da hipossuficiência da consumidora no aspecto probatório;
(II)
a cláusula contratual que prevê a garantia das instalações de esgoto pelo prazo de 01 (um) ano é abusiva e contrária à legislação, que assegura o prazo de 05 (cinco) anos de garantia pela solidez e segurança do imóvel (art. 618, CC);
(III)
caso a apelada tivesse apresentado uma resposta imediata em relação ao problema, não teria ocorrido o agravamento da inundação;
(IV)
conforme laudo apresentado, foram detectados detritos de obra na tubulação, o que não fora impugnado pela apelada;
(V)
os depoimentos das testemunhas corroboram a tese de que havia detritos acumulados na tubulação do Condomínio, provenientes das obras.

Preenchidos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, conheço do recurso e passo a analisar seus fundamentos.

Em breve síntese,
LUZIA PIMENTEL DOS REIS CASSALI
,
GABRIELA PIMENTEL CASSALI
e
BARBARA PIMENTEL CASSALI
ajuizaram a presente “ação indenizatória” em face de
SÁ CAVALCANTE PARTICIPAÇÕES S/A
, afirmando que adquiriram da requerida, em 2014, a unidade imobiliária descrita na inicial.

Alegam que, no dia 25 de outubro de 2016, menos de dois anos após a entrega do imóvel pela construtora, se depararam com o apartamento inundado por esgoto, o que resultou em avarias nos imóveis e na mobília, com enorme prejuízo para as autoras, tornando o imóvel inabitável por certo período de tempo.

Narram que, por diversas vezes tentaram contato com a requerida, para que fossem efetivados os devidos reparos, contudo sem resposta concreta, o que fez com que a primeira requerente realizasse, por conta própria, a limpeza do imóvel, entrando em contato direto com fezes e outros dejetos provenientes de esgoto.

Salientam que a requerida sempre respondeu de forma evasiva, alegando que a demanda seria repassada ao setor responsável por analisar e apresentar possível solução ao problema, o que nunca ocorreu.

Informam que contrataram serviço particular de engenharia especializado na produção de laudos de vistoria técnica em edificação, que apontou como causa da inundação o entupimento de tubulação de esgoto que liga o vaso sanitário do banheiro social à caixa de passagem externa à edificação.

Destacam que após a obtenção de orçamentos, os reparos alcançaram um valor total médio de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais).

Assim, requerem a concessão de tutela de evidência, e a condenação da requerida em danos morais e em danos materiais, para restituir as requerentes dos valores gastos com as obras de reforma do imóvel.

Em sede de contestação, a requerida alega ausência de responsabilidade civil da construtora e informa que, assim que tomou ciência a respeito do problema, realizou corte da tubulação que passa sob a unidade a fim de que a água acumulada caísse na escada de incêndio e não mais no apartamento das requerentes. Sustenta ainda que foi contratado um serviço de desentupimento para desobstruir o encanamento, e que foram encontrados resíduos e um pano de chão, que foi retirado pelo vaso sanitário da unidade das autoras.

Decorrida a tramitação processual, proferiu-se a sentença recorrida, pela qual o d. magistrado de primeiro grau julgou improcedentes os pedidos iniciais, consignando a ausência de provas acerca da responsabilidade da requerida quanto aos infortúnios suportados pelas requerentes.

Feitas essas considerações fáticas preliminares, registra-se, desde já, que a sentença recorrida não merece reparo.

Retomando os termos da inicial, bem como da apelação sob julgamento, constata-se que as autoras sustentam a ocorrência de vício construtivo (restos de construção na tubulação), o qual teria ocasionado o entupimento da tubulação de esgoto do Condomínio, com a consequente inundação do apartamento em que residem.

Para tanto, apresentam um laudo particular contratado para apurar as causas do incidente, que supostamente teria apontado como causa da inundação a existência de um entupimento na tubulação de esgoto que liga o vaso sanitário do banheiro social à caixa de passagem externa à edificação.

Apontam, ainda, que a requerida/apelada contribuiu para o agravamento do problema, pois, embora tenha sido comunicada reiteradas vezes, não apresentou solução imediata.

A requerida/apelada, por seu turno, defende a inexistência de provas a indicarem a ocorrência de falha que lhe possa ser imputada, o que inviabiliza a sua condenação.

Cinge-se a controvérsia recursal, desse modo, em verificar se as provas produzidas nos autos são suficientes, ou não, para demonstrar a responsabilidade da Construtora apelada pelas adversidades suportadas pelas apelantes.

Como primeira tese impugnativa, as apelantes alegam que o magistrado de primeiro grau, que concluiu pela ausência de comprovação da responsabilidade da requerida, deveria ter invertido o ônus da prova, por se tratar de relação de consumo e ser nítida a hipossuficiência das consumidoras no que atine à produção probatória.

Embora a referida inversão, que neste caso ocorre a critério do Juiz (art. 6º, VIII, CDC), possa ocorrer inclusive de ofício, o fato é que as requerentes não pleitearam a inversão do ônus da prova na petição inicial, tampouco nas manifestações que se seguiram nos autos, vindo a suscitar a matéria apenas em sede de apelação.

Note-se que, à fl. 199, o magistrado de primeira instância confere às partes a oportunidade para requererem as provas que entenderem pertinentes, tendo as apelantes requerido unicamente a produção de prova oral. Como se observa no petitório de fl. 205, não há pedido de produção de outras provas, nem requerimento de inversão do ônus da prova.

De todo modo, salienta-se que apesar de o art. 6º, inciso VIII, do CDC, estabelecer requisitos alternativos para a inversão do ônus da prova (verossimilhança OU hipossuficiência), a doutrina e jurisprudência, ao interpretarem o referido dispositivo, consideram que um grau mínimo de verossimilhança das alegações do consumidor sempre deverá estar presente, sob pena de subversão da lógica de um processo justo e equilibrado, sobrecarregando demasiadamente a parte fornecedora frente ao consumidor, levando a resultados extremamente injustos.

