Tribunal: TJES
Processo: 0024092-40.2016.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Locação de Imóvel; Antecipação de Tutela / Tutela Específica; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-08-18

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE DESPEJO C/C COBRANÇA. CUMULAÇÃO DE MULTA MORATÓRIA E COMPENSATÓRIA. FATO GERADOR IDÊNTICO. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS CONTRATUAIS. IMPOSSIBILIDADE. HONORÁRIOS CONTRATUAIS NÃO INTEGRAM OS DANOS MATERIAIS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. É possível a cumulação de multa moratória com cláusula penal compensatória, desde que ambas estejam previstas no contrato e incidam sobre fatos geradores distintos. 2. Considerando que a multa moratória e a cláusula penal compensatória têm por fato gerador a inadimplência no pagamento dos aluguéis, de forma a configurar “bis in idem”, deve ser a segunda afastada. 3. Nos termos do entendimento do c. STJ, a “contratação de advogados para atuação judicial na defesa de interesses das partes não poderia se constituir em dano material passível de indenização, porque inerente ao exercício regular dos direitos constitucionais de contraditório, ampla defesa e acesso à Justiça” (AgRg no AREsp 516.277/SP). Precedentes do e. TJES. 4.
Caso
concreto que não se inserem nas exceções previstas em lei e na jurisprudência (como exemplo dos aluguéis de espaços em “shopping centers”). 5. Sentença parcialmente reformada. 6. Recurso conhecido e provido. Maioria de votos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0024092-40.2016.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: T L GUARNIERI
APELADO: LUIZ CARLOS MIRANDA JUNIOR e outros
RELATOR(A):ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE DESPEJO C/C COBRANÇA. CUMULAÇÃO DE MULTA MORATÓRIA E COMPENSATÓRIA. FATO GERADOR IDÊNTICO. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS CONTRATUAIS. IMPOSSIBILIDADE. HONORÁRIOS CONTRATUAIS NÃO INTEGRAM OS DANOS MATERIAIS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. É possível a cumulação de multa moratória com cláusula penal compensatória, desde que ambas estejam previstas no contrato e incidam sobre fatos geradores distintos. 2. Considerando que a multa moratória e a cláusula penal compensatória têm por fato gerador a inadimplência no pagamento dos aluguéis, de forma a configurar “bis in idem”, deve ser a segunda afastada. 3. Nos termos do entendimento do c. STJ, a “contratação de advogados para atuação judicial na defesa de interesses das partes não poderia se constituir em dano material passível de indenização, porque inerente ao exercício regular dos direitos constitucionais de contraditório, ampla defesa e acesso à Justiça” (AgRg no AREsp 516.277/SP). Precedentes do e. TJES. 4.
Caso
concreto que não se inserem nas exceções previstas em lei e na jurisprudência (como exemplo dos aluguéis de espaços em “shopping centers”). 5. Sentença parcialmente reformada. 6. Recurso conhecido e provido. Maioria de votos.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Des. Arthur José Neiva de Almeida, designado para redigir o Acórdão.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência
011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0024092-40.2016.8.08.0048

APELANTE: TL GUARNIERI - ME, TIAGO LANZA GUARNIERI e FELIPE GUARNIERI NETO

APELADOS: LUIZ CARLOS MIRANDA JUNIOR

RELATOR: DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO-VISTA

Eminentes Pares, relembro a Vossas Excelências que T. L. Guarnieri - ME, Tiago Lanza Guarnieri e Felipe Guarnieri Neto interpuseram Apelação Cível em face da Sentença (páginas 223-228 do documento eletrônico) na qual o MM. Juiz
a quo
, em “
Ação de Despejo c/c Cobrança e Dano Moral
” (página 01) ajuizada por Luiz Carlos Miranda Junior, julgou procedente o pedido para:

“a) DECLARAR rescindido o contrato de locação firmado entre as partes.

b) CONDENAR o Requerido ao pagamento dos alugueis vencidos desde novembro/2015 até 15/02/2017, data de desocupação do imóvel, com incidência de multa de 10% sobre o valor do débito e juros de mora de 1% desde o inadimplemento até o efetivo pagamento; encargos locatícios vencidos e não quitados no valor total de R$ 6.712,53 (seis mil setecentos e doze reais e cinquenta e três centavos), com incidência de juros legais e correção monetária desde a data do vencimento de cada obrigação; multa contratual equivalente a três alugueres vigentes à época do ajuizamento da ação; honorários advocatícios contratuais de 20% sobre o valor do débito apurado.”

Nas razões do recurso em julgamento (páginas 245-265) os Apelantes sustentam, em síntese, que a Sentença deve ser reformada em relação à condenação ao pagamento dos honorários contratuais, bem assim no tocante à cumulação de multa rescisória com multa moratória.

