Tribunal: TJES
Processo: 5002795-60.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão julgador: JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Cabimento
Data de julgamento: 2023-03-31

Ementa:
EMENTA:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. LIMINAR INDEFERIDA. NOTIFICAÇÃO NÃO ENTREGUE NO ENDEREÇO DA DEVEDORA. AUSÊNCIA DA DEVIDA E REGULAR CONSTITUIÇÃO EM MORA. DESCUMPRIMENTO DA EXIGÊNCIA DO ART. 2º, §2º DO DECRETO-LEI N. 911/1969. AGRAVO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, apesar de ser desnecessária a notificação pessoal do devedor, é imprescindível, para a caracterização da mora, na ação de busca e apreensão, que a notificação seja efetivamente entregue no endereço do devedor.

2. Não foi cumprido requisito essencial para constituição da devedora em mora, qual seja, a efetiva entrega na notificação no endereço indicado, uma vez que no aviso de recebimento consta a devolução com indicação do campo “não procurado”.

3. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002795-60.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: BANCO VOLKSWAGEN S.A.
AGRAVADO: CRISTIANO PAULINO
RELATOR(A
):JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Relator / 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo E. Relator.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002795-60.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: BANCO VOLKSWAGEN S.A.

AGRAVADO: CRISTIANO PAULINO

RELATOR: DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

VOTO

Examina-se, como narrado, recurso de Agravo de Instrumento com requerimento de efeito suspensivo manejado pelo BANCO VOLKSWAGEN S.A., haja vista estar inconformado com a r. decisão ID 1292493 – pag. 42, por meio da qual o MM. Juiz de primeiro grau em AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO EM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA, verificando que a notificação para constituição do devedor em mora não foi recebida no endereço indicado, intimou a Agravante determinando a comprovação do recebimento da notificação no endereço do devedor, sob pena de indeferimento da inicial.

Em sua petição de recurso ID 1292489, o Agravante sustenta a reforma do pronunciamento judicial supracitado, sob a alegação de que a notificação foi expedida para o endereço constante do contrato, bastando que a notificação seja enviada para o endereço indicado no contrato de financiamento para constituição em mora da devedora.

Pelo que se denota da análise dos autos e, inclusive, consignado pelo magistrado em sua decisão, apesar da notificação para constituição do devedor em mora ter sido enviado para o endereço constante do contrato de financiamento, a correspondência nem mesmo chegou a ser entregue, constando do aviso de recebimento a informação “não procurado”. Segue trecho da decisão:

Não se tem nos autos nenhum documento comprovando a notificação do devedor. O que se tem nos autos é um AR que não foi entregue a notificação, por não ter sido procurado. Assim, não há como considerar que o requerido foi constituído em mora, de maneira que a petição inicial mostrasse desacompanhada de documento imprescindível para o prosseguimento da ação.

Dessa forma, intime-se a parte autora para, no prazo de 10 dias, instruir a inicial com o documento comprobatório da mora do devedor, mormente pela apresentação de cópia do aviso de recebimento, de modo a indicar que a notificação tenha sido recebida no domicílio do devedor, ainda que por terceiro, sob pena de indeferimento (Art. 321, parágrafo único, do CPC).

O Decreto-Lei nº 911 de 1969 que trata das normas de processo sobre alienação fiduciária traz a seguinte previsão em seu art. 2º, § 2º, já com a nova redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014:

§ 2
o

A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário.

No mesmo sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que, apesar de reconhecer a desnecessidade da notificação pessoal do devedor, considera imprescindível para a caracterização da mora, na ação de busca e apreensão, que a notificação
seja efetivamente entregue no endereço do devedor
. Ilustrando:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. MORA. COMPROVAÇÃO. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. OCORRÊNCIA. REVISÃO DO JULGADO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 7/STJ. O MERO AJUIZAMENTO DA AÇÃO REVISIONAL NÃO DESCARACTERIZA A MORA. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DESTA CORTE ESTABELECIDO NO RESP N. 1.061.530/RS. AGRAVO IMPROVIDO.

1.
Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, para a busca e apreensão nos contratos de alienação fiduciária, imperiosa a comprovação da mora por meio da notificação extrajudicial do devedor, realizada por intermédio de carta registrada, enviada por Cartório de Títulos e Documentos, e entregue no domicílio do devedor
, dispensando-se a notificação pessoal. Precedentes.

2. Para a comprovação da mora é imprescindível que a notificação extrajudicial seja encaminhada ao endereço do devedor, ainda que seja dispensável a notificação pessoal. Precedentes. 3. Nas hipóteses em que o Tribunal a quo assenta a premissa fática de que a notificação foi entregue no endereço da devedora, é impossível modificar-se esse entendimento em recurso especial, para concluir pela falta de comprovação da mora, em atenção ao enunciado n. 7 da Súmula do STJ.

4. "O simples ajuizamento de ação revisional não descaracteriza a mora, nem mesmo quando o reconhecimento de abusividade incidir sobre os encargos inerentes ao período de inadimplência contratual.

Precedentes." (AgInt no AREsp 863.320/MS, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 28/3/2017, DJe 4/4/201).

5. Por fim, registre-se que não é cabível o arbitramento dos honorários recursais previstos no § 11 do art. 85 do Novo Código de Processo Civil no âmbito do agravo interno. Ademais, na hipótese, tanto o recurso especial como o agravo em recurso especial foram interpostos quando ainda estava em vigor o CPC de 1973.

6. Agravo interno improvido.

(AgInt no AREsp 894.433/MS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/06/2017, DJe 16/06/2017)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. BUSCA E APREENSÃO. AJUIZAMENTO DE AÇÃO REVISIONAL. DEPÓSITO DE PARCELAS. SUSPENSÃO DA AÇÃO CAUTELAR. INOCORRÊNCIA. NOTIFICAÇÃO PESSOAL DO DEVEDOR. DESNECESSIDADE. MORA CARACTERIZADA. SÚMULA N. 83/STJ. DECISÃO MANTIDA.

1. "A simples propositura da ação de revisão de contrato não inibe a caracterização da mora do autor" (Súmula n. 380 do STJ).

2. "Nos contratos firmados na vigência da Lei n. 10.931/2004, compete ao devedor, no prazo de 5 (cinco) dias após a execução da liminar na ação de busca e apreensão, pagar a integralidade da dívida - entendida esta como os valores apresentados e comprovados pelo credor na inicial -, sob pena de consolidação da propriedade do bem móvel objeto de alienação fiduciária". (Recurso Especial Representativo da Controvérsia n. 1.418.593/MS, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/5/2014, DJe 27/5/2014).

3.
A jurisprudência desta Corte consolidou o entendimento de que, para a comprovação da mora nos contratos de alienação fiduciária, é necessária a notificação extrajudicial, por meio de cartório de títulos e documentos, entregue no endereço do devedor, dispensada a notificação pessoal.

4. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp 928.565/MS, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 18/10/2016, DJe 24/10/2016)

Assim, diante dos elementos acima delineados, verifico que não foi cumprido requisito essencial para constituição da devedora em mora, qual seja,
a efetiva entrega na notificação no endereço indicado
, uma vez que o aviso de recebimento consta a devolução com indicação do campo “não procurado”. No mesmo sentido a jurisprudência deste Egrégio Tribunal:

APELAÇÃO cíveL. Ação de BUSCA E APREENSÃO DE bem ALIENADO FIDUCIARIAMENTE. COMPROVAÇÃO DA MORA DO DEVEDOR. REQUISITO PARA O AJUIZAMENTO DA DEMANDA. Necessidade de prova da entrega da notificação no domicílio do devedor. Insuficiência da prova do simples envio da correspondência. AVISO DE RECEBIMENTO NÃO ENTREGUE PELO MOTIVO NÃO PROCURADO. PETIÇÃO INICIAL CORRETAMENTE INDEFERIDA. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. RECURSO DESPROVIDO. 1) Conforme dispõe o § 2º do art. 2º do Decreto-lei n. 911/69, é requisito para a propositura da ação de busca e apreensão de bem alineado fiduciariamente a comprovação da mora do devedor, que pode ser efetivada, a critério do credor, mediante carta registrada expedida por Cartório de Títulos e Documentos ou protesto do título. 2) Embora o credor não precise demonstrar a notificação pessoal,
é indispensável a prova de entrega da notificação no domicílio do devedor
. Nessa linha, não basta que se comprove o envio da respectiva correspondência, mas também o efetivo recebimento, consoante a jurisprudência do STJ e deste Tribunal de Justiça. 3) Nessa linha:
A notificação extrajudicial foi enviada ao endereço constante do contrato, todavia, não logrou ser entregue ao destinatário por motivo de não procurado, razão pela qual não consubstancia comprovação da constituição em mora.
(TJES, Classe: Apelação, 047180004096, Relator Substituto : JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 28/08/2018, Data da Publicação no Diário: 11/09/2018) 4) Ausente essa prova indispensável, e não emendada a petição inicial pela parte autora quando aberta essa possibilidade pelo juiz, correto o indeferimento da peça vestibular (art. 321 do CPC) e a consequente extinção do feito sem resolução do mérito (inc. I do art. 485 do CPC). [...] (TJES, Classe: Apelação, 047180031461, Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/04/2019, Data da Publicação no Diário: 07/06/2019)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. NECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO DO DEVEDOR PARA COMPROVAÇÃO DA MORA. NÃO REALIZADA. LIMINAR DE BUSCA E APREENSÃO REVOGADA APÓS O OFERECIMENTO DA CONTESTAÇÃO. VEÍCULO ALIENADO. IMPROCEDÊNCIA DO PLEITO AUTORAL. INCIDÊNCIA DA MULTA EQUIVALENTE A CINQUENTA POR CENTO DO VALOR FINANCIADO. ART. 3º, §6º, DEC-LEI 911/69. DEVER DE RESTITUIR QUANTIA CORRESPONDENTE AO PREÇO MÉDIO DO VEÍCULO. AUSÊNCIA DE DOLO PARA CONFIGURAR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1) Na hipótese em apreço, a liminar de busca e apreensão foi inicialmente deferida e, após o oferecimento de contestação, revogada. Ocorre que a instituição financeira, nesse ínterim, alienou o automóvel em leilão, motivo pelo qual efetuou depósito em conta judicial do valor do veículo constante na Tabela Fipe. 2) É cediço que a medida de busca e apreensão de bem dado em garantia fiduciária pressupõe a prévia constituição em mora do devedor, a qual, consoante expressa previsão no art. 2º, §2º, do decreto-lei nº 911/69, decorre do simples vencimento do prazo para o pagamento, permitindo-se que a sua comprovação se dê por carta registrada com aviso de recebimento. 3)
Sobre o tema, já definiu o Superior Tribunal de Justiça que, na alienação fiduciária, a mora decorre do simples vencimento. Todavia, o legislador impõe, por mera formalidade legal, para o ajuizamento da ação de busca e apreensão, ser a mora comprovada, pelo credor, mediante envio de notificação por via postal, com aviso de recebimento no endereço do devedor indicado no contrato, sendo prescindível, para esse efeito, a assinatura do destinatário 4) É dizer, embora seja desnecessária a assinatura de próprio punho do devedor no aviso de recebimento, é certo que a notificação precisa, ao menos, ser recebida, o que não ocorreu no caso vertente, no qual o aviso foi devolvido sem nenhuma assinatura, por estar o destinatário ausente.
Não houve, pois, a pessoal notificação da requerida. 5) A comprovação de constituição da mora, mediante notificação extrajudicial, configura, nas ações de busca e apreensão, pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo. Bem por isso, via de regra, sua ausência implica a extinção do feito sem resolução do mérito, na forma do art. 485, IV, do CPC. 6) Ocorre que, como a constatação da invalidade da comprovação da mora se deu após a consolidação da propriedade do bem dado em garantia fiduciária, tem-se como consequência a improcedência do pleito autoral, atraindo, por conseguinte, a aplicação da norma ínsita no §6º do art. 3º do decreto-lei nº 911/69, em decorrência da alienação do veículo. 7) Isto posto, tratando-se de sentença de improcedência e tendo havido a alienação do veículo, a condenação da credora fiduciária à multa equivalente a cinquenta por cento do valor originalmente financiado é medida que se impõe. 8) De toda forma, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o credor fiduciário, ao fazer uso da faculdade que o decreto-lei lhe confere, alienando o bem a terceiro, assume o risco de arcar com as consequências da medida, razão pela qual deve incidir a multa prevista no dispositivo legal, ainda que o feito tenha sido extinto sem julgamento do mérito. 9) Para além da condenação ao pagamento da supratranscrita multa, não havendo possibilidade de devolução do veículo objeto da busca e apreensão, porque vendido em leilão, é dever da instituição financeira restituir ao consumidor o valor correspondente ao preço médio daquele veículo de mesmo modelo e ano. 10) A Instância Primeva também condenou a autora ao pagamento de multa por litigância de má-fé, sob o fundamento de que houve afronta ao dever de expor os fatos conforme a verdade. Todavia, não restou demonstrado, para tanto, o dolo da instituição financeira, consubstanciado no manifesto propósito de prejudicar a parte adversa. 11) Pelo princípio da causalidade, os ônus sucumbenciais devem recair sobre a parte autora, pois foi quem deu causa ao ajuizamento da ação, ao fazê-lo de maneira precoce, sem a devida notificação prévia do devedor, conforme preceitua a legislação infraconstitucional. 12) Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 048170219587, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 24/11/2020, Data da Publicação no Diário: 22/01/2021)

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS QUE COMPROVEM A CONSTITUIÇÃO EM MORA DO DEVEDOR. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
Para a constituição do devedor em mora nos contratos de alienação fiduciária é necessária a comprovação do envio de notificação ao endereço constante do contrato, bem como de seu efetivo recebimento, o que não ocorreu no presente caso, já que devolvida a correspondência sob o motivo ausente.
2. Identificada a ausência de documentos imprescindíveis à propositura da ação de busca e apreensão, foi oportunizado ao autor promover a regularização cabível, o que não cumpriu. Petição inicial acertadamente indeferida. Extinção sem resolução de mérito ratificada. 3. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 048170050222, Relator : JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 11/02/2020, Data da Publicação no Diário: 21/02/2020)

APELAÇÃO CÍVEL N. 0028013-70.2019.8.08.0048. APELANTE: BANCO SANTANDER BRASIL S. A. APELADO: DEVANILDO SOARES PEREIRA. RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA. A C Ó R D Ã O EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONSTITUIÇÃO DO DEVEDOR EM MORA. CONDIÇÃO ESPECÍFICA DA AÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1. - A constituição do devedor em mora é condição específica da ação de busca e apreensão regida pelo Decreto-Lei n. 911, de 1º de outubro de 1969. 2. -
Se a notificação não foi entregue no destino porque o devedor se encontrava ausente, a mora não resta comprovada.
3. - A comprovação da mora pode ser efetuada pelo protesto do título por edital, desde que, à evidência, sejam esgotados todos os meios de localização do devedor. Precedente do STJ. (TJES, Classe: Apelação, 048170247646, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator Substituto : JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 22/10/2019, Data da Publicação no Diário: 01/11/2019)

Neste contexto, considero que a credora deixou de adotar as providências legais cabíveis para notificar a parte devedora, para fins de constituí-la devidamente em mora, haja vista que a notificação não foi entregue no endereço constante no contrato, inexiste a regular constituição em mora da parte devedora que, sabido, constitui requisito
“indispensável para a propositura da busca e apreensão”
. (STJ, AgRg no AgRg no REsp 1024554/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, DJe 06/02/2015).

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso, todavia
NEGO-LHE PROVIMENTO,
mantendo a decisão atacada.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. LIMINAR INDEFERIDA. NOTIFICAÇÃO NÃO ENTREGUE NO ENDEREÇO DA DEVEDORA. AUSÊNCIA DA DEVIDA E REGULAR CONSTITUIÇÃO EM MORA. DESCUMPRIMENTO DA EXIGÊNCIA DO ART. 2º, §2º DO DECRETO-LEI N. 911/1969. AGRAVO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, apesar de ser desnecessária a notificação pessoal do devedor, é imprescindível, para a caracterização da mora, na ação de busca e apreensão, que a notificação seja efetivamente entregue no endereço do devedor.

2. Não foi cumprido requisito essencial para constituição da devedora em mora, qual seja, a efetiva entrega na notificação no endereço indicado, uma vez que no aviso de recebimento consta a devolução com indicação do campo “não procurado”.

3. Recurso conhecido e improvido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.