Tribunal: TJES
Processo: 5003250-88.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Protesto de CDA; Suspensão da Exigibilidade
Data de julgamento: 2023-05-11

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO TRIBUTÁRIO – IMPUGNAÇÃO A ELEMENTO ESSENCIAL DA PRÓPRIA RELAÇÃO TRIBUTÁRIA – INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 239 DO STF – PROBABILIDADE DO DIREITO – DILAÇÃO PROBATÓRIA – AUSÊNCIA DE PROVA APTA – RECEIO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO – AUSÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Na hipótese dos autos, o recorrente deduziu na origem pretensão de cunho declaratório em que se discute elemento essencial para a constituição da própria relação jurídica de direito tributário material,

no caso, o valor venal do imóvel.

2.
Não se está, portanto, a discutir a legalidade de ato de lançamento concernente a um período específico, o que, nos termos da própria casuística analisada pela jurisprudência pátria afastaria a aplicação do enunciado da Súmula 239 do STF.

3.
A suspensão da exigibilidade do crédito tributário deve ser vista à luz do art. 151, do CTN e, no caso dos autos, deve estar amparada em eventual concessão de liminar.

4.
No caso concreto ausente a probabilidade do direito que pleiteia o contribuinte, mormente porque a matéria controversa exige e não consta no presente agravo documentação suficientemente apta a demonstrar o eventual equívoco da administração pública em estabelecer a metragem do imóvel para fins de cálculo do IPTU.

5.
Por outro lado, o receio de dano irreparável ou de difícil reparação também não se faz presente, uma vez que o agravante poderá neutralizar os efeitos danosos do lançamento, como a inscrição em dívida ativa e o eventual protesto da CDA, mediante o depósito incidental do valor integral do crédito, tal como assegura o inciso II do artigo 151 do Código Tributário Nacional, e como, via de regra, exige o artigo 38 da Lei de Execuções Fiscais, nos casos de ação anulatória.

6.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003250-88.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: JOAO ANGELO BELISARIO
AGRAVADO: MUNICIPIO DE VITORIA
RELATOR(A):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO TRIBUTÁRIO – IMPUGNAÇÃO A ELEMENTO ESSENCIAL DA PRÓPRIA RELAÇÃO TRIBUTÁRIA – INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 239 DO STF – PROBABILIDADE DO DIREITO – DILAÇÃO PROBATÓRIA – AUSÊNCIA DE PROVA APTA – RECEIO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO – AUSÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Na hipótese dos autos, o recorrente deduziu na origem pretensão de cunho declaratório em que se discute elemento essencial para a constituição da própria relação jurídica de direito tributário material,

no caso, o valor venal do imóvel.

2.
Não se está, portanto, a discutir a legalidade de ato de lançamento concernente a um período específico, o que, nos termos da própria casuística analisada pela jurisprudência pátria afastaria a aplicação do enunciado da Súmula 239 do STF.

3.
A suspensão da exigibilidade do crédito tributário deve ser vista à luz do art. 151, do CTN e, no caso dos autos, deve estar amparada em eventual concessão de liminar.

4.
No caso concreto ausente a probabilidade do direito que pleiteia o contribuinte, mormente porque a matéria controversa exige e não consta no presente agravo documentação suficientemente apta a demonstrar o eventual equívoco da administração pública em estabelecer a metragem do imóvel para fins de cálculo do IPTU.

5.
Por outro lado, o receio de dano irreparável ou de difícil reparação também não se faz presente, uma vez que o agravante poderá neutralizar os efeitos danosos do lançamento, como a inscrição em dívida ativa e o eventual protesto da CDA, mediante o depósito incidental do valor integral do crédito, tal como assegura o inciso II do artigo 151 do Código Tributário Nacional, e como, via de regra, exige o artigo 38 da Lei de Execuções Fiscais, nos casos de ação anulatória.

6.
Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003250-88.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: JOÃO ÂNGELO BELISÁRIO

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Como relatado, cuidam os autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
JOÃO ÂNGELO BELISÁRIO

contra a r. decisão ID 2451127 que indeferiu a medida cautelar incidental pleiteada nos autos da
AÇÃO
ORDINÁRI
A N.º
0040026-47.2015.8.08.0024.

Em suas razões ID 2451123, o agravante afirma que
(a)
a ação originária diz respeito a ilegalidades perpetradas pelo fisco em relação a todos os exercícios do IPTU, de modo que os débitos posteriores ao ajuizamento da ação serão afetados pela r. sentença;
(b)
em 30/07/2019, o Juízo
a quo
suspendeu liminarmente a exigibilidade do crédito tributário, o que ensejou a suspensão da execução fiscal aparelhada na CDA correspondente ao exercício fiscal de 2016; (
c)
contudo, o requerido procedeu, mais uma vez, com o protesto de uma CDA em nome do autor, correspondente ao exercício fiscal de 2021; e
(d)
a jurisprudência pátria entende pela possibilidade de extensão dos efeitos da sentença que determina a revisão do tributo para exercícios posteriores, afastando a aplicação da Súmula 239, do Excelso STF.

Decisão ID 2591221 em que indeferi o efeito suspensivo pleiteado.

Interposto agravo interno no ID 3251130.

Contrarrazões ID 4123025.

Analisando os autos em cognição exauriente tenho por bem adotar a mesma compreensão que externei quando do recebimento do recurso.

Consigno, de início, que a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada.

É esse o entendimento deste Egrégio Tribunal, veja-se:

(...) 4. -
O egrégio Tribunal de Justiça já assentou que em sede de agravo de instrumento somente podem ser analisadas aquelas matérias que foram submetidas ao crivo do Juízo originário, sob pena de supressão de instância

(agravo de instrumento n. 048.16.900082-4, Rel. Des. Robson Luiz Albanez, órgão julgador: Quarta Câmara Cível, data do julgamento: 03-04-2017, data da publicação no Diário: 12-04-2017).
5. - Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35179002833, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018, Destaquei).

O cerne da controvérsia cinge-se ao debate acerca da possibilidade de se conferir ou não eficácia prospectiva à tutela cautelar incidental outrora deferida pelo Juízo
a quo
em

matéria tributária.

Na origem, vale esclarecer, o contribuinte autor, ora agravante, ingressou em juízo, no ano de 2016, pleiteando a readequação da metragem imobiliária registrada junto aos cadastros fiscais do Município de Vitória, para efeito da cobrança do IPTU incidente sobre o imóvel de sua propriedade, localizado na Rua Madeira de Freitas, 35, Praia do Canto, Vitória/ES, inscrição fiscal n.º 2-6536670.

Em 10/08/2016 o MM. Juiz
a quo
acolheu a liminar vindicada pelo autor, ora agravante, no sentido de determinar a sustação do protesto da CDA nº 3323/2016, junto ao Cartório Privativo de Protesto de Títulos e Letras de Vitória.

Não obstante a suspensão do protesto do título, posteriormente o ente público levou a efeito ação de execução fiscal com a finalidade de cobrar a CDA 3323/2016, que visava a cobrança do IPTU de 2016 relativo ao imóvel objeto da lide.

Em 30/07/2019, o Juízo
a quo
concluiu pelo deferimento do pedido cautelar incidental apresentado pelo autor, a fim de suspender a exigibilidade daquele crédito tributário, o que ensejou a suspensão da execução fiscal aparelhada na CDA correspondente ao IPTU lançado no exercício de 2016.

Posteriormente, o Município levou a protesto uma nova CDA (10387/2021), dessa vez, relativa ao IPTU lançado no exercício de 2021, de modo que o ora agravante pleiteou a extensão prospectiva dos efeitos da tutela cautelar incidental outrora deferida pelo Juízo
a quo,

a fim de sustar os efeitos dessa nova CDA, nos seguintes moldes:

“(...) determinar a suspensão da exigibilidade de todos os débitos relativos ao IPTU do imóvel localizado na Rua Madeira de Freitas, 35, Praia do Canto, Vitória/ES, inscrição fiscal n.º 2-6536670, uma vez que se pretende a alteração no formato de cálculo e redução da alíquota na presente demanda e, consequentemente, determinar o cancelamento do Protesto efetivado em nome do Autor”,

É contra o mencionado pronunciamento judicial interlocutório que o autor, ora agravante, se insurge.

Pois bem.

Quanto à premissa fática adotada na decisão recorrida, no sentido de que não seria possível concluir que o novo protesto levado a efeito pelo Município agravado se referiria, então, ao débito discutido nesses autos,

considero-a
insubsistente
, na medida em que os documentos colacionados pela parte agravante no ID 2451127 deixam claro que o novo protesto levado a efeito pelo fisco municipal, por intermédio da CDA n.º 10.387/2021, efetivamente corresponde a débitos com IPTU e Taxas devidos pelo imóvel litigioso no exercício de 2021.

Noutro vértice, quanto aos consectários jurídicos que decorreriam do fato de que o novo protesto levado a efeito pelo fisco municipal recairia sobre CDA atinente a exercício fiscal diverso daquele para o qual fora anteriormente deferida a tutela cautelar, ao meu modo de ver, tal circunstância, por si só, não constitui óbice bastante ao acolhimento do novo pleito de urgência.

Não é demais lembrar, o objeto da demanda originária consiste, dentre outras questões, na readequação da metragem imobiliária registrada junto aos cadastros fiscais do Município de Vitória, referentes ao imóvel de propriedade do agravante, localizado na Rua Madeira de Freitas, n.º 35, Praia do Canto, Vitória/ES, inscrição fiscal n.º 2-6536670, a fim de que seja reduzido o montante financeiro do IPTU, COSIP e TCRS, afastando-se quaisquer encargos decorrentes da demora no pagamento em razão da existência daquela demanda judicial.

Tratando-se, portanto, de pretensão de cunho declaratório em que se discute elemento essencial para a constituição da própria relação jurídica de
direito
tributári
o material
,
in casu
, o valor venal do imóvel de propriedade do agravante, especialmente por se estar diante de espécie de obrigação tributária de cunho continuativo ou periódico (e não eventual!), nessas situações, ao contrário do entendimento encampado pelo Juízo
a quo,
ao menos em tese, tenho que o período específico de seu lançamento se mostra irrelevante para o deslinde da controvérsia.

Afinal, não se está a discutir, na origem, a legalidade de ato de lançamento concernente a um período específico, o que, por se tratar de matéria afeta ao
direito tributário formal
, até poderia ter o condão de atrair, ao menos em tese, o óbice do enunciado sumular n.º 239 da Suprema Corte, que assim dispõe:
"Decisão que declara indevida a cobrança do imposto em determinado exercício não faz coisa julgada em relação aos posteriores."

Não obstante, presentes os contornos próprios da casuística sob exame, a própria jurisprudência do E. Supremo Tribunal Federal tem mitigado a aplicação da referida Súmula n.º 239. Vejamos:

“Ao final,
cumpre reforçar a inaplicabilidade da
Súmula 239/ST
F
ao caso em apreço
, o que revela não haver qualquer violação à coisa julgada no caso sob análise. A dicção sumular foi construída levando em consideração especificidades aplicáveis a um lançamento específico, não se reportando a vícios relativos à norma impositiva em tese.
Apontada uma inconsistência da regra-matriz por ausência de conformação com o pressuposto de validade
, a coisa julgada deve ser mantida
.” (STF,
ARE 861.473
, Rel. Min.
Roberto Barroso
, dec. monocrática, j. 9-2-2015,
DJE
36 de 25.2.2015).

_________________________________

“Acolho os embargos de declaração tão somente para sanar omissão no tocante a incidência da
Súmula 239
da Corte na hipótese dos autos. (...). De qualquer forma,
observo que a orientação da jurisprudência da Corte, há muito, é no sentido de que a referida súmula só é aplicável nas hipóteses de processo judicial em que tenha sido proferida a decisão transitada em julgado de exercícios financeiros específicos,
e não nas hipóteses em que tenha sido proferida decisão que trate da própria existência da relação jurídica tributária continuativas
, como assentou o acordão recorrido.” (STF,
AI 791.071 AgR-ED
, Rel. Min.
Dias Toffoli
, 1ª T, j. 18-2-2014,
DJE
53 de 18-3-2014).

_________________________________
“Note-se, por oportuno,
que o pedido inicial acolhido no acórdão recorrido não é de anulação de lançamento de exercício financeiro específico, caso em que poderia incidir a
Súmula 239/STF
,
mas, sim,
de declaração de inconstitucionalidade do IPTU progressivo incidente sobre determinados imóveis 'enquanto o fundamento para a respectiva cobrança for a legislação atual'
. Declarada a inconstitucionalidade da norma tributária, seu efeito perdura enquanto não ocorrerem alterações nas circunstâncias fáticas ou jurídicas existentes quando prolatada a decisão.” (STF,
ARE 704.846 ED
, Rel. Min.
Dias Toffoli
, 1ª T, j. 28-5-2013,
DJE
154 de 8-8-2013).

Ademais, há diversos julgados do C. STJ que ratificam o citado entendimento e assinalam que a aplicabilidade da Súmula 239 do STF – em casos como o ora examinado – fica condicionada à modificação no quadro fático ou normativo a justificar a insubsistência da coisa julgada.

A propósito do tema, confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADO. ISS. SOCIEDADE UNIPESSOAL. COISA JULGADA TRIBUTÁRIA. NÃO OCORRÊNCIA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO CONSUBSTANCIADO NO ESTADO DE FATO NÃO COMPROVADO DE PLANO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA239⁄STF.
1. Nos casos em que o pedido não se refira a exercício financeiro específico, mas ao reconhecimento da inconstitucionalidade ou ilegalidade da exação, ou de sua imunidade ou isenção, por exemplo,
deve ser afastada a restrição inserta na Súmula
239
⁄STF, desde que mantidas inalteradas as situações de fato e de direito
.
2. No mandado de segurança, a impetrante não comprovou, de plano, a sua atual condição de sociedade unipessoal (estado de fato), a qual foi rechaçada pelo Tribunal de Justiça e pelo Ministério Público. Desse modo, não se operou a coisa julgada em relação aos exercícios futuros, sendo plenamente aplicável a Súmula 239⁄STF. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no REsp 706.176⁄RJ, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/12/2006 , DJ 01/02/2007, p. 399) (Grifos acrescidos).

A questão, contudo, no meu modo de entender, é que a extensão dos efeitos pode ocorrer quando há pronunciamento judicial declarando insubsistente elemento essencial para a constituição da própria relação jurídica de
direito
tributári
o material,
isso porque, a demanda ainda está em fase instrutória não tenho o Juízo
a quo
proferido sentença.

Com efeito, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário deve ser vista à luz do art. 151, do CTN e, no caso dos autos, deve estar amparada em eventual concessão de liminar.

No caso, porém, concluo pela inexistência de probabilidade do direito que pleiteia o contribuinte autor, ora agravante, razão pela qual ausente um dos requisitos do art. 300 do Código de Processo Civil.

Isto porque, no que diz respeito à verossimilhança das alegações, tenho que o só fato de sua demonstração exigir dilação probatória, o que é incompatível com a cognição a ser exarada em sede de tutela antecipatória.

Tal circunstância se revela, principalmente, porque a discussão que afeta a regra matriz da exação tributária depende de perícia que já foi determinada na origem.

Lado outro, não consta no presente agravo documentação suficientemente apta a demonstrar a probabilidade do direito decorrente de eventual equívoco da administração pública em estabelecer a metragem do imóvel para fins de cálculo do IPTU.

Por outro lado, o receio de dano irreparável ou de difícil reparação também não se faz presente, uma vez que o agravante poderá neutralizar os efeitos danosos do lançamento, como a inscrição em dívida ativa e o eventual protesto da CDA, mediante o depósito incidental do valor integral do crédito, tal como assegura o inciso II do artigo 151 do Código Tributário Nacional, e como, via de regra, exige o artigo 38 da Lei de Execuções Fiscais, nos casos de ação anulatória.

De mais a mais, o mero receio da cobrança – por si – é inapto para caracterizar o perigo de dano imposto como requisito da concessão liminar, tema já bastante debatido e sedimentado em jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), da qual destaco:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA. DEMONSTRAÇÃO. NÃO-OCORRÊNCIA. EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. (...).
5.
Ademais, a simples iminência de inscrição em dívida ativa e posterior cobrança executiva não representa, por si só, periculum in mora para deferimento da cautelar.
A requerente tem à disposição inúmeros instrumentos processuais aptos a resguardar suas pretensões, inclusive a garantia do juízo em eventuais Embargos à Execução.
6. Agravo Regimental não provido.” (EDcl na MC 18.064/BA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/09/2011, DJe 12/09/2011, Destaquei).

Na realidade, o que se verifica, no caso, é o
periculum in mora
emergente do denominado "efeito cascata" que decisões desta natureza podem deflagrar em manifesto detrimento da arrecadação e das finanças municipais.

Se a lei tem em seu abono a presunção de legitimidade, parece mais plausível que o contribuinte, quando pretenda nulificar o crédito tributário, para evitar as consequências gravosas do lançamento definitivo, proceda, como já dito, o depósito cautelar ou incidental da integralidade do crédito tributário, opção legal que, livre de quaisquer outras condicionantes, lhe assegura a suspensão da exigibilidade, a teor do disposto no inciso II do art. 151 do Código Tributário Nacional. Salvo casos excepcionais, essa, aliás, é a regra a ser seguida, consoante o disposto no artigo 38 da lei 6.830/80.

Nesse contexto, não me é possível deferir o pretendido a pretensão antecipatória formulada, porquanto, ausentes os requisitos ensejadores.

Pelo exposto,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.