Nesse sentido, a lição de Araken de Assis:

"
Os requisitos são cumulativos, apesar do emprego da conjunção alternativa 'ou' no dispositivo
.
A hipossuficiência é noção relacional concreta. O juiz comparará as posições das partes e definirá qual delas se encontra em melhor situação inclusive financeira, mas o dado não é determinante da inversão, importando mais a dificuldade de coligir subsídios probatórios para produzir a prova (v.g., a proximidade da fonte da prova).
Isoladamente, porém, esse requisito não é bastante. A ele precisa somar-se verossimilhança da alegação de fato
"

No caso concreto, o magistrado de primeiro grau, não tendo se convencido da verossimilhança das alegações autorais, entendeu por bem não promover a alteração da dinâmica probatória, o que, reitere-se, fica a seu critério (inversão
ope judicis
).

Denota-se que o juiz singular sequer se manifesta em sentença acerca da inversão do ônus da prova e, além disso, não se constata manifestação prévia do magistrado deferindo ou indeferindo a inversão na fase que antecedeu a instrutória.

Sabe-se que o STJ consolidou o entendimento de que a decisão sobre o ônus da prova é regra de instrução, devendo ocorrer preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, deve-se assegurar à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo a reabertura de oportunidade para manifestar-se nos autos (Segunda Seção. EREsp 422.778-SP, Rel. originário Min. João Otávio de Noronha, Rel. para o acórdão Min. Maria Isabel Gallotti (art. 52, IV, b, do RISTJ), julgados em 29/2/2012).
A ausência de definição quanto ao ônus da prova de maneira prévia à instrução equivale ao indeferimento da modificação das regras ordinárias dos encargos probatórios
, questão que deveria ter sido atacada por agravo de instrumento, eis que o STJ também já fixou entendimento de que o referido recurso é cabível na hipótese vertente (REsp n. 1.802.025/RJ, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 17/9/2019, DJe de 20/9/2019).

Em complemento, as apelantes não pleiteiam a decretação de nulidade da sentença por cerceamento de defesa, diante da ausência de definição prévia quanto ao ônus da prova, requerendo apenas a reforma para que se reconheça a responsabilidade da requerida pela inundação ocorrida no apartamento em que residem, o que implica a apreciação do caso, nesta instância recursal, com base nas regras ordinárias de distribuição do ônus da prova.

Avançando ao mérito propriamente dito, partindo da premissa de que cabia às requerentes demonstrar os fatos constitutivos de seu direito, na forma do art. 373, inciso I, do CPC, percebe-se que estas não lograram êxito em comprovar a responsabilidade da requerida.

Primeiramente, porque o laudo particular apresentado pelas requerentes como indicativo de que foram detectadas anomalias construtivas que ensejaram a inundação do apartamento em que residem com retorno de água da tubulação de esgoto do Condomínio, na verdade, não fez nenhum juízo de valor acerca das condições estruturais da edificação, tampouco quanto atendimento das normas técnicas e legislação vigente, projetos e memorial descritivo, seja no âmbito da qualidade, da segurança, da habitabilidade, da sustentabilidade ou de qualquer outro aspecto técnico.

O documento em questão é claro ao indicar que a análise se restringiu à verificação das condições físicas do apartamento das autoras e as possíveis deteriorações decorrentes do evento adverso. Transcreve-se, por oportuno, trechos do laudo que retratam a realidade ora destacada (fl. 41):

Devido a sua natureza de contratação,
este trabalho restringiu-se ao escopo e abrangência da vistoria técnica em edificação – a saber, a constatação e registro de suas condições físicas aparentes – não tendo como objetivo a análise, o diagnostico, o prognóstico e/ou a prescrição de soluções para as anomalias físicas detectadas
. De maneira análoga,
não foram analisadas o atendimento da edificação as normas técnicas e legislação vigente, bem como aos seus projetos e memorial descritivo, seja no âmbito da qualidade, da segurança, da habitabilidade, da sustentabilidade ou de qualquer outro aspecto técnico
.

Por não se enquadrar no âmbito da consultoria,
não foi realizada qualquer inspeção da qualidade predial, total ou parcial, de seu uso
, conservação ou manutenção, ressaltando-se, no entanto, a importância da implementação de um plano de manutenção, uso e operação adequado e de uma eficiente gestão da manutenção com vistas a garantir o melhor desempenho da edificação no atendimento as necessidades e segurança de seus usuários. Destaca-se que a eficiência do planejamento, gesto e operação da manutenção é requisito fundamental para o bom desempenho da edificação e de todos os seus componentes e elementos no atendimento as exigências de seus usuários.

Apesar de o laudo se limitar às condições do imóvel das requerentes, de maneira paradoxal, o item nº 3 do documento, relativo às condições físicas do imóvel, consta que a “saída da tubulação de esgoto do vaso sanitário do banheiro social da coluna 03 entupida (sem saída na caixa de passagem externa à edificação)” e que foram detectados “detritos provenientes da obra como lajota, argamassa e gesso após a abertura da tubulação da prumada de esgoto do vaso sanitário do banheiro social da coluna 03”.

Mesmo tomando em consideração as análises das áreas externas – visto que o laudo expressamente indica como objeto o imóvel das autoras –, não se imputa, em qualquer momento, a responsabilidade pelas supostas inconsistências detectadas à Construtora requerida. Aliás, no que se refere aos “restos de obra” identificados pelo técnico responsável pela análise contratada pelas requerentes, a requerida afirma que se trata de resíduos decorrentes da remoção de gesso e alvenaria para acesso à tubulação de esgoto na data do ocorrido, quando a Construtora promoveu um corte na rede para escoamento da água retida no apartamento das requerentes, informação confirmada pela testemunha arrolada pela ré, à fl. 213.

