Tribunal: TJES
Processo: 0009361-50.2016.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Prestação de Serviços; Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Assistência Judiciária Gratuita; Liminar
Data de julgamento: 2023-11-28

Ementa:
EMENTA.
CONSUMIDOR. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. SERVIÇOS DE TELEFONIA. PORTABILIDADE. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. INOCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

1. A relação entre a prestadora de serviços de telefonia e o usuário final é consumerista, sendo cabível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

2. O disposto no art. 46 ao art. 49, da Resolução ANATEL n.º 460/2007, aplicável à época dos fatos, prevê que o consumidor, interessado em efetuar a portabilidade de sua linha telefônica, entra em contato com a operadora receptora, para quem passa seus dados e requer o serviço. As informações são repassadas para a empresa doadora, que deve confirmar os dados recebidos para, então, ser efetivada a portabilidade.

3. No caso concreto, a operadora doadora comprovou que a linha telefônica estava ativa, não havendo pedido de portabilidade. Embora a recorrente estivesse em poder da gravação telefônica de suposto terceiro solicitando o serviço de portabilidade, não cuidou em juntar aos autos, furtando-se ao dever de provar minimamente os fatos constitutivos de seu direito.

4. A ausência de falha na prestação do serviço afasta o dever de indenizar os danos morais sofridos.

5. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0009361-50.2016.8.08.0012

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: LUZIMAR DA ROCHA COSTA

APELADO: TELEFONICA BRASIL S.A.

RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

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EMENTA

EMENTA.
CONSUMIDOR. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. SERVIÇOS DE TELEFONIA. PORTABILIDADE. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. INOCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

1. A relação entre a prestadora de serviços de telefonia e o usuário final é consumerista, sendo cabível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

2. O disposto no art. 46 ao art. 49, da Resolução ANATEL n.º 460/2007, aplicável à época dos fatos, prevê que o consumidor, interessado em efetuar a portabilidade de sua linha telefônica, entra em contato com a operadora receptora, para quem passa seus dados e requer o serviço. As informações são repassadas para a empresa doadora, que deve confirmar os dados recebidos para, então, ser efetivada a portabilidade.

3. No caso concreto, a operadora doadora comprovou que a linha telefônica estava ativa, não havendo pedido de portabilidade. Embora a recorrente estivesse em poder da gravação telefônica de suposto terceiro solicitando o serviço de portabilidade, não cuidou em juntar aos autos, furtando-se ao dever de provar minimamente os fatos constitutivos de seu direito.

4. A ausência de falha na prestação do serviço afasta o dever de indenizar os danos morais sofridos.

5. Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta por
LUZIMAR DA ROCHA COSTA
, em face da sentença que julgou improcedentes os pedidos iniciais formulados em desfavor da
TELEFÔNICA BRASIL S.A.
, condenando-a ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais), estando suspensa a exigibilidade da cobrança pelo deferimento da assistência judiciária gratuita.

Nas razões recursais, a Apelante pretende reformar a sentença, sustentando que (i) não foi deferida a prova pericial para comprovar que a voz na gravação é de um terceiro; (ii) não autorizou que a Apelada procedesse à portabilidade de sua linha telefônica para a Embratel (atual Claro S.A.); (iii) deve ser mantida sua linha telefônica junto à Apelada, bem como cancelada a linha telefônica junto à Embratel e quaisquer débitos, e (iv) passou a receber notificação de que seu nome será negativado pela Embratel, trazendo mais tristeza, angústia e depressão (id. 2367388 – fls. 288/293).

Nas contrarrazões, a Apelada impugna o deferimento da assistência judiciária gratuita, e, no mérito, pede desprovimento do recurso (id. 2367388 e 4463481 – fls. 295/313).

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória (ES), data registrada no sistema.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0009361-50.2016.8.08.0012

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : LUZIMAR DA ROCHA COSTA

ADVOGADO : EDSON TEIXEIRA CICARINI JÚNIOR

RECORRIDA : TELEFÔNICA BRASIL S.A.

ADVOGADO : GILBERTO DE AGUIAR CARVALHO

MAGISTRADA : KÁTIA TORÍBIO LAGHI LARANJA

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

A controvérsia devolvida na apelação cível está relacionada à existência de falha na prestação do serviço de telefonia e o dever de indenizar.

Emerge dos autos que a Apelante ingressou com a presente demanda em desfavor da Apelada e da Embratel (atual Claro S.A.), narrando que foi surpreendida com a cobrança realizada por esta última em relação à sua linha telefônica de número (27) 3096-3805, operada pela primeira, sem que tivesse realizado qualquer portabilidade, o que lhe causou transtornos de ordem material e moral.

Por esses motivos, requereu a concessão da tutela de urgência, e, no mérito, a procedência dos pedidos para reconhecer a abusividade na conduta das demandadas e a inexistência da relação contratual com a Embratel, devendo a mesma se abster de realizar cobranças e restituir em dobro os valores pagos, bem como que a Apelada mantenha ativa a linha telefônica por ela operada, condenando ambas ao pagamento da indenização por danos morais, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Por fim, pediu que lhe fosse deferida a assistência judiciária gratuita (ID 2367382 – fls. 02/06).

A Apelante realizou acordo com a Embratel (atual Claro S.A.) para o recebimento da quantia de R$ 2.000,00 (dois mil reais) a título de indenização por danos morais, sendo homologado por sentença (ID 2367387 – fls. 267/270v.).

Posteriormente, a sentença recorrida julgou improcedentes os pedidos em face da Apelada, condenando a Apelante ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais), todavia, suspendendo a exigibilidade da cobrança pelo deferimento da assistência judiciária gratuita (ID 2367388 – fls. 284/285).

A Apelante pretende reformar a sentença, sustentando que (i) não foi deferida a prova pericial para comprovar que a voz na gravação é de um terceiro; (ii) não autorizou que a Apelada procedesse à portabilidade de sua linha telefônica para a Embratel; (iii) deve ser mantida sua linha telefônica junto à Apelada, bem como cancelada a linha telefônica junto à Embratel e quaisquer débitos, e (iv) passou a receber notificação de que seu nome será negativado pela Embratel, trazendo mais tristeza, angústia e depressão (ID 2367388 – fls. 288/293).

Em contraditório recursal, a Apelada impugna o deferimento da assistência judiciária gratuita, e, no mérito, pede desprovimento do recurso (ID 2367388 e 4463481 – fls. 295/313).

Pois bem.

Para melhor compreensão, examino o recurso nos tópicos a seguir.

DA PRELIMINAR DE IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA, ARGUIDA PELA APELADA:

A Apelada impugna, nas contrarrazões, a assistência judiciária gratuita deferida à Apelante na sentença recorrida.

Sustenta que a Apelante não comprovou a sua condição de hipossuficiência, tendo contratado advogado para patrocinar a sua defesa.

Nada obstante, a Apelada não cuidou em juntar um único documento que pudesse infirmar a declarada hipossuficiência da Apelante, cujo ônus não se desincumbiu na qualidade de autora da impugnação.

A revogação do benefício deve resultar de prova inequívoca de que a Apelante tem condições de responder pelos encargos do processo.

Para a concessão da assistência judiciária gratuita não se exige a miserabilidade do postulante, mas momentânea impossibilidade financeira, cuja presunção foi reconhecida na sentença recorrida.

Por oportuno, cito da jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ASTREINTES. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. JUSTIÇA GRATUITA. REQUISITOS. COMPROVAÇÃO. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. REAVALIAÇÃO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. IMPUGNAÇÃO AO BENEFÍCIO. CAPACIDADE. ÔNUS DO IMPUGNANTE. DECISÃO MANTIDA.

1. Ausente o enfrentamento da matéria pelo acórdão recorrido, mesmo após a oposição de embargos declaratórios, inviável o conhecimento do recurso especial, por falta de prequestionamento. Incidência da Súmula n. 211/STJ.

2. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, "a decisão que comina astreintes não preclui, não fazendo tampouco coisa julgada" (REsp 1333988/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09/04/2014, DJe 11/04/2014).

3. Não há interesse recursal quando a decisão impugnada delibera no mesmo sentido da pretensão submetida a exame.

4. O recurso especial não comporta o exame de questões que impliquem incursão no contexto fático-probatório dos autos, a teor do que dispõe a Súmula n. 7 do STJ.

5. No caso concreto, para modificar a distribuição do ônus da prova realizada pela instância de origem e a análise das razões apresentadas pela recorrente quanto à ausência de preenchimento dos requisitos para a concessão da assistência judiciária gratuita demandaria o revolvimento de fatos e provas, o que é vedado em recurso especial.

6.
"Além disso, na hipótese de impugnação do deferimento da assistência judiciária gratuita, cabe ao impugnante comprovar a ausência dos requisitos legais para a concessão do benefício, ônus do qual não se incumbiu a parte ora agravante, segundo assentado pelo acórdão recorrido. Incidência da Súmula 83 do STJ" (AgInt no AREsp 1023791/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 29/03/2017)
.

7. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp n. 720.453/SP, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 1/6/2020, DJe de 5/6/2020.)” (destaquei)

Assim, não tendo a Apelada comprovado a capacidade financeira da Apelante, devem ser mantidos os termos da sentença que deferiu a assistência judiciária gratuita.

DO MÉRITO:

De partida, consigno que o acordo celebrado entre a Apelante e a Embratel no curso da instrução processual, não aproveita à codevedora solidária, ora Apelada.

O acordo extinguiu por sentença a demanda apenas em relação à demandada Embratel, porque não houve a quitação de toda a dívida, mas apenas de parte dela, conforme descrito nos itens “1” e “3.

A propósito, o c. Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que a transação realizada entre um dos devedores solidários e seu credor só extinguirá a dívida dos demais codevedores quando o credor der a quitação por toda a dívida, e não de forma parcial (AgInt no REsp n. 1.917.237/TO, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 13/12/2021, DJe de 15/12/2021).

Logo, a Apelada deve responder pelo saldo que lhe é pertinente na demanda.

Superada a questão, verifico que se cuida de relação de consumo decorrente da prestação de serviço de telefonia, o que atrai a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, com base nas figuras descritas no art. 2º e art. 3º, do CDC.

A base fática do pedido da Apelante é a portabilidade da sua linha telefônica de número (27) 3096-3805, sem o seu conhecimento e consentimento.

A Apelante disse que foi surpreendida com a cobrança feita pela Embratel, referente a sua linha telefônica operada pela Apelada, sem que tivesse requerido o serviço de portabilidade.

Ou seja, a Apelante negou ter contratado o serviço de portabilidade, de modo que em razão da inversão do ônus da prova decretada nos autos, cabia à Apelada comprovar a inexistência de falha na prestação do serviço (ID 2367387 – fls. 270/270v.).

As provas produzidas permitem reconhecer que a Apelada
não
deu causa à irregularidade do serviço de portabilidade, eximindo-se de sua responsabilidade.

O disposto no art. 46 ao art. 49, da Resolução ANATEL n.º 460/2007, aplicável à época dos fatos, prevê que o consumidor, interessado em efetuar a portabilidade de sua linha telefônica, entra em contato com a operadora receptora, no caso a Embratel, para quem passa seus dados e requer o serviço. As informações são repassadas para a empresa doadora, no caso a Apelada, que deve confirmar os dados recebidos para, então, ser efetivada a portabilidade.

Vejamos:

"Art. 46. O Processo de Portabilidade inicia-se mediante a solicitação do usuário junto à Prestadora Receptora.

Art. 47. Na solicitação de Portabilidade, o usuário deve informar à Prestadora Receptora os seguintes dados:

I - nome completo;

II - número do documento de identidade ou número do registro no cadastro do Ministério da Fazenda, no caso de pessoa natural;

III - número do registro no cadastro do Ministério da Fazenda, no caso de pessoa jurídica;

IV - endereço completo;

V - código de acesso;

VI - nome da Prestadora Doadora.

Art. 48. A Prestadora Receptora deve fornecer ao usuário, no ato do registro da Solicitação de Portabilidade, número de protocolo do Bilhete de Portabilidade com identificação seqüencial.

Parágrafo único. A identificação seqüencial é gerenciada pela Entidade Administradora.

Art. 49. A fase de autenticação do Processo de Portabilidade é caracterizada pela conferência dos dados do usuário, que são encaminhados à Prestadora Doadora por meio da Entidade Administradora.

§ 1º Os dados referidos no
caput
são os seguintes:

a) nome completo;

b) número do documento de identidade ou número do registro no cadastro do Ministério da Fazenda, no caso de pessoa natural;

c) número do registro no cadastro do Ministério da Fazenda, no caso de pessoa jurídica;

d) código de acesso;

e) nome da Prestadora Doadora.

§ 2º A Prestadora Doadora terá, no máximo, 1 (um) dia útil para conferência e confirmação dos dados do usuário.

§ 3º Caso não ocorra a autenticação pela Prestadora Doadora em observância aos prazos e condições estipulados neste Regulamento, as razões da não autenticação devem ser enviadas à Prestadora Receptora por meio da Entidade Administradora" (destaquei).

Os espelhos das telas do sistema interno da Apelada indicam que a linha telefônica da Apelante estava ativa, sem nenhum pedido de portabilidade.

Muito embora a Apelante sustente que havia uma gravação telefônica de suposto terceiro solicitando a portabilidade de sua linha telefônica, vejam que o serviço é requerido diretamente à operadora receptora, e não à doadora Apelada.

A Apelante possuía o teor da gravação, mas não juntou aos autos, mesmo quando instada pelo Juízo
a quo
a fazê-lo, o que tornou dispensável a prova pericial requerida pela por ela. E a gravação não foi requerida junto à Embratel, haja vista o acordo celebrado entre as partes no curso da instrução processual, que extinguiu a demanda em relação a esta.

Ainda que a contratação envolva relação de consumo, submetendo-se às regras do Código de Defesa do Consumidor, a Apelante não estava desincumbida de provar, minimamente, os fatos constitutivos do seu direito.

O ônus consiste em conduta processual exigida pela parte para que a verdade dos fatos por ela alegados seja admitida pelo juiz.

É como se extrai do c. Superior Tribunal de Justiça, ilustrativamente

“AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA COM BASE NO ART. 6º, INCISO VIII, DO CDC. VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES. EXISTÊNCIA DE MÍNIMOS INDÍCIOS. VERIFICAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VALOR. ALTERAÇÃO.

1.

A aplicação da inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º, VIII, do CDC, não é automática, cabendo ao magistrado singular analisar as condições de verossimilhança da alegação e de hipossuficiência, conforme o conjunto fático-probatório dos autos.

2. Dessa forma, rever a conclusão do Tribunal de origem demandaria o reexame do contexto fático-probatório, conduta vedada ante o óbice da Súmula 7/STJ.

3. Da mesma forma, é inviável o reexame dos critérios fáticos utilizados pelo Tribunal a quo para arbitramento dos honorários advocatícios, uma vez que tal discussão esbarra na necessidade de revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, o que é vedado em sede de recurso especial ante o teor da Súmula 7 do STJ.

4. Agravo Regimental não provido. (AgRg no AREsp 527.866/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 05/08/2014, DJe 08/08/2014)” (destaquei)

Portanto, inexistindo elementos de prova plausíveis a demonstrar que a Apelada contribuiu para a irregularidade do serviço de portabilidade da linha telefônica, não há que se falar em falha na prestação do serviço e no dever de indenizar os danos morais.

Em face do exposto,
NEGO
PROVIMENTO à apelação cível
, mantendo inalterada a sentença recorrida.

Por força do disposto no art. 85, § 11, do CPC, majoro, em grau recursal, os honorários advocatícios fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais) para R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), ressalvando, contudo, a suspensão da exigibilidade da cobrança diante do deferimento da assistência judiciária gratuita à Apelante.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

TJES/SMBJ/232/0009361-50.2016.8.08.0012_DI_ACi

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)