Tribunal: TJES
Processo: 0037960-26.2017.8.08.0024
Classe: Remessa Necessária Cível
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Enquadramento
Data de julgamento: 2023-02-24

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL: 0037960-26.2017.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: JOSEDIR RANGEL DOS SANTOS

RELATORA: DES. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL – REMESSA NECESSÁRIA – ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO – DESVIO DE FUNÇÃO – AUXILIAR DE SERVIÇOS MÉDICOS E TÉCNICO DE ENFERMAGEM – COMPROVAÇÃO DO DESVIO DE FUNÇÃO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – REMESSA CONHECIDA – SENTENÇA CONFIRMADA.

1 – De início, convém destacar que nos termos da Súmula 378 do STJ, “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”

2 – Vale consignar outrossim, que para configuração do desvio de função, mostra-se indispensável a apresentação de prova robusta da atividade que o empregado efetivamente desempenhava para que seja formado o convencimento do julgador, incumbindo ao autor o ônus de demonstrar o fato constitutivo de seu direito, nos termos do artigo 373, inciso I, do CPC/15.

3 – Nesse contexto, verifica-se que na hipótese dos autos o Apelado ocupa cargo de Auxiliar de Serviços Médicos e afirma exercer, em desvio de função, as atividades inerentes ao cargo de Técnico de Enfermagem. E, pelo que se extrai dos autos, as provas colacionadas, mais precisamente a prova testemunhal colhida durante a instrução processual, evidenciam que o Apelado logrou êxito em demonstrar o alegado desvio de função, fazendo jus à percepção das diferenças de vencimentos entre os cargos.

4 – Não merece retoques também a sentença no tocante aos índices de atualização aplicáveis. Vale dizer: “(...) Nos casos de condenações impostas à Fazenda Pública, o índice de correção monetária a ser adotado é o de preços ao consumidor amplo especial (IPCA-E), por ser considerado o mais adequado para recompor a perda do poder de compra (Recurso Extraordinário n. 870.947, no regime da repercussão geral, apreciando o tema 810. lV. Correção monetária pelo IPCA e juros de mora nos termos do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.”(TJES; Apl-RN 0036376-36.2008.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Robson Luiz Albanez; Julg. 03/06/2019; DJES 12/06/2019)

5- Recurso conhecido e desprovido. Remessa conhecida, sentença confirmada.

Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora e conhecer da remessa, e confirmar a sentença.

Vitória/ES, 15 de fevereiro de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0037960-26.2017.8.08.0024
REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
JUIZO RECORRENTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RECORRIDO: JOSEDIR RANGEL DOS SANTOS
RELATOR(A
):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
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APELAÇÃO CÍVEL: 0037960-26.2017.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: JOSEDIR RANGEL DOS SANTOS

RELATORA: DES. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, em face da r. sentença (fls. 254/255) integrada pela decisão de fls.266/266-v proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão formulada por JOSEDIR RANGEL DOS SANTOS, ora apelado, para reconhecer o desvio de função e, consequentemente, condenar o requerido, ora apelante, ao pagamento das diferenças remuneratórias entre seu cargo (Auxiliar de serviços médicos) e o cargo de Técnico de Enfermagem até quando perdurou o desvio.

Em suas razões, defende a parte apelante que deve ser provido o recurso a fim de reformar a sentença, aduzindo para tanto que: as provas produzidas nos autos não comprovam o desvio de função; que as atribuições narradas pelas testemunhas que eram executadas pelo Apelado inserem-se nas atribuições do auxiliar de serviços médicos.

Sem contrarrazões (fl.277-v).

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 06 de dezembro de 2022.

Marianne Júdice de Mattos

Desembargadora Relatora

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto da eminente Relatora. Sessão 14.02.23.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme narrado, trata-se de remessa necessária e apelação cível interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, em face da r. sentença (fls. 254/255) integrada pela decisão de fls.266/266-v proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão formulada por
JOSEDIR RANGEL DOS SANTOS
, ora apelado, para reconhecer o desvio de função e, consequentemente, condenar o requerido, ora apelante, ao pagamento das diferenças remuneratórias entre seu cargo (Auxiliar de serviços médicos) e o cargo de Técnico de Enfermagem referentes aos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação até quando perdurou o desvio, valor este a ser apurado em liquidação de sentença.

Na origem, o ora apelado formulou pretensão a fim de ver reconhecido o desvio de função e, consequentemente, o pagamento das diferenças remuneratórias vencidas e vincendas entre o cargo de Auxiliar de serviços médicos por ele ocupado com o de Técnico de Enfermagem.

De início, convém destacar que nos termos da Súmula 378 do STJ, “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”

Vale consignar outrossim, que para configuração do desvio de função, mostra-se indispensável a apresentação de prova robusta da atividade que o empregado efetivamente desempenhava para que seja formado o convencimento do julgador, incumbindo ao autor o ônus de demonstrar o fato constitutivo de seu direito, nos termos do artigo 373, inciso I, do CPC/151.

Nesse contexto, verifica-se que na hipótese dos autos o Autor/ Apelado ocupa cargo de Auxiliar de Serviços Médicos e afirma exercer, em desvio de função, as atividades inerentes ao cargo de Técnico de Enfermagem.

De outro lado, o Estado do Espírito Santo, afirma que inexiste desvio de função na hipótese, salientando, em síntese, que as atribuições elencadas pelas testemunhas ouvidas em juízo não são exclusivas do cargo de Técnico de Enfermagem, inserindo-se, pois, nas competências do cargo de Auxiliar de Serviços Médicos.

Assim, para solução da controvérsia ora instalada, cabe analisar se as funções exercidas pelo Requerente, ora apelado, inserem-se naquelas descritas no seu cargo de origem (auxiliar de serviços médicos) ou se fogem à tal descrição, inserindo-se dentre as atribuições do cargo de Técnico de Enfermagem.

No caso ora em análise, pelo que se extrai dos autos, as provas colacionadas pelo Requerente/ Apelado, mais precisamente a prova testemunhal colhida durante a instrução processual (constante de mídia acostada aos autos), evidencia que o Apelado logrou êxito em demonstrar o alegado desvio de função, fazendo jus à percepção das diferenças de vencimentos entre os cargos.

Assim concluo após comparar as atribuições legais dos cargos públicos de Auxiliar de Serviços Médicos e de Técnico de Enfermagem, os quais encontram previsão na Lei 4.876/98, no Decreto nº 3.756- N/ 1994 e no Decreto nº 1.523-N/ 1981, verbis:

CARGO: Auxiliar de Serviços Médicos

NÍVEL DE ESCOLARIDADE: 1º Grau Completo

SÍNTESE DAS ATRIBUIÇÕES

Atender a consulentes distribuindo senhas e preenchendo fichas de atendimento com os dados individuais, a fim de serem encaminhados às diferentes unidades de tratamento; preencher guias e formulários; organizar mapas referentes ao movimento diário do seu trabalho; atender as requisições de gastos de pacientes, responsabilizando-se pelos arquivos de pastas, receber material para exame de laboratório, entregar resultados; fazer coleta de material, culturas, drenagens e etc... efetuar atendimento simples de enfermagem, tais como, curativos, injeções, vacinações, nebulização, etc...; auxiliar os médicos em exames físicos de pacientes; zelar pela limpeza e boa ordem dos locais de trabalho, bem como pela conservação de materiais e instrumentos de trabalho; exercer atividades de apoio aos serviços médicos; executar outras atividades correlatas.

CARGO: Técnico de Enfermagem

NÍVEL DE ESCOLARIDADE: 2º Grau Profissionalizante Completo

SÍNTESE DAS ATRIBUIÇÕES

Auxiliar o enfermeiro em todas as suas atividades; auxiliar no planejamento, programa, orientação e supervisão das atividades de assistência de enfermagem; auxiliar na prestação de cuidados diretos de enfermagem a pacientes em estado grave; auxiliar na prevenção e controle de doenças transmissíveis em geral em programas de vigilância epidemiológica; auxiliar na prevenção e controle sistemático de danos físicos que possam ser causados a pacientes durante a assistência de saúde; executar atividades de assistência de enfermagem, excetuados as privativas do enfermeiro; integrar a equipe de saúde; exercer todas as atividades auxiliares, de nível médio, atribuídas à equipe de enfermagem; auxiliar na prevenção e no controle sistemático da infecção hospitalar; executar outras tarefas correlatas ou determinadas pela chefia imediata.

Ora, analisando brevemente as aludidas atribuições e confrontando-as com o que declarado pelas testemunhas, vê-se que todas foram uníssonas em demonstrar o desvio, valendo consignar as seguintes funções exercidas pelo Requerente/ Apelado que destoam daquelas atinentes ao seu cargo: “
Testemunha Luciane Ribeiro Pereira: (...) que o serviço dele é direto com o paciente, na admissão, medicação, preparação de óbitos, aspiração, curativos; (...)” Testemunha Valdenir Maurício Pereira (...) preparação de medicamento, cuidado direto do paciente, evolução de enfermagem, curativos, aspiração de pacientes; (...)”

Vale dizer que os depoimentos prestados evidenciam que o Apelado não atuava auxiliando as funções do médico, mas sim prestando as atividades inerentes às funções do técnico de enfermagem.

Nesse sentido, os precedentes deste E.TJES:

REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ORDINÁRIA. DESVIO DE FUNÇÃO. SÚMULA Nº 378 DO STJ. AUXILIAR DE SERVIÇOS MÉDICOS. EXERCÍCIO DE FUNÇÕES RELACIONADAS AO CARGO DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM. COMPROVAÇÃO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS. CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IPCA-E. JUROS DE MORA NA FORMA DO ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/1997 (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº11.960/2009). REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E SENTENÇA CONFIRMADA. 1. O c. STJ, a teor da Súmula nº 378, entende que se for reconhecido o desvio de função, o servidor tem direito de receber as diferenças salariais, sendo ônus deste a devida comprovação. 2. A partir da prova testemunhal colhida nos autos, entende-se que a apelada logrou êxito em comprovar o mencionado desvio de função, fazendo jus à percepção das diferenças de vencimentos entre o cargo auxiliar de serviços médicos e técnico de enfermagem, conforme a Súmula nº 378 do STJ, referentes aos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda, a ser apurado em fase de liquidação da sentença. 3. Não merece reparos o capítulo da r. Sentença que fixou a incidência de juros na forma do art. 1º-f da Lei nº 9.494/1997, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009, desde a citação e correção monetária pelo ipca-e, a partir dos vencimentos da obrigação, tendo em vista que está consonância com a jurisprudência sobre o tema. Precedentes TJES. 4. Remessa necessária conhecida. Sentença confirmada. (TJES; RN 0025333-58.2015.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des, Conv. Raimundo Siqueira Ribeiro; Julg. 18/05/2021; DJES 31/05/2021)

Assim, faz jus o Apelado à percepção das verbas relativa às diferenças de vencimentos entre os cargos, tal como reconhecido pelo i. Magistrado sentenciante.

Nesse contexto, em sede de remessa, não merece retoques também a sentença no tocante aos índices de atualização aplicáveis. Vale dizer: “(...)
Nos casos de condenações impostas à Fazenda Pública, o índice de correção monetária a ser adotado é o de preços ao consumidor amplo especial (IPCA-E), por ser considerado o mais adequado para recompor a perda do poder de compra (Recurso Extraordinário n. 870.947, no regime da repercussão geral, apreciando o tema 810. lV. Correção monetária pelo IPCA e juros de mora nos termos do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.
”(TJES; Apl-RN 0036376-36.2008.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Robson Luiz Albanez; Julg. 03/06/2019; DJES 12/06/2019)

Pelo exposto, CONHEÇO e NEGO provimento ao recurso de apelação interposto pelo Estado do Espírito Santo, assim como conheço da remessa necessária e confirmo a sentença.

Por força do artigo 85, §11º, do Código de Processo Civil, e considerando que não foi fixado percentual na sentença, deixo consignado que deverá o i. Magistrado quando da liquidação do julgado já considerar a majoração dos honorários advocatícios.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL: 0037960-26.2017.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: JOSEDIR RANGEL DOS SANTOS

RELATORA: DES. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL – REMESSA NECESSÁRIA – ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO – DESVIO DE FUNÇÃO – AUXILIAR DE SERVIÇOS MÉDICOS E TÉCNICO DE ENFERMAGEM – COMPROVAÇÃO DO DESVIO DE FUNÇÃO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – REMESSA CONHECIDA – SENTENÇA CONFIRMADA.

1 – De início, convém destacar que nos termos da Súmula 378 do STJ, “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”

2 – Vale consignar outrossim, que para configuração do desvio de função, mostra-se indispensável a apresentação de prova robusta da atividade que o empregado efetivamente desempenhava para que seja formado o convencimento do julgador, incumbindo ao autor o ônus de demonstrar o fato constitutivo de seu direito, nos termos do artigo 373, inciso I, do CPC/15.

3 – Nesse contexto, verifica-se que na hipótese dos autos o Apelado ocupa cargo de Auxiliar de Serviços Médicos e afirma exercer, em desvio de função, as atividades inerentes ao cargo de Técnico de Enfermagem. E, pelo que se extrai dos autos, as provas colacionadas, mais precisamente a prova testemunhal colhida durante a instrução processual, evidenciam que o Apelado logrou êxito em demonstrar o alegado desvio de função, fazendo jus à percepção das diferenças de vencimentos entre os cargos.

4 – Não merece retoques também a sentença no tocante aos índices de atualização aplicáveis. Vale dizer: “(...) Nos casos de condenações impostas à Fazenda Pública, o índice de correção monetária a ser adotado é o de preços ao consumidor amplo especial (IPCA-E), por ser considerado o mais adequado para recompor a perda do poder de compra (Recurso Extraordinário n. 870.947, no regime da repercussão geral, apreciando o tema 810. lV. Correção monetária pelo IPCA e juros de mora nos termos do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.”(TJES; Apl-RN 0036376-36.2008.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Robson Luiz Albanez; Julg. 03/06/2019; DJES 12/06/2019)

5- Recurso conhecido e desprovido. Remessa conhecida, sentença confirmada.

Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora e conhecer da remessa, e confirmar a sentença.

Vitória/ES, 15 de fevereiro de 2023.

RELATORA

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.