Destaque-se, ainda, que além de consubstanciar avaliação unilateral, o documento apresentado pelas autoras
não se encontra subscrito pelo responsável por sua produção
, e também não se verifica a aposição de rubrica nas páginas do laudo, não obstante conste na avaliação que “ao assinarem abaixo, concorda-se com o acima exposto, o destinatário declara ter recebido 1 (uma) via deste relatório em documento original e os executantes confirmam as informações aqui prestadas”, o que infirma a prestabilidade do laudo como prova da responsabilidade da requerida.

Pondo de lado a prova documental apresentada pelas autoras, resta como fonte de convencimento os depoimentos colhidos das testemunhas arroladas pelas partes.

Nesse contexto, salienta-se que a análise do conteúdo dos termos de depoimento de fls. 210/214 pouco contribui para a definição acerca da responsabilidade pelo evento narrado pelas autoras.

Do depoimento prestado pela testemunha
ANAILZA BRUGNHRA
, arrolada pelas requerentes, extrai-se como pontos relevantes:

[...] que tem conhecimento de que o vazamento se originou no banheiro, porém não sabe informar porque o mesmo ocorreu; [...]
não se recorda de ter visto algum funcionário da construtora no dia dos fatos
; [...]
que tem conhecimento que no apartamento 101 já ocorreu um vazamento quando este não estava habitado
; [...] que não sabe informar se o vazamento no apartamento 101 foi de água ou de esgoto; que
logo que a depoente mudou para o apartamento, a água de dois banheiros começou a voltar, tendo a depoente entrado em contato com a construtora, que solucionou o problema
;
que a construtora informou a depoente que o problema era em decorrência de restos da construção
; [...] que tem conhecimento de que em outro prédio do condomínio teve retorno de água após a chuva.

A seu turno, a testemunha das requerentes
LUCAS BARONI ZANDONADI
afirma:

[...]
enquanto o depoente encontrava-se no imóvel foi realizado o corte do cano da tubulação de esgoto, o que permitiu que o esgoto do aparamento saísse
; que o depoente acha que quem realizou referido corte foi algum representante da construtora;
que no dia dos fatos o depoente observou o cano cortado e verificou que existiam no local restos de lajota, argamassa e gesso; que o depoente acredita que o entupimento foi em decorrência dos objetos que estavam presos no cano
; [...] que em caso de manutenção do condomínio, teria como ser observado a falha no escoamento do esgoto; que a tubulação de esgoto não estava de acordo com as normas técnicas para entrega do imóvel, uma vez que existia obstrução na mesma; que tem conhecimento de que foi realizado um laudo sobre o entupimento do cano; que o depoente acompanhou a confecção de referido laudo; que é comum a existência de detritos na quantidade encontrada após a entrega de imóveis, que pode ocorrer por fatalidade ou má-fé de algum funcionário; que na opinião do depoente a existência dos detritos foi o fator determinante para o entupimento do cano que causou o alagamento; que acha que o condomínio deve realizar manutenção anual para desentupimento das prumadas, porém referida manutenção em geral é realizada por funcionário do condomínio.

Arrolada pela Construtora requerida, a testemunha
JANINE APELFELER RODRIGUES
narra, no que pertine ao exame da controvérsia:

que a depoente foi chamada pela autora para comparecer ao local e chegando no mesmo, verificou que o imóvel estava alagado;
que a depoente solicitou que o condomínio entrasse em contato com uma desentupidora e para auxiliar, efetuaram o corte do cano de esgoto no pavimento inferior
;
que após a realização do corte, a água parou de retornar para o apartamento da autora; que tem conhecimento de que a empresa desentupidora realizou uma sucção no apartamento da autora, onde foi localizado um pano
; que acha que o pano estava na rede principal do condomínio; que não existia resíduo de obra no local onde foi realizado o desentupimento; [...]
que tem conhecimento de que no ano de 2012 teve um chamado em outra torre em decorrência de retorno de água de chuva devido ao problema de drenagem do município
; [...]
que mostrado a depoente a fotografia de fls. 64, esta informa que foi o local onde foi realizado o corte da tubulação e que a mesma encontrava-se tapada por gesso e alvenaria; que mostrado a fotografia de fls. 65, a depoente informa que o gesso existente no chão é o que foi retirado para dar acesso ao cano
, da mesma forma que na fotografia de fls. 67; que a construtora solicitou ao condomínio a apresentação do comprovante de manutenção e limpeza das prumadas, porém referido documento não foi entregue pelo condomínio.

Os depoimentos prestados confirmam que o apartamento das requerentes foi inundado a partir do retorno de água da tubulação de esgoto da respectiva prumada, fato que não foi negado pela requerida.

Contudo, apesar de haver informações a respeito de retorno d’água/esgoto em outras unidades, tais circunstâncias, isoladamente, não conduzem à necessária responsabilização da construtora pelo problema, tendo em vista que a origem pode estar relacionada à má utilização ou mesmo eventos naturais extremos, como destacado pela testemunha Janine Apelfeler Rodrigues, ao afirmar que em 2012 houve um chamado relatando retorno de água de chuva, em razão do excesso de precipitação e da deficiência de drenagem das vias públicas.

Quanto à alegação autoral no sentido de que a construtora ré teria se omitido na resolução do problema, com agravamento da situação, os depoimentos são esclarecedores para afastar tal afirmação, pois as testemunhas arroladas por ambos os polos litigantes confirmam a realização de intervenção na tubulação na data do ocorrido. No próprio laudo – caso tomado como válido ainda que ausente a assinatura do responsável técnico –, consta que o imóvel foi vistoriado em 25/10/2016, mesma data indicada na inicial como de ocorrência da inundação, tendo do
expert
relatado no documento que detectou a intervenção (corte) na tubulação para escoamento da água, elemento que corrobora a afirmação da requerida de que atendeu prontamente ao chamado para tentar solucioná-lo.

