Tribunal: TJES
Processo: 0025392-32.2019.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2023-02-24

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA FGTS. CONTRATO ADMINISTRATIVO NULO. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. INCIDÊNCIA DO IPCA-E. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1. Segundo já decidiu este TJES: as sucessivas contratações de atividade essencial para o bom andamento e prestação de serviços à população, descaracteriza a espécie de trabalho exarada no contrato firmado entre as partes, devendo, portanto, ser declarado nulo. (TJES; AC 0004188-26.2015.8.08.0062; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Julg. 17/02/2020; DJES 03/03/2020).

2.Cumpre destacar que: “
[...] III - O Supremo Tribunal Federal, com o objetivo de garantir a segurança jurídica e evitar surpresa, modulou o entendimento firmado no ARE n. 709.212/DF, adotando efeitos ex nunc, de forma que aos contratos de trabalho em curso no momento do julgamento da repercussão geral submetam-se a uma de duas hipóteses: (i)
se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu até 13.11.2019, aplica-se a prescrição trintenária, ou seja, o trabalhador tem direito ao recebimento das parcelas vencidas no período de 30 anos antes do ajuizamento da ação
; e (ii) se o ajuizamento da ação ocorreu após 13.11.2019, aplica-se a prescrição quinquenal, ou seja, o trabalhador faz jus somente ao recebimento das parcelas vencidas no período de 5 anos antes do ajuizamento da ação.
[...]”
(AgInt no REsp n. 1.935.626/MG, Relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 29/6/2022.)

4. No caso vertente, levando em consideração que os contratos temporários versados na lide referem-se ao período de junho de 1995 a julho de 2019, de modo que o prazo prescricional ainda estava em curso quando do julgamento do ARE 709.212 (ocorrido em 13/11/2014), o que fixaria o termo final para o exercício da pretensão de cobrança em 13/11/2019. Assim, tendo em vista que a ação foi ajuizada em
11
/
11
/2019
, não há que se falar em prescrição que, na hipótese, é trintenária.

4. Por fim, “
Quanto ao recebimento do FGTS, a incidência da correção monetária deve ocorrer a partir de cada vencimento, tendo como base o IPCA-E, bem como os juros pela remuneração oficial da caderneta de poupança, conforme sedimentado no julgamento do REsp 1.495.146/MG Tese 905”.
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024190293605, Relatora DES.ª: JANETE VARGAS SIMÕES, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/09/2021, DJe: 06/10/2021).

5. Assim, os índices aplicáveis para a atualização monetária sobre o valor devido a título de FGTS não depositado será o IPCA-E para correção monetária e juros pela remuneração da caderneta de poupança, e, a partir de 09/12/2021, SELIC.

6. Recurso desprovido. Sentença mantida.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, por maioria, negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora designada para o acórdão.

Vitória, 07 de fevereiro de 2022.

RELATORA DESIGNADA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
0025392-32.2019.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: EDNON SANTOS FILHO
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0025392-32.2019.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: EDNON SANTOS FILHO

Advogados do(a) APELADO: ALEXANDRE FONTANA DE BARROS - SP308870-A, CLAUDIO PLACIDO DOS SANTOS - ES25509-A

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta contra sentença que, apreciando ação declaratória c/c de cobrança de FGTS (designação temporária), julgou procedente o pedido autoral para reconhecer a nulidade dos contratos temporários firmados entre as partes e condenar o Estado do Espírito Santo a depositar os valores do FGTS em conta vinculada ao requerente, na proporção equivalente a 8% das quantias mensais percebidas pela parte em razão das contratações temporárias de junho de 1995 a julho de 2019, com correção monetária pelo IPCA-E a partir do vencimento de cada depósito que deveria ter sido feito e juros de mora de acordo com o índice da caderneta de poupança, desde a citação.

Em suas razões recursais, o apelante requer a reforma da sentença alegando, basicamente, que (i) deve ser aplicada a prescrição quinquenal; (ii) por não ter vínculo jurídico em contrato administrativo temporário não há que se falar em pagamento de FGTS; e, (iii) se mantida a condenação, deve ser aplicada a TR como índice de correção monetária.

Contrarrazões apresentadas

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Vitória, ES, datado e assinado eletronicamente.

Desembargador

Relator Ewerton Schwab Pinto Júnior

NOTAS ORAIS

SESSÃO DO DIA: 06/12/2022

O SR. ADVOGADO ALEXANDRE FONTANA DE BARROS:-

Primeiramente, cumprimento na presença de V.Exª a todos, Desembargadores, Desembargadoras, advogados, serventuários.

Trata-se de um processo para cobrança do fundo de garantia de contratos firmados com a administração pública que foram considerados nulos, que são nulos de pleno direito, porque eles não obedecem ao regramento da lei instituída para a substituição provisória de professores.

O que o Estado do Espírito Santo está fazendo é colocando no seu quadro de professores 57% de todo o efetivo de professores como contratos temporários. Então, descaracteriza totalmente o contrato temporário.

Eles não indicam qual o professor está sendo substituídos, eles não indicam a razão da substituição, essa substituição é seguida por anos a fios. É uma sequência de anos. Em um caso em que há mais de 10 anos, como o caso da professora de Denilza.

Então, assim se caracteriza totalmente a ideia de um contrato temporário e por descaracterizar o contrato temporário, esses professores fazem jus ao fundo de garantia e a verba sociais que, infelizmente, o Juízo do Espírito Santo não estão aplicando o julgamento que foi feito no STF e que determinou que também as verbas sociais fossem pagas.

A matéria já está pacificada, o problema é que o Estado do Espírito Santo vem insistindo na jurisprudência que são anteriores ao ano de 2019. Por que, apesar do julgamento do ARE 709.212, ter ocorrido no ano de 2014, diversos Embargos de Declaração, diversos outros recursos incidentes levaram o trânsito em julgado da ação só no ano de 2019. E de 2014 até 2019, o Supremo Tribunal Federal mudou de entendimento 8 vezes.

É importante frisar qual é o julgamento que está sendo obedecido.

Quais são as teses do Estado?

O Estado quer que seja aplicado o distinguish, dizendo que não se aplica o ARE 709.212 aos contratos firmados com a administração pública, mas sobre isso o Ministro Dias Toffoli, Ministro Edson Fachin, o ministro Luiz Fux, o ministro Celso de Mello, o Ministro Alexandre de Moraes, em decisões em recurso especial, declaram, expressamente, que se aplicam, sim, a contrato firmados com a administração pública e que não há distinguish neste caso.

A outra coisa que o Estado vem defendendo é prescrição quinquenal, quer fazer valer uma situação que também já foi afastada, inclusive da minha lavra dois recursos extraordinários, cujas decisões foram devolvidas ao Tribunal do Estado do Espírito Santo determinando o seguinte: Ante o exposto, nos termos dos art. 932, inciso V, do Código Processo Civil, dou provimento ao recurso extraordinário, para observadas as premissas fixadas, determinar que seja aplicada a orientação jurisprudencial firmada no ARE 709.212. E devolveu ao Estado Espírito Santo no RE1. 102.756 e também no RE 11.381.93, de 11/06/2018. Foi publicado em 3 de junho de 2018.

Ajuizamos 937 ações no Estado do Espírito Santo e em todas elas, em todos que houveram recursos extraordinários, o Supremo Tribunal Federal foi no mesmo sentido.

A Primeira Câmara e a Quarta Câmara são unânimes, inclusive no julgamento de ontem em firmar o entendimento de que não cabe ao Estado essas circunstâncias como o Relator já anunciou no seu entendimento.

O que peço a atenção é para observar os julgados recentes, julgados posteriores a 2019 que são os julgados que definiram a questão do fundo de garantia e o seu pagamento, para que seja feita justiça e fazer com que o Estado acabe de uma vez por todas com essa prática espúria de ficar contratando professores sem concurso público, tendo nos seus quadros mais de 57% de pessoas que não prestaram concurso público e que estão na sala de aula, aguardando concurso público, anos a fio. Toda a história, aquele início de ano, vai lá, preenche o formulário, é chamado para dar aula, não é chamado para dar aula e fica aquela situação dessa irregularidade de contratos.

Agradeço a V.Exªs. pelo tempo e espero sinceramente que seja feita a justiça nesse caso e que sejam mantidas as decisões das outras Câmaras, exclusivas desta Câmara no sentido em improceder as teses do Estado.

Muito obrigado.

*

O SR. DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA:-

Como a Eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos se manifestou que irá pedir vista dos autos, aguardarei o seu voto.

*

V

I

S

T

A

A SRª DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS:-

Respeitosamente, pelo vista dos autos.

*

rpm

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0025392-32.2019.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: EDNON SANTOS FILHO

Advogados do(a) APELADO: ALEXANDRE FONTANA DE BARROS - SP308870-A, CLAUDIO PLACIDO DOS SANTOS - ES25509-A

VOTO

Conforme relatado,

o apelante
requer a reforma da sentença alegando, basicamente,
que
(i)
deve ser aplicada a prescrição quinquenal; (ii)
por não ter vínculo jurídico em contrato administrativo temporário não há que se falar em pagamento de FGTS;
e, (iii) se mantida a condenação, deve ser aplicada a TR como índice de correção monetária.

P
ois bem.

Ao que se vê dos autos, o requerente, ora apelado, laborou no cargo de professor por meio de contratos administrativos temporários (sem concurso público), os quais foram renovados sucessivas vezes (junho de 1995 a julho de 2019).

Nesse passo, não obstante a obrigatoriedade de prévia aprovação em concurso público para a investidura em cargo ou emprego público, a própria constituição excepcionou algumas hipóteses nas quais o acesso ao serviço público prescinde daquele certame.

Dentre as situações em que o concurso público não se mostra exigível, estão os casos de contratação para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, devidamente expresso em lei.

De tal modo,

as sucessivas contratações de atividade essencial para o bom andamento e prestação de serviços à população, descaracteriza a espécie de trabalho
exarada no contrato firmado entre as partes, devendo, portanto, ser declarado nulo. (
TJES; AC 0004188-26.2015.8.08.0062; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Julg. 17/02/2020; DJES 03/03/2020)

Essa também é a posição adotada pela doutrina:

“
Conforme destacado por nossa Corte Suprema, não será possível a contratação temporária por lei que fixa “hipóteses abrangentes e genéricas de contratação, sem definir qual a contingência fática emergencial apta a ensejá-la”, bem como “para o exercício de serviços típicos de carreira e de cargos permanentes de Estado, sem concurso público ou motivação de excepcional relevância que a justificasse
”. (MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 32. ed. rev. e atual. até a EC nº 91/16. São Paulo: Atlas, 2016. p. 972)

Nessa esteira, o

STF
, quando do julgamento do tema, reconheceu hipótese de repercussão geral
1
, conferindo-lhe classificação como Tema nº 191, no qual firmou entendimento acerca da constitucionalidade do art. 19-A, da Lei nº 8.036/90, abaixo colacionado:

“
Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2o, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário. “

No que tange aos consectários legais,
também não vejo como alterar a sentença recorrida
da forma como pretende o apelante
, vez que aplicou os índices adotados por este Tribunal de Justiça (
correção monetária incidirá a partir do vencimento de cada obrigação, pelo IPCA-E, segundo

os parâmetros
fixados

no RE 870.974/SE,
e
juros de mora
a partir

da citação,

pelo art. 1º-F da Lei 9.494/97
)
.

No mesmo sentido
:

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA NULIDADE RECONHECIMENTO PERCEPÇÃO DE FGTS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA NATUREZA NÃO TRIBUTÁRIA RECURSO PROVIDO. 1. As jurisprudências deste e. Tribunal de Justiça e do e. Supremo Tribunal Federal, ambas em precedentes vinculantes (recurso extraordinário sujeito a repercussão geral e incidente de uniformização de jurisprudência), firmaram o entendimento de que a contratação temporária, quando nula, gera apenas o direito à percepção de verbas salariais e de fundo de garantia por tempo de serviço, não havendo direito a outras verbas de natureza celetista. Precedentes. 2. Hipótese em que houve a declaração da nulidade do contrato temporário pelo juízo sentenciante e da sentença o ente fazendário manifestou-se nos autos acerca da desnecessidade de interposição de recurso, o que presume sua concordância com a sentença prolatada.
3. O e. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870.974/SE (Plenário, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 20/9/2017, repercussão geral, noticiada no Informativo n. 878, de outubro de 2017), reconheceu que, em condenações de natureza não tributária sofridas pela Fazenda Pública, como é o caso destes autos, é constitucional o montante de juros moratórios previstos no art. 1º-F da Lei 9.494/97 (0,5% ao mês), sendo, entretanto, inconstitucional o índice de correção monetária nele previsto (TR), devendo, nesta hipótese, incidir o IPCA-E.
4. Recurso provido. (TJES, Classe: Apelação, 58170000531, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/03/2018, Data da Publicação no Diário: 14/03/2018)
(grifei)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. DIREITO AO RECEBIMENTO DO FGTS. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. - Nos termos do artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, a contratação temporária pela administração pública deve ser (I) definida em lei; (II) por tempo determinado, (III) para atender à necessidade temporária; e (IV) ser de excepcional interesse público. 2. - No caso, levando-se em consideração a natureza do serviço prestado e, em especial, a ausência de comprovação, por parte do apelante, de um ato específico apto a justificar a contratação temporária do apelado, é autorizado reconhecer que a necessidade de contratação de pessoal para o exercício do cargo era habitual e permanente, não havendo falar em temporariedade das contratações e tampouco na excepcionalidade do interesse público, circunstâncias que tornam nula a contratação celebrada entre o réu e o autor. 3. - Em conformidade artigo 19-A, da Lei n. 8.036/1990, declarado nulo o contrato temporário de trabalho celebrado pela administração pública é devido ao trabalhador o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS).
4. - Recurso desprovido e de ofício reformada a respeitável sentença para determinar que sobre os valores a serem pagos ao autor incida correção monetária a partir do vencimento das obrigações de acordo com o IPCA-E e juros de mora a contar da citação. Majorados honorários advocatícios a serem pagos ao autor em 2% (dois por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido (art. 85, §11, do CPC).
(TJES, Classe: Apelação, 64150005086, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/02/2018, Data da Publicação no Diário: 09/03/2018)
(grifei)

Com efeito
,
“
não há que se falar na incidência da Lei nº 5.584/70 nem das Súmulas nº 219 e nº 329 do Tribunal Superior do Trabalho para afastar a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, porquanto apenas são aplicáveis nos processos que tramitam perante a Justiça do Trabalho.”
(TJES; Apl 0001520-08.2017.8.08.0064; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy; Julg. 30/10/2018; DJES 07/11/2018).