Em Sessão pretérita o eminente Relator, Desembargador Robson Luiz Albanez, proferiu substancioso voto no qual concluiu pelo parcial provimento do recurso para o fim de “
reformar em parte a sentença objurgada, de modo afastar a cobrança de multa compensatória prevista na cláusula 10ª do contrato
”.

Segundo concluiu o Desembargador Relator, as multas moratória e compensatória previstas no contrato se originam do mesmo fato gerador, “
porquanto a única infração contratual atribuída aos Apelantes foi o atraso no pagamento dos alugueis, razão pela qual vedada a sua cumulação, impondo-se, neste ponto, a reforma da sentença
”.

No ponto em questão, o eminente Relator ainda citou julgados do colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) e deste egrégio Tribunal de Justiça (TJES) com idêntica conclusão, isto é, a “
multa compensatória por infração contratual não se aplica à cobrança de alugueres em atraso quando a impontualidade é o fundamento da incidência, hipótese em que só é cabível a multa de cunho moratório
” (TJES, Classe: Agravo Interno ED Ap, 024120049689).

Já em relação à possibilidade de condenação dos locatários e fiadores (Apelantes) ao pagamento de honorários contratuais para o locador (Apelado), o Desembargador Robson negou provimento ao recurso – motivo que me levou a pedir vista dos autos para melhor análise do tema.

Para o eminente Relator, em resumo, os honorários contratuais possuem natureza distinta dos honorários de sucumbência, uma vez que “
integram os valores relativos à reparação por perdas e danos suportados pelo locador proveniente do dispêndio material para a contratação de advogado
”.

Ademais, para o locador cobrar os honorários contratuais, bastaria previsão contratual expressa. Neste sentido a conclusão do eminente Relator:

“Estabelecida essa distinção, para que os honorários contratuais de advogado – arcados pelo locador – sejam devidos pelos locatários (em caráter indenizatório), basta que tal obrigação esteja prevista expressamente em contrato, como é a hipótese dos autos (cláusula décima).

Nesse compasso, possível, em caso de inadimplemento contratual, haver a cobrança de honorários advocatícios convencionais, fixados pelas partes, com os honorários sucumbenciais.”

Pedi vista dos autos, como antes mencionado, apenas para melhor análise do tema pertinente aos honorários contratuais, uma vez que me recordava de julgado de minha relatoria no qual concluía em sentido diverso, isto é, os honorários contratuais não integram os danos materiais previstos no Código Civil (CC).

Embora o julgado em questão não trate de honorários contratuais nas relações
locatícias
(como ocorre na hipótese dos autos), peço vênia para citar o aresto apenas a título de exemplo:

APELAÇÃO CÍVEL DIREITO CIVIL E PROCESSO CIVIL AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS DECORRENTES DE ACIDENTE DE TRÂNSITO COLISÃO ENTRE CAMINHÕES FURTO DE MERCADORIA TRANSPORTADA FATO EXCLUSIVO DE TERCEIRO INEXISTÊNCIA DE PROVAS DE DANOS CAUSADOS À MERCADORIA
HONORÁRIOS CONTRATUAIS NÃO INTEGRAM OS DANOS MATERIAIS
SENTENÇA MANTIDA RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1 Ação de indenização por danos materiais decorrentes de acidente de trânsito. Colisão entre caminhões. 2 Pedido restrito às mercadorias transportadas (caixas d¿água de polietileno), as quais teriam sido danificadas/avariadas e furtadas (saqueadas) por populares. 3 O furto (saque) das mercadorias por pessoas estranhas ao acidente representa fato exclusivo de terceiro, causa excludente da responsabilidade civil. Doutrina. Jurisprudência. 4 Não havendo provas de danos causados às mercadorias transportadas, o pedido formulado na petição inicial deve ser julgado improcedente. 5
A contratação de advogados para atuação judicial na defesa de interesses das partes não poderia se constituir em dano material passível de indenização, porque inerente ao exercício regular dos direitos constitucionais de contraditório, ampla defesa e acesso à Justiça
(c. STJ, AgRg no AREsp 516.277/SP). 6 Sentença mantida. 7 Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 048120144562, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/01/2019, Data da Publicação no Diário: 01/02/2019). (Sem grifo no original).

O colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), aliás, em julgados mais recentes, tem reiterado o entendimento de que os honorários contratuais não integram os danos materiais. Neste sentido:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO ORDINÁRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INCONFORMISMO DOS AUTORES. 1. O entendimento firmado pelo Tribunal a quo, no sentido de que os efeitos da revelia não abrangem as questões de direito, tampouco implicam a procedência do pedido da parte adversa, está em sintonia com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça. Incidência da Súmula 83 desta Corte. 2. Não se admite o recurso especial, quando não ventilada, na decisão proferida pelo Tribunal de origem, a questão federal suscitada. Aplicação da Súmula 211/STJ. 2.1.
A Corte Especial e a Segunda Seção do STJ já se pronunciaram no sentido de ser incabível a condenação da parte sucumbente aos honorários contratuais despendidos pela vencedora. Precedentes
. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 2.193.708/MS, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023). (Sem grifo no original).

