Tribunal: TJES
Processo: 0004442-45.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer; Alteração de Coisa Comum
Data de julgamento: 2023-11-10

Ementa:
EMENTA. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. PRETENSÃO DE CONCESSÃO DE AUTORIZAÇÃO PARA INSTALAÇÃO DE COBERTURA RETRÁTIL EM VARANDA – ALVARÁ AUTORIZATIVO CONCEDIDO ADMINISTRATIVAMENTE – RECONHECIMENTO DA PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO – PEDIDO SUBSIDIÁRIO PREJUDICADO – ÔNUS SUCUMBENCIAIS ATRIBUÍDOS A QUEM DEU CAUSA À LIDE, NO CASO, O PRÓPRIO AUTOR AO FORMULAR PEDIDO DE ALVARÁ NO BOJO DE PROCEDIMENTO INADEQUADO - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO - MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

1.
O autor na exordial postulou:
“
que se reconheça ao autor, frente aos demandados, o direito de colocar teto retrátil n parte interna da sua cobertura horizontal, conforme projeto anexo, como form
a
de minimizar os problemas decorrentes do p
ó
de minério que atinge o local (item 4 da inicial)”.
Nessa senda, considerando que o pedido principal do autor é indene de dúvidas e que o bem da vida pretendido foi alcançado administrativamente, não havia mais utilidade/necessidade do provimento judicial pleiteado por meio desta ação, razão pela qual não há que se falar em reforma da sentença que reconheceu a perda superveniente do objeto do processo.

2.
Em relação ao pedido subsidiário do autor, nota-se que tratando-se de pedidos sucessivos, há relação de prejudicialidade entre eles, ou seja, a análise de um depende a análise do outro. Assim, o pedido de concessão de alvará para realização da obra baseado no pedido de igualdade, é sucessivo ao pedido demolitório em relação aos vizinhos, razão pela qual, somente em caso de improcedência do primeiro, seria analisado o segundo.

3
.
No que diz respeito aos ônus sucumbenciais, na hipótese de extinção do feito sem julgamento do mérito, em razão da perda superveniente do objeto, em função do princípio da causalidade, deve suportar o pagamento das custas e dos honorários advocatícios a parte que deu causa ao ajuizamento da ação ou à sua extinção.

4
.
Neste caso, tem-se que o próprio autor deu causa à lide, ao iniciar a obra sem alvará autorizativo e ao formular o pedido no bojo do procedimento inadequado para aquele fim, razão pela qual, não comporta reforma a sentença, também, em relação a sua condenação ao pagamento dos ônus sucumbenciais.

5
.
Recurso conhecido e desprovido.

6.
Em razão do disposto no art. 85, §11, do CPC, diante do desprovimento do recurso, majora-se os honorários advocatícios em mais 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa atualizad
o

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004442-45.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA

APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA e outros (5)

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

EMENTA. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. PRETENSÃO DE CONCESSÃO DE AUTORIZAÇÃO PARA INSTALAÇÃO DE COBERTURA RETRÁTIL EM VARANDA – ALVARÁ AUTORIZATIVO CONCEDIDO ADMINISTRATIVAMENTE – RECONHECIMENTO DA PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO – PEDIDO SUBSIDIÁRIO PREJUDICADO – ÔNUS SUCUMBENCIAIS ATRIBUÍDOS A QUEM DEU CAUSA À LIDE, NO CASO, O PRÓPRIO AUTOR AO FORMULAR PEDIDO DE ALVARÁ NO BOJO DE PROCEDIMENTO INADEQUADO - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO - MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

1.
O autor na exordial postulou:
“
que se reconheça ao autor, frente aos demandados, o direito de colocar teto retrátil n parte interna da sua cobertura horizontal, conforme projeto anexo, como form
a
de minimizar os problemas decorrentes do p
ó
de minério que atinge o local (item 4 da inicial)”.
Nessa senda, considerando que o pedido principal do autor é indene de dúvidas e que o bem da vida pretendido foi alcançado administrativamente, não havia mais utilidade/necessidade do provimento judicial pleiteado por meio desta ação, razão pela qual não há que se falar em reforma da sentença que reconheceu a perda superveniente do objeto do processo.

2.
Em relação ao pedido subsidiário do autor, nota-se que tratando-se de pedidos sucessivos, há relação de prejudicialidade entre eles, ou seja, a análise de um depende a análise do outro. Assim, o pedido de concessão de alvará para realização da obra baseado no pedido de igualdade, é sucessivo ao pedido demolitório em relação aos vizinhos, razão pela qual, somente em caso de improcedência do primeiro, seria analisado o segundo.

3
.
No que diz respeito aos ônus sucumbenciais, na hipótese de extinção do feito sem julgamento do mérito, em razão da perda superveniente do objeto, em função do princípio da causalidade, deve suportar o pagamento das custas e dos honorários advocatícios a parte que deu causa ao ajuizamento da ação ou à sua extinção.

4
.
Neste caso, tem-se que o próprio autor deu causa à lide, ao iniciar a obra sem alvará autorizativo e ao formular o pedido no bojo do procedimento inadequado para aquele fim, razão pela qual, não comporta reforma a sentença, também, em relação a sua condenação ao pagamento dos ônus sucumbenciais.

5
.
Recurso conhecido e desprovido.

6.
Em razão do disposto no art. 85, §11, do CPC, diante do desprovimento do recurso, majora-se os honorários advocatícios em mais 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa atualizad
o

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade de votos, CONHECER do recurso de apelação cível e NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
MOISÉS GIACOMELLI NUNES DA SILVA
contra a r. sentença de fls. 426/429, proferida pelo magistrado da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital/ES, que nos autos da ação movida em face de
MUNICÍPIO
DE VIT
Ó
RIA, CONDOM
Í
NIO DO EDIF
Í
CIO PRIVILEGE, MURILO PACHECO MURAD, ISABEL PORTUGAL LACERDA MURAD, PEDRO PAULO DE ALCÂNTARA, MÔNICA PACHECO MURAD DE ALCÂNTARA
, julgou extinto o processo sem resolução de mérito, diante da perda superveniente do interesse de agir, condenando a parte autora, ora apelante, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado atribuído à causa.

O apelante aduz, nas suas razões recursais de fls. 431/446, que:
(
1)
o magistrado equivocou-se
ao concluir que “no caso vertente, restou demonstrado nos autos que a não concessão do alvará para instalação do teto retrátil se deu por equívoco do próprio autor, po
i
s pugnou pelo de pequena reforma, quando deveria ter solicitado o de reforma/implantação d
e
mobiliários, o que aconteceu somente no curso da demanda”
uma vez que
“os pedidos do autor, protocolizados em 2016, foram indeferidos sob a alegação de caracterizar
aumento de área construída
ou excesso aos Índices urbanísticos.”
;
(
2)
“Além da alega
ção
de
acréscimo de área
e excesso de índices construtivos, o Município também alegou alteração de fachada e que a colocação do teto retrátil devia observar o afastamento lateral”;
(
3)
“A apelação do autor deve ser provida para reconhecer que a colocação de cobertura (seja ela móvel ou fixa), desde
q
ue na área interna de sua unidade, conforme mostrado no item 10 desta apelação, não caracteriza au
m
ento de área construída, n
em
alteração de fachada e, tampouco, viola quaisquer normas que disciplinam o afasta
m
ento lateral entre u
m
prédio e outro”
;
(
4)

“a título de
p
edido subsidiário, para a hip
ó
tese de não ser acolhido o pedido do item 23, co
m
inversão do
ônus
de sucumbência por ter sido o Município de demais corréus que deram causa, requer a procedência da
apelação para cassar a sentença, com retorno os autos ao juízo de primeiro grau para que proceda a instrução do feito e julgue cada um dos pedidos indicados na inicial, observando a prévia intimação do representante do Ministério Público e a oitiva dos agentes públicos nominados nestas razões de apelação”.

Em breve histórico,
MOISÉS GIACOMELLI NUNES DA SILVA
ajuizou ação em face de
MUNICÍPIO
DE VIT
Ó
RIA, CONDOM
Í
NIO DO EDIF
Í
CIO PRIVILEGE, MURILO PACHECO MURAD, ISABEL PORTUGAL LACERDA MURAD, PEDRO PAULO DE ALCÂNTARA, MÔNICA PACHECO MURAD DE ALCÂNTARA
, postulando
“
em
primeiro plano, a condenação do Poder Público e do Condomínio para assegurar ao autor igualdade de tratamento e de
direitos
a que foi dada e reconhecida aos proprietários dos outros dois apartamentos de cobertura horizontal, idênticas a do autor, existentes no
m
esmo condomínio”
qual seja,
“
o reconhecimento do direito do autor de colocar teto retrátil na parte interna da sua cobertura horizontal (...) como forma de minimizar os problemas decorrentes do pó de minério que atinge o local.”

Subsidiariamente, requereu a demolição das obras feitas nas demais coberturas horizontais.

Ao apresentar a contestação, o
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
, alegou a perda superveniente do objeto da lide e colacionou o documento de fl. 204, que demonstra que o autor logrou obter administrativamente a autorização para realização da obra requerida, objeto do pedido principal dessa lide, qual seja, “
colocar teto retrátil na parte interna da sua cobertura horizontal”.

Em razão de tal circunstância, o magistrado de singela instância proferiu a sentença ora recorrida em que declarou a perda superveniente do interesse de agir do apelante, tendo em vista que durante a tramitação do feito, o Município lhe concedeu o alvará pretendido e o teto retrátil em questão foi instalado (fls. 203/204).

Postas estas premissas, ao tratar especificamente acerca do interesse de agir, a consagrada doutrina
1
ensina que:

Essa condição da ação assenta-se na premissa de que, tendo embora o Estado o interesse no exercício da jurisdição (função indispensável para manter a paz e a ordem na sociedade), não lhe convém acionar o aparato judiciário sem que dessa atividade se possa extrair algum resultado útil. É preciso, pois, sob esse prisma, que em cada caso concreto, a prestação jurisdicional solicitada seja necessária e adequada.

Repousa a necessidade da tutela jurisdicional na impossibilidade de obter a satisfação do alegado direito sem a intercessão do Estado – ou porque a parte contrária se nega a satisfazê-lo, sendo vedado ao autor o uso da autotutela, ou porque a própria lei exige que determinados direitos só possam ser exercidos mediante prévia declaração judicial (são as chamadas ações constitutivas necessárias, no processo civil e a ação penal condenatória, no processo penal).

Nota-se, portanto, que quanto ao interesse de agir, faz-se necessária a verificação de três circunstâncias:
utilidade, necessidade e adequação
. Haverá utilidade da jurisdição toda vez que o processo puder propiciar ao demandante o resultado favorável pretendido; haverá necessidade sempre que o proveito buscado pelo requerente somente seja possível por meio da jurisdição; e, por fim, haverá adequação quando a via eleita pelo jurisdicionado for adequada à pretensão deduzida.

Neste caso, é imperioso salientar que o autor na exordial postulou:
“
que se reconheça ao autor, frente aos demandados, o direito de colocar teto retrátil n parte interna da sua cobertura horizontal, conforme projeto anexo, como form
a
de minimizar os problemas decorrentes do p
ó
de minério que atinge o local (item 4 da inicial)”.

Nessa senda, considerando que o pedido principal do autor é indene de dúvidas e que o bem da vida pretendido foi alcançado administrativamente, não havia mais utilidade/necessidade do provimento judicial pleiteado por meio desta ação, razão pela qual não há que se falar em reforma da sentença que reconheceu a perda superveniente do objeto do processo.

É imperioso frisar que não há na exordial nenhuma postulação em sentido declaratório, tal como trazido na apelação, no sentido de que seja declarado que
“
a colocação de cobertura (seja ela móvel ou fixa), desde
q
ue na área interna de sua unidade, conforme mostrado no item 10 desta apelação, não caracteriza au
m
ento de área construída, n
em
alteração de fachada e, tampouco, viola quaisquer normas que disciplinam o afasta
m
ento lateral entre u
m
prédio e outro”
e é
absolutamente inviável a mutação do pedido neste momento processual.

Em verdade, como bem pontuado pelo magistrado de singela instância
“
as suspeitas lancadas pelo demandante em réplica acerca da concess
ão
do alvar
á
pleiteado no curso do processo, ensejando a intervenção do Ministério P
ú
blico, não justificam o prosseguimento do feito. Afinal, a eventual pr
á
tica de crime ou de ato de improbidade por agente p
ú
blico e/ou particulares não guarda q
ualquer
rela
ção
co
m
a de
m
anda e pode ser noticiada diretamente pelo autor as autoridades competentes.”

Em relação ao pedido subsidiário do autor, nota-se que tratando-se de pedidos sucessivos, há relação de prejudicialidade entre eles, ou seja, a análise de um depende a análise do outro. Assim, o pedido de concessão de alvará para realização da obra baseado no pedido de igualdade, é sucessivo ao pedido demolitório em relação aos vizinhos, razão pela qual, somente em caso de improcedência do primeiro, seria analisado o segundo.

Nesse sentido, ensina Fredie Didier Jr. :

Há
cumulação própria de pedidos quando se formulam vários

pedidos, pretendendo-se o acolhimento simultâneo de todos eles
. Em uma mesma relação jurídica processual, vários pedidos são veiculados, tornando composto o objeto do processo o que, por tabela, implicará que a decisão judicial seja proferida em capítulos (...) O Código de Processo Civil expressamente autoriza o cúmulo de pedidos no art. 292.
Duas são as espécies de cumulação própria de pedidos
: a) simples; b)
sucessiva
. Ocorre a cumulação simples quando as pretensões não têm entre si relação de precedência lógica (pedido prejudicial ou preliminar), podendo ser analisadas uma independentemente da outra. Não há necessidade de exame prévio de um dos pedidos, que são autônomos: podem ser acolhidos, total ou parcialmente, ou rejeitados, sem que se perquira o resultado do julgamento do outro.
Dá-se a cumulação sucessiva quando os exames dos

pedidos guardam entre si um vínculo de precedência lógica: o

acolhimento de um pedido pressupõe o acolhimento do anterior
. Veja que aqui, diferentemente do que ocorre na cumulação subsidiária, o segundo pedido só será apreciado se o primeiro for acolhido.
Essa dependência lógica pode ocorrer de
d
uas formas: a) o primeiro pedido é prejudicial ao segundo: o não acolhimento

do primeiro pedido implicará a rejeição (e, portanto, julgamento)

do segundo
; b) o primeiro pedido é preliminar ao segundo: o não acolhimento do primeiro implicará a impossibilidade de exame do segundo (que não será julgado, pois).
O acolhimento do primeiro pedido, em qualquer caso, não implica necessariamente o

acolhimento do segundo pedido
. (DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1. 16ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2014. p. 57 grifei).

À vista disso com o reconhecimento de perda do objeto em relação ao pedido principal por ter o autor logrado êxito em instalar a cobertura retrátil pretendida, restam prejudicados os pleitos subsidiários.

Ultrapassado este ponto, no que diz respeito aos ônus sucumbenciais, na hipótese de extinção do feito sem julgamento do mérito, em razão da perda superveniente do objeto, em função do princípio da causalidade, deve suportar o pagamento das custas e dos honorários advocatícios a parte que deu causa ao ajuizamento da ação ou à sua extinção.

In casu,
observando atentamente as provas coligidas aos autos, nota-se que, também sobre esse aspecto, a conclusão alcançada pelo magistrado de singela instância não comporta modificação.

Isto porque, consoante se extrai à fl. 83, o autor iniciou a obra de colocação do teto retrátil de forma clandestina, conforme consta expressamente no processo administrativo nº 255039/2016, veja-se: “Em resposta à solicitação inicial, informo que a
não houve alvará de aprovação para cobertura de varandas
conforme citado na inicial.” (fl. 83)

À fl. 84 consta que o autor possuía alvará autorizativo apenas para pequenas reformas e seu primitivo pedido para aprovação do projeto de colocação da cobertura, junto a Municipalidade, deu-se exatamente no bojo desse alvará de “autorização para pequenas reformas”, de modo que à fl. 86, consta expressamente que
“a solicitação inicial foi negada pois se trata de acréscimo de área que se possível, deve ser solicitada e analisada em processo de reforma e não de pequena reforma”.

Note-se que a decisão acima transcrita não afirma a impossibilidade do acréscimo da área, como sustenta o apelante, todavia, “se possível” essa deveria ser solicitada por outro tipo de procedimento.

Ao que ressai dos documentos de fls. 203/204, posteriormente, o autor efetuou pedido de
“implantação de mobiliários – cobertura retrátil
”, o qual foi autorizado no bojo do Processo nº 874400/2018 – outro processo administrativo, diferente do primeiro – por meio do Alvará de Autorização que consta à fl. 204, expedido em 29/03/2018. Ou seja, o autor alterou o pedido inicial, adequando-o e formulando o requerimento adequado, razão pela qual, logrou êxito em obter a autorização desejada.

Portanto, tem-se que o próprio autor deu causa à lide, ao iniciar a obra sem alvará autorizativo e ao formular o pedido no bojo do procedimento inadequado para aquele fim, razão pela qual, não comporta reforma a sentença, também, em relação a sua condenação ao pagamento dos ônus sucumbenciais.

Assim,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível e
NEGO
-LHE PROVIMENTO
, para manter integralmente a r. sentença objurgada.

Em razão do disposto no art. 85, §11, do CPC, diante do desprovimento dos recursos, majoro a condenação das apelantes ao pagamento de honorários advocatícios de 15% (quinze por cento), percentual fixado na sentença, para 20% (vinte por cento) sobre o o valor atualizado da causa.

É como voto.

1
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel.
Teoria Geral do Processo
. 22. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2006. p. 275.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator.

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR