Tribunal: TJES
Processo: 0003949-59.2021.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2023-06-13

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003949-59.2021.8.08.0014 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: LAVINIA BUENO SOUZA, VICTOR HUGO RAMOS SALLES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS.
POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO.

ART.
33,
CAPUT
,
DA LEI Nº 11.343/06
.
ARTIGO 12 DA LEI N° 10.826/03.
RECURSO DE AMBOS OS RÉUS.

1.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06.
NÃO CABIMENTO.
CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO.
2.
APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO
. NÃO CABIMENTO.
DESÍGNIOS AUTÔNOMOS
.

RECURSO DA PRIMEIRA RÉ.
APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, §4º. 4
.
RECURSO DA PRIMEIRA RÉ CONHECIDO E
PARCIALMENTE P
ROVIDO E RECURSO DO SEGUNDO RÉU CONHECIDO E NÃO PROVIDO
.

1.
O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas,
além das armas de fogo,

torna-se possível concluir
que as substâncias apreendidas destinavam-se à mercancia ilícita.
2
.
A
s
arma
s
apreendida
s
não estava
m
sendo utilizada
s
no processo de intimidação do narcotráfico, visto que encontradas na residência do
s
acusado
s
, portanto, não restando demonstrado que possuía
m
relação direta
apenas
com o tráfico de drogas.
A própria acusada
confessou que as armas de fogo e as munições apreendidas tinham finalidade de proteção. Assim, nota-se que a defesa pessoal do agente criminoso não se confunde com a garantia do sucesso da narcotraficância em si.

RECURSO DA PRIMEIRA RÉ.

3
.
M
uito embora o STJ admita que a
condenação do agente por outro delito, de forma concomitante com o tráfico de drogas, pode ser considerada pelo magistrado
para afastar a
aplicação do §4º do art. 33 da Lei de Drogas,
por indicar, a depender das circunstâncias do caso concreto, a dedicação a atividades criminosas, não é esse o caso dos presentes autos. N
ão remanescentes outros requisitos que afastam o privilégio
,
é medida que se impõe a concessão da benesse no patamar máximo de 2/3 (dois terços)
.
4.
Recurso da primeira ré conhecido e
parcialmente
provido e recurso do segundo réu conhecido e improvido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0003949-59.2021.8.08.0014
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LAVINIA BUENO SOUZA e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003949-59.2021.8.08.0014 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: LAVINIA BUENO SOUZA, VICTOR HUGO RAMOS SALLES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS.
POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO.

ART.
33,
CAPUT
,
DA LEI Nº 11.343/06
.
ARTIGO 12 DA LEI N° 10.826/03.
RECURSO DE AMBOS OS RÉUS.

1.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06.
NÃO CABIMENTO.
CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO.
2.
APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO
. NÃO CABIMENTO.
DESÍGNIOS AUTÔNOMOS
.

RECURSO DA PRIMEIRA RÉ.
APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, §4º. 4
.
RECURSO DA PRIMEIRA RÉ CONHECIDO E
PARCIALMENTE P
ROVIDO E RECURSO DO SEGUNDO RÉU CONHECIDO E NÃO PROVIDO
.

1.
O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas,
além das armas de fogo,

torna-se possível concluir
que as substâncias apreendidas destinavam-se à mercancia ilícita.
2
.
A
s
arma
s
apreendida
s
não estava
m
sendo utilizada
s
no processo de intimidação do narcotráfico, visto que encontradas na residência do
s
acusado
s
, portanto, não restando demonstrado que possuía
m
relação direta
apenas
com o tráfico de drogas.
A própria acusada
confessou que as armas de fogo e as munições apreendidas tinham finalidade de proteção. Assim, nota-se que a defesa pessoal do agente criminoso não se confunde com a garantia do sucesso da narcotraficância em si.

RECURSO DA PRIMEIRA RÉ.

