Tribunal: TJES
Processo: 0002301-34.2022.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-11-10

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002301-34.2022.8.08.0006 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: THIAGO DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL
-
TRÁFICO DE ENTORPECENTES
–

FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – I
MPOSSIBILIDADE
– INTELIGÊNCIA DOS ARTS.
42 DA LEI DE TÓXICOS E ART.
59 E 68 DO CP

-

APLICAÇÃO D
O TRÁFICO PRIVILEGIADO (
ART. 33,
§4º, DA
LEI 11.343/06)

–
NÃO CABIMENTO

–
DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA
-
RECURSO
CONHECIDO E
IM
PROVIDO.
1 -
Considerando o disposto no art. 42, da Lei de Drogas, em razão da variedade, natureza e da quantidade da substância entorpecente, as quais preponderam sobre as demais circunstâncias, o quantum fixado não deve ser alterado, sendo este necessário para a reprovação e prevenção do injusto.
2
–
Na hipótese, verificada a dedicação do recorrente à atividade criminosa, inviável o reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.
3
- Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002301-34.2022.8.08.0006

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: THIAGO DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002301-34.2022.8.08.0006 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: THIAGO DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL
-
TRÁFICO DE ENTORPECENTES
–

FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – I
MPOSSIBILIDADE
– INTELIGÊNCIA DOS ARTS.
42 DA LEI DE TÓXICOS E ART.
59 E 68 DO CP

-

APLICAÇÃO D
O TRÁFICO PRIVILEGIADO (
ART. 33,
§4º, DA
LEI 11.343/06)

–
NÃO CABIMENTO

–
DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA
-
RECURSO
CONHECIDO E
IM
PROVIDO.
1 -
Considerando o disposto no art. 42, da Lei de Drogas, em razão da variedade, natureza e da quantidade da substância entorpecente, as quais preponderam sobre as demais circunstâncias, o quantum fixado não deve ser alterado, sendo este necessário para a reprovação e prevenção do injusto.
2
–
Na hipótese, verificada a dedicação do recorrente à atividade criminosa, inviável o reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.
3
- Recurso conhecido e improvido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002301-34.2022.8.08.0006 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: THIAGO DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por

THIAGO DOS SANTOS
,
irresignado com a r. sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Aracruz, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu nas sanções do art. 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06, a uma pena de 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, para cumprimento no regime inicial semiaberto.

Em suas razões de recurso, a defesa do recorrente pleiteia a redução da pena-base para o mínimo legal; a aplicação da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Tóxicos; e, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

O órgão ministerial apresentou as devidas contrarrazões recursais manifestando-se pelo improvimento do recurso interposto.

A douta Procuradoria de Justiça, através do parecer lançado pela ilustre Procuradora Izabel Cristina Salvador Salomão, opinou pelo improvimento do apelo.

Narra em síntese a denúncia que no dia 14 de agosto de 2022, o denunciado trazia consigo e guardava em sua residência 25 (vinte e cinco) pedras de crack, 23 (vinte e três) buchas de maconha e 32 (trinta e dois) pinos de cocaína, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Pois bem.

Destaco, inicialmente, que por incontestes a materialidade e a autoria delitiva, a apreciação do mérito recursal se restringe ao arrazoado pela defesa.

No que se refere a pena-base, é de conhecimento notório que a jurisprudência se firmou no sentido de que as circunstâncias judiciais podem ser analisadas pelo magistrado de forma discricionária, desde que respeitados os elementos constantes dos autos.

Conforme se depreende da sentença condenatória, o magistrado de 1º grau, para o crime tipificado no artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06, cuja pena-base pode variar entre 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão, fixou-a em 06 (seis) anos de reclusão.

Verifico que a análise levada a efeito das circunstâncias judiciais pelo MM. Juiz, não padece de qualquer imperfeição, uma vez que utilizando-se dos elementos constantes dos autos e da discricionariedade conferida pela jurisprudência pátria, considerou, fundamentadamente, a grande quantidade da substância entorpecente apreendida, a sua natureza e variedade, de forma que a exasperação da pena-base se afigura proporcional e necessária à reprovação e prevenção do injusto.

Com efeito, tendo em vista que o mesmo se pautou nos ditames estabelecidos pelo art. 42 da Lei de tóxicos e arts. 59 e 68, do Código Penal, não há razões jurídicas aptas a modificarem o "quantum" da pena fixada pelo julgador monocrático.

Na mesma linha de raciocínio, destaco o seguinte julgado:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS. DE OFÍCIO. DESCABIDO. RECRUDESCIMENTO DA PENA-BASE. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. GRAU DE INSTRUÇÃO E UTILIZAÇÃO DE MEIO ARDIL PARA A PROTEÇÃO DA DROGA. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. NATUREZA E QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA. CASO CONCRETO. 185 G DE MACONHA. QUANTIDADE QUE NÃO REVELA APTA PARA A MAJORAÇÃO DA PENA. DECOTE PROPORCIONAL EFETIVADO. REGIME FECHADO. MANTIDO. EXISTÊNCIA DE OUTRAS DUAS CIRCUNSTÂNCIAS NEGATIVAS. PRECEDENTES DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. (...). 3. Para o tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42, da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59, do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. (...).5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1928743/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2021, DJe 16/12/2021)
”.

Desta forma, o quantum da pena-base não deve ser alterado, sendo este necessário para a reprovação e prevenção do injusto.

O apelante pugna pela aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006.

É sabido que, para a incidência da referida benesse, é necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

Assim, preenchidos os referidos requisitos, estaria o magistrado sentenciante autorizado a reduzir a pena fixada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como as circunstâncias da prisão e a quantidade de droga apreendida.

No caso em tela, o MM. Juiz deixou de aplicar a referida causa de diminuição, observando que o réu se dedicava à atividade criminosa, evidenciada pelas circunstâncias do crime, bem como a quantidade da droga apreendida.

Outrossim, o próprio réu afirmou, ao ser interrogado em juízo, que veio de Alagoas para o Estado do Espírito para trabalhar na roça, havia três meses, e desde que chegou se envolveu com o tráfico, vez que tinha que pagar aluguel e dar dinheiro a sua filha, o que evidencia, de fato, a dedicação do réu ao tráfico de entorpecentes.

Desta forma, incabível a aplicação do tráfico privilegiado no caso em tela.

Tendo em vista que não houve modificação na pena do apelante, resta prejudicada a análise acerca da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Por fim, quanto aos honorários a serem fixados ao defensor dativo, conforme o entendimento firmado nesta 2ª Câmara Criminal, deve o Magistrado se valer das disposições dos §§ 2º e 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil, que estabelece a fixação da remuneração por apreciação equitativa, atendidos o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, bem como, o trabalho realizado e o tempo exigido para o seu serviço.

Cobra relevo pontuar, de outra banda, que está a se tratar de advogado nomeado pelo juízo (cuja verba será arcada pelo Estado), e não de profissional escolhido livremente pela parte, razão pela qual deve ser afastada a incidência da Tabela de Honorários e Diligências da Ordem dos Advogados do Brasil, haja vista a desproporcionalidade dos valores ali fixados.

Ressalta-se, ainda, que a tabela da OAB não vincula o Poder Judiciário na fixação de honorários advocatícios por ter caráter meramente orientador.

Assim, levando em consideração a regra estabelecida no artigo 85, §2º, do atual Código de Processo Civil (zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e, mormente o tempo exigido para o seu serviço), condeno o
Estado do Espírito Santo
ao pagamento de
honorários advocatícios no valor de R
$

5
00,00 (
q
uinhentos
reais)
, em favor da advogada Isabella Vargas dos Santos Gomes Rocha, OAB/ES nº 29.370.

S
obre este ponto, intime-se a Procuradoria-Geral do Estado e expeça-se certidão de atuação individualizada, na forma do Ato Normativo Conjunto TJES/PGE nº 01/2021
.

Diante de todo o exposto e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO

RECURSO

INTERPOSTO
,
MAS

NEGO
-LHE
PROVIMENTO,
para manter a sentença condenatória em todos os seus termos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Relator.