Tribunal: TJES
Processo: 0001687-10.2020.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-03-16

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001687-10.2020.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: BRUNO FERNANDES DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
DESOBEDIÊNCIA. CRIMES DE TRÂNSITO
.
ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06, ART. 330 DO CÓDIGO PENAL E ARTS. 309 E 311, AMBOS DA LEI Nº 9.503/97, TUDO NA FORMA DO ART. 69 DO CÓDIGO PENAL.

1
.
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA
DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS
.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. 2.

FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL
PARA O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS
.
POSSIBILIDADE
.

FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
3.
FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. PENA FIXADA. RÉU REINCIDENTE.

4
.
RECURSO CONHECIDO E
P
ARCIALMENTE
PROVIDO
.
1
.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente co
mprovadas
em relação
ao apelante,
através da prova material contida nos autos bem como
pelo
s depoimentos do agente da guarda municipal

na esfera policial e em juízo
,

razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório
por insuficiência probatória.
2
.
Considerando a apreensão de
189,9 g (cento e oitenta e nove gramas e nove miligramas) de maconha,
é de rigor a fixação da pena-base no mínimo legal, inexistindo motivação idônea para exasperação
com fundamento no art. 42 da Lei nº 11.343/06
.
3
.
T
endo em vista a pena definitiva fixada
e a reincidência do apelante
,
é medida que se impõe a manutenção do regime inicial fechado para cumprimento de pena,
nos termos do art. 33, §2º, alínea “a”, do Código Penal.

4
.
Recurso conhecido e
parcialmente
provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001687-10.2020.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: BRUNO FERNANDES DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto de relatoria.
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001687-10.2020.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: BRUNO FERNANDES DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado,
t
rata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
B
RUNO FERNANDES DA SILVA
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pel
a
MM. Ju
í
za
de Direito da
2ª Vara Criminal de
V
ila Velha
, que o condenou como incurso nas sanções do art.
33,
caput
,
d
a Lei nº 11.343/06,
ar
t. 330 do Código Penal e arts. 309 e 311 da Lei nº 9.503/97, tudo na forma do art. 69 do Código Penal
,
à pena definitiva de
06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 01 (um) ano e 02 (dois) meses de detenção e ao pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa
, para cumprimento em regime inicial f
echado
.

Narra a denúncia, em síntese,
que
no dia
02 de janeiro de 2020, o denunciado transportava 01 (um) tablete de maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Em suas razões recursais, requer a defesa (I) absolvição por insuficiência probatória do crime de tráfico de drogas; (II) fixação da pena-base do referido crime no mínimo legal; e (III) regime inicial aberto para cumprimento de pena.

Pois bem.

Discute a defesa o mérito apenas quanto ao crime de tráfico de drogas, motivo pelo qual os demais delitos aos quais restou o réu condenado não serão objeto de apreciação.

A
materialidade

do delito

restou comprovada pelo

b
oletim unificado nº 41447296,
auto de apreensão, auto de constatação de substância entorpecente, laudo pericial de exame químico nº 587/2020
,
bem como por toda a prova oral produzida nos autos
.

Compulsando o caderno processual, verifico que a
autoria delitiva
restou demonstrada em desfavor do apelante, conforme será a seguir demonstrado.

Interrogado
e
m juízo, o
réu negou a prática do crime, dizendo que não dispensou nenhum objeto enquanto pilotava a moto. Esclareceu, neste contexto, que apenas se evadiu dos guardas municipais porque não possuía habilitação para conduzir o veículo
.

Fundamental ressaltar as declarações prestadas pelo policial militar George Wildne Freitas da Silva:

“
[...
]
que estava parado em um ponto base quando passou uma moto em alta velocidade e furou o sinal, virando a uma rua lateral para sair do visual; que prontamente foram atrás da motocicleta, e no momento em que o acusado visualizou os guardas aumentou a velocidade e se evadiu, momento em que foi iniciada uma perseguição, de aproximadamente 30 minutos; que durante a perseguição passaram por vários bairros, sendo Rio Marinho e outros; que durante a perseguição o acusado chutou a motocicleta do outro guarda municipal, tendo o mesmo caído; que chamou apoio e informou onde seu parceiro estava localizado, continuando a perseguição, tendo finalmente abordado o acusado; que durante a perseguição, em dado momento o acusado lançou um objeto para fora da motocicleta, sugerindo ter arremessado algum objeto; que após a apreensão do mesmo o depoente voltou fazendo o mesmo trajeto e encontrou um tablete de maconha
[...]
que o agente Neto não visualizou o acusado dispensando nenhum objeto pois havia caído [...]
”.

Observa-se que a testemunha narrou com detalhes
o
momento em que o réu dispensou o tablete da motocicleta, tendo sido este recolhido pelo agente após a detenção do acusado
.

A
jurisprudência de nossos tribunais
reconhece
que o depoimento d
os

agentes públicos

responsáveis pela prisão
, quando em consonância com os demais elementos de prova,
são aptos a formar o convencimento do julgador e subsidiar a condenação.
Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM DESACORDO COM A LEI. TEMAS NÃO ENFRENTADOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS QUE SUSTENTAM A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA VIOLÊNCIA EXCESSIVA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 4. Consoante pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, é possível a utilização de depoimentos dos policiais como meio de prova, os quais merecem a credibilidade e a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, notadamente quando corroborados pelos demais elementos de provas nos autos, assim como no caso dos autos. [...] 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 734.804/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022).

O guarda municipal
Otávio Costa Neto, também ouvido em juízo, confirmou a narrativa fática do colega, entretanto, não conseguiu visualizar o momento em que o tablete de maconha foi dispensado da moto pelo réu, pois se acidentou e não continuou na perseguição
.

Portanto,
além das provas materiais colacionadas aos autos,
as
firmes e congruentes declarações prestadas p
elo agente d
a guarda municipal
em
sede
policial e
judicial
demonstram de forma clara a culpabilidade
do apelante
pelo
s

crime
s

que restou condenado,
não havendo que se falar em absolvição por insuficiência probatória
.

A
crescento, neste ponto, que ao contrário do alegado pela defesa, o fato de o Ministério Público opinar pela absolvição do réu de determinado crime em sede de alegações finais não vincula o Magistrado no momento da sentença, em razão do princípio do livre convencimento motivado.

Acerca do tema, colaciono entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. ART. 157, § 2.º-A, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. ABSOLVIÇÃO REQUERIDA PELO PARQUET NAS ALEGAÇÕES FINAIS. MANIFESTAÇÃO QUE NÃO VINCULA O JUDICIÁRIO. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO SISTEMA ACUSATÓRIO. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. 1. A circunstância de o Ministério Público requerer a absolvição do Acusado, seja como custos legis, em alegações finais ou em contrarrazões recursais, não vincula o Órgão Julgador, cujo mister jurisdicional funda-se no princípio do livre convencimento motivado, conforme interpretação sistemática dos arts. 155, caput, e 385, ambos do Código de Processo Penal. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. 2. "Quando o Ministério Público pede a absolvição de um réu, não há, ineludivelmente, abandono ou disponibilidade da ação, como faz o promotor norte-americano, que simplesmente retira a acusação (decision on prosecution motion to withdraw counts) e vincula o posicionamento do juiz. Em nosso sistema, é vedada similar iniciativa do órgão de acusação, em face do dever jurídico de promover a ação penal e de conduzi-la até o seu desfecho, ainda que, eventualmente, possa o agente ministerial posicionar-se de maneira diferente - ou mesmo oposta - do colega que, na denúncia, postulara a condenação do imputado" (STJ, REsp 1.521.239/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 9/3/2017, DJe de 16/3/2017). 3. Ad argumentandum, vale referir que o Legislador Ordinário, ao editar a Lei n. 13.964/2019, acrescentou ao Código de Processo Penal o art. 3.º-A, segundo o qual "[o] processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação". Todavia, qualquer interpretação que determine a vinculação do Julgador ao pedido absolutório do Ministério Público com fundamento, por si só, nessa regra, não tem legitimidade jurídica, pois o Supremo Tribunal Federal, em decisão monocrática proferida no dia 22/10/2020 pelo Ministro LUIZ FUX, "na condição de relator das ADIs 6.298, 6.299, 6.300 e 6305", suspendeu, "sine die a eficácia, ad referendum do Plenário, [#] da implantação do juiz das garantias e seus consectários (Artigos 3º-A, 3º-B, 3º-C, 3º-D, 3ª-E, 3º-F, do Código de Processo Penal)". 4. Ordem de habeas corpus denegada. (HC n. 623.598/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 5/10/2021, DJe de 1/2/2022).

E
m seguida
, s
uscitou o
requerente
a fixação da pena-base
d
o crime de tráfico de drogas

no patamar mínimo legal, ante a inidoneidade do fundamento adotado
.

Em relação ao crime de tráfico de drogas,
o MM. Juiz considerou
o disposto no art. 42 da Lei nº 11.343/06 para exasperar a pena,
valendo-se do argumento de que foram apreendidos 189,9 g (cento e oitenta e nove gramas e nove miligramas) de maconha
.

E
ntendo inadequada
a fixação da reprimenda base acima do mínimo legal, porquanto a natureza da droga apreendida
não é considerada de alto grau de lesividade, bem como a quantidade não é expressiva
.

P
or esse motivo, em não havendo
outras circunstâncias judiciais
desvaloradas,
fixo a pena-base no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

A
usentes circunstâncias atenuantes.

Presente a circunstância agravante
da reincidência (art. 61, inciso I, do Código Penal), mantenho o aumento de 06 (seis) meses empregado na sentença,
fixando a pena em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

I
nexistem causas de diminuição ou aumento de pena,
motivo pelo qual
torno definitiva a reprimenda acima
.

Considerando a regra do concurso material (art. 69 do Código Penal),
fixo a pena em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 01 (um) ano e 02 (dois) meses de detenção e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Mantenho incólumes os demais termos da r. sentença.

P
or fim
,
não há que se falar em regime inicial a
berto
para cumprimento de pena, tendo em vista a pena definitiva fixada
e a reincidência do apelante
, nos termos do art. 33, §2º, alínea “a”, do Código Penal.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
E
DOU
-LH
E

PARCIAL
PROVIMENTO,

para reduzir a pena imposta ao réu,
mantendo-se incólume a r. sentença q
uanto aos demais
termos
.

É como voto.

VOTO REVISOR
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001687-10.2020.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: BRUNO FERNANDES DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
DESOBEDIÊNCIA. CRIMES DE TRÂNSITO
.
ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06, ART. 330 DO CÓDIGO PENAL E ARTS. 309 E 311, AMBOS DA LEI Nº 9.503/97, TUDO NA FORMA DO ART. 69 DO CÓDIGO PENAL.

1
.
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA
DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS
.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. 2.

FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL
PARA O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS
.
POSSIBILIDADE
.

FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
3.
FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. PENA FIXADA. RÉU REINCIDENTE.

4
.
RECURSO CONHECIDO E
P
ARCIALMENTE
PROVIDO
.
1
.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente co
mprovadas
em relação
ao apelante,
através da prova material contida nos autos bem como
pelo
s depoimentos do agente da guarda municipal

na esfera policial e em juízo
,

razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório
por insuficiência probatória.
2
.
Considerando a apreensão de
189,9 g (cento e oitenta e nove gramas e nove miligramas) de maconha,
é de rigor a fixação da pena-base no mínimo legal, inexistindo motivação idônea para exasperação
com fundamento no art. 42 da Lei nº 11.343/06
.
3
.
T
endo em vista a pena definitiva fixada
e a reincidência do apelante
,
é medida que se impõe a manutenção do regime inicial fechado para cumprimento de pena,
nos termos do art. 33, §2º, alínea “a”, do Código Penal.

4
.
Recurso conhecido e
parcialmente
provido
.

DECISÃO
À UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.