3
.
M
uito embora o STJ admita que a
condenação do agente por outro delito, de forma concomitante com o tráfico de drogas, pode ser considerada pelo magistrado
para afastar a
aplicação do §4º do art. 33 da Lei de Drogas,
por indicar, a depender das circunstâncias do caso concreto, a dedicação a atividades criminosas, não é esse o caso dos presentes autos. N
ão remanescentes outros requisitos que afastam o privilégio
,
é medida que se impõe a concessão da benesse no patamar máximo de 2/3 (dois terços)
.
4.
Recurso da primeira ré conhecido e
parcialmente
provido e recurso do segundo réu conhecido e improvido
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA PRIMEIRA RÉ E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO SEGUNDO RÉU, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003949-59.2021.8.08.0014 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: LAVINIA BUENO SOUZA, VICTOR HUGO RAMOS SALLES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado,
t
rata-se de recurso de
Apelação Criminal manejado por
LAVÍNIA BUENO DE SOUZA e VITOR HUGO RAMOS SALLES
, por inconformado
s
com a respeitável sentença prolatada pel
a
MM. Ju
í
z
a
de Direito da
1
ª Vara Criminal de
Colatina
, que o
s
condenou como incurso
s
nas sanções do art. 33,
caput
,
d
a Lei nº 11.343/06,

e artigo 12, da Lei n° 10.846/03,
à
s
pena
s
definitiva
s, respectivamente,

de
0
5
(
cinco
) ano
s de reclusão e 01 (um) ano de detenção

e ao pagamento de
510
(
quinhentos e dez
) dias-multa
,
para cumprimento em regime inicial
semi
aberto
e 07 (sete) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 01 (um) ano e 10 (dez) meses de detenção e 809 (oitocentos e nove) dias-multa,
para cumprimento em regime inicial
semi
aberto
.

Narra a denúncia, em resumo,
que no dia 25 de junho de 2021, os denunciados mantinham em depósito, para posterior entrega e consumo de terceiros, 01 (uma) pedra de crack pesando aproximadamente 18 g (dezoito gramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Infere-se, ainda, que os denunciados possuíam 02 (duas) armas de fogo calibre .32, além de 10 (dez) munições do calibre .32 da marca CBC.

Em suas razões recursais, requer a
defesa
de ambos apelantes

a
desclassificação para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/06
.
Ainda pleiteiam a aplicação do princípio da consunção em relação ao crime de posse de arma de fogo
.

A defesa de
LAVÍNIA
requer, ainda, em caso de manutenção da condenação pelo crime de tráfico de drogas, a aplicação da benesse prevista no artigo 33, §4º da Lei n° 11.343/06.

Pois bem.

A
materialidade

do delito
restou comprovada pelo
Auto de Apreensão às fls. 14/15, Auto de Constatação de Substância Entorpecente à fl. 16, Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo às fls. 17/18, Boletim Unificado nº 45276841 às fls. 19/25, Laudo Balístico às fls.109/113, Laudo da seção laboratório de química forense às fls.127/128, bem como meio das provas testemunhais colhidas.

C
ompulsando o
caderno processual
,

verifico que a
autoria delitiva

também
restou demonstrada em desfavor
do
s
apelante
s
.

O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006,
principalmente
as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas,
além da apreensão de armas de fogo,
conclui-se que as substâncias apreendidas certamente destinavam-se à mercancia ilícita.
Vejamos.

M
uito embora os denunciados narrem que as drogas apreendidas eram para consumo próprio, as declarações se encontram isoladas das demais provas colacionadas aos autos. Vejamos:

D
eclarou o PM
Janderson Pereira, em apertada síntese, que recebeu a informação de que estava ocorrendo tráfico de drogas na residência dos acusados, razão pela qual foi até o imóvel, realizou um cerco, e anunciou a presença policial. Narra que conseguiu avistar da janela o momento em que a acusada colocou uma arma na cintura e o acusado correu para o banheiro. O PM também informa que, após realizada a abordagem, a
acusada disse que estava com 02 (dois) revólveres na cintura. Continuou contando que as mãos do acusado estavam molhadas e, como o viu indo ao banheiro, foi revistar o cômodo, encontrando, no vaso sanitário, uma quantidade considerável de crack.

Corroborando, narrou o PM
Cléber Júnior Furtado que já havia feito apreensão de drogas naquela residência.
Contou que nada de ilícito foi encontrado com o acusado, mas a acusada informou que tinha 02 (duas) armas na cintura. A testemunha disse que a mão do acusado estava molhada e ouviu o barulho da descarga do banheiro, razão pela qual foi averiguar e encontrou, dentro do vazo sanitário, 01 (uma) pedra de crack.

Desta forma, o conjunto probatório carreado aos autos não deixa dúvidas acerca da caracterização da conduta criminosa consistente no tráfico de entorpecentes.

Como bem salientou a douta Procuradoria de Justiça,
“a
s denúncias recebidas pelos agentes policiais dando conta da traficância no imóvel, as circunstâncias da apreensão, a quantia em espécie, o depoimento das testemunhas, as armas de fogo e as munições apreendidas no interior da residência dos recorrentes, bem como a ausência de elementos que comprovem o consumo próprio de drogas, não dão margem para dúvidas quanto à mercancia, não sendo possível admitir, portanto, o argumento de que tais substâncias eram somente para uso pessoal”.

Assim, suficientemente comprovada a incursão do
s

réu
s
no crime previsto no artigo 33,
caput
,
da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar na pretendida desclassificação da
s
sua
s
conduta
s
para o delito tipificado no artigo 28 do citado diploma.

N
ada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras – usuário e traficante – de maneira que, ainda que o
s
réu
s
de fato seja
m
usuário
s
de drogas, resta demonstrado que praticava
m
conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, inviabilizando o reconhecimento da desclassificação.

Neste sentido
colaciono entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça
:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRAFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – ABSOLVIÇÃO – DESCLASSIFICAÇÃO – REDUÇÃO DA PENA-BASE – CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA – RECURSO DESPROVIDO.1. A conduta descrita encontra-se inserida no núcleo do tipo descrito no artigo 33 da Lei n.º 11.343/06, na medida em que o apelante guardava drogas destinadas a comercialização, estando correto o juízo condenatório. 2. A subsunção da conduta no artigo 28 ou 33 da Lei n.º 11.343/06, depende da avaliação do magistrado, uma vez que a referida conduta está prevista nos dois tipos penais (artigo 28, § 2º da Lei n.º 11.343/06) e a alegada condição de usuário, por si só, não impede que o apelante também comercialize drogas. A apreensão se deu em razão de denúncia anterior, sendo encontrada na casa do apelante grande quantidade de crack, incompatível com o mero uso; em local escondido e devidamente embaladas em porções de diferentes tamanhos, não sendo possível acolher o pedido de desclassificação para porte de drogas para consumo pessoal.
[...]

(TJES, Classe: Apelação Criminal, 016170019190, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 18/11/2020, Data da Publicação no Diário: 27/11/2020).

E
m seguida, requer
eu
a defesa
dos apelantes pela aplicação do princípio da consunção em relação ao delito previsto no artigo 12, da Lei n° 10.826/03.

No tocante a
a
plicação do princípio da consunção
do crime previsto no artigo 12 da lei nº 10.826/03 para a aplicação da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso IV da lei nº 11.343/06, esclareço que a referida majorante só se aplica quando o uso do armamento se dá como de intimidação para viabilizar a traficância. Neste sentido
segue julgado deste egrégio tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRAFICO DE DROGAS - PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO - CERCEAMENTO DE DEFESA - AUSÊNCIA DE ANÁLISE DE QUESTÃO RELEVANTE - PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA - RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Ainda que de forma sucinta e sem menção expressa, o Magistrado expôs as razões pelas quais firmou o seu convencimento no sentido de que as armas e munições apreendidas tratam-se de crime autônomo, restando consignado na sentença que, presente a materialidade e a autoria confessada pelo apelante, por se tratar de crime de mera conduta basta a realização do comportamento típico, sem necessidade de prova do risco, afastando a alegação de cerceamento de defesa.
2. No que se refere a aplicação do princípio da consunção, não há dúvidas de que as armas e munições foram apreendidas na casa do apelante, contudo, não restou demonstrado que possuíam relação direta com o tráfico de drogas, como forma de intimidação para viabilizar a prática do referido crime. Além dos petrechos ligados a comercialização de drogas fora encontrada uma touca ninja que, aliado ao histórico criminal do apelante, que responde a outra ação penal por homicídio qualificado demonstra que o material bélico estaria ligado outras práticas criminosas e não apenas ao tráfico de drogas, sendo, portanto, crime autônomo.
3. O apelante responde a outra ação criminal, impedindo o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena previsto no artigo 33. § 4º da Lei n.º 11.343/06. 4. Recurso desprovido.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 050180100294, Relator : WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 02/12/2020, Data da Publicação no Diário: 14/12/2020)

No caso dos autos, a
s
arma
s
apreendida
s
não estava
m
sendo utilizada
s
no processo de intimidação do narcotráfico, visto que encontradas na residência do
s
acusado
s
, portanto, não restando demonstrado que possuía
m
relação direta
apenas
com o tráfico de drogas.

A própria acusada Lavínia
confessou que as armas de fogo e as munições apreendidas tinham finalidade de proteção contra um traficante conhecido como “Xande”. Assim, nota-se que a defesa pessoal do agente criminoso não se confunde com a garantia do sucesso da narcotraficância em si.

Em relação ao pedido de aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4°, em relação à ré
LAVÍNIA
,
observo que
douto Magistrado
destacou a inviabilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado ao argumento de que
a
ré
se dedica a atividades criminosas, porquanto
fora apreendida em posse de duas armas de fogo.

E
ntretanto,
m
uito embora o STJ admita que a
condenação do agente por outro delito, de forma concomitante com o tráfico de drogas, pode ser considerada pelo magistrado
para afastar a
aplicação do §4º do art. 33 da Lei de Drogas,
por indicar, a depender das circunstâncias do caso concreto, a dedicação a atividades criminosas, entendo não ser esse o caso dos presentes autos.

As circunstâncias do caso concreto não me parecem ser relevantes o bastante a ponto de, de fato, evidenciarem a dedicação da agente a atividades criminosas.
Trata-se de ré primária, e que não respondeu por atos análogos ao tráfico de drogas na Vara de Infância e Juventude
.

Sendo assim,
estando a pena-base fixada no mínimo legal, e ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes,
reconhe
ço
o tráfico privilegiado,
e
m decorrência do qual

aplico a fração máxima de 2/3 (dois terços),
fixando a pena definitiva em 0
1 (um) ano e 08 (oito) meses
de reclusão e
333 (trezentos e trinta e três) dias-multa
.

I
nexistem causas de aumento de pena, razão pela qual
torno definitiva a reprimenda acima arbitrada
.

Em razão do concurso material com o delito previsto no artigo 12, da Lei n° 10.826/03, torno definitiva a pena
em

0
1 (um) ano e 08 (oito) meses
de reclusão
e 01 (um) ano de detenção.

Fixo o
regime inicial ABERTO
para cumprimento de pena, nos moldes do art. 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal.

Preenchidos
os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal,
substituo
a pena privativa de liberdade
por duas restritivas de direito,
a serem definidas pelo juízo da execução.

M
antenho incólumes os demais termos da r. sentença.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DOS RECURSOS
INTERPOSTOS
E

DOU PARCIAL
PROVIMENTO AO RECURSO DA RÉ LAVÍNIA,

para

aplicar
o tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3 (dois terços) e fixar o regime inicial aberto para cumprimento de pena, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos e
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DO RÉU VICTOR HUGO.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto do Eminente Relator.