Tribunal: TJES
Processo: 0021716-42.2020.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2023-04-10

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº
0021716-42.2020.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: YAN SANTOS DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

A
CÓRDÃO

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006. ART. 12 DA LEI Nº 10.826/2003. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME PERMANENTE. FLAGRÂNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES. ESPECIAL RELEVÂNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28, DA LEI Nº 11.343/2006. DESCABIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. PADRÃO JURISPRUDENCIAL NÃO ADOTADO. PENA REDUZIDA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS CUMULATIVOS. REGIME MENOS GRAVOSO. INAPLICABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVAS DE DIREITOS. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
“O estado flagrancial do delito de tráfico de drogas consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI do art. 5º da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade na ausência de mandado de busca e apreensão e violação de domicílio, porquanto dispensável em tais hipóteses. Precedentes. Agravo regimental desprovido.” (STJ; AgRg-REsp 1.985.642; Proc. 2022/0044484-7; MG; Rel. Min. Messod Azulay Neto; Julg. 14/02/2023; DJE 22/02/2023).

2.
As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes, possuem relevante valor probatório quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos. Conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006.

3.
A exasperação da pena-base relativa ao crime de tráfico de drogas ocorreu pela desvaloração da circunstância judicial da culpabilidade, eis que significativa quantidade (164 pinos) dos entorpecentes foi encontrada na residência em que a mãe do tio do denunciado vive acamada e recebe cuidados, o que torna as condutas ainda mais reprováveis que o normal, bem como pela preponderância da natureza e da quantidade de drogas apreendidas (artigo 42, da Lei nº 11.343/2006).

4.
Diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer os critérios de 1/6 sobre a pena mínima cominada ao delito ou o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. Precedentes.

5.
“A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado. Precedentes. (STJ; AgRg-AREsp 2.231.252; Proc. 2022/0327591-6; PR; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 28/02/2023; DJE 06/03/2023).”

6.
Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

7.

In casu
, além da elevada quantidade de entorpecente encontrada em poder do apelante, não se pode perder de vista que houve a apreensão de uma arma de fogo na residência, bem como os relatos dos policiais militares indicarem que o acusado é o chefe do tráfico da região onde foi abordado – Vila Nova de Colares – boca de fumo conhecida como Rádio Paz.

8.
Em relação à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, há expressa vedação legal que impede a implementação de tal mecanismo, qual seja, o disposto no inciso III, do artigo 44, do Código Penal, ante
o reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante, em especial a culpabilidade, com a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

9.
Acerca do regime inicial de cumprimento de pena, há dispositivo expresso (artigo 33, §2º, alínea ‘b’, do CP), que impõe ao condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), cumprir sua pena desde o princípio, em regime semiaberto.

10.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0021716-42.2020.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: YAN SANTOS DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR
VOTO

PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA

VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por
YAN SANTOS DA SILVA
, inconformado com a r. sentença de fls. 153/159 prolatada pela MM. Juíza de Direito da 2ª Vara Criminal da Serra, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 e do artigo 12 da Lei nº 10.826/03, em concurso material de crimes, à pena de 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 01 (um) ano de detenção, a ser cumprida em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 660 (seiscentos e sessenta) dias-multa, sendo cada dia-multa valorado na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Em suas razões recursais, preliminarmente, a defesa pugnou pelo reconhecimento da nulidade da sentença, sob o argumento de que os policiais militares invadiram o domicílio do acusado, circunstância que tornaria a prova ilegal.

Para tanto, aduziu que ambos os policiais afirmaram que obtiveram autorização para entrada na residência, contudo, tal fato fora desmentido por Samuel Santos da Silva, tio do denunciado, que deixou claro que não autorizou a entrada dos agentes públicos em sua casa, “tendo relatado que os policiais entraram no quintal (parte é beco) e na sua moradia e após revistarem o imóvel, bateram em seu quarto que estava fechado e pediram autorização para revistá-lo.”