Analisando as fotografias anexadas pelas autoras, com enfoque nas imagens anexadas com o intuito de confirmar a tese de entupimento da tubulação por “restos de obra”, em cotejo com os depoimentos prestados pelas testemunhas, denota-se ser verossímil a afirmação prestada pela testemunha Janine Apelfeler Rodrigues, no sentido de que os resíduos detectados eram provenientes dos cortes realizados para acesso à tubulação da prumada. De fato, a quantidade e volume dos detritos retratada à fl. 65 torna improvável que qualquer entupimento tenha se manifestado apenas após 02 (dois) anos de utilização do imóvel.

Portanto, embora não se descarte que a requerida possa ter contribuído, de alguma forma, para a ocorrência dos eventos suportados pelas autoras, em função de defeitos construtivos ou inobservância de regras técnicas, o fato é que a prova dos autos não é suficiente para imputar à ré a responsabilidade, tratando-se de hipótese em que somente uma perícia mais detalhada poderia elucidar os fatos, porém tal meio de prova, como dito, não foi requerido pelas autoras.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do presente recurso de apelação e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

Ante o desprovimento do recurso, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais, na forma do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil. Assim, considerando o trabalho adicional dos patronos da apelada nesta instância revisora, majoro os honorários advocatícios recursais em 2% (dois por cento), os quais, somados ao percentual fixado na primeira instância (10%), totalizam 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

*

V O T O

A SRA. DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:-

Recebi o voto do eminente Relator e o acompanho.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

swa*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO:

05/09/2023

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO:-

Eminentes Pares,

Pedi Vista dos autos para melhor avaliar a matéria objeto do Recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto em razão de SENTENÇA proferida nos autos da AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS ajuizada por LUZIA PIMENTEL DOS REIS CASSALI, GABRIELA PIMENTEL CASSALI e BÁRBARA PIMENTEL CASSALI, em desfavor da SÁ CAVALCANTE PARTICIPAÇÕES S.A., cujo
decisum
julgou improcedente o pedido exordial, condenando as Recorrentes ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, suspendendo a exigibilidade da condenação, em razão dos benefícios da Gratuidade da Justiça.

Na espécie, as Autoras/Recorrentes ajuizaram a demanda em epígrafe, objetivando indenização por danos materiais e danos morais, supostamente decorrentes da “inundação” de seu apartamento, resultante do retorno de esgoto, o que teria decorrido de falha técnica da Construtora do empreendimento SÁ CAVALCANTE PARTICIPAÇÕES S.A..

O Eminente Relator, Desembargador SÉRGIO RICARDO DE SOUZA, entendeu por bem conhecer e negar provimento à Apelação Cível, sob o fundamento de que as Recorrentes não questionaram inexistência de inversão do ônus da prova, tampouco comprovaram a responsabilidade da Recorrida SÁ CAVALCANTE PARTICIPAÇÕES S.A..

Destaco que o fato de haver registros de que o evento danoso teria afetado outros apartamentos chamou a atenção do Subscritor, ensejando o pedido Vista, notadamente diante da possibilidade de falha estrutural.

Com efeito, a partir da análise dos autos foi possível identificar, de fato, que o Magistrado de Primeiro Grau não inverteu o ônus da prova e as Recorrentes não manifestaram irresignação quanto a esse particular, revolvendo a matéria em comento apenas no Recurso de Apelação Cível.

Em consequência, nos termos consubstanciados pelo Eminente Relator, Desembargador SÉRGIO RICARDO DE SOUZA, “
as apelantes não pleiteiam a decretação de nulidade da sentença por cerceamento de defesa, diante da ausência de definição prévia quanto ao ônus da prova, requerendo apenas a reforma para que se reconheça a responsabilidade da requerida pela inundação ocorrida no apartamento em que residem, o que implica a apreciação do caso, nesta instância recursal, com base nas regras ordinárias de distribuição do ônus da prova”
.

Note-se que o referido entendimento encontra alicerce em precedentes do Egrégio Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:

“EMENTA: CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM INDENIZATÓRIA. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE INDEFERE O REQUERIMENTO DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA EM AÇÃO DE CONSUMO. RECORRIBILIDADE IMEDIATA POR AGRAVO DE INSTRUMENTO. POSSIBILIDADE. HIPÓTESE DE CABIMENTO QUE ABRANGE QUAISQUER MODIFICAÇÕES JUDICIAIS DO ÔNUS DA PROVA AUTORIZADAS PELO LEGISLADOR OU FUNDADAS EM DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA. RECURSO CABÍVEL DAS DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS QUE DEFEREM E DAS QUE INDEFEREM A REDISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO.

1- Ação proposta em 22/05/2014. Recurso especial interposto em 20/07/2018 e atribuído à Relatora em 06/05/2019.

2- O propósito recursal é definir se a decisão interlocutória que indefere o requerimento de inversão do ônus da prova em ação de consumo é imediatamente recorrível por agravo de instrumento com fundamento no art. 1.015, XI, do CPC/15.

3- É cabível o agravo de instrumento nas hipóteses de distribuição judicial do ônus da prova, seja nas situações em que há inversão autorizada pelo legislador (p. ex., art. 6º, VIII, do CDC, combinado com art. 373, §1º, primeira parte, do CPC/15), seja com base na cláusula aberta de distribuição dinâmica do art. 373, §1º, segunda parte, do CPC/15, tratando-se de regras de instrução com as quais o julgador deve se preocupar na fase instrutória. Precedente.

4- A partir do exame dos arts. 1.015, XI, e 373, §1º, ambos do CPC/15, as decisões interlocutórias que deferem e também as decisões que indeferem a modificação judicial do ônus da prova são imediatamente recorríveis por agravo de instrumento, tendo em vista que o conteúdo normativo da referida hipótese de cabimento - "versar sobre redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, §1º" - não foi objeto de limitação pelo legislador.

5- O provimento do recurso especial por um dos fundamentos torna despiciendo o exame dos demais suscitados pela parte. Precedentes.

