Tribunal: TJES
Processo: 5008784-13.2022.8.08.0000
Classe: Agravo de Execução Penal
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2023-02-23

Ementa:
AGRAVO DE EXECUÇÃO. LEI 13.964/2019. PACOTE ANTICRIME. ART. 33, “CAPUT” DA LEI 11.343/2006. AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ. FRAÇÃO DE 1/6 PARA PROGRESSÃO DE REGIME. NÃO CABIMENTO. ART. 112, §5º DA LEI 7210/84. AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO APENAS QUANTO AO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGRAVO DESPROVIDO.
1. O pacote anticrime, ao inserir o §5º no art. 112 da Lei de Execuções Penais, previu expressamente o afastamento da hediondez apenas quanto ao crime de tráfico privilegiado, nada mencionando sobre a modalidade de tráfico prevista no “caput” do art. 33 da Lei 11.343/2006. Agravo desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5008784-13.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: WARLEN NASCIMENTO GURGEL
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
5008784-13.2022.8.08.0000

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

AGRAVANTE: WARLEN NASCIMENTO GURGEL

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) AGRAVANTE: LEONARDO RODRIGUES LACERDA - ES13178

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Como relatado, trata-se de Agravo em Execução interposto em favor de
WARLEN NASCIMENTO GURGEL
contra a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 8ª Vara Criminal de Vila Velha/ES que indeferiu pedido de afastamento da hediondez do crime de tráfico de drogas.

Sustenta o agravante que não há expressa previsão legal apta a conferir natureza hedionda ao crime de tráfico de drogas e que “Pacote Anticrime” revogou a hediondez conferida a este delito (art. 33, “caput” da Lei 11.343/2006), motivo pelo qual requer seja aplicado ao agravante a fração de 1/6 para progressão de regime.

Após atenta análise do caderno processual não vejo como acolher o pleito defensivo.

Importante esclarecer que o “Pacote Anticrime” (Lei nº 13.964/19) ao acrescentar o parágrafo 5º ao art. 112 da Lei 7210/84 foi expresso quanto à exclusão do caráter hediondo apenas do tráfico privilegiado (art. 33, §4º da Lei 11.343/2006). Vejamos:

§ 5º Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)

Do dispositivo legal acima transcrito verifica-se que inexiste qualquer disposição acerca do afastamento do caráter hediondo do crime de tráfico de drogas em sua modalidade simples, previsto no art. 33, “caput” da Lei 11.343/2006.

Ora, se o legislador desejasse afastar o caráter hediondo do crime de tráfico de drogas previsto no “
caput
” do art. 33 da Lei 11.343/2006, o teria feito de forma expressa, tal como pontuado quanto ao tráfico privilegiado (art. 33, §4º da Lei 11.343/2006).

Ademais, é necessário esclarecer que o
caput
do artigo 2º da Lei 8.072/90, que equipara os crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e o terrorismo aos crimes hediondos, não sofreu alteração pela redação da Lei 13.964/2019.

Assim, por ausência de expressa previsão legal, não há que se falar em afastamento da hediondez do crime de tráfico de drogas (art.33, “caput” da Lei 11.343/2006).

Nesse sentido manifestou-se o Superior Tribunal de Justiça. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. RETIFICAÇÃO DOS CÁLCULOS DE PENA. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. PACOTE ANTICRIME. ALTERAÇÕES QUE NÃO AFASTARAM A NATUREZA DE DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO, QUE DECORRE DA PREVISÃO CONSTITUCIONAL. RECURSO NÃO PROVIDO. 1.
"A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal."
(AgRg no HC 729.332/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022). 2. Com base no julgamento do REsp 1.918.338/MT (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/5/2021, DJe 31/5/2021), como recurso representativo da controvérsia, e no art. 112, § 5º, da LEP, na nova redação dada pelo Pacote Anticrime, é seguro dizer que se mantém a hediondez do crime de tráfico de drogas, ressalvando apenas, em consonância com o entendimento do STF (HC 118.533/MS, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 16/9/2016), a hipótese do tráfico privilegiado. 3. Agravo regimental desprovido.” (STJ, AgRg no HC n. 729.120/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 10/8/2022.)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS COMUM (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006). DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO ORDENAMENTO JURÍDICO. ART. 5º, XLIII, DA CONSTITUIÇÃO, C/C O ART. 2º, I E III DA LEI N. 8.072/1990. LEI N. 13. 964/2019. INOVAÇÃO LEGISLATIVA QUE NÃO SUPRIME A EQUIPARAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS NA MODALIDADE NÃO PRIVILEGIADA AOS CRIMES HEDIONDOS. PROGRESSÃO DE REGIME. APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE 40%. REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO. POSSIBILIDADE. ART. 112 DA LEP. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
Entende esta Corte que “a Lei n. 13.964/2019, ao incluir o §5º no art. 112 da Lei de Execução Penal, consignou que ‘não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006”
(AgRg no HC n. 596.887/SP, de minha relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 16/10/2020). Portanto, ao particularizar a situação jurídica do tráfico privilegiado de drogas (art. 33, § 4º, da Lei n. 11. 343/2006) como crime não hediondo, não se pode concluir que, por força da alteração legislativa em questão, o ordenamento jurídico tenha deixado de considerar o tráfico comum (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006) como crime equiparado a hediondo, sob pena de se desprestigiar a interpretação sistemática da legislação vigente (art. 5º, XLIII, da CF, c/c o art. 2º, I e II, da Lei n. 8.072/1990). 2.
No caso, não se verifica constrangimento ilegal, pois o agravante foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, na modalidade comum, não na privilegiada, tratando-se, portanto, de crime equiparado a hediondo. Dessa forma, sendo o delito anterior não hediondo nem equiparado, é de rigor a aplicação da fração de 2/5 (ou 40%) para efeitos de progressão de regime, conforme delineado no acórdão proferido pela Corte de origem.
3. Agravo regimental desprovido.” (STJ, AgRg no HC 729.256/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 26/04/2022, DJe 02/05/2022).

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME.
REVOGAÇÃO DO §2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/90 (LEI DOS CRIMES HEDIONDOS) PELA LEI 13.964/2019 QUE NÃO AFASTA A CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS COMO DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO.
AGRAVO DESPROVIDO. 1
. O acórdão fustigado encontra-se em total sintonia com a jurisprudência deste Tribunal Superior, no sentido de que a partir da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, que conferiu nova redação ao art. 112, § 5º, da Lei de Execuções Penais
(Lei n. 7.210/1984), "Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006".
Entretanto, isso não autoriza deduzir que a mesma descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida a modalidade simples do delito de tráfico de entorpecentes.
2. Agravo regimental desprovido.” (STJ, AgRg no HC n. 730.356/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 10/8/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. EXECUÇÃO PENAL.
CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/90 (LEI DOS CRIMES HEDIONDOS) PELA LEI 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME) QUE NÃO AFASTA A CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) COMO DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO. CLASSIFICAÇÃO QUE DECORRE DO ART. 5º, XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação cabível, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus. (AgRg no HC 437.522/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 15/06/2018). 2.
A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal.
3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 118.533/MS, concluiu que "o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos" (HC 118.533/MS, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, DJe 16/09/2016). 4.
O fato de a Lei 13.964/2019 ter consignado, expressamente, no § 5º do art. 112 da Lei de Execução Penal, que não se considera hediondo ou equiparado o tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 somente consagra o tratamento diferenciado que já vinha sendo atribuído pela jurisprudência ao denominado tráfico privilegiado. Isso, no entanto, não autoriza deduzir que a mesma descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida ao crime do art. 33, caput e § 1º, da Lei de Drogas. 5. Esta Corte já teve a oportunidade, em diversas ocasiões, de referendar a natureza de delito equiparado a hediondo do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, mesmo após a entrada em vigor da Lei 13.964/2019 (Pacote anticrime), ressaltando-se, inclusive que, no julgamento do Recurso Especial n. 1.918.338/MT (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021, DJe 31/05/2021)
pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema n. 1.084), no qual foi assentada a tese reconhecendo a possibilidade de aplicação retroativa do art. 112, V, da LEP a condenados por crimes hediondos ou equiparados que fossem reincidentes genéricos, o caso concreto tratou especificamente de condenado por tráfico de drogas. Precedentes desta Corte sobre a mesma controvérsia posta nos autos: HC 733.052/RS, Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de 06/04/2022; HC731.139/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 29/03/2022; HC 723.462/SC, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, DJe de 11/03/2022; HC 726.162/SC, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de 16/03/2022; HC 721.316/SC, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 08/02/2022. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HABEAS CORPUS Nº 729.332/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2022, DJe 25/04/2022).

Forte nesses fundamentos,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

23 de janeiro de 2023

Desembargador

VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE EXECUÇÃO. LEI 13.964/2019. PACOTE ANTICRIME. ART. 33, “CAPUT” DA LEI 11.343/2006. AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ. FRAÇÃO DE 1/6 PARA PROGRESSÃO DE REGIME. NÃO CABIMENTO. ART. 112, §5º DA LEI 7210/84. AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO APENAS QUANTO AO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGRAVO DESPROVIDO.
1. O pacote anticrime, ao inserir o §5º no art. 112 da Lei de Execuções Penais, previu expressamente o afastamento da hediondez apenas quanto ao crime de tráfico privilegiado, nada mencionando sobre a modalidade de tráfico prevista no “caput” do art. 33 da Lei 11.343/2006. Agravo desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.