É certo que as relações locatícias possuem regras próprias, as quais encontram-se previstas na Lei de Locações (ou Lei do Inquilinato, Lei n.º 8.245/91), cujas disposições permitem, em hipóteses específicas, que o locador cobre do locatário os honorários contratuais que arcou para receber a dívida.

Uma das hipóteses, insta salientar, é aquela contida no julgado do STJ citado no voto do Relator, isto é, locação em
shopping centers
, na qual a autonomia privada prevalece e a interferência do Poder Judiciário é bastante restrita, como se vê, por exemplo, nos seguintes julgados:

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIA L. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E EMPRESARIAL. AÇÃO RENOVATÓRIA.
LOCAÇÃO DE ESPAÇO EM SHOPPING CENTER. FIXAÇÃO DO ALUGUEL. EXPRESSA PREVISÃO CONTRATUAL. DISCREPÂNCIA COM O VALOR DE MERCADO. ART. 54 DA LEI 8.245/91. AUTONOMIA PRIVADA E PACTA SUNT SERVANDA
. 1. Fixação dos aluguéis em ação renovatória de locação em shopping center com base no que apurado pela perícia acerca do valor de mercado, em oposição ao que expressamente fixado no contrato. 2.
O controle judicial sobre eventuais cláusulas em contratos empresariais é mais restrito do que em outros setores do Direito Privado, pois as negociações são entabuladas entre profissionais da área empresarial, observando regras costumeiramente seguidas pelos integrantes desse setor da economia
. 3. Concreção do princípio da autonomia privada no plano do Direito Empresarial, com maior força do que em outros setores do Direito Privado, em face da necessidade de prevalência dos princípios da livre iniciativa, da livre concorrência e da função social da empresa. 4. "Frente às singularidades que diferenciam tais contratos, o art. 54 da Lei nº 8.245/91 assegura a prevalência dos princípios da autonomia da vontade e do pacta sunt servanda. Nesse sentido, alteração do aluguel percentual em sede de ação renovatória de locação de espaço em shopping center somente é viável caso demonstrado pela parte postulante - locatário ou locador - o desequilíbrio econômico superveniente resultante de evento imprevisível (arts. 317 e 479 do CC/02). Vale dizer, a dissonância entre o locativo percentual contratado e o valor de mercado não autoriza, por si só, a alteração do aluguel, sob pena de o juiz se imiscuir na economia do contrato 8. Recurso especial conhecido e provido." (REsp n. 1.947.694/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 16/9/2021.) 5. A parte autora resignou-se com a conclusão do Tribunal local, acerca da imputação da sucumbência, deixando de interpor competente recurso especial. Nesta conjuntura, não há acolher-se agora, em sede de agravo interno, fundamentação que deveria ter suportado autônomo recurso especial por ela interposto. Preclusão reconhecida. 6. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.902.149/DF, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 3/4/2023, DJe de 27/4/2023). (Sem grifo no original).

(...).
É permitida a cumulação de honorários contratuais estipulados em contrato de locação em Shopping Center com sucumbenciais, considerada a distinção da fonte obrigacional em cada caso. Além disso, a natureza empresarial da relação estabelecida entre lojista e empreendedor de shopping center favorece o primado da livre iniciativa, afastando a intervenção judicial. Precedentes
. (...). (AgInt no AREsp n. 2.122.403/GO, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 16/12/2022). (Sem grifo no original).

Como o caso dos autos,
data venia
, não diz respeito à locação de espaço em
shopping center
, remanesceria para o locador a hipótese do art. 62, II, “d”, da Lei do Inquilinato, que assim prescreve:

Art. 62. Nas ações de despejo fundadas na falta de pagamento de aluguel e acessórios da locação, de aluguel provisório, de diferenças de aluguéis, ou somente de quaisquer dos acessórios da locação, observar-se-á o seguinte:

(...).

II – o locatário e o fiador poderão evitar a rescisão da locação efetuando, no prazo de 15 (quinze) dias, contado da citação, o pagamento do débito atualizado, independentemente de cálculo e mediante depósito judicial, incluídos:

(...);

d) as custas e os honorários do advogado do locador, fixados em dez por cento sobre o montante devido, se do contrato não constar disposição diversa.

A leitura do dispositivo em questão, contudo, revela que a inclusão na dívida do locatário dos honorários contratuais do Advogado do locador somente é possível, como se depreende do inciso II, nas hipóteses em que o locatário pretende purgar a mora, situação que não ocorreu no caso dos autos.