6- Recurso especial conhecido e provido.

(STJ-REsp n. 1.802.025/RJ, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 17/9/2019, DJe de 20/9/2019.)

“EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CABIMENTO. RECURSO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE INVERTEU O ÔNUS DA PROVA EM DESFAVOR DO BANCO E O CONDENOU AO PAGAMENTO DA PERÍCIA. CDC. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. OBRIGAÇÃO DE ADIANTAMENTO DAS DESPESAS. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. "É cabível o agravo de instrumento nas hipóteses de distribuição judicial do ônus da prova, seja nas situações em que há inversão autorizada pelo legislador (p. ex., art. 6º, VIII, do CDC, combinado com art. 373, §1º, primeira parte, do CPC/15), seja com base na cláusula aberta de distribuição dinâmica do art. 373, §1º, segunda parte, do CPC/15, tratando-se de regras de instrução com as quais o julgador deve se preocupar na fase instrutória." (REsp 1802025/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJe 20/09/2019).

2. Agravo interno não provido.

(STJ-AgInt no REsp n. 1.938.798/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 30/5/2022, DJe de 1/6/2022.)”

No tocante à análise das provas efetivamente produzidas, tenho que as Recorrentes não lograram êxito em comprovar que o entupimento do esgoto no seu apartamento, fato ocorrido em 25/10/2016, tenha resultado de falha na construção do imóvel, notadamente entregue 02 (dois) anos antes, ou seja, em novembro de 2014.

Isto porque, consoante se infere dos autos, subsistem um bloqueio na rede de esgoto, especialmente, na sua conexão com a rede externa. No entanto, não existe evidência clara que indique bloqueio resultante de falta de manutenção (responsabilidade do Condomínio, não da Construtora), uso inadequado pelo Condômino ou então de um defeito na construção da linha de esgoto do empreendimento.

É importante ressaltar que o empreendimento habitacional em questão abrange aproximadamente 160 (cento e sessenta) apartamentos. Assim, mesmo que o bloqueio tenha afetado não apenas o apartamento das Recorrentes, mas também outros imóveis vizinhos, não há provas suficientes para imputar a responsabilidade pelo incidente à Construtora Recorrida, inclusive, podendo estar relacionado a fatos distintos.

Por conseguinte, comungo do entendimento firmado pelo Eminente Relator, no sentido de que muito “
embora não se descarte que a requerida possa ter contribuído, de alguma forma, para a ocorrência dos eventos suportados pelas autoras, em função de defeitos construtivos ou inobservância de regras técnicas, o fato é que a prova dos autos não é suficiente para imputar à ré a responsabilidade, tratando-se de hipótese em que somente uma perícia mais detalhada poderia elucidar os fatos, porém tal meio de prova, como dito, não foi requerido pelas autoras”
.

Isto posto, acompanho o entendimento firmado pelo Eminente Relator, nos termos da fundamentação supracitada.

É como voto, respeitosamente.

*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Sérgio Ricardo de Souza
Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Telefone: (27) 3334-2316

PROCESSO Nº 0031845-53.2017.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: LUZIA PIMENTEL DOS REIS CASSALI, GABRIELA PIMENTEL CASSALI DE OLIVEIRA, BARBARA PIMENTEL CASSALI BERNARDO

APELADO: SA CAVALCANTE PARTICIPACOES LTDA

Advogado do(a) APELANTE: RODOLPHO ZORZANELLI COQUEIRO - ES15040-A
Advogado do(a) APELANTE: RODOLPHO ZORZANELLI COQUEIRO - ES15040-A
Advogado do(a) APELANTE: RODOLPHO ZORZANELLI COQUEIRO - ES15040-A

Advogado do(a) APELADO: DIOGO PAIVA FARIA - ES12151-A

JUIZ DE DIREITO: DR.
MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CÔRTES

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto por
LUZIA PIMENTEL DOS REIS CASSALI
e outras

contra a sentença de fls. 247/249, proferida pelo d. Juízo de Direito da 5ª Vara Cível de Vila Velha, Comarca da Capital, que, nos autos da “ação indenizatória” que movem em desfavor de
SÁ CAVALCANTE PARTICIPAÇÕES S.A.
, julgou improcedentes os pedidos iniciais, resolvendo o mérito, na forma do art. 487, inciso I, do CPC.

Nas razões recursais de fls. 252/293, alegam as apelantes, em síntese, que
(I
)
deveria ter ocorrido a inversão do ônus da prova, por se tratar de relação de consumo e em razão da hipossuficiência da consumidora no aspecto probatório;
(II)
a cláusula contratual que prevê a garantia das instalações de esgoto pelo prazo de 01 (um) ano é abusiva e contrária à legislação, que assegura o prazo de 05 (cinco) anos de garantia pela solidez e segurança do imóvel (art. 618, CC);
(III)
caso a apelada tivesse apresentado uma resposta imediata em relação ao problema, não teria ocorrido o agravamento da inundação;
(IV)
conforme laudo apresentado, foram detectados detritos de obra na tubulação, o que não fora impugnado pela apelada;
(V)
os depoimentos das testemunhas corroboram a tese de que havia detritos acumulados na tubulação do Condomínio, provenientes das obras.

Preenchidos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, conheço do recurso e passo a analisar seus fundamentos.

Em breve síntese,
LUZIA PIMENTEL DOS REIS CASSALI
,
GABRIELA PIMENTEL CASSALI
e
BARBARA PIMENTEL CASSALI
ajuizaram a presente “ação indenizatória” em face de
SÁ CAVALCANTE PARTICIPAÇÕES S/A
, afirmando que adquiriram da requerida, em 2014, a unidade imobiliária descrita na inicial.

Alegam que, no dia 25 de outubro de 2016, menos de dois anos após a entrega do imóvel pela construtora, se depararam com o apartamento inundado por esgoto, o que resultou em avarias nos imóveis e na mobília, com enorme prejuízo para as autoras, tornando o imóvel inabitável por certo período de tempo.

