Tribunal: TJES
Processo: 5007186-24.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Suspensão da Exigibilidade
Data de julgamento: 2023-04-14

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DESOBRIGAÇÃO DE RECOLHIMENTO DE DIFAL/ICMS. TUTELA DE URGÊNCIA CONCEDIDA. SENTENÇA NA ORIGEM. RECURSO PREJUDICADO.

1. Conforme pacífica jurisprudência do TJES, “evidenciada a superveniente prolação de Sentença no processo originário, resulta caracterizada a perda superveniente do interesse recursal no tocante ao Recurso de Agravo de Instrumento e, via de consequência, dos presentes Embargos de Declaração” (TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível AI, 004199000821, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/04/2022, Data da Publicação no Diário: 24/05/2022);

2. Diante lançamento de sentença na origem, concedendo a segurança e extinguindo a ação, resta prejudicado o presente agravo de instrumento;

3. Recurso prejudicado.

Vitória, 21 de março de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5007186-24.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: HOSPIMETAL INDUST METALURG DE EQUIP HOSPITALARES LTDA
RELATOR(A
):JANETE VARGAS SIMOES

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
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Agravo de Instrumento nº. 5007186-24.2022.8.08.0000

Agravante: Estado do Espírito Santo

Agravada: Hospimetal Indústria Metalurgia de Equipamentos Hospitalares Ltda.

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a contra decisão (ID 12869740), proferida pelo Juízo da 5
ª
Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que, nos autos do mandado de segurança impetrado por Hospimetal Indústria Metalurgia de Equipamentos Hospitalares Ltda. contra ato do Subsecretário Subsecretaria de Estado da Receita do Espírito Santo, deferiu a liminar para “
suspender
, durante o ano de 2022, quanto aos fatos geradores ocorridos em 2022, a exigibilidade do ICMS-DIFAL nas operações de venda de mercadorias a consumidores finais não contribuintes domiciliados neste Estado
”, determinando, ainda, que o fisco estadual se abstenha de efetuar os atos de constrição relativo ao respectivo crédito.

Na origem, a agravada impetrou mandado de segurança sustentando que em decorrência do julgamento do RE 1.287.019 (Tema 1.093 de repercussão geral), em que o STF reconheceu a necessidade de lei complementar federal com normas gerais para a exigência do diferencial de alíquotas do ICMS, em 05/01/2022 foi publicada a LC nº 190/2022, que normatizou a questão afeta à referida cobrança e seu art. 3º, fazendo menção expressa à necessidade de observância ao princípio da anterioridade, o que autorizaria a exigência do imposto apenas a partir de 01/01/2023.

O Estado do Espírito Santo, em suas razões recursais, sustenta que devem ser estendidos a esta demanda os efeitos da decisão proferida no incidente de suspensão de liminar (nº 0001127-08.2022.8.08.0000), que manejou
“
[...]
objetivando a suspensão dos efeitos das decisões liminares proferidas pelos Juízos da Fazenda Pública Estadual que determinaram a suspensão da exigibilidade de retenção e recolhimento do ICMS/DIFAL decorrente de operações interestaduais da impetrante envolvendo mercadorias remetidas a consumidores finais situados neste Estado, apenas a partir do presente exercício financeiro (ano de 2022), com efeitos até 01/01/2023, com a observância do princípio da anterioridade nonagesimal
[...]”
.

Decisão deferindo o efeito suspensivo (ID 3202763).

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (ID 3411352).

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória, 07 de dezembro de 2022.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão do dia 27.02.2023

Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior - acompanhou

VOTO VENCEDOR

VOTO

Cumpre acentuar inicialmente que “
o recurso de agravo de instrumento interposto contra decisão liminar sobre a antecipação dos efeitos da tutela, a análise das questões suscitadas restringe-se à profundidade do decisum agravado, limitando-se a aferir a correção do posicionamento do Juízo a quo acerca do pedido antecipatório, estando adstrito, desta forma, à cognição sumária lá realizada
.[...]” (TJES, Agravo de Instrumento nº 35169006331, Relator Des.: Manoel Alves Rabelo, Quarta Câmara Cível, DJ: 19/04/2017).

Conforme salientado na decisão inicial, na orientação firmada pelo STF em sede de repercussão geral no julgamento do RE n. 1.287.019 e da ADI n. 5.469 (tema 1093), a excelsa Corte fixou a tese de que
"A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais"
, sendo que no julgamento dos embargos de declaração opostos contra o referido acórdão, o eminente relator Ministro Dias Toffoli esclareceu que a Corte
“
concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito,
ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento
”
(ADI 5469 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 17/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 02-09-2021 PUBLIC 03-09-2021).

Em consonância com a posição adotada por mim em procedimentos análogos, entendo prevalecer o entendimento consignado pelo eminente Desembargador Presidente deste TJES ao proferir decisão nos autos da Suspensão de Liminar nº 0001127-08.2022.8.08.0000, pois a
“[...]
concessão de lapso temporal para fins de organização entre os Estados da Federação, consoante a decisão que determinou a modulação dos efeitos a partir do exercício financeiro subsequente à conclusão (2022) –, possibilita a continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, principalmente porque, ainda que leis locais sobre a matéria sejam produzidas, a princípio, não haveria que se falar em instituição ou mesmo majoração de novo tributo, de modo que, aparentemente, inexistiria sujeição à regra da anterioridade.
[...]”.

Nesse sentido:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DESOBRIGAÇÃO DE RECOLHIMENTO DE DIFAL/ICMS. TUTELA DE URGÊNCIA DENEGADA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA MEDIDA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. 1. Na orientação firmada pelo STF em sede de repercussão geral no julgamento do RE n. 1.287.019 e da ADI n. 5.469 (tema 1093), a excelsa Corte fixou a tese de que "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", sendo que no julgamento dos embargos de declaração opostos contra o referido acórdão, o eminente relator Ministro Dias Toffoli esclareceu que a Corte “concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento” (ADI 5469 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 17/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 02-09-2021 PUBLIC 03-09-2021). 2. Conforme decisão proferida nos autos da Suspensão de Liminar n. 0001127-08.2022.8.08.0000, a “concessão de lapso temporal para fins de organização entre os Estados da Federação, consoante a decisão que determinou a modulação dos efeitos a partir do exercício financeiro subsequente à conclusão (2022) –, possibilita a continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, principalmente porque, ainda que leis locais sobre a matéria sejam produzidas, a princípio, não haveria que se falar em instituição ou mesmo majoração de novo tributo, de modo que, aparentemente, inexistiria sujeição à regra da anterioridade”. 3. A hipótese dos autos denota a ocorrência de periculum in mora inverso, ante o risco de comprometimento da saúde financeira do ente público estatal com o efeito multiplicador de decisões liminares como a que se aprecia. 4. Confirmada a ausência dos requisitos necessários à concessão da medida urgente pleiteada nos autos originários, mantém-se integralmente a decisão agravada que a indeferiu.
5.
Recurso conhecido e desprovido
.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento,
5
002775-35.2022.8.08.0000
, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento:
1
0/11/2022
, Data da Publicação no Diário:
2
1/11/2022
)

Além disso, entendo que a hipótese dos autos denota a ocorrência de
periculum in mora
inverso, ante o risco de comprometimento da saúde financeira do ente público estatal com o efeito multiplicador de decisões liminares como a que se aprecia.

Nesse passo, conforme a jurisprudência do STJ,
“
a concessão de liminar em sede de mandado de segurança pressupõe a demonstração, de plano, da presença concomitante dos dois requisitos: periculum in mora e do fumus boni iuris, ou seja, da maneira pela qual o ato impugnado cause ou possa causar a ineficácia da pretensão deduzida, e da relevância do direito”
(AgInt no MS n. 26.238/DF, relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, julgado em 3/5/2022, DJe de 5/5/2022.), o que não se vislumbram presentes, justificando, portanto, a revisão da decisão recorrida.

Diante do exposto,
conheço

e

d
ou-lhe
provimento
para, reformando a decisão recorrida, indeferir a tutela de urgência pleiteada na inicial.

É como voto.

REFORMULAÇÃO DE VOTO

Após o lançamento do relatório, verifiquei que, na origem, o magistrado prolatou sentença, concedendo a segurança pleiteada, “
com a finalidade de assegurar à impetrante o direito de não ser obrigada ao recolhimento de ICMS-DIFAL, em favor do Estado do Espírito Santo, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado, durante o ano de 2022 e quanto aos fatos geradores ocorridos em 2022
”,
julgando, via de consequência, extinto o processo com resolução de mérito.

Conforme pacífica jurisprudência do TJES, “
Evidenciada a superveniente prolação de Sentença no processo originário, resulta caracterizada a perda superveniente do interesse recursal no tocante ao Recurso de Agravo de Instrumento e, via de consequência, dos presentes Embargos de Declaração
” (TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível AI, 004199000821, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/04/2022, Data da Publicação no Diário: 24/05/2022)

Em consonância, também é firme o entendimento desta Primeira Câmara:

EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. PROLAÇÃO DE SENTENÇA NA ORIGEM. PERDA DO OBJETO. RECURSO PREJUDICADO. I. Uma vez proferida sentença no processo originário, tem-se a perda do objeto do recurso de agravo de instrumento por ausência superveniente de interesse recursal (STJ; EAREsp 488.188/SP). II. Recursos prejudicados. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024169016565, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/02/2018, Data da Publicação no Diário: 12/04/2018)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SENTENÇA NA ORIGEM. RECURSO PREJUDICADO.
I A hipótese dos autos revela prejuízo intransponível para o conhecimento do intento recursal, vez que em razão da sentença prolatada na origem, inexistem os efeitos da decisão sumária combatida por este agravo de instrumento eis que superados pela cognição exauriente exposta no
decisium
posterior. II Embargos de declaração prejudicado. (TJES, Classe: Embargos de Declaração AI, 024129010179, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator Substituto: GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/12/2017, Data da Publicação no Diário: 19/12/2017)

A
ssim, diante da perda superveniente do interesse recursal, decorrente do lançamento de sentença de mérito na origem, resta prejudicado o presente agravo de instrumento.

Diante do exposto,
julgou prejudicado o recurso.

É como voto.

VOTOS VOGAIS

018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DESOBRIGAÇÃO DE RECOLHIMENTO DE DIFAL/ICMS. TUTELA DE URGÊNCIA CONCEDIDA. SENTENÇA NA ORIGEM. RECURSO PREJUDICADO.

1. Conforme pacífica jurisprudência do TJES, “evidenciada a superveniente prolação de Sentença no processo originário, resulta caracterizada a perda superveniente do interesse recursal no tocante ao Recurso de Agravo de Instrumento e, via de consequência, dos presentes Embargos de Declaração” (TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível AI, 004199000821, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/04/2022, Data da Publicação no Diário: 24/05/2022);

2. Diante lançamento de sentença na origem, concedendo a segurança e extinguindo a ação, resta prejudicado o presente agravo de instrumento;

3. Recurso prejudicado.

Vitória, 21 de março de 2023.

RELATORA

DECISÃO
À unanimidade, julgar prejudicado o recurso, nos termos do voto da Relatora.