O STJ, aliás, possui julgados (por exemplo, AgRg no REsp 1208089/MG) que apontam neste sentido, isto é, a “
regra prevista no art. 62, II, letra ‘d’, da Lei 8.245/91 - segundo a qual, caso o contrato de locação disponha sobre honorários advocatícios, deve ser aplicado o percentual estipulado pelas partes - aplica-se exclusivamente à hipótese de purga da mora
” (REsp n. 469.739/SP).

A citada orientação do STJ em relação ao tema, impende ressaltar, é acompanhada, dentre outros, pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Neste sentido:

Apelação. Ação de despejo por falta de pagamento c./c. cobrança de aluguéis. Sentença de procedência.
Honorários contratuais de 20% (dez por cento) sobre o valor total do débito indevidos, devendo prevalecer a regra de sucumbência determinada pela sentença, de modo que a cobrança dos honorários contratuais não pode ser incluída na condenação, sob pena de se incorrer em "bis in idem". Honorários advocatícios convencionados no contrato de locação só são cabíveis no caso de purgação da mora ou de pagamento feito no prazo fixado em lei para o processo de execução, o que não é o caso dos autos, razão pela qual, não se aplica as disposições contidas no artigo 62, II, da Lei 8.245/91
. Sentença mantida. RECURSO DESPROVIDO. (TJSP; Apelação Cível 1028975-17.2020.8.26.0001; Relator (a): L. G. Costa Wagner; Órgão Julgador: 34ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional I - Santana - 9ª Vara Cível; Data do Julgamento: 17/12/2021; Data de Registro: 17/12/2021). (Sem grifo no original).

APELAÇÕES CÍVEIS - DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO C/C COBRANÇA - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA - REJEIÇÃO - ENCARGOS DA LOCAÇÃO - CONDENAÇÃO ATÉ A EFETIVA ENTREGA DAS CHAVES - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO FIADOR - MANUTENÇÃO - MULTA MORATÓRIA - REGULARIDADE DO IMPORTE CONVENCIONADO - JUROS - FLUÊNCIA DESDE OS VENCIMENTOS -HONORÁRIOS CONTRATUAIS - DESCABIMENTO - REMUNERAÇÃO PELA SUCUMBÊNCIA - CRITÉRIOS DISTINTOS - IMPOSSIBILIDADE. - A imobiliária que, além de administrar o imóvel alugado, tem poderes para propor Demanda de qualquer natureza relacionada à gestão do bem, possui legitimidade ativa para pleitear os valores atrelados à relação locativa. - O inquilino se desobriga do pagamento dos aluguéis e demais compromissos decorrentes da locação apenas a partir do momento em que o locador é imitido na posse do imóvel. - Havendo cláusula expressa no Contrato, estabelecendo que a responsabilidade do fiador perdura até a efetiva entrega das chaves, deve ser mantida a solidariedade entre ele e a locatária, no que se refere à integralidade da condenação. - Inexiste abusividade na multa moratória de 10% (dez por cento), uma vez que pactuada livremente e por não ofender os Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade. - A mora ex re não depende de ato do credor, como interpelação ou citação, por decorrer do próprio inadimplemento da obrigação positiva, líquida e com termo alcançado. -
A cobrança dos honorários contratuais cumulativamente com a verba de sucumbência arbitrada judicialmente implica em bis in idem e não tem respaldo no ordenamento jurídico
. - A adoção de valores proporcionalmente distintos no estabelecimento da remuneração dos Advogados dos litigantes contraria o Princípio da paridade no tratamento dado às partes, previsto nos arts. 7º e 139, I, do CPC. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.22.257103-6/001, Relator(a): Des.(a) Roberto Vasconcellos, 17ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 14/12/2022, publicação da súmula em 15/12/2022). (Sem grifo no original).

O entendimento ora mencionado,
data maxima venia
, deve ser aplicado aos autos, uma vez que, ainda que a natureza dos honorários contratuais seja distinta dos honorários de sucumbência, não é possível condenar os locatários aos honorários contratuais, que não integram os danos materiais e, sobretudo, não encontram respaldo legal na Lei do Inquilinato.

Do exposto, divirjo, em parte, do eminente Relator, para dar provimento ao recurso, excluindo da condenação, também, os honorários contratuais.

É como voto

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O E. DESEMBARGADOR RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO.

V O T O – V I S T A

Des. Eliana Junqueira Munhós Ferreira

Sr. Presidente,

Eminentes Desembargadores,

Rememoro que se cuida de
APELAÇÃO CÍVEL

interposta por
TL GUARNIERI ME, TIAGO LANZA GUARN
I
ERI
e
FELIPE GUARN
I
ERI NETO
contra Sentença que, nos autos da “Ação de Despejo c/c Cobrança” ajuizada por
L
uiz Carlos Miranda Junior
, julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais.

Na sessão inaugural, o eminente relator, Des. Robson Luiz Albanez,
deu
parcial provimento ao recurso
, apenas para reformar em parte a sentença objurgada, de modo afastar a cobrança de multa compensatória prevista na cláusula 10ª do contrato, no que foi
acompanhado
pelo e.
Des. convocado Jaime Ferreira de Abreu.

Em contrapartida, o e. Des. Arthur José Neiva de Almeida proferiu voto de
divergência parcial
, para dar provimento em parte ao recurso, a fim de que também sejam excluídos da condenação os honorários contratuais.

Os autos vieram a este gabinete, em razão da técnica de ampliação de julgamento / Julgamento estendido, prevista no art. 942, CPC/15, e após cotejo dos elementos dos autos, já antecipo que irei aderir integralmente à divergência inaugurada pelo Des. Arthur José Neiva de Almeida, em seu substancioso voto.

Primeiramente, rememoro que na sentença recorrida o Magistrado a quo declarou rescindido o contrato de locação firmado entre as partes; e condenou os apelantes, ipsis litteris: “ao pagamento dos alugueis vencidos desde novembro/2015 até 15/02/2017, data de desocupação do imóvel, com incidência de multa de 10% sobre o valor do débito e juros de mora de 1% desde o inadimplemento até o efetivo pagamento; encargos locatícios vencidos e não quitados no valor total de R$ 6.712,53 (seis mil setecentos e doze reais e cinquenta e três centavos), com incidência de juros legais e correção monetária desde a data do vencimento de cada obrigação; multa contratual equivalente a três alugueres vigentes à época do ajuizamento da ação;
honorários advocatícios contratuais de 20% sobre o valor do débito apurado
.” Por fim, também houve condenação dos réus/apelantes ao pagamento das despesas processuais e
honorários advocatícios de sucumbência, arbitrados em 10% sobre o valor da condenação
.

Em seu recurso, os recorrentes se insurgem contra a condenação ao pagamento dos honorários contratuais, bem como, à cumulação de multa rescisória com multa moratória.

Não houve nenhum dissenso entre os pares quanto a impossibilidade de cumulação das multas compensatória e moratória previstas em contrato, em razão de única infração contratual atribuída aos apelantes – o atraso no pagamento de aluguéis-, neste ponto citando o relator jurisprudência consolidada o c.STJ, segundo a qual: “
multa compensatória por infração contratual não se aplica à cobrança de alugueres em atraso quando a impontualidade é o fundamento da incidência, hipótese em que só é cabível a multa de cunho moratório”
(TJES, Classe: Agravo Interno ED Ap, 024120049689). Assim, adiro ao entendimento até o momento unânime.

Lado outro, resta instaurada a discussão em relação à possibilidade de condenação dos locatários e fiadores ao pagamento de honorários contratuais em favor do locador (Apelado). Segundo entendimento do relator, a cumulação é possível, tendo em vista que os honorários contratuais possuem natureza distinta dos honorários de sucumbência, e a estipulação consta prevista no contrato de locação.

Contudo, assim como registrado no voto de divergência,
os honorários contratuais não integram os danos materiais
ou os valores devidos a título de perdas e danos
,
entendimento por mim manifestado no julgamento da Apelação Cível nº 0033039-68.2010.8.08.0024

(TJES, Classe: Apelação Cível, 024100330398, Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/07/2021, Data da Publicação no Diário: 03/09/2021). Também cito: (AgInt no AREsp n. 1.294.687/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 11/9/2018, DJe de 18/9/2018.); (AgInt no AREsp n. 2.193.708/MS, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023).

Exceção a esse entendimento foi manifestada pela Corte de Cidadania aos contratos de
locação empresariais de espaços em Shoppings Centers
, nos quais deu-se prevalência maior à autonomia da vontade frente a interferência do Poder Judiciário, em razão da natureza
sue generis
de tais contratos. Nesse sentido: “(...)
a cumulação de honorários contratuais estipulados em contrato de locação em Shopping Center com sucumbenciais, considerada a distinção da fonte obrigacional em cada caso. Além disso, a natureza empresarial da relação estabelecida entre lojista e empreendedor de shopping center favorece o primado da livre iniciativa, afastando a intervenção judicial”.

Cito: (AgInt no AREsp n. 2.122.403/GO, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 16/12/2022.); (REsp n. 1.910.582/PR, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 17/8/2021, DJe de 20/8/2021.); (REsp n. 1.644.890/PR, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 18/8/2020, DJe de 26/8/2020.).

