Tribunal: TJES
Processo: 5009148-10.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2023-07-15

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ICMS - JULGAMENTO DO TEMA 1093 DO STF E DA ADI Nº 5.464/DF - MODULAÇÃO DOS EFEITOS - AÇÕES EM CURSO AJUIZADAS ATÉ 24/02/2021 – ANTERIORIDADE - EDIÇÃO DA LC Nº 190/2022 -
AUSÊNCIA DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTO - INEXISTÊNCIA DE DIREITO AO NÃO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO EM 2022
- PRECEDENTE - RECURSO PROVIDO.

1 – O Supremo Tribunal Federal, ao decidir o Tema 1093, na data de 24/02/2021, fixou a seguinte tese: “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”.

2 - Por ocasião do julgamento, assentou a Suprema Corte que
"são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que prevêem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto".

3 - Constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto. Assim, tendo o STF sustentado a validade das leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015 - ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional -, referida condição restou efetivada com a vigência da citada Lei Complementar n° 190/2022.

4- A Lei Estadual n. 10.446/2015, que alterou a Lei Geral do ICMS no Estado do Espírito Santo ao exigir o diferencial de alíquotas, uma vez editada antes da lei complementar tributária, com ela se tornou eficaz, não havendo que se falar em necessidade de edição de novas leis esta
duais para fins de exação do ICMS-DIFAL.

5 -
N
ão pode ser
afasta
da
a aplicação da modulação dos efeitos do Tema 1.093
à apelante, pois
foi expressamente estabelecido pelo c. STF, em sede de Embargos de Declaração ao RE 1287019 – recurso representativo do referido Tema 1093 – que a data a ser considerada como limite para a modulação dos efeitos é a de
julgamento, ou seja,
24/02/2021,
assim, tendo sido a
presente demanda ajuizada
após o julgamento do recurso representativo de controvérsia, incid
e
a modulação de efeitos levada a cabo pelo Excelso Pretório.

6 – Segurança denegada.

7 – Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5009148-10.2022.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: NUTRIPLAST INDUSTRIA E COMERCIO LTDA
RELATOR(A):DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

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Composição de julgamento: 031 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 028 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
em face da sentença

proferida, no mandado de segurança, pelo d. Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Vitória que concedeu parcialmente a segurança
para
reconhecer
o direito da Impetrante de não recolher o ICMS-DIFAL nas operações interestaduais de venda realizada para consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no estado do Espírito Santo, durante o ano de 2022 e quanto aos fatos geradores ocorridos em 2022, reconhecendo-se também o direito da Impetrante ao recolhimento da alíquota de ICMS padrão, sem a cobrança do diferencial.

E
m suas razões, sustenta
o

Estado
recorrente, em suma, que
merece reforma a sentença,
haja vista que a Lei Complementar nº 190 de 2022 não majorou ou instituiu um novo tributo,
uma vez
que a cobrança d
este tributo
foi autorizada pela Emenda Constitucional n. 87/2015. A
firma
que o ICMS-DIFAL foi instituído no Estado pela Lei n. 11.181/2020, que alterou a Lei n. 7.000/2001, e regulamentada por decreto estadual, observando todas as diretrizes do art. 155, §2º, incisos VII e VIII, da Constituição da República, com redação dada pela Emenda Constitucional n. 87/2015, mas não possuía eficácia enquanto não editada a lei complementar federal,
conforme
entendimento manifestado pelo STF na modulação dos efeitos do RE n. 1.287.019.
Todavia, aduz que e
ssa situação foi alterada com a promulgação da Lei Complementar n. 190/2022.

Assim, afirma que o STF, no RE n. 1.287.019, autorizou os Estados a exigir o ICMS/DIFAL a partir de 1º de janeiro de 2022, sendo possível a
respectiva
cobrança.

Contrarrazões pelo improvimento do recurso.

É o relatório no essencial.

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VOTO CONDUTOR

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
em face da sentença

proferida, no mandado de segurança, pelo d. Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Vitória que concedeu parcialmente a segurança
para
reconhecer
o direito da Impetrante de não recolher o ICMS-DIFAL nas operações interestaduais de venda realizada para consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no estado do Espírito Santo, durante o ano de 2022 e quanto aos fatos geradores ocorridos em 2022, reconhecendo-se também o direito da Impetrante ao recolhimento da alíquota de ICMS padrão, sem a cobrança do diferencial.

E
m suas razões, sustenta
o

Estado
recorrente, em suma, que
merece reforma a sentença,
haja vista que a Lei Complementar nº 190 de 2022 não majorou ou instituiu um novo tributo,
uma vez
que a cobrança d
este tributo
foi autorizada pela Emenda Constitucional n. 87/2015. A
firma
que o ICMS-DIFAL foi instituído no Estado pela Lei n. 11.181/2020, que alterou a Lei n. 7.000/2001, e regulamentada por decreto estadual, observando todas as diretrizes do art. 155, §2º, incisos VII e VIII, da Constituição da República, com redação dada pela Emenda Constitucional n. 87/2015, mas não possuía eficácia enquanto não editada a lei complementar federal,
conforme
entendimento manifestado pelo STF na modulação dos efeitos do RE n. 1.287.019.
Todavia, aduz que e
ssa situação foi alterada com a promulgação da Lei Complementar n. 190/2022.

Assim, afirma que o STF, no RE n. 1.287.019, autorizou os Estados a exigir o ICMS/DIFAL a partir de 1º de janeiro de 2022, sendo possível a
respectiva
cobrança.

Contrarrazões pelo improvimento do recurso.

É o relatório no essencial.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a análise do mérito.

Trata-se de mandado de segurança em que se pretende o afastam
ento da exigência de recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no Estado do Espírito Santo.

A
Emenda Constitucional nº 87/2015 conferiu nova redação ao artigo 155 da Constituição da República, versando especificamente sobre as operações que destinam bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado da federação.

A inovação constitucional objetivou a mitigação da denominada "guerra fiscal do comércio eletrônico" por meio da instituição de uma alíquota interestadual.

Por sua vez, o Convênio nº 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), celebrado com os Estados e o Distrito Federal, objetivou dirimir os conflitos acerca da aplicação da regra de distribuição de ICMS inaugurada pela EC nº 87/2015, disciplinando os procedimentos que devem ser observados nas operações e prestações que destinem bens, mercadorias e serviços a consumidor final localizado em outra unidade da federação.

A
controvérsia sobre a necessidade de edição de Lei Complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS/DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes foi apreciada pelo STF, em sede de repercussão geral, ao analisar o Tema nº 1.093.

Destaco:

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário.
Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.
Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.
2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.
3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.
4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.
6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos,
quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e,
quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022),
exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

Nesse julgamento, em sede de modulação dos efeitos, o STF estabeleceu que a declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, do Convênio ICMS nº 93/2015 produzirá efeitos
ex nunc
a partir do exercício financeiro seguinte ao julgamento, qual seja, o exercício financeiro de 2022, ficando expressamente ressalvadas as ações judiciais em curso.

E, em sede de Embargos de Declaração opostos no RE
n.
1287019, o c. STF manifestou-se no sentido de que devem ser consideradas “ações judiciais em curso” as ações propostas até a data do referido julgamento, ou seja, 24/02/2021.

Desse modo,
para que a situação objeto da presente lide estivesse fora da modulação dos efeitos, a petição inicial deveria ter sido protocolada até o dia d
o referido julgamento
, o que não ocorreu, uma vez que foi distribuída somente em

24/03/2022.

E, então constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do
ICMS nas operações e prestações interestaduais
destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Assim, tendo o STF sustentado a validade das
leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015 -
ficando apenas a eficácia dos referidos atos
normativos subordinada à edição de Lei Complementar
de caráter nacional -, referida condição restou
efetivada com a vigência da citada Lei Complementar
n° 190/2022.

Com isso, a Lei Estadual n
º
10.446/2015, que alterou a Lei Geral do ICMS no Estado do Espírito Santo ao exigir o diferencial de alíquotas, uma vez editada antes da
L
ei complementar tributária, com ela se tornou eficaz, não havendo que se falar em
necessidade de edição de novas leis estaduais para
fins de exação do ICMS-DIFAL.