Assim, entende o apelante ter restado evidenciada a flagrante inconstitucionalidade da ação perpetrada pelos agentes, posto que “a situação não era de flagrância, tampouco os policiais ostentavam ordem judicial capaz de estear a entrada.”

Ocorre que, idêntica argumentação já havia sido formalizada pela defesa em sede de alegações finais, sendo integralmente rechaçada pela magistrada
a quo
. Confira-se:

"O informante Samuel afirmou, enfaticamente, não ter dado qualquer consentimento para entrada em seu domicílio, ao afirmar “que não autorizou a entrada dos policiais em sua residência; a chave, acharam a chave porque eu saio para trabalhar à noite, e nesse dia eu trabalhei à noite cansado; que a chave costuma deixar no relógio porque sua mãe é doente e só moram ele e sua mãe e essa chave ficava lá para que sua irmã possa entrar de manhã para cuidar de sua mãe e sempre à noite ela a entrega para que ele posse entrar em casa; que não tinha outra chave para deixar para ela; que no dia estava dormindo e os militares chegaram dentro de sua casa, bateram na porta de seu quarto dizendo que sua casa estava aberta; simplesmente a porta da sala até a grade fica aberta, do portão para dentro ninguém entra; [...] que foi tratado bem, com educação pelos militares; que os militares não foram agressivos; que deixou revistar sua casa, inclusive acendeu a luz”.

Chama a atenção deste Juízo o fato das testemunhas militares informarem que o tio do acusado teria ido ao local da abordagem e informando que não compactuava com o tráfico e por isso teria aberto a casa e deixado que a guarnição revistasse, onde foi encontrado dentro do quarto do acusado outra quantidade de drogas e uma arma de fogo, asseverando, inclusive que o próprio é quem teria aberto o quarto onde se encontrava as demais drogas, enfatizando que cuidava da avó do acusado, que é uma senhora acamada, e que não compactuava com a aquela situação.

Na contramão, tem-se as declarações do informante Samuel, que foi claríssimo ao afirmar que seu portão estava fechado e que “para entrar na sua casa ou você chama, bate ou espera, que está tudo fechado”. Contudo, afirmou ainda que costuma guardar a única chave da residência no relógio para que sua irmã possa entrar de manhã para cuidar de sua mãe acamada.

Neste momento, destacou-se a fala do informante que diz: “a chave, acharam a chave porque eu saio para trabalhar à noite, e nesse dia eu trabalhei a noite cansado; que a chave costuma deixar no relógio porque sua mãe é doente e só moram ele e sua mãe e essa chave ficava lá para que sua irmã possa entrar de manhã para cuidar de sua mãe”.

Primeiramente, ressalto não haver nos autos qualquer informação de que o portão tenha sido arrombado e como o próprio informante fez questão de enfatizar que sua casa estaria “fechada”, surgem dúvidas de como teriam os militares adentrado ao domicílio, até porque o ato de guardar a chave no relógio, salvo melhor juízo, se restringiria aos integrantes do núcleo familiar, não sendo crível que os militares tivessem esse conhecimento.

Da fotografia apresentada pela própria defesa (fls.124), os militares apontaram que a abordagem teria se dado em frente a um bar que se encontra na esquina da referida rua (estabelecimento com cerâmica branca e vermelha) e a informante apontou sua casa como a que possui um veículo vermelho estacionado em frente, muito embora a foto esteja desatualizada. Logo, nova dúvida surge de como os militares saberiam que ali seria a casa do denunciado se isso não lhes fosse informado.

Do mesmo modo, causa estranheza o fato do informante dizer que “o acusado nunca residiu naquele local [...] que ele não frequenta sua casa; que ele foi umas duas vezes na casa de sua mãe” e justamente aquele endereço ter sido alvo de nova operação de busca e apreensão cerca de dois dias após os fatos. Ao contrário do informante que afirmar ser pessoa honesta e trabalhadora, os militares informaram que o acusado já era conhecido por seu envolvimento com o tráfico de drogas.