Narram que, por diversas vezes tentaram contato com a requerida, para que fossem efetivados os devidos reparos, contudo sem resposta concreta, o que fez com que a primeira requerente realizasse, por conta própria, a limpeza do imóvel, entrando em contato direto com fezes e outros dejetos provenientes de esgoto.

Salientam que a requerida sempre respondeu de forma evasiva, alegando que a demanda seria repassada ao setor responsável por analisar e apresentar possível solução ao problema, o que nunca ocorreu.

Informam que contrataram serviço particular de engenharia especializado na produção de laudos de vistoria técnica em edificação, que apontou como causa da inundação o entupimento de tubulação de esgoto que liga o vaso sanitário do banheiro social à caixa de passagem externa à edificação.

Destacam que após a obtenção de orçamentos, os reparos alcançaram um valor total médio de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais).

Assim, requerem a concessão de tutela de evidência, e a condenação da requerida em danos morais e em danos materiais, para restituir as requerentes dos valores gastos com as obras de reforma do imóvel.

Em sede de contestação, a requerida alega ausência de responsabilidade civil da construtora e informa que, assim que tomou ciência a respeito do problema, realizou corte da tubulação que passa sob a unidade a fim de que a água acumulada caísse na escada de incêndio e não mais no apartamento das requerentes. Sustenta ainda que foi contratado um serviço de desentupimento para desobstruir o encanamento, e que foram encontrados resíduos e um pano de chão, que foi retirado pelo vaso sanitário da unidade das autoras.

Decorrida a tramitação processual, proferiu-se a sentença recorrida, pela qual o d. magistrado de primeiro grau julgou improcedentes os pedidos iniciais, consignando a ausência de provas acerca da responsabilidade da requerida quanto aos infortúnios suportados pelas requerentes.

Feitas essas considerações fáticas preliminares, registra-se, desde já, que a sentença recorrida não merece reparo.

Retomando os termos da inicial, bem como da apelação sob julgamento, constata-se que as autoras sustentam a ocorrência de vício construtivo (restos de construção na tubulação), o qual teria ocasionado o entupimento da tubulação de esgoto do Condomínio, com a consequente inundação do apartamento em que residem.

Para tanto, apresentam um laudo particular contratado para apurar as causas do incidente, que supostamente teria apontado como causa da inundação a existência de um entupimento na tubulação de esgoto que liga o vaso sanitário do banheiro social à caixa de passagem externa à edificação.

Apontam, ainda, que a requerida/apelada contribuiu para o agravamento do problema, pois, embora tenha sido comunicada reiteradas vezes, não apresentou solução imediata.

A requerida/apelada, por seu turno, defende a inexistência de provas a indicarem a ocorrência de falha que lhe possa ser imputada, o que inviabiliza a sua condenação.

Cinge-se a controvérsia recursal, desse modo, em verificar se as provas produzidas nos autos são suficientes, ou não, para demonstrar a responsabilidade da Construtora apelada pelas adversidades suportadas pelas apelantes.

Como primeira tese impugnativa, as apelantes alegam que o magistrado de primeiro grau, que concluiu pela ausência de comprovação da responsabilidade da requerida, deveria ter invertido o ônus da prova, por se tratar de relação de consumo e ser nítida a hipossuficiência das consumidoras no que atine à produção probatória.

Embora a referida inversão, que neste caso ocorre a critério do Juiz (art. 6º, VIII, CDC), possa ocorrer inclusive de ofício, o fato é que as requerentes não pleitearam a inversão do ônus da prova na petição inicial, tampouco nas manifestações que se seguiram nos autos, vindo a suscitar a matéria apenas em sede de apelação.

Note-se que, à fl. 199, o magistrado de primeira instância confere às partes a oportunidade para requererem as provas que entenderem pertinentes, tendo as apelantes requerido unicamente a produção de prova oral. Como se observa no petitório de fl. 205, não há pedido de produção de outras provas, nem requerimento de inversão do ônus da prova.

De todo modo, salienta-se que apesar de o art. 6º, inciso VIII, do CDC, estabelecer requisitos alternativos para a inversão do ônus da prova (verossimilhança OU hipossuficiência), a doutrina e jurisprudência, ao interpretarem o referido dispositivo, consideram que um grau mínimo de verossimilhança das alegações do consumidor sempre deverá estar presente, sob pena de subversão da lógica de um processo justo e equilibrado, sobrecarregando demasiadamente a parte fornecedora frente ao consumidor, levando a resultados extremamente injustos.

Nesse sentido, a lição de Araken de Assis:

"
Os requisitos são cumulativos, apesar do emprego da conjunção alternativa 'ou' no dispositivo
.
A hipossuficiência é noção relacional concreta. O juiz comparará as posições das partes e definirá qual delas se encontra em melhor situação inclusive financeira, mas o dado não é determinante da inversão, importando mais a dificuldade de coligir subsídios probatórios para produzir a prova (v.g., a proximidade da fonte da prova).
Isoladamente, porém, esse requisito não é bastante. A ele precisa somar-se verossimilhança da alegação de fato
"

No caso concreto, o magistrado de primeiro grau, não tendo se convencido da verossimilhança das alegações autorais, entendeu por bem não promover a alteração da dinâmica probatória, o que, reitere-se, fica a seu critério (inversão
ope judicis
).

Denota-se que o juiz singular sequer se manifesta em sentença acerca da inversão do ônus da prova e, além disso, não se constata manifestação prévia do magistrado deferindo ou indeferindo a inversão na fase que antecedeu a instrutória.

Sabe-se que o STJ consolidou o entendimento de que a decisão sobre o ônus da prova é regra de instrução, devendo ocorrer preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, deve-se assegurar à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo a reabertura de oportunidade para manifestar-se nos autos (Segunda Seção. EREsp 422.778-SP, Rel. originário Min. João Otávio de Noronha, Rel. para o acórdão Min. Maria Isabel Gallotti (art. 52, IV, b, do RISTJ), julgados em 29/2/2012).
A
ausência de definição quanto ao ônus da prova de maneira prévia à instrução equivale ao indeferimento da modificação das regras ordinárias d
os encargos probatórios
, questão que deveria ter sido atacada por agravo de instrumento, eis que o STJ também já fixou entendimento de que o referido recurso é cabível na hipótese vertente (REsp n. 1.802.025/RJ, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 17/9/2019, DJe de 20/9/2019).

Em complemento, as apelantes não pleiteiam a decretação de nulidade da sentença por cerceamento de defesa, diante da ausência de definição prévia quanto ao ônus da prova, requerendo apenas a reforma para que se reconheça a responsabilidade da requerida pela inundação ocorrida no apartamento em que residem, o que implica a apreciação do caso, nesta instância recursal, com base nas regras ordinárias de distribuição do ônus da prova.

Avançando ao mérito propriamente dito, partindo da premissa de que cabia às requerentes demonstrar os fatos constitutivos de seu direito, na forma do art. 373, inciso I, do CPC, percebe-se que estas não lograram êxito em comprovar a responsabilidade da requerida.

Primeiramente, porque o laudo particular apresentado pelas requerentes como indicativo de que foram detectadas anomalias construtivas que ensejaram a inundação do apartamento em que residem com retorno de água da tubulação de esgoto do Condomínio, na verdade, não fez nenhum juízo de valor acerca das condições estruturais da edificação, tampouco quanto atendimento das normas técnicas e legislação vigente, projetos e memorial descritivo, seja no âmbito da qualidade, da segurança, da habitabilidade, da sustentabilidade ou de qualquer outro aspecto técnico.

O documento em questão é claro ao indicar que a análise se restringiu à verificação das condições físicas do apartamento das autoras e as possíveis deteriorações decorrentes do evento adverso. Transcreve-se, por oportuno, trechos do laudo que retratam a realidade ora destacada (fl. 41):

"Devido a sua natureza de contratação,
este trabalho restringiu-se ao escopo e abrangência da vistoria técnica em edificação – a saber, a constatação e registro de suas condições físicas aparentes – não tendo como objetivo a análise, o diagnostico, o prognóstico e/ou a prescrição de
soluções
para as
anomalias
físicas detectadas
. De maneira análoga,
não foram analisadas o atendimento da edificação as normas técnicas e legislação vigente,
bem
como aos seus projetos e memorial descritivo, seja no âmbito da qualidade, da segurança, da habitabilidade, da sustentabilidade ou de qualquer outro aspecto
técnico
.

Por não se enquadrar no âmbito da consultoria,
não foi realizada qualquer
inspeção
da qualidade predial, total ou parcial, de seu uso
, conservação ou manutenção, ressaltando-se, no entanto, a importância da implementação de um plano de manutenção, uso e operação adequado e de uma eficiente gestão da manutenção com vistas a garantir o melhor desempenho da edificação no atendimento as necessidades e segurança de seus usuários. Destaca-se que a eficiência do planejamento, gesto e operação da manutenção é requisito fundamental para o bom desempenho da edificação e de todos os seus componentes e elementos no atendimento as exigências de seus usuários".

Apesar de o laudo se limitar às condições do imóvel das requerentes, de maneira paradoxal, o item nº 3 do documento, relativo às condições físicas do imóvel, consta que a “saída da tubulação de esgoto do vaso sanitário do banheiro social da coluna 03 entupida (sem saída na caixa de passagem externa à edificação)” e que foram detectados “detritos provenientes da obra como lajota, argamassa e gesso após a abertura da tubulação da prumada de esgoto do vaso sanitário do banheiro social da coluna 03”.

Mesmo tomando em consideração as análises das áreas externas – visto que o laudo expressamente indica como objeto o imóvel das autoras –, não se imputa, em qualquer momento, a responsabilidade pelas supostas inconsistências detectadas à Construtora requerida. Aliás, no que se refere aos “restos de obra” identificados pelo técnico responsável pela análise contratada pelas requerentes, a requerida afirma que se trata de resíduos decorrentes da remoção de gesso e alvenaria para acesso à tubulação de esgoto na data do ocorrido, quando a Construtora promoveu um corte na rede para escoamento da água retida no apartamento das requerentes, informação confirmada pela testemunha arrolada pela ré, à fl. 213.

Destaque-se, ainda, que além de consubstanciar avaliação unilateral, o documento apresentado pelas autoras
não se encontra subscrito pelo responsável por sua produção
, e também não se verifica a aposição de rubrica nas páginas do laudo, não obstante conste na avaliação que “ao assinarem abaixo, concorda-se com o acima exposto, o destinatário declara ter recebido 1 (uma) via deste relatório em documento original e os executantes confirmam as informações aqui prestadas”, o que infirma a prestabilidade do laudo como prova da responsabilidade da requerida.

Pondo de lado a prova documental apresentada pelas autoras, resta como fonte de convencimento os depoimentos colhidos das testemunhas arroladas pelas partes.

Nesse contexto, salienta-se que a análise do conteúdo dos termos de depoimento de fls. 210/214 pouco contribui para a definição acerca da responsabilidade pelo evento narrado pelas autoras.

Do depoimento prestado pela testemunha
ANAILZA BRUGNHRA
, arrolada pelas requerentes, extrai-se como pontos relevantes:

[...] que tem conhecimento de que o vazamento se originou no banheiro, porém não sabe informar porque o mesmo ocorreu; [...]
não se recorda de ter visto algum funcionário da construtora no dia dos fatos
; [...]
que tem conhecimento que no apartamento 101 já ocorreu um vazamento quando este não estava habitado
; [...] que não sabe informar se o vazamento no apartamento 101 foi de água ou de esgoto; que
logo que a depoente mudou para o apartamento, a água de dois banheiros começou a voltar, tendo a depoente entrado em contato com a construtora, que solucionou o problema
;
que a construtora informou a depoente que o problema era em decorrência de restos da construção
; [...] que tem conhecimento de que em outro prédio do condomínio teve retorno de água após a chuva.

A seu turno, a testemunha das requerentes
LUCAS BARONI ZANDONADI
afirma:

[...]
enquanto o depoente encontrava-se no imóvel foi realizado o corte do cano da tubulação de esgoto, o que permitiu que o esgoto do aparamento saísse
; que o depoente acha que quem realizou referido corte foi algum representante da construtora;
que no dia dos fatos o depoente observou o cano cortado e verificou que existiam no local restos de lajota, argamassa e gesso; que o depoente acredita que o entupimento foi em decorrência dos objetos que estavam presos no cano
; [...] que em caso de manutenção do condomínio, teria como ser observado a falha no escoamento do esgoto; que a tubulação de esgoto não estava de acordo com as normas técnicas para entrega do imóvel, uma vez que existia obstrução na mesma; que tem conhecimento de que foi realizado um laudo sobre o entupimento do cano; que o depoente acompanhou a confecção de referido laudo; que é comum a existência de detritos na quantidade encontrada após a entrega de imóveis, que pode ocorrer por fatalidade ou má-fé de algum funcionário; que na opinião do depoente a existência dos detritos foi o fator determinante para o entupimento do cano que causou o alagamento; que acha que o condomínio deve realizar manutenção anual para desentupimento das prumadas, porém referida manutenção em geral é realizada por funcionário do condomínio.

Arrolada pela Construtora requerida, a testemunha
JANINE APELFELER RODRIGUES
narra, no que concerne ao exame da controvérsia:

que a depoente foi chamada pela autora para comparecer ao local e chegando no mesmo, verificou que o imóvel estava alagado;
que a depoente solicitou que o condomínio entrasse em contato com uma desentupidora e para auxiliar, efetuaram o corte do cano de esgoto no pavimento inferior
;
que após a realização do corte, a água parou de retornar para o apartamento da autora; que tem conhecimento de que a empresa desentupidora realizou uma sucção no apartamento da autora, onde foi localizado um pano
; que acha que o pano estava na rede principal do condomínio; que não existia resíduo de obra no local onde foi realizado o desentupimento; [...]
que
tem conhecimento de que no ano de 2012 teve um chamado em outra torre em decorrência de retorno de água de chuva devido ao problema de drenagem do município
; [...]
que mostrado a depoente a fotografia de fls. 64, esta informa que foi o local onde foi realizado o corte da tubulação e que a mesma encontrava-se tapada por gesso e alvenaria; que mostrado a fotografia de fls. 65, a depoente informa que o gesso existente no chão é o que foi retirado para dar acesso ao cano
, da mesma forma que na fotografia de fls. 67; que a construtora solicitou ao condomínio a apresentação do comprovante de manutenção e limpeza das prumadas, porém referido documento não foi entregue pelo condomínio.

Os depoimentos prestados confirmam que o apartamento das requerentes foi inundado a partir do retorno de água da tubulação de esgoto da respectiva prumada, fato que não foi negado pela requerida.

Contudo, apesar de haver informações a respeito de retorno d’água/esgoto em outras unidades, tais circunstâncias, isoladamente, não conduzem à necessária responsabilização da construtora pelo problema, tendo em vista que a origem pode estar relacionada à má utilização ou mesmo eventos naturais extremos, como destacado pela testemunha Janine Apelfeler Rodrigues, ao afirmar que em 2012 houve um chamado relatando retorno de água de chuva, em razão do excesso de precipitação e da deficiência de drenagem das vias públicas.

Quanto à alegação autoral no sentido de que a construtora ré teria se omitido na resolução do problema, com agravamento da situação, os depoimentos são esclarecedores para afastar tal afirmação, pois as testemunhas arroladas por ambos os polos litigantes confirmam a realização de intervenção na tubulação na data do ocorrido. No próprio laudo – caso tomado como válido ainda que ausente a assinatura do responsável técnico –, consta que o imóvel foi vistoriado em 25/10/2016, mesma data indicada na inicial como de ocorrência da inundação, tendo do
expert
relatado no documento que detectou a intervenção (corte) na tubulação para escoamento da água, elemento que corrobora a afirmação da requerida de que atendeu prontamente ao chamado para tentar solucioná-lo.

Analisando as fotografias anexadas pelas autoras, com enfoque nas imagens anexadas com o intuito de confirmar a tese de entupimento da tubulação por “restos de obra”, em cotejo com os depoimentos prestados pelas testemunhas, denota-se ser verossímil a afirmação prestada pela testemunha Janine Apelfeler Rodrigues, no sentido de que os resíduos detectados eram provenientes dos cortes realizados para acesso à tubulação da prumada. De fato, a quantidade e volume dos detritos retratada à fl. 65 torna improvável que qualquer entupimento tenha se manifestado apenas após 02 (dois) anos de utilização do imóvel.

Portanto, embora não se descarte que a requerida possa ter contribuído, de alguma forma, para a ocorrência dos eventos suportados pelas autoras, em função de defeitos construtivos ou inobservância de regras técnicas, o fato é que a prova dos autos não é suficiente para imputar à ré a responsabilidade, tratando-se de hipótese em que somente uma perícia mais detalhada poderia elucidar os fatos, porém tal meio de prova, como dito, não foi requerido pelas autoras.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do presente recurso de apelação e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

Ante o desprovimento do recurso, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais, na forma do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil. Assim, considerando o trabalho adicional dos patronos da apelada nesta instância revisora, majoro os honorários advocatícios recursais em 2% (dois por cento), os quais, somados ao percentual fixado na primeira instância (10%), totalizam 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)