Desse modo,
inexiste afronta aos
princípios tributários apontados pela
impetrante.

Aliás, acerca do princípio da anterioridade
previsto no artigo 150, III, “b”, da CF
,
saliento o julgamento recente
do Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7.066.

Na ocasião, o ministro Alexandre de Moraes, em análise de pedido de medida cautelar, ressaltou que referido princípio protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre neste caso,
tratando-se de
um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado
.

Vê-se:

“
(...) O princípio da anterioridade de exercício posto no art. 150, III, “b”, da CF, é, notadamente, um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico.

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos.

O Congresso Nacional orientou-se por um critério de neutralidade fiscal em relação ao contribuinte; para este, não é visada, a princípio, qualquer repercussão econômica relacionada à obrigação principal da relação tributária, apenas obrigações acessórias decorrentes da observância de procedimentos junto às repartições fazendárias dos Estados de destino, em acréscimo ao recolhimento junto à Fazenda do Estado de origem (por uma alíquota menor). E
tais obrigações, por não se situarem no âmbito da obrigação principal devida pelo contribuinte, não se sujeitam ao princípio da anterioridade, na linha do que afirmado pela CORTE em relação a obrigações acessórias tais como prazo, condições e procedimentos para pagamento.

Nesse sentido a Súmula Vinculante 50: “Norma legal que altera o prazo de recolhimento de obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade”.

O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015).

A EC 87/2015 previu a progressiva substituição da incidência da alíquota interna pela soma da alíquota interestadual com o DIFAL, transferindo a receita dos Estados de origem para os Estados de destino, nessa modalidade de operação (art. 99 do ADCT).

A disciplina do Convênio ICMS CONFAZ 93/2015 pretendeu alcançar o mesmo arranjo fiscal que, agora, a LC 190/2022 preservou, a fim de sanar o vício formal apontado pela CORTE no julgamento da ADI 5469, mas sem qualquer inovação relevante no tratamento da matéria.

Além disso,
a suspensão da incidência do DIFAL, mantida a incidência apenas da alíquota interestadual, seria inconsistente sob o ponto de vista de que essa tributação não ocorria assim antes da lei impugnada (ou da EC 87/2015), quando incidia a alíquota interna em favor do Estado de origem. Caso se entendesse que a nova sistemática de tributação não poderia ser exigida no presente exercício
, como pretende a Requerente ABIMAQ,
a solução adequada seria resgatar a sistemática anterior à EC 87/2015, e não aplicar parte da regulamentação que se reputa ineficaz, sob pena de, a pretexto de evitar majoração, causar decesso na arrecadação do tributo.
(...)”.

Sobre isso, também reitero a colocação feita acerca do tema pelo
Excelentíssimo Desembargador Presidente deste Egrégio
Tribunal de Justiça, nos autos da suspensão de
liminar n° 0001127-08.2022.8.08.0000
: “
Ante a validade das leis estaduais que regulamentam a matéria, especialmente após o advento da Lei Complementar nº 190/2022, compartilho, vale repisar, em análise não exauriente, com o entendimento daqueles que consideram regular a cobrança do ICMS-DIFAL a partir da vigência do regramento geral sem a necessidade de observar a anterioridade, considerando a inexistência de criação ou majoração de novos tributos”.

No mesmo sentido, vem se posicionando esta Corte, como é possível observar do julgamento do AI nº 5004310-96.2022.8.08.0000, no qual, à unanimidade, foi dado provimento ao recurso do Estado do Espírito Santo para revogar a decisão em mandado de segurança que suspendera, liminarmente, a exigibilidade do ICMS-DIFAL.

A propósito:

“
(...) Assim, nos limites da cognição exercida nesta fase de análise liminar é possível constatar que
a edição da Lei Complementar n.º 190/2022, ao contrário do que consta da Decisão recorrida, não importou em criação ou majoração de tributo, circunstância que excepciona a regra da anterioridade de exercício
. (...)
Acerca da desnecessidade de observância do Princípio da Anterioridade cito os seguintes precedentes:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ICMS-DIFAL – LEGISLAÇÃO ESTADUAL VÁLIDA E EFICAZ – LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 – ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Sob o tema em análise, o Excelso STF, no julgamento do RE nº 1.287.019/DF, no qual foi reconhecida a existência de repercussão geral (Tema 1.093), fixou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015 (LGL\2015\2742), pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 2. Entendeu-se, por outro lado, que “são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”. 3. Em atendimento à necessidade de Lei Complementar, fora editada a de nº 190/2022, alterando a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. 4.
No âmbito do Estado do Espírito Santo, houve a edição da Lei n° 11.181, no ano de 2020, cuja eficácia restou, conforme entendimento exarado pelo STF, sobrestada até a vigência da Lei Complementar nº 190/2022
. 5.
A LC 190/22 apenas regulamentou as alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, especialmente com relação aos contribuintes e o Estado para o qual é devido o diferencial de alíquota, conferindo concretude à nova sistemática do DIFAL do ICMS, sem conter qualquer regra que implique aumento ou criação de novo tributo
. 6. Ademais, a própria Lei Complementar nº 190/22, em seu artigo 3º, prevê apenas a aplicação da anterioridade nonagesimal. Assim, ao não consignar expressamente a anterioridade anual (alínea “b” do inciso III, do caput, do artigo 150, da Constituição Federal), parece ter havido uma omissão proposital do legislador, da qual se extrai a ratio legis de inaplicabilidade da anterioridade anual. 7. Agravo de Instrumento conhecido e provido. (Agravo de Instrumento n.º 5000895-08.2022.8.08.0000, Segunda Câmara Cível, Relator: Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, julgado em 12.04.2022). (Sem grifo no original) (...)”.

Dessa forma, alinhado ao entendimento do STF, não vislumbro a existência de direito líquido e certo a amparar a pretensão deduzida, de forma que merece reforma a sentença.

Diante de todo o exposto, conheço do recurso e
lhe dou provimento
para denegar a segurança pretendida, bem como ju
l
go prejudicada a
remessa necessária.

Sem honorários consoante
o artigo 25 da
Lei nº 12.016/09. Custas pela impetrante.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS VOGAIS

Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.
Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.

EMENTA:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ICMS - JULGAMENTO DO TEMA 1093 DO STF E DA ADI Nº 5.464/DF - MODULAÇÃO DOS EFEITOS - AÇÕES EM CURSO AJUIZADAS ATÉ 24/02/2021 – ANTERIORIDADE - EDIÇÃO DA LC Nº 190/2022 -
AUSÊNCIA DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTO - INEXISTÊNCIA DE DIREITO AO NÃO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO EM 2022
- PRECEDENTE - RECURSO PROVIDO.

1 – O Supremo Tribunal Federal, ao decidir o Tema 1093, na data de 24/02/2021, fixou a seguinte tese: “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”.

2 - Por ocasião do julgamento, assentou a Suprema Corte que

"são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que prevêem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto".

3 - Constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto. Assim, tendo o STF sustentado a validade das leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015 - ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional -, referida condição restou efetivada com a vigência da citada Lei Complementar n° 190/2022.

4- A Lei Estadual n. 10.446/2015, que alterou a Lei Geral do ICMS no Estado do Espírito Santo ao exigir o diferencial de alíquotas, uma vez editada antes da lei complementar tributária, com ela se tornou eficaz, não havendo que se falar em necessidade de edição de novas leis esta
duais para fins de exação do ICMS-DIFAL.

5 -

N
ão pode ser
afasta
da
a aplicação da modulação dos efeitos do Tema 1.093
à apelante, pois
foi expressamente estabelecido pelo c. STF, em sede de Embargos de Declaração ao RE 1287019 – recurso representativo do referido Tema 1093 – que a data a ser considerada como limite para a modulação dos efeitos é a de
julgamento, ou seja,
24/02/2021,
assim, tendo sido a
presente demanda ajuizada
após o julgamento do recurso representativo de controvérsia, incid
e
a modulação de efeitos levada a cabo pelo Excelso Pretório.

6 – Segurança denegada.

7 – Recurso provido.

ACÓRDÃO

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade,
CONHECER
do recurso de apelação cível e, no mérito,
DAR-LHE PROVIMENTO
para denegar a segurança.