A meu ver, as declarações do informante fogem à realidade e não encontram respaldo nas demais provas, havendo, portanto, indícios suficientes de que a entrada na residência teria sido autorizada e portanto, LEGAL.

Ademais, apesar da negativa do acusado quando a propriedade dos entorpecentes apreendidos nas sacolas, há informações nos autos de que além da droga encontrada com o acusado possuir as mesmas características e embalagem (pino), inclusive a cor, das demais drogas encontradas, o acusado teria isentado a responsabilidade de seu padrasto, que o acompanhava na ocasião e teria assumido a propriedade dos entorpecentes apreendidos.

Assinalo ainda que fora apreendido no quarto do acusado considerável montante de dinheiro em espécie, mais especificamente R$3.345,00 (três mil, trezentos e quarenta e cinco reais), dos quais o réu nega a propriedade. Quanto a isso, a testemunha PM Wellington enfatizou “que foi possível observar que os moradores do local eram pessoas humildes e a quantia encontrada no quarto do acusado era incompatível com a realidade do local”

Sob tal perspectiva, assim como descrito no judicioso parecer ministerial, “resta claro que a entrada dos policiais não impõe a necessidade de mandado de busca e apreensão e/ou autorização do morador, considerando que o crime de tráfico de drogas é de natureza permanente e, portanto, de constante estado de flagrância.”

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE. INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. MANDADO DE B USCA E APREENSÃO. DESNECESSIDADE. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.
O estado flagrancial do delito de tráfico de drogas consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI do art. 5º da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade na ausência de mandado de busca e apreensão e violação de domicílio, porquanto dispensável em tais hipóteses. Precedentes.
Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-REsp 1.985.642; Proc. 2022/0044484-7; MG; Rel. Min. Messod Azulay Neto; Julg. 14/02/2023; DJE 22/02/2023).

Por tudo que foi dito,
REJEITO a preliminar de nulidade da sentença suscitada pela defesa
.

É como voto.

MÉRITO

Adentrando ao mérito propriamente dito, cumpre destacar que a denúncia ofertada às fls. 02/03, narrou que:

“(...) no dia 17 de dezembro de 2020, por volta das 01h18min, se encontrava na Rua Mamoré, Bairro Vila Nova de Colares, Serra/ES e trazia consigo com a finalidade de mercancia 06 (seis) “pinos” contendo a droga ilícita conhecida por “cocaína” e, ainda, tinha em depósito em seu quarto no imóvel em que reside, também com a finalidade de mercancia, 164 (cento e sessenta e quatro) “pinos” contendo o mesmo material ilícito com ele apreendido dentro de uma sacola, além da pistola calibre. 380, numeração KWH10691, municiada com um carregador contendo 14 (quatorze) projéteis intactos, que se apurou que ele possuía em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, quando foi flagrado em sua ação por Policiais Militares.

Recai ainda sobre o denunciado a propriedade de outros 80 (oitenta) “pinos” contendo a droga ilícita conhecida como “cocaína” que foram encontrados pelos Policiais Militares dentro de uma sacola em um beco próximo ao local em que YAN foi abordado.

Relata-se nos autos que Policiais Militares, quando em patrulha pelo bairro Vila Nova de Colares, ao passarem pela Rua Mamoré, local deles conhecido como de intenso tráfico de drogas, percebendo que o denunciado demonstrou nervosismo ao vê-los, o abordaram, sendo em sua posse encontrados os 06 (seis) “pinos” de cocaína acima relacionados e a quantia de R$ 140,00 (cento e quarenta reais), que fica evidente tinha sua origem na venda de entorpecentes ilícitos.

Ainda consta dos autos, que após encontrarem outros 80 (oitenta) “pinos” de cocaína dentro de uma sacola em um beco próximo ao local em que YAN estava e receberem a informação de que o denunciado tinha mais drogas ilícitas em seu quarto, os Policiais Militares com a autorização de um tio de Yan entraram no imóvel em questão e, ao realizarem revista no quarto em que ele dorme, encontraram a sacola contendo 164 (cento e sessenta e quatro) “pinos” de cocaína e a pistola calibre. 380, numeração KWH10691, municiada com um carregador contendo 14 (quatorze) projéteis intactos.”

Diante dos fatos acima apontados e após o regular desenvolvimento do processo, o apelante foi condenado nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 e do artigo 12 da Lei nº 10.826/03, em concurso material de crimes, à pena de 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 01 (um) ano de detenção, a ser cumprida em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 660 (seiscentos e sessenta) dias-multa, sendo cada dia-multa valorado na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Em suas razões recursais, a defesa pugnou (I) pela absolvição do recorrente; (II) pela desclassificação para o crime do art. 28 da Lei nº 11.343/2006; (III) pela fixação da pena no mínimo legal; (IV) o reconhecimento do benefício estabelecido no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006; (V) fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Pois bem. Inicialmente, saliento que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas na cláusula de múltipla tipificação das condutas delituosas.
In verbis
:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecentes, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, depósito, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Dito isso, a materialidade do crime restou demonstrada através do Boletim Unificado nº 43869814 de fls. 07/10, do Auto de Apreensão de fls. 21/22, do Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo à fl. 24, do Comprovante de Depósito dos Valores Apreendidos de fl. 41, do Laudo de Exame de Arma de Fogo e Materiais nº 13.506/2020 às fls. 97/101 e do Laudo de Exame Químico nº 10.749/2020 de fl. 102.

Quanto à autoria, passo a tecer algumas considerações.

Em que pese o apelante tenha negado a prática delitiva, admitindo tão somente que portava 06 (seis) pinos de cocaína, que seriam destinadas ao seu consumo pessoal e a importância de R$ 140,00 (cento e quarenta reais) em espécie, os depoimentos dos policiais militares envolvidos na abordagem, demonstraram a efetiva prática da traficância pelo ora recorrente.

Sob essa ótica, passo a transcrever excertos da r. sentença. Confira-se:

“(...)
que o réu foi abordado em um local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, inclusive já conheciam o acusado de outras abordagens; que fizeram a busca pessoal no acusado e encontraram uma pequena quantidade de drogas em sua posse; que em um beco próximo foi encontrada uma outra parte de drogas em uma sacola e nesse local residiam o acusado e seus familiares; que a sacola com mais entorpecentes foi encontrada acerca de 20m do acusado
; que o acusado se encontrava na companhia de seu padrasto;
que uma pessoa atendeu a guarnição, identificou-se como tio do acusado afirmando não compactuar com o tráfico e por isso abriu a casa e deixou que a guarnição revistasse onde foi encontrado dentro do quarto do acusado outra quantidade de drogas e uma arma de fogo; que na oportunidade o acusado assumiu a propriedade, isentando a responsabilidade de seu padrasto; que ele assumiu toda a propriedade dos entorpecentes apreendidos; que o acusado era conhecido da guarnição por seu envolvimento com o tráfico de drogas
; ratificou suas declarações prestadas perante a autoridade policial e confirmou a apreensão do dinheiro no quarto do acusado; que foi possível observar que os moradores do local eram pessoas humildes e a quantia encontrada no quarto do acusado era incompatível com a realidade do local;
que o acusado não esclareceu ou justificou a origem do dinheiro; que foi o tio do acusado quem abriu o quarto onde se encontrava as demais drogas
; que o tio do acusado afirmou que cuidava da avó deste que é uma senhora acamada e que não compactuava com a aquela situação;
que a droga que foi encontrada com o acusado possui as mesmas características e embalagem (pino), inclusive a cor, das drogas encontradas na sacola; que não fora imposta a entrada na residência mas sim autorizada pelo tio do acusado que inclusive mostrou onde o acusado dormia e foi encontrado o material
; que a autorização de entrada não foi realizada por escrito, não foi filmada e não havia mandado de busca e apreensão;
que os fatos decorreram de um flagrante delito cuja entrada foi autorizada por um morador; que a mãe do acusado residia próximo ao local dos fatos
; que as fotos apresentadas pela defesa são do local do fato contudo, desatualizadas, estando atualmente diferente do apresentado; que apesar de tê-lo abordado outras vezes, essa foi a primeira vez com flagrante; que o réu não resistiu a abordagem; (depoimento prestado pelo PM Wellington de Queiroz Ferreira, conforme mídia de fl.126 – grifo nosso)