E
m tempo, nos termos
do art. 3º

da
EC 113/2021,
a partir de 09/12/2021 se aplica a SELIC como substituto dos juros e da correção monetária nas discussões e condenações que envolvam a Fazenda Pública, independente de sua natureza.

P
or fim, a prescrição de dívida da Fazenda Pública é quinquenal, razão pela qual a restituição dos valores devidos deverá observar os cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Pelas razões expostas,
conheço e dou parcial provimento ao recurso para que seja aplicada
a prescrição quinquenal, reconhecendo prescritas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior ao ajuizamento da ação.
Por se tratar de matéria de ordem pública,
deve ser aplicado o art. 3º, da EC 113/2021,
que estabeleceu que seja aplicada a SELIC como substituto dos juros e da correção monetária a partir de 09/12/2021.

É como voto.

1
ADMINISTRATIVO. ADMISSÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATO NULO. EFEITOS. RECOLHIMENTO DO FGTS. ART. 19-A DA LEI 8.036/90. CONSTITUCIONALIDADE. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. (RE 596478 RG, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, julgado em 10/09/2009, DJe-186 DIVULG 01-10-2009 PUBLIC 02-10-2009 EMENT VOL-02376-04 PP-00764 RDECTRAB v. 18, n. 203, 2011, p. 86-91 )

VOTO

De início, acompanho a conclusão exarada pelo Eminente Desembargador Relator no sentido de manter a procedência do pedido exarada na r. sentença recorrida.

Contudo, em relação ao prazo prescricional e ao índice de correção monetária aplicável, respeitosamente, entendo de modo divergente.

Isso porque,
tratando-se de pleito de pagamento de valores referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS,
foi decidido em sede de controle difuso de constitucionalidade no ARE nº 709.212
a superação de entendimento anterior sobre a prescrição trintenária, diante da declaração de inconstitucionalidade do artigo 23, §5º da Lei nº 8.036/90
com modulação dos efeitos de modo a aplicar o prazo quinquenal apenas os processos ajuizados após a decisão (13.11.2014)
, confira-se:

Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição.
Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc.
Recurso extraordinário a que se nega provimento. (ARE 709212, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-032 DIVULG 18-02-2015 PUBLIC 19-02-2015)

Depreende-se da detida análise do voto do Ministro Gilmar Mendes, Relator acórdão proferido no ARE nº 709.212 que a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade e da aplicação do entendimento quanto à prescrição quinquenal:

“
A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos). Dessa forma,
para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.
”

Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento.
(p. 29)

(grifo nosso)

No mesmo sentido, caminha a jurisprudência do C. STJ:

PROCESSUAL CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO. EMPREGADO PÚBLICO TEMPORÁRIO. ADMISSÃO. PERMANÊNCIA. DESPEDIDA. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83/STJ. I - Na origem, trata-se de ação declaratória de nulidade c/c cobrança de FGTS contra o Estado do Amazonas objetivando o percebimento de parcelas de FGTS. Na sentença o pedido foi julgado improcedente. No Tribunal a quo, a sentença foi reformada reconhecendo o direito à percepção da apelante das verbas de FGTS no período não prescrito.
II - A partir do julgamento do ARE n. 709.212/DF, proferido pelo Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, assentou-se que não é trintenário, mas quinquenal, o prazo prescricional para a cobrança de valores não depositados do FGTS. Entretanto, ali foi definido: "Para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de 5 anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão. "III - Na hipótese, considerando que a presente ação foi proposta em 2015, é certo que não há prescrição a ser declarada na hipótese, já que não ultrapassados 30 anos contados do termo inicial ou 5 anos a partir da decisão do STF (o que somente ocorreria em 13/11/2019)
.IV - Dessa forma, aplica-se, à espécie, o enunciado da Súmula n. 83/STJ: "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida. " Ressalte-se que o teor do referido enunciado aplica-se, inclusive, aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea a do permissivo constitucional. V - Agravo interno improvido. (STJ; AgInt-EDcl-REsp 1.993.559; Proc. 2022/0085506-4; AM; Segunda Turma; Rel. Min. Francisco Falcão; DJE 01/12/2022)

Assim, considerando a modulação dos efeitos, bem como que na data do julgamento da repercussão geral, o prazo prescricional relativo à presente ação já estava em curso, aplica-se os trinta anos a contar de junho de 1995 (data do início do primeiro contrato temporário), de modo que, tendo sido a
presente ação foi ajuizada em 11/11/2019 (fl. 03)
, aplica-se o prazo trintenário, de modo que não se operou a prescrição da pretensão.

No
tocante ao índice de correção monetária aplicável ao FGTS, enquanto não há o julgamento definitivo da ADI nº 5090 pelo Excelso STF, deve ser observado o Tema 731 do STJ (RESP 1.614.874/SC, da relatoria do Ministro Benedito Gonçalves - Primeira Seção, DJe 15/05/2018) que definiu como índice de correção monetária aplicável ao FGTS a
Taxa Referencial – TR
diante da previsão expressa da legislação de regência (art. 22 da Lei nº 8.036/90).

Nesse sentido, confira-se julgado do C. STJ:

PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI. CORREÇÃO MONETÁRIA. FGTS. SOBRESTAMENTO DO FEITO PARA JULGAMENTO DO PUIL N. 1.212. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES. I - Na origem, cuida-se de ação de cobrança ajuizada por servidor público estadual temporário objetivando a declaração de nulidade do contrato de trabalho sob a justificativa de o acordo ter extrapolado seu prazo máximo de vigência, além de condenar o Estado do Paraná ao pagamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS referente ao período trabalhado. O Juízo de direito julgou procedente a demanda para "decretar a nulidade dos contratos citados na inicial (últimos cinco anos), bem como reconhecer o direito do autor ao recebimento de valores a título de FGTS durante o período trabalhado (fls. 129)". Na análise do recurso inominado, a 4ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Estado do Paraná reconheceu parcial provimento, determinando: I) que a correção monetária seja feita na forma do Tema n. 905/STJ, a partir da data do julgamento, II) a incidência dos juros de mora a partir da citação, na forma do Tema n. 905/STJ e III) no restante, manter a sentença por seus próprios fundamentos, nos termos do art. 46 da Lei n. 9.099/1995.II - Estes autos foram sobrestados em razão de se ter reconhecido a similitude da controvérsia aqui debatida com aquela submetida a julgamento no PUIL n. 1.212, apontado como paradigma.
No julgamento do PUIL n. 1.212, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça reconheceu parcial procedência do pedido, entendendo-se que exsurge claramente o desacerto da premissa adotada pela 4ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Estado do Paraná, qual seja, a de que a inexistência do depósito alteraria a natureza da dívida, de modo que se estaria à frente da cobrança de uma dívida comum de valor. III - Conforme ficou consignado: "Ao invés, porém, está-se diante de uma cobrança diferenciada, por envolver valores concernentes ao FGTS, que, até o presente momento, deveria observar o regime atualizatório previsto no Tema 731/STJ, definido no RESP 1.614.874/SC, da relatoria do Ministro Benedito Gonçalves (Primeira Seção, DJe 15/05/2018), no qual se firmou o entendimento de que "A remuneração das contas vinculadas tem disciplina própria, ditada por Lei, que estabelece a TR como forma de atualização monetária, sendo vedado, portanto, ao Poder Judiciário substituir o mencionado índice". (PUIL 1.212/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe 15/6/2021.)
IV - Definindo-se, contudo, que seria o caso de aplicação da tese firmada no Tema n. 731/STJ, rememorou-se que referida tese encontra-se atualmente sobrestada por força de decisão liminar proferida pelo Ministro Luís Roberto Barroso, nos autos da ADI n. 5.090/DF. V - A solução deve ser a mesma para este caso ora sob análise, enfatizando-se, nesse ponto, que a delimitação da tese aqui firmada se restringe à caracterização da natureza fundiária (FGTS) das verbas cobradas do Estado do Paraná por seus ex-servidores temporários, afastando-se, portanto, os critérios de atualização monetária previstos no Tema 905/STJ. VI - A forma como serão atualizados os valores de natureza fundiária deverá observar decisão definitiva a ser proferida pelo STF, no julgamento da ADI n. 5.090/DF, devendo-se, nessa ocasião, promover o eventual ajuste da decisão, considerando que a tese firmada pelo STJ no Tema 731 encontra-se momentaneamente sobrestada por força de decisão liminar proferida no âmbito daquela ação direta de inconstitucionalidade. VII - Embargos declaratórios conhecidos e acolhidos para, conferindo-lhe efeitos infringentes, conhecer do pedido de uniformização de interpretação de Lei para conferir-lhe parcial provimento, em ordem a definir, desde logo, a natureza fundiária/FGTS das verbas cobradas do Estado do Paraná por seus ex-servidores temporários, afastando, por ora, a adoção dos critérios de atualização monetária previstos no Tema 905/STJ, adotado pela Turma Recursal de origem, até que sobrevenha decisão definitiva sobre o assunto, pelo STF, no âmbito da ADI 5.090/DF, quando o Colegiado estadual, no tocante aos índices de atualização monetária, deverá promover o eventual ajuste de sua decisão, em analogia com o iter indicado no art. 1.040 do CPC. (STJ; EDcl-AgInt-PUIL 1.204; Proc. 2019/0042293-8; PR; Primeira Seção; Rel. Min. Francisco Falcão; DJE 08/03/2022)

Nesse mister, importa destacar que diante da previsão específica de atualização monetária dos depósitos do FGTS, não há que se falar em aplicação do regramento das condenações gerais da Fazenda Pública (Decreto 20.910/32, Tema 905 - STJ e Tema 810 – STF).

Igualmente, colaciono recente julgado do E. TJES:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRATO TEMPORÁRIO. NULIDADE. COBRANÇA DE FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DO SERVIÇO (FGTS). PRAZO PRESCRICIONAL. ARE Nº 709.212/DF. APLICAÇÃO DO PRAZO TRINTENÁRIO NO CASO CONCRETO. CORREÇÃO MONETÁRIA. FGTS. DISCIPLINA PRÓPRIA. ÍNDICE APLICÁVEL. TAXA REFERENCIAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade dos artigos 23, § 5º da Lei nº 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto nº 99.684/1990, e, via de consequência, reconheceu que a prescrição deveria ser quinquenal. Extrai-se do ARE nº 709.212/DF, todavia, que a Corte Constitucional entendeu por salutar modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da norma em razão da modificação abrupta da jurisprudência até então consolidada. 2. O c. Superior Tribunal de Justiça vem consolidando o entendimento de que a aplicação do Tema nº 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré. Precedente. 3. Deve ser aplicado o precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal (ARE 709.212/DF) ao caso em comento, pois o ajuizamento da presente ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu antes de 13.11.2019 - mais precisamente em 31.01.2019 - motivo pelo qual aplica-se a prescrição trintenária, ou seja, o trabalhador tem direito ao recebimento das parcelas vencidas no período de 30 anos antes do ajuizamento da ação.
4. A remuneração das contas vinculadas ao FGTS tem disciplina própria, devendo incidir o índice determinado em Lei, a saber, Taxa Referencial (TR). Precedente STJ.
5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; AC 0000083-26.2019.8.08.0010; Segunda Câmara Cível; Relª Desª Subst. Ana Claudia Rodrigues de Faria; Julg. 22/02/2022; DJES 23/03/2022)

Diante do exposto,
acompanho o Eminente Desembargador Relator em relação ao mérito, e respeitosamente, divirjo sobre a prescrição e a atualização monetária para determinar a aplicação do prazo trintenário, na forma da modulação dos efeitos no ARE nº 709.212/DF, e a incidência de correção monetária sobre o FGTS pela Taxa Referencial – TR, na forma do artigo 22 da Lei nº 8.036/90.

É como voto.

Marianne Júdice de Mattos

Desembargadora

APELAÇÃO CÍVEL
Nº
0025392-32.2019.8.08.00.48

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO:
EDNON SANTOS FILHO

RELATOR
:
DES. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

V
OGAL: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO –
VISTA

Eminentes pares,

Em seu r. voto, o culto Relator,
Des.
Ewerton Schwab Pinto Júnior
, concluiu que não assiste razão ao recorrente, Estado do Espírito Santo, no tocante ao pleito de aplicação da TR – Taxa Referencial – para fins de correção monetária sobre os valores devidos a título de FGTS. Isso porque a r. sentença aplicou os índices adotados por este egrégio Tribunal de Justiça, fazendo incidir correção monetária a partir do vencimento de cada obrigação, pelo IPCA-E, segundo os parâmetros fixados pelo colendo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial n. 870.974/SE. Ainda, nos termos do artigo 3º da Emenda Constitucional n. 113/2021, determinou que, a partir de 09/12/2021, deve ser aplicada apenas a SELIC.

Pedi vista dos autos para melhor apreciar a questão posta a julgamento em razão da divergência parcial inaugurada pela eminente
D
es.ª Marianne J
ú
dice de Mattos
, que entendeu por determinar a incidência de correção monetária sobre o FGTS pela taxa referencial – TR, na forma do artigo 22 da lei nº 8.036/90.

Após analisar detidamente o caso, pedindo vênia à eminente Des.ª Marianne Júdice de Mattos, entendo por
acompanhar integralmente o voto emanado pelo
culto
Relator, Des.
Ewerton Schwab Pinto Júnior,
negando provimento ao recurso e alterando a r. sentença de ofício.

É como voto.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0025392-32.2019.8.08.0048

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: EDNON SANTOS FILHO

RELATOR: DES. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

VOGAL: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VISTA

Vieram-me os autos conclusos, na forma do art. 942, do Código de Processo Civil, ante a ausência de unanimidade no julgamento do presente recurso de apelação.

O eminente e culto Relator, Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO para reconhecer a prescrição quinquenal, determinando, de ofício, a incidência da taxa Selic a título de juros de mora a partir de 09.12.2021, no que foi acompanhado pelo eminente Desembargador Júlio César Costa de Oliveira.

A não menos eminente e culta Desembargadora Marianne Júdice de Mattos inaugurou divergência parcial para determinar a incidência da TR a título de correção monetária, bem como para reconhecer a incidência da prescrição trintenária.

A eminente Desembargadora Janete Vargas Simões, por sua vez, acompanhou o voto de relatoria quanto ao índice de correção monetária, mas acompanhou a divergência quanto ao prazo prescricional trintenário.

Pois bem.

Quanto ao índice de correção monetária, já tive a oportunidade de me pronunciar por ocasião do julgamento do recurso de apelação nº 0038016-69.2011.8.08.0024, julgado em 05.02.2019, versando sobre idêntica
quaestio iuris
, no sentido da incidência do IPCA-E como índice de correção monetária nas condenações ao pagamento das verbas de FGTS decorrentes do reconhecimento da nulidade do contrato temporário.

Acerca do prazo prescricional, entendo,
permissa vênia
, que deva prevalecer o entendimento divergente manifestado pela eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos e pela eminente Desembargadora Janete Vargas Simões.

O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do agravo no recurso extraordinário n.º 709.212, firmou entendimento de que é de 5 (cinco) anos o prazo prescricional para a cobrança das contribuições ao FGTS não depositadas ante a nulidade dos contratos temporários celebrados.

Na oportunidade, determinou-se a modulação dos efeitos da decisão (
ex nunc
), restando definido que, nas hipóteses em que o termo inicial da prescrição tivesse ocorrido após a data do referido julgamento (13.11.2014), aplicar-se-ia, desde logo, o prazo prescricional de 05 (cinco) anos, enquanto que, para aqueles casos em que o prazo prescricional já estivesse em curso, aplicar-se-ia o que ocorresse primeiro, ou seja, 30 (trinta) anos, contados do termo inicial, ou 05 (cinco) anos a partir da decisão da Excelsa Suprema Corte.

Assim, considerando a modulação dos efeitos, bem como que na data do julgamento da repercussão geral o prazo prescricional relativo à presente ação já estava em curso, aplica-se o prazo trintenário, de modo que não se operou a prescrição da pretensão.

Ante o exposto, acompanho o voto parcialmente divergente proferido pela eminente Desembargadora Janete Vargas Simões para, assim, negar provimento ao recurso de apelação interposto, ficando S. Exª. designada para a redigir o acórdão por ter aglutinado, em seu voto-médio, as teses em relação as quais formou-se maioria no presente julgamento.

É como me manifesto.

VOTO VENCEDOR

VISTA

(
Técnica de Julgamento – art. 30, RITJES
c/c art. 942, CPC
)

VOTO

Cuida-se de apelação cível interposta contra sentença que, apreciando a ação de cobrança de FGTS, julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais para, rejeitando a prescrição quinquenal arguida pelo ente estatal e reconhecendo a nulidade dos contratos temporários firmado entre as partes, condenar o Estado do Espírito Santo a depositar os valores do FGTS em conta vinculada a parte requerente.

Iniciado o julgamento, o eminente relator DES. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR
deu parcial provimento ao recurso
do Estado do Espírito Santo, “
para que seja aplicada a prescrição quinquenal, reconhecendo prescritas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior ao ajuizamento da ação
”, e, ao final, consignou que “
deve ser aplicado o art. 3º, da EC/2021, que estabeleceu que seja aplicada a SELIC como substituto dos juros e da correção monetária a partir de 09/12/2021
”.

Na sequência, a eminente DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS divergiu do eminente relator, quanto à prescrição, por reputar aplicável o prazo trintenário, nos termos da modulação dos efeitos no ARE nº 709.212/DF, e, igualmente, dissentiu acerca da incidência de correção monetária sobre o FGTS, cujo índice da Taxa Referencial – TR, reputa aplicável na hipótese, conforme art. 22, da Lei nº 8.036/90.

Em seguida, após pedido vista, o eminente DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVIERA acompanhou integralmente o eminente relator.

Diante do julgamento não unânime acerca da prescrição e do tema relativo aos juros e correção que deverão incidir sobre o comando sentencial vieram-me os autos com vistas, para fins do art. 30, RITJES c/c art. 942, CPC.

De logo consigno que em casos assemelhados ao que se aprecia, em que pese qualquer posicionamento em sentido diverso anteriormente adotado, filio-me ao entendimento predominante desta PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, segundo a qual, “
Quanto ao recebimento do FGTS, a incidência da correção monetária deve ocorrer a partir de cada vencimento, tendo como base o IPCA-E, bem como os juros pela remuneração oficial da caderneta de poupança, conforme sedimentado no julgamento do REsp 1.495.146/MG Tese 905”.
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024190293605, Relatora DES.ª: JANETE VARGAS SIMÕES, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/09/2021, DJe: 06/10/2021) Nesse contexto, rogando vênia à divergência, acompanho o eminente Relator.

Todavia, quanto ao tema da prescrição, reputo por bem em acompanhar a dissidência.

Afinal, cumpre destacar que: “
[...] III - O Supremo Tribunal Federal, com o objetivo de garantir a segurança jurídica e evitar surpresa, modulou o entendimento firmado no ARE n. 709.212/DF, adotando efeitos ex nunc, de forma que aos contratos de trabalho em curso no momento do julgamento da repercussão geral submetam-se a uma de duas hipóteses: (i)
se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu até 13.11.2019, aplica-se a prescrição trintenária
,
ou seja, o trabalhador tem direito ao recebimento das parcelas vencidas no período de 30 anos antes do ajuizamento da ação
; e (ii) se o ajuizamento da ação ocorreu após 13.11.2019, aplica-se a prescrição quinquenal, ou seja, o trabalhador faz jus somente ao recebimento das parcelas vencidas no período de 5 anos antes do ajuizamento da ação.
[...]”(AgInt no REsp n. 1.935.626/MG, Relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 29/6/2022.)

Logo, levando em consideração que os contratos temporários versados na lide referem-se ao período de junho de 1995 a julho de 2019, de modo que o prazo prescricional ainda estava em curso quando do julgamento do ARE 709.212 (ocorrido em 13/11/2014), o que fixaria o termo final para o exercício da pretensão de cobrança em 13/11/2019. Assim, tendo em vista que a ação foi ajuizada em
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/
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, não há que se falar em prescrição.

Com base em tais fundamentos, acompanho o eminente relator quanto aos índices aplicáveis para a atualização monetária sobre o valor devido a título de FGTS não depositado (IPCA-E para correção monetária e juros pela remuneração da caderneta de poupança, e, a partir de 09/12/2021 SELIC), mas adiro à dissidência quanto à prescrição, por reputar aplicável o prazo trintenário, nos termos da modulação dos efeitos no ARE nº 709.212/DF.

É como voto.

Desembargadora Janete Vargas Simões

VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA FGTS. CONTRATO ADMINISTRATIVO NULO. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. INCIDÊNCIA DO IPCA-E. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1. Segundo já decidiu este TJES: as sucessivas contratações de atividade essencial para o bom andamento e prestação de serviços à população, descaracteriza a espécie de trabalho exarada no contrato firmado entre as partes, devendo, portanto, ser declarado nulo. (TJES; AC 0004188-26.2015.8.08.0062; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Julg. 17/02/2020; DJES 03/03/2020).

2.Cumpre destacar que: “
[...] III - O Supremo Tribunal Federal, com o objetivo de garantir a segurança jurídica e evitar surpresa, modulou o entendimento firmado no ARE n. 709.212/DF, adotando efeitos ex nunc, de forma que aos contratos de trabalho em curso no momento do julgamento da repercussão geral submetam-se a uma de duas hipóteses: (i)
se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu até 13.11.2019, aplica-se a prescrição trintenária, ou seja, o trabalhador tem direito ao recebimento das parcelas vencidas no período de 30 anos antes do ajuizamento da ação
; e (ii) se o ajuizamento da ação ocorreu após 13.11.2019, aplica-se a prescrição quinquenal, ou seja, o trabalhador faz jus somente ao recebimento das parcelas vencidas no período de 5 anos antes do ajuizamento da ação.
[...]”
(AgInt no REsp n. 1.935.626/MG, Relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 29/6/2022.)

4. No caso vertente, levando em consideração que os contratos temporários versados na lide referem-se ao período de junho de 1995 a julho de 2019, de modo que o prazo prescricional ainda estava em curso quando do julgamento do ARE 709.212 (ocorrido em 13/11/2014), o que fixaria o termo final para o exercício da pretensão de cobrança em 13/11/2019. Assim, tendo em vista que a ação foi ajuizada em
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, não há que se falar em prescrição que, na hipótese, é trintenária.

4. Por fim, “
Quanto ao recebimento do FGTS, a incidência da correção monetária deve ocorrer a partir de cada vencimento, tendo como base o IPCA-E, bem como os juros pela remuneração oficial da caderneta de poupança, conforme sedimentado no julgamento do REsp 1.495.146/MG Tese 905”.
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024190293605, Relatora DES.ª: JANETE VARGAS SIMÕES, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/09/2021, DJe: 06/10/2021).

5. Assim, os índices aplicáveis para a atualização monetária sobre o valor devido a título de FGTS não depositado será o IPCA-E para correção monetária e juros pela remuneração da caderneta de poupança, e, a partir de 09/12/2021, SELIC.

6. Recurso desprovido. Sentença mantida.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, por maioria, negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora designada para o acórdão.

Vitória, 07 de fevereiro de 2022.

RELATORA DESIGNADA

DECISÃO
Por maioria de votos, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto médio da Desª Janete V. Simões, designada Relatora para a elaboração do acórdão.