Ocorre que, na hipótese, não se trata de contrato empresarial de locação de espaço em shopping center, e assim, como restou muito bem explicado no voto ora aderido: “
remanesceria para o locador a hipótese do art. 62, II, “d”, da Lei do Inquilinato
”, a qual permite a inclusão dos honorários contratuais, e
exclusivamente
, na hipótese em que o locador pretende purgar a dívida para evitar a rescisão, o que não ocorreu nos autos.

A propósito, cito as seguintes decisões monocráticas proferidas por Ministros integrantes do c. STJ: AREsp 766.569-SC , Rel. Min. ANTÔNIO CARLOS FERREIRA, DJe 27/09/2019; AREsp 951.770-SP , Rel. Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, DJe 10/08/2016; e REsp 1.353.881-SC, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe 12/02/2016 e RESp 1769652 – DF, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe 28/09/2021; além dos seguintes Recursos em julgamento colegiado, verbis:

PROCESSUAL CIVIL. LOCAÇÃO. DESPEJO. SENTENÇA DE MÉRITO. CONDENAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PREVISÃO CONTRATUAL. FIXAÇÃO PELO JUIZ. POSSIBILIDADE. ART. 20 DO CPC. INAPLICABILIDADE DO ART. 62, II, DA LEI 8.245/91.
A regra prevista no art.
62
,
II
, letra
d
, da Lei
8.245
/91 – segundo a qual, caso o contrato de locação disponha sobre honorários advocatícios, deve ser aplicado o percentual estipulado pelas partes – aplica-se exclusivamente à hipótese de purga da mora.
In casu, tratando-se de sentença de mérito em ação de despejo,
e na qual não houve purga da mora, aplicável ao caso a regra geral do art.
20
do
CPC
, que confere ao julgador a fixação do percentual da verba de patrocínio
.
Recurso não conhecido. (REsp 469.739/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/02/2003, DJ 31/03/2003, p. 258).

“
[...
].
2. Nas ações de despejo em que houve a entrega das chaves sem a purga da mora, é correta a fixação dos honorários advocatícios com base no disposto no art.
20
, § 4º, do
CPC
.
3. Agravo regimental improvido. (AgRg no Ag 879.877/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2007, DJe 10/03/2008).

Pelo exposto, e sem mais delongas,
acompanho o voto de divergência
parcial do Des. Arthur José Neiva de Almeida, para dar parcial provimento ao recurso, a fim de reformar a sentença para que sejam decotados da condenação os honorários contratuais e a multa compensatória, ambos previstos na cláusula 10ª do contrato.

É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL
N.º 0024092-40.2016.8.08.0048

A
P
TE
S
:
TL GUARNIERI ME
E OUTROS

A
PD
O:
LUIZ CARLOS MIRANDA JUNIOR

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Consoante relatado,
t
rata-se de
A
pelação
C
ível
interposta por
TL GUARNIERI ME, TIAGO LANZA GUARNTERI e FELIPE GUARNTERI NETO,
eis que irresignad
os
com os termos da
r.
Sentença
digitalizada às págs.223/228 - ID 414872
, que nos autos da Ação
de Despejo
c/c Cobrança
ajuizada por
L
UIZ CARLOS MIRANDA JUNIOR
,
ora apelado,
julgou parcialmente procedentes os pedidos autorias.

Extrai-se dos autos que o apelado ajuizou a demanda
sustentando que na data de 30.06.2015 celebrou com
TL GUARNIERI ME

contrato de locação comercial de
imóvel de sua propriedade situado à Rua Caiçaras, nº 1236, Bairro das Laranjeiras, Jacaraípe, Serra/ES, cujo prazo de vigência seria de 01.07.2015 a 01.07.2025 e estipulado o valor da locação em R$ 2.500,00 pelos seis primeiros meses e posteriormente R$ 3.000,00 mensais.

Contudo,
alegou que
o Requerido
não efetuou o pagamento os aluguéis
a partir de novembro/2015,
perfazendo um débito, até o ajuizamento da demanda, de
R$ 63.968,49, além do valor de R$ 6.712,53 devidos em virtude do inadimplemento quanto aos encargos da locação.

Assim, requereu
a rescisão do contrato de locação com o consequente despejo do
locatário,
bem como sua condenação e de seus fiadores
TIAGO LANZA GUARNTERI e FELIPE GUARNTERI NETO,
ao pagamento dos
valores devidos, além de ressarcimento por danos extrapatrimoniais.

Após otimizada instrução e comunicada pelos Apelantes a desocupação do imóvel, foi prolatada a sentença objurgada na dinâmica do art.355, I do CPC,
para declarar rescindido o contrato de locação celebrado entre as partes, bem condenar os apelantes “ao pagamento dos alugueis vencidos desde novembro/2015 até 15/02/2017, data de desocupação do imóvel,
com incidência de multa de 10% sobre o valor do débito
e juros de mora de 1% desde o inadimplemento até o efetivo pagamento; encargos locatícios vencidos e não quitados no valor total de R$ 6.712,53 (seis mil setecentos e doze reais e cinquenta e três centavos), com incidência de juros legais e correção monetária desde a data do vencimento de cada obrigação;
multa contratual equivalente a três alugueres vigentes à época do ajuizamento da ação
;
honorários advocatícios contratuais de 20% sobre o valor do débito apurado
”.
(grifei).

S
obreveio, então, o apelo dos Requeridos, que nas suas r
azões, digitalizadas às págs.
245/265, sustentam,
em primeiro,
a impossibilidade de cumulação de multa rescisória com multa moratória.

Q
uanto a
possibilidade de
cumulação do multas,
além da previsão contratual, é necessário que elas decorram de fatos geradores distintos.

A propósito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

LOCAÇÃO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. AFRONTA AO ART. 784, VII, DO NCPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. CUMULAÇÃO DE MULTA CONTRATUAL E MULTA A TÍTULO DE AVISO PRÉVIO. MESMO FATO GERADOR. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ. RECURSO DESPROVIDO. [...].
3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que a aplicação conjunta das penalidades somente é possível quando se originam de fatos geradores diversos
. Precedentes. 4. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 1.743.597/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 10/10/2022, DJe de 21/10/2022.)

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. EMBARGOS À EXECUÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/73. TRIBUNAL ESTADUAL QUE APLICOU A. MULTA POR EMBARGOS PROTELATÓRIOS. MULTA MANTIDA. PEDIDO DE EXCLUSÃO DE CLÁUSULAS ABUSIVAS. INTERPRETAÇÃO LÓGICO-SISTEMÁTICA. JULGAMENTO EXTRA PETITA. AUSÊNCIA. REVISÃO DA CLÁUSULA PENAL. BASE DE CÁLCULO EXCESSIVAMENTE ONEROSA. SUCUMBÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DAS CONCLUSÕES ALCANÇADAS PELO TRIBUNAL ESTADUAL. SÚMULA Nº 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. [...]
.4. A jurisprudência desta Corte entende que, para a cumulação das multas moratória e compensatória, é indispensável que ambas estejam previstas no contrato e tenham fatos geradores distintos. Precedentes
.[...].(AgInt no AREsp n. 969.868/MT, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 22/6/2020, DJe de 25/6/2020.)

N
a espécie, verifica-se de cláusula 4º do contrato de locação previsão de multa de 10% (dez por cento) em caso de atraso de pagamento do aluguel
mensal
(pág.47)
.

Adiante, na cláusula 10ª,
há previsão de multa
compensatória
também de 10% (dez por cento) por infração contratual.

E
ntretanto,
no caso concreto,
ambas apresentam o mesmo fato gerador, porquanto a única infração contratual
atribuída aos Apelantes foi o atraso no pagamento dos alugueis, razão pela qual vedada a sua cumulação, impondo-se, neste ponto, a reforma da sentença.

N
esse sentido já decidiu este Sodalício:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DESPEJO C/C COBRANÇA DE ALUGUÉIS E DEMAIS ENCARGOS. PAGAMENTO PARCIAL. CUMULAÇÃO DE MULTAS COM IDÊNTICO FATO GERADOR. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...].
4. Conquanto seja possível a cumulação das multas moratória e compensatória, é indispensável para tanto que ambas estejam previstas no contrato e tenham fatos geradores distintos. 5. A multa prevista no parágrafo único da Cláusula 18ª tem o mesmo fato gerador que a prevista na Cláusula 5ª, qual seja, falta de pagamento dos aluguéis. Sua dupla incidência acarreta em bis in idem
. [...].
(TJES, Classe: Apelação Cível, 021150072615, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 25/08/2020, Data da Publicação no Diário: 13/10/2020)

EMENTA: AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE LOCAÇÃO. INDENIZATÓRIA. REVELIA. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE. [...].
3) A multa compensatória por infração contratual não se aplica à cobrança de alugueres em atraso quando a impontualidade é o fundamento da incidência, hipótese em que só é cabível a multa de cunho moratório
. [...].
(TJES, Classe: Agravo Interno ED Ap, 024120049689, Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/08/2016, Data da Publicação no Diário: 20/09/2016)

A seguir, alegam a impossibilidade de cumulação
de honorários advocatícios contratuais com verba sucumbencial.

C
ontudo, sem razão os apelantes.

Isso porque o artigo 395, caput, do Código Civil estabelece que o devedor responde
“pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado”.

O
s honorários advocatícios contratuais integram os valores relativos à reparação por perdas e danos
suportados pelo locador proveniente do dispêndio material para a contratação de advogado,
único que detém a capacidade postulatória para o ajuizamento da ação
de despejo por falta de pagamento.

Assim, a indenização que se persegue tem natureza na relação jurídica material
e seu
beneficiário
é
o próprio locador.

Os honorários de sucumbência,
por outro lado, são
fixados pelo juiz em sentença, constituem-se de créditos autônomos do advogado, devidos pela parte vencida
na demanda. Em suma, é um efeito processual que independe da natureza da relação jurídica de direito material deduzida em juízo
, inconfundíveis,
portanto
com os honorários previstos em contrato.

Nesse sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. SHOPPING CENTER. LOCAÇÃO DE ESPAÇO. EXECUÇÃO. HONORÁRIOS CONTRATUAIS. REPASSE. LOCATÁRIO. PRÉVIO AJUSTE. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. ATIVIDADE EMPRESARIAL. AUTONOMIA DA VONTADE. PREVALÊNCIA.
[...].
2. Cinge-se a controvérsia a definir se é possível a inclusão de valor relativo a honorários advocatícios contratuais previamente ajustados pelas partes na execução de contrato de locação de espaço em shopping center. 3
. Em regra os honorários contratuais são devidos por aquele que contrata o advogado para atuar em seu favor, respondendo cada uma das partes pelos honorários contratuais de seu advogado. A parte vencida, além dos honorários contratuais do seu advogado, também arcará com o pagamento dos honorários sucumbenciais devidos ao patrono da parte vencedora. 4. Na hipótese, o contrato firmado entre as partes prevê que o locatário deverá pagar os honorários contratuais de seu advogado, assim como os do advogado do locador, o que não configura bis in idem, pois não se trata do pagamento da mesma verba, mas do repasse de custo do locador para o locatário.

[...]
(REsp n. 1.644.890/PR, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 18/8/2020, DJe de 26/8/2020.)

E
ainda este Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL CONTRATO DE LOCAÇÃO C/C COBRANÇA DE ALUGUÉIS PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL VÍCIO NA CITAÇÃO PESSOAL CARTA COM AVISO DE RECEBIMENTO ASSINADA POR TERCEIRO EM EDÍFICIO CONDOMINIAL ART. 248, §4º, CPC/2015 POSSIBILIDADE DE TERCEIRO RECEBER EM PORTARIA DE CONDOMÍNIO ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO STJ PRELIMINAR REJEITADA MÉRITO CUMULAÇÃO DE MULTA MORATÓRIA E COMPENSATÓRIA IMPOSSIBILIDADE AUSÊNCIA DE CORRELAÇÃO ENTRE FUNDAMENTAÇÃO E DISPOSITIVO DA SENTENÇA AFASTADA MULTA COMPENSATÓRIA POR BIS IN IDEM CUMULAÇÃO DE HONORÁRIOS CONTRATUAIS E SUCUMBENCIAIS PREVISÃO NO CONTRATO A RESSARCIR OS CUSTOS DE EVENTUAL AÇÃO AJUIZADA EM RAZÃO DO INADIMPLEMENTO DA LOCATÁRIA POSSIBILIDADE PRECEDENTES STJ INDENIZAÇÃO PELAS BENFEITORIAS ÚTEIS SEM COMPROVAÇÃO DA AUTORIZAÇÃO EXPRESSA DO LOCADOR AUSÊNCIA DE DEVER DE INDENIZAR ART. 35 DA LEI N. 8.245/1991 SUCUMBÊNCIA MÍNIMA NÃO GERA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA ART. 86, PARAGRÁFO ÚNICO, CPC/2015 PRECEDENTES STJ RECURSO PROVIDO EM PARTE. 3.
O c. STJ já se manifestou quanto à possibilidade de cumulação de honorários previstos no contrato de locação com os honorários sucumbenciais decorrentes da condenação em sentença. São, pois, de natureza jurídica distintas. O primeiro decorre de acordo válido entre as partes para indenizar a contratação do serviço advocatício obtida pelo locador, por inadimplemento das obrigações da locatária. E o segundo por ser vencida na demanda. Não se fala, pois, em bis in idem .
[...].
(TJES, Classe: Apelação Cível, 035150212773, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/02/2021, Data da Publicação no Diário: 24/02/2021)

Estabelecida essa distinção, p
ara que os honorários contratuais de advogado – arcados pel
o locador
– sejam devidos pel
os locatários
(em caráter indenizatório), basta que tal obrigação esteja prevista expressamente em contrato, como é a hipótese dos autos (cláusula
décima
).

Nesse compasso, possível, em caso de inadimplemento contratual, haver a cobrança de honorários advocatícios convencionais, fixados pelas partes, com os honorários sucumbenciais.

Por todo o exposto,
dou parcial provimento ao recurso
, para reformar em parte a sentença objurgada, de modo afastar a cobrança de multa compensatória prevista na cláusula 10ª do contrato.

Provido parcialmente o recurso, deixo de aplicar o art.85, §11 do Código de Processo Civil.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR