Tribunal: TJES
Processo: 0000057-25.2017.8.08.0066
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO
Órgão julgador: CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Insalubridade
Data de julgamento: 2023-03-24

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL
Nº
:
0000057-25.2017.8.08.0066

APELANTE
:
LEANDRO LOUZA ROCHA

APELADO
:
MUNICÍPIO DE MARILÂNDIA

RELATOR
A
: DESA. SUBST.
CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SERVIDOR PÚBLICO ESTATUTÁRIO. AUXILIAR DE SERVIÇOS E OBRAS. MUNICÍPIO DE MARILÂNDIA. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO ESPECÍFICA.

1.
Embora a prescrição
em ações com a
Fazenda Pública
em juízo
se opere dentro do prazo de cinco anos, no presente caso as parcelas requeridas pela parte autora estão abarcadas no período quinquenal
.

2
.
A Constituição Federal excluiu a percepção de adicional de insalubridade pelos servidores públicos, conforme dispõe art. 39, §3º
.
No entanto, o Supremo Tribunal Federal admite a percepção do acréscimo salarial quando há previsão em lei específica da respectiva unidade federativa.

3.
No caso, a despeito de existir disposição em lei municipal que confere adicional de insalubridade aos servidores públicos do Município de Marilândia, o regramento não é específico, pois não dispõe as condições e
as
funções que eventualmente perceberiam o acréscimo salarial.

4. A existência de LTCAT juntado nos autos não elide a necessidade de regulamento próprio, haja vista que não há notícia de que o referido laudo tenha sido homologado pela municipalidade para tais fins, não sendo possível, sob pena de violação ao princípio da legalidade, adotar o documento como fundamento do deferimento do pedido.

5. Em se tratando de direito vinculado a direito local, cabem às partes a instrução do processo com os documentos e elementos probatórios que permitam o cotejo do fatos constitutivos, quando alegados pela parte autora, e fatos extintivos, impeditivos e modificativos, quando alegados pela defesa.

6. Recurso improvido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade,
conhecer
em parte
e
negar
provimento
ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória-ES, 14 de março de 2023.

RELATOR
A

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000057-25.2017.8.08.0066
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: LEANDRO LOUZA ROCHA
APELADO: MUNICIPIO DE MARILANDIA
RELATOR(A
):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Relator / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
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APELAÇÃO CÍVEL
Nº
: 0000057-25.2017.8.08.0066

APELANTE
:
LEANDRO LOUZA ROCHA

APELADO
: MUNICÍPIO DE MARILÂNDIA

RELATOR
A
: DESA. SUBST.
CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO

RELATÓRIO

Trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por LEANDRO LOUZA ROCHA em face da r. Sentença (fls. 71/73 dos autos físicos), proferida pelo MM. Juízo da Vara Única de Marilândia/ES, a qual julgou improcedente o pedido de condenação do Município de Marilândia ao pagamento de adicional de insalubridade.

Em seu apelo (fls. 76/80 doas autos físicos), o apelante aduz que: i) existe lei vigente regulamentando a concessão de adicional de insalubridade à sua categoria; ii) é parte hipossuficiente na relação processual, razão pela qual era necessário se inverter o ônus da prova para que a municipalidade comprovasse a existência de lei específica que regulamenta o acréscimo salarial; iii) requereu o pagamento de adicional de insalubridade do período de 30.06.2016 a 30.11.2016, sendo quitado pelo Município o adicional de insalubridade a partir de dezembro de 2016, o que leva ao entendimento de que o ente público possui respaldo jurídico para conceder a rubrica em discussão; iv) que o LTCAT juntado aos autos demonstra o direito ao recebimento de adicional de insalubridade e que havia avaliação das condições de trabalho para a concessão do acréscimo salarial.

Diante do exposto, o apelante requer a reforma da r. Sentença para que se julgue procedente o pedido inicial a fim de condenar o Município de Marilândia ao pagamento de adicional de insalubridade, em grau máximo (40%), sobre o salário-mínimo entre o período de 30.06.2016 a 30.11.2016, bem como às repercussões salariais.

Em contrarrazões (fls. 87-105), a apelada suscita a prejudicial de mérito quanto à prescrição da pretensão autoral. No mérito, refuta a tese recursal e requer que seja desprovido o apelo.

Intimada para se manifestar acerca da prejudicial de mérito suscitada pela apelada, a parte a apelante refuta a tese da parte
ex adversa
.

É o
que importa relatar.

I
nclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES, 16 de janeiro de 2023.

CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO

Desembargadora Substituta

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto da eminente Relatora. Sessão 14.03.23.

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
Nº
:
0000057-25.2017.8.08.0066

APELANTE
:
LEANDRO LOUZA ROCHA

APELADO
:
MUNICÍPIO DE MARILÂNDIA

RELATOR
A
: DES
A
. SUBST.
CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO

VOTO

Presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade,
conheço
da
Apelação.

DA PREJUDICIAL DE MÉRITO

A parte apelada suscita a existência de prescrição no presente caso, com fulcro no art. 1º, do Decreto n.º 20.910/32.

Pois bem.

É certo que o dispositivo supracitado
prescreve
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riginarem”.
No mesmo sentido a Súmula n.º 85 do Col. STJ enuncia que “
n
as relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do q
u
inq
u
ênio anterior à propositura da ação”.

No entanto, no caso dos autos, não se opera a prescrição, porquanto o pedido inicial se limita às parcelas eventualmente não pagas relativas ao período de julho a novembro de 2016, sendo que a ação foi ajuizada em 27 de janeiro de 2017. Portanto, não transcorreu o período quinquenal, razão pela qual inexiste razão à apelada no particular.

REJEITO
.

DO MÉRITO

O autor devolve as alegações iniciais, nas quais sustenta que é servidor público do Município de Marilândia, tendo ingressado nos quadros da municipalidade em 30 de julho de 2016. Aduz que passou a receber adicional de insalubridade em grau máximo (40%) somente a partir de dezembro de 2016, requerendo no bojo da presente ação a indenização substitutiva pelo referido acréscimo salarial não pago pelo período de julho a novembro de 2016, bem como as repercussões salariais.

Ao exame.

Como visto, a controvérsia se cinge tão somente sobre a possibilidade de o apelante, servidor público concursado do Município de Marilândia, ter ou não direito ao adicional de insalubridade pelo período pleiteado na inicial. No entanto, em que pesem os judiciosos argumentos deduzidos no arrazoado, melhor não lhe assiste.

Muito embora a Constituição Federal tenha excluído os servidores públicos de receberem o adicional de insalubridade (art. 39, §3º), por meio da Emenda Constitucional n.º 19/1998, o Supremo Tribunal Federal já manifestou entendimento sobre a previsão do acréscimo salarial em Lei Infraconstitucional. Senão, vejamos:

Agravo regimental no recurso extraordinário. Servidor público. Adicional de insalubridade. Supressão de tal vantagem pela EC nº 19/98. Possibilidade de previsão por legislação infraconstitucional. Impossibilidade do reexame de fatos e provas dos autos. Precedentes.
1. A jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que é perfeitamente possível a previsão, por meio de legislação infraconstitucional, de vantagens ou garantias não expressas na Constituição Federal. 2. O recurso extraordinário não se presta ao reexame de fatos e provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279 desta Corte. 3. Agravo regimental não provido. (RE 543198 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 16/10/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-222 DIVULG 09-11-2012 PUBLIC 12-11-2012).

Entretanto,
in casu
, as legislações apontadas pelo autor não possibilitam o deferimento do pedido inicial. Isso porque, conforme consignado pela r. Sentença, a Lei Municipal 304/1997, que regulamentava o direito ao adicional de insalubridade, já está revogada pela Lei 767/2008, conforme se observa no seu art. 60. Inobstante, a Lei 003/1993 e a Lei Complementar 016/2008 não são específicas, isto é, a despeito de assegurarem o direito ao adicional de insalubridade aos servidores municipais, não dispõem as funções e condições pelas quais haveria pagamento do acréscimo salarial ao servidor municipal. À guisa de exemplificação, vejamos o art. 95 da última Lei supracitada:

Art. 95: Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substância tóxica, radioativa ou com risco de vida fazem jus a uma gratificação concedida na forma da Legislação Federal específica.

§1°: Considera-se atividade insalubre, perigosa ou penosa aquelas declaradas na Legislação Federal pertinente.

§ 2°: Todo servidor exposto a condições de insalubridade deve ser submetido a exame médico, observados os critérios e a periodicidade da Legislação Federal específica.

§ 3°: Diante de dúvida quanto à caracterização da nocividade da atividade, a concessão das gratificações de que trata o caput deste artigo submeter-se-á à perícia do médico do trabalho ou engenheiro do trabalho que comprove a existência do risco à saúde do trabalhador.

[...]

Embora a legislação local faça referência à Lei Federal, correto o entendimento da Origem quando consigna sobre a necessidade de regulamentação específica do dispositivo pelo Município, não se podendo realizar analogia, haja vista que é da municipalidade a competência para a definição das funções e condições de recebimento do adicional de insalubridade.

Não é outro o entendimento deste Eg. Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. MUNICÍPIO DE ANCHIETA. AUSÊNCIA DE LEGISLAÇÃO MUNICIPAL REGULAMENTANDO O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Considerando os fundamentos adotados na sentença, assim como as razões veiculadas pelas partes, verifico que o ponto nodal do presente recurso encontra-se em verificar se os representados do sindicato apelante possuem direito ao recebimento de adicional insalubridade cuja previsão legal não encontra-se regulamentada. 2. Dispõe o art. 134, da Lei Complementar nº 27/2012 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Anchieta) que o servidor público que trabalhe com habitualidade em locais considerados insalubres ou perigosos ou que exerça atividades penosas fará jus a 1 (um) adicional variável nos percentuais de 10% (dez por cento) a 40% (quarenta por cento) a incidir sobre o vencimento base a ser definido em regulamento próprio. 3. Conforme sedimentado neste Egrégio Tirbunal de Justiça, inclusive no que se refere a âmbito do Município de Anchieta para o recebimento do adicional de insalubridade, é necessária a sua regulamentação pelo ente público, pois a norma constitucional que cuida do direito social do trabalho (art. 7º, XXIII, CF/88), tem eficácia limitada. 4.
Portanto, para fazer jus ao referido adicional, é necessária previsão legal expressa e regulamentadora pelo do ente ao qual esteja o servidor vinculado, isso porque a norma constitucional tem eficácia limitada, sendo imprescindível Lei específica. Todavia, a apelante ainda não regulamentou as hipóteses de pagamento de adicional de insalubridade, motivo pelo qual o pleito da mesma procede neste particular, eis que é vedado ao Poder Judiciário suprir a omissão da Administração Pública, sob pena de atuar como legislador positivo.
5. Recurso conhecido e provido. (TJES; AC 0001045-38.2017.8.08.0004; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior; Julg. 01/12/2020; DJES 15/01/2021). (grifei)

APELAÇÃO CÍVEL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. MUNICÍPIO DE LINHARES. INEXISTÊNCIA DE LEI ESPECÍFICA REGULAMENTADORA. IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA DEFERIDA NO DESPACHO INICIAL. PRECLUSÃO. RECURSO DO REQUERENTE DESPROVIDO E DO REQUERIDO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Para os servidores públicos, o direito ao adicional de insalubridade não restou previsto expressamente (art. 39, caput e § 3º da CF), ficando os entes públicos, em seus respectivos níveis de governo, com competência para instituírem regime jurídico único para os seus servidores, prevendo ou não referido adicional. Trata-se, pois, de norma de eficácia limitada, isto é, de aplicabilidade indireta ou mediata, que depende de integração legislativa para que seja aplicada (TJES, Classe: Apelação, 038070048178, Relator: ELIANA Junqueira MUNHOS Ferreira, Órgão julgador: TERCEIRA Câmara Cível, Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018).
2. A previsão normativa relativa ao adicional de insalubridade não pode ser suprida por Lei Federal, inclusive pela legislação trabalhista, porquanto a competência para instituição de regime jurídico de servidores é exclusiva do ente federado a que vinculado
. [...] (TJES; AC 0001653-60.2014.8.08.0030; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Telemaco Antunes de Abreu Filho; Julg. 06/07/2021; DJES 28/07/2021). (grifei)

Ademais, o Laudo Técnico juntado às fls. 47-70 dos autos físicos, não permite suprir a ausência de regulamentação específica, pois, muito embora tenha informações relativas aos cargos públicos do Município de Marilândia, não há notícia de que tenha sido homologado por meio de competente decreto municipal. Com isso, não há como utilizar o documento, na forma apresentada nos autos, para fins de deferimento do pedido inicial, sob pena de violação ao princípio da legalidade.

Nesse ponto, era da parte autora o ônus de carrear aos autos os documentos pertinentes e imprescindíveis à verificação do direito alegado, não havendo amparo legal a alegação de inversão do ônus da prova no presente caso. Inclusive, a parte autora beira a inovação quando traz tal argumento em sede de apelação, porquanto sequer ventila tal hipótese na inicial, não sendo possível alterar o encargo probatório na fase recursal, sob pena de violação do princípio da vedação à decisão surpresa.

Vale registrar que em se tratando de direito local, impera-se que a parte instrua a demanda de modo a permitir o cotejo de todos os elementos que eventualmente incidam à resolução da contenda, sob pena de recair a consequência da ausência de provas sobre os fatos constitutivos do direito autoral ou extintivos, impeditivos e modificativos da alegação defensiva.

Pelo exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

Atenta ao disposto no art. 85, §11º, do CPC, majoro os honorários arbitrados pela Origem em 11%, os quais permanecem suspensos de exigibilidade, haja vista o deferimento da assistência judiciária gratuita para a parte apelada.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL
Nº
:
0000057-25.2017.8.08.0066

APELANTE
:
LEANDRO LOUZA ROCHA

APELADO
:
MUNICÍPIO DE MARILÂNDIA

RELATOR
A
: DESA. SUBST.
CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SERVIDOR PÚBLICO ESTATUTÁRIO. AUXILIAR DE SERVIÇOS E OBRAS. MUNICÍPIO DE MARILÂNDIA. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO ESPECÍFICA.

1.
Embora a prescrição
em ações com a
Fazenda Pública
em juízo
se opere dentro do prazo de cinco anos, no presente caso as parcelas requeridas pela parte autora estão abarcadas no período quinquenal
.

2
.
A Constituição Federal excluiu a percepção de adicional de insalubridade pelos servidores públicos, conforme dispõe art. 39, §3º
.
No entanto, o Supremo Tribunal Federal admite a percepção do acréscimo salarial quando há previsão em lei específica da respectiva unidade federativa.

3.
No caso, a despeito de existir disposição em lei municipal que confere adicional de insalubridade aos servidores públicos do Município de Marilândia, o regramento não é específico, pois não dispõe as condições e
as
funções que eventualmente perceberiam o acréscimo salarial.

4. A existência de LTCAT juntado nos autos não elide a necessidade de regulamento próprio, haja vista que não há notícia de que o referido laudo tenha sido homologado pela municipalidade para tais fins, não sendo possível, sob pena de violação ao princípio da legalidade, adotar o documento como fundamento do deferimento do pedido.

5. Em se tratando de direito vinculado a direito local, cabem às partes a instrução do processo com os documentos e elementos probatórios que permitam o cotejo do fatos constitutivos, quando alegados pela parte autora, e fatos extintivos, impeditivos e modificativos, quando alegados pela defesa.

6. Recurso improvido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade,
conhecer
em parte
e
negar
provimento
ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória-ES, 14 de março de 2023.

RELATOR
A

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.