(...) que abordaram o acusado onde foi encontrado em sua posse certa quantidade de droga; que no entorno do local foram encontradas mais entorpecentes; que receberam a informação de que o acusado possuía mais drogas em sua casa, tendo sido autorizado pelo tio do acusado as buscas na residência onde foram encontradas mais drogas e uma arma de fogo
; que tinha alguém com o acusado mas não se recorda o grau de parentesco; que as drogas encontradas no entorno estava próximo ao local onde o réu foi abordado; que não se recorda exatamente das características dos entorpecentes apreendidos;
que participou das buscas na residência do acusado e sabe informar que as demais drogas e a arma foram encontradas no quarto do acusado; que a entrada da residência foi autorizada pelo tio do acusado; que o acusado é o chefe do tráfico da região onde foi abordado – Vila Nova de Colares – boca de fumo conhecida como Rádio Paz
; que quanto ao dinheiro encontrado ninguém esclareceu/justificou sua origem; que presenciou o momento em que houve a autorização para entrada na residência, porém esta não foi registrada por escrito ou vídeo;
que tem conhecimento que o acusado é o chefe do tráfico da região em decorrência de suas próprias funções como polícia, abordagens, operações, etc
; que participou do cumprimento de mandado de busca e apreensão na residência do acusado em outra oportunidade; que naquela oportunidade nada de ilícito foi encontrado; (depoimento prestado pelo PM Alexandre Magno de Oliveira, conforme mídia de fl.126 – grifo nosso)”

Nesse contexto, insta salientar que o depoimento dos policiais merece especial relevância probatória, especialmente quando corroborados pelos demais elementos presentes nos autos, haja vista que são agentes públicos no exercício de sua função e dotados de boa-fé.

Quanto ao tema, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça em recente julgado. Confira-se:

II - No caso concreto, como decido anteriormente,
não se vislumbrou qualquer ilegalidade na condenação do agravante, na medida que os depoimentos policiais merecem credibilidade, tendo em vista a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, e pelo fato de terem sido corroborados pelos demais elementos de prova nos autos, bem como pela inexistência indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado
. III - Assente nesta eg. Corte Superior
que não existe qualquer ‘impedimento legal ao depoimento de policiais e presentes outras provas que sustentem a condenação, não há falar em nulidade
’ (AGRG nos EDCL no HC n. 446.151/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 27/2/2019). [...] (STJ; AgRg-HC 659.400; Proc. 2021/0108988-0; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 14/09/2021; DJE 22/09/2021).

Ademais, o recebimento com reservas das declarações dos policiais somente seria possível caso demonstrada e comprovada nos autos a existência ao menos de indícios de parcialidade, vingança, perseguição e/ou dúvidas capazes de torná-las imprestáveis, o que não é o caso
sub examine
.

Dessa forma, mesmo que o apelante fosse um mero usuário, assim como alega, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.

Nesse sentido, colaciono precedente deste egrégio Tribunal de Justiça:

(...). 2. Assim, configurada a conduta típica do art. 33 da Lei nº 11.343/06, inviável o acolhimento dos pedidos de absolvição e desclassificação para o delito de posse de drogas para o consumo próprio,
sendo imperioso ressaltar que de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e a traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180007863, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 28/07/2021, Data da Publicação no Diário: 06/08/2021). [...] (TJES; APCr 0003374-94.2017.8.08.0045; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/09/2021; DJES 24/09/2021).

Dito isso, entendo pela não descaracterização do crime de tráfico de entorpecentes imputado ao acusado, uma vez que assim como outrora exposto, é possível coexistir em um mesmo indivíduo a figura do usuário e do traficante de drogas, sobretudo se considerarmos a quantidade e variedade das drogas apreendidas.

Portanto, analisados os elementos probatórios presentes nos autos, constato que restou cabalmente comprovado que o apelante praticava a traficância de entorpecentes, razão pela qual, além do pleito absolutório,
também o pedido de desclassificação para a conduta descrita no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, não merece prosperar
.

Isso porque, as provas coligidas aos autos são conclusivas para a condenação do recorrente pelo crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar em posse de droga para consumo, já que nos termos do artigo 28, §2º da Lei n° 11.343/06, a quantidade e as circunstâncias verificadas não deixam margem para que se entenda de forma diversa, restando inequívoco que a substância tinha como fim o comércio.

Sendo assim, entendo não ser o caso de aplicação do princípio
in dubio pro reo
conforme requerido pela defesa, pois as provas produzidas superam o estado de dúvida quanto à atribuição dos fatos narrados. Nessa linha, importante destacar que não se está negando vigência ao referido princípio, mas ao contrário disso, busca-se ressaltar a importância do fato de que o réu não assume no processo qualquer compromisso com a verdade, tampouco com a lealdade processual, razão pela qual a versão trazida pelos policias responsáveis pela abordagem do recorrente deve prevalecer.

Adentrando ao aspecto dosimétrico da pena aplicada ao recorrente, a defesa afirmou que a magistrada a quo valeu-se de referências vagas, genéricas e inerentes ao tipo penal para justificar a exasperação da pena-base.

In casu
, a pena basilar do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, foi fixada em 07 (sete) anos de reclusão, a partir da desvaloração do vetor culpabilidade e, principalmente, da preponderância do artigo 42 da referida lei, na medida em que foi apreendida significativa quantidade de entorpecentes em poder do apelante, qual seja, 250 (duzentos e cinquenta) papelotes de cocaína.

Sob tal enfoque, agiu com acerto a magistrada sentenciante no momento em que promoveu a exasperação da pena-base relativas ao crime de tráfico, a partir da preponderância da natureza e da quantidade de drogas apreendidas (artigo 42 da Lei nº 11.343/2006) em relação às circunstâncias judiciais descritas no artigo 59 do Código Penal, assim como enuncia o uníssono entendimento jurisprudencial aplicável à hipótese. Confira-se:

1.
Conforme o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, ‘o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
’. (...). (STJ; AgRg-AgRg-AREsp 2.182.611; Proc. 2022/0241721-0; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; Julg. 13/12/2022; DJE 16/12/2022).

Em relação à culpabilidade, quis o legislador que o julgador realizasse uma gradação da reprovabilidade da conduta praticada pelo acusado.

No caso em análise, significativa quantidade (164 pinos) dos entorpecentes foi encontrada na residência em que a mãe do tio do denunciado vive acamada e recebe cuidados, o que torna as condutas do apelante ainda mais reprováveis que o normal.

Nesse ponto, insta asseverar que a uníssona jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, enuncia que “o efeito devolutivo da apelação é amplo, permitindo a revisão da dosimetria da pena e do regime de cumprimento, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, sem que haja violação do disposto no art. 617 do Código de Processo Penal. Nesse contexto, ainda que em recurso exclusivo da defesa e desde que não seja agravada a situação do acusado, não configura reformatio in pejus a adoção de fundamentação própria pelo Tribunal
a quo
para manter a pena ou o regime prisional fixados na sentença. (AGRG no HC n. 706.077/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 2/3/2023).” (STJ; AgRg-AREsp 2.246.763; Proc. 2022/0358095-9; GO; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 14/03/2023; DJE 17/03/2023).

Por outro lado, acerca do patamar de majoração utilizado e a despeito de a magistrada ter adotado
quantum
de incremento razoável (02 anos) diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu, não houve a devida motivação para não aplicação de um dos padrões orientadores pela jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça.

Um deles, qual seja, a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) da pena mínima cominada no preceito secundário do tipo penal para cada uma circunstância judicial reconhecida como desfavorável, faria com que a pena-base sofresse um ligeiro decréscimo sendo estabelecida em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.

Nesse sentido:

(...). 2.
Diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer os critérios de 1/6 sobre a pena mínima cominada ao delito ou o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador
. 3. Deveras, tratando-se de patamares meramente norteadores, que buscam apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu. (...). (STJ; AgRg-HC 768.907; Proc. 2022/0280957-8; MS; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 15/12/2022).

De igual forma, constato que a aplicação da circunstância atenuante na segunda fase da dosimetria, também não seguiu a orientação de redução de 1/6 (um sexto) para cada vetorial seguida pela jurisprudência pretoriana.

Nesse sentido:

1. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado. Precedentes. (STJ; AgRg-AREsp 2.231.252; Proc. 2022/0327591-6; PR; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 28/02/2023; DJE 06/03/2023).

Desse modo, ante o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa (art. 65, inciso I, CP) em favor de Yan Santos da Silva, atenuo a pena em 01 (um) ano, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e 114 (cento e quatorze) dias-multa, fixando a pena intermediária em 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 566 (quinhentos e sessenta e seis) dias-multa, por ausentes outras circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Cumpre ainda rememorar que a pena-base do crime previsto no artigo 12 da Lei nº 10.826/2003 foi fixada no mínimo legal, razão pela qual, com base no verbete da Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça, não houve redução do
quantum
na segunda fase da dosimetria.

Prosseguindo, pugnou a defesa pela aplicação da benesse prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, relativa ao reconhecimento do tráfico privilegiado.

Quanto ao tema, impende salientar que a referida minorante encontra-se assim descrita na legislação de regência. Confira-se:

§ 4º: Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Nesse contexto, a regra excepcional do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Sob tal perspectiva, registro que os requisitos previstos no referido dispositivo são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todas as exigências legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

Na hipótese, além da elevada quantidade de entorpecente encontrada em poder do apelante, não se pode perder de vista que houve a apreensão de uma arma de fogo na residência,
bem como os relatos dos policiais militares indicarem que o acusado é o chefe do tráfico da região onde foi abordado – Vila Nova de Colares – boca de fumo conhecida como Rádio Paz
.

Ademais, como bem ressaltado pela MM. Juíza de Direito e a despeito do entendimento jurisprudencial de que inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais e assim não podem ser usados, por si sós, para afastar a causa especial de pena (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006), “entendo que o fato do acusado responder a 19 (dezenove) atos infracionais não me fazem crer ser ele culpado ou não, mas são aptos a evidenciar a sua dedicação a atividades delituosas, inclusive em ilícito gravíssimo como homicídio, de motivo pelo qual fica vedada a aplicação da minorante.”

Nesse sentido:

“ (...). II - Na análise da condenação imposta ao paciente, verifica-se que a pena-base foi fixada no mínimo legal, tendo o Tribunal de origem justificado o afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não apenas na existência de ações penais em curso mas também na posse de arma de fogo, motivo pelo qual há outros elementos que evidenciam a dedicação do agente à atividade criminosa. Confira-se trechos do acórdão da apelação. III - Aplicando as balizas indicadas no julgamento da Terceira Seção ao caso concreto e verificando que não houve demonstração do preenchimento dos requisitos legalmente fixados para a concessão do benefício do tráfico privilegiado, inexiste constrangimento ilegal a ser sanado no presente
writ
. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 689.919; Proc. 2021/0275425-7; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 14/03/2023)

Assim, por não preencher todos os requisitos necessários à concessão da causa especial de diminuição de pena, reputo como inviável a aplicação da benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Por oportuno, trago à colação precedente jurisprudencial emanado deste egrégio Tribunal de Justiça, aplicável em similar hipótese:

(...). 5.
Incabível o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 em relação ao apelante que, embora não reincidente, restou constatado que além da natureza lesiva do entorpecente (crack), houve também a apreensão de uma arma de fogo devidamente municiada em seu poder
. Ademais, o mesmo atuou em concurso de agentes e
relatou em seu interrogatório que, por diversas vezes em sua adolescência, foi detido por tráfico drogas, de forma que todas essas circunstâncias, quando analisadas em conjunto, evidenciam a habitualidade delitiva e dedicação a atividades criminosas, afastando a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado
. (...). 8. Recursos conhecidos e improvidos. (TJES; APCr 0011154-19.2019.8.08.0012; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 11/05/2022; DJES 26/05/2022).

Subsidiariamente, pugnou a defesa pela fixação do regime inicial aberto e pela substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Ocorre que, tendo como base o quantum de pena ora aplicado, qual seja, 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 01 (um) ano de detenção, bem como o reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante, em especial a culpabilidade, com a fixação da pena-base acima do mínimo legal, revela-se impossível o deferimento de tais pleitos.

Isso porque, em relação à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, há expressa vedação legal que impede a implementação de tal mecanismo, qual seja, o disposto no inciso III, do artigo 44, do Código Penal, que assim dispõe:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (...); III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Em idêntica orientação:

(...). 5. O art. 44, III, do Código Penal estabelece que será admitida a conversão da pena corporal por restritiva de direitos se ‘a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente’. 6. No caso em análise, tendo sido reconhecidas circunstâncias judiciais desfavoráveis ao agravante, tanto que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, não é admissível a concessão do benefício, sem que se possa inferir bis in idem ou arbitrariedade em tal conclusão. 7. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 789.043; Proc. 2022/0385561-7; SC; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 20/03/2023).

Acerca do regime inicial de cumprimento de pena, de igual modo, há dispositivo expresso (artigo 33, §2º, alínea ‘b’, do CP), que impõe ao condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), cumprir sua pena desde o princípio, em regime semiaberto.

Portanto, considerando a presença de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante, bem como a fixação de pena superior a 4 anos e inferior a 8 anos de reclusão, seria possível, de fato, a fixação do regime prisional fechado, sendo, portanto, o estabelecimento do meio prisional intermediário bastante benéfico ao réu.

Nesse sentido:

(...). 2. Conforme a dicção do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, considerando a presença de três vetoriais desabonadoras, bem como a fixação de pena superior a 4 anos e inferior a 8 anos de reclusão, seria possível, de fato, a fixação do regime prisional fechado, sendo, portanto, o estabelecimento do meio prisional intermediário bastante benéfico ao réu. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 565.979; Proc. 2020/0062747-4; PR; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 19/05/2020; DJE 28/05/2020). (STJ; AgRg-HC 565.979; Proc. 2020/0062747-4; PR; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 19/05/2020; DJE 28/05/2020).

Posto isso,
CONHEÇO do recurso para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de tão somente reduzir a pena estabelecida na r. sentença
, fixando-a em 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 01 (um) ano de detenção, mantido o regime inicial semiaberto e ao pagamento de 566 (quinhentos e sessenta e seis) dias-multa, sendo cada dia-multa valorado na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

É como voto.

VOTO REVISOR
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº
0021716-42.2020.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: YAN SANTOS DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

A
CÓRDÃO

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006. ART. 12 DA LEI Nº 10.826/2003. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME PERMANENTE. FLAGRÂNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES. ESPECIAL RELEVÂNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28, DA LEI Nº 11.343/2006. DESCABIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. PADRÃO JURISPRUDENCIAL NÃO ADOTADO. PENA REDUZIDA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS CUMULATIVOS. REGIME MENOS GRAVOSO. INAPLICABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVAS DE DIREITOS. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
“O estado flagrancial do delito de tráfico de drogas consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI do art. 5º da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade na ausência de mandado de busca e apreensão e violação de domicílio, porquanto dispensável em tais hipóteses. Precedentes. Agravo regimental desprovido.” (STJ; AgRg-REsp 1.985.642; Proc. 2022/0044484-7; MG; Rel. Min. Messod Azulay Neto; Julg. 14/02/2023; DJE 22/02/2023).

2.
As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes, possuem relevante valor probatório quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos. Conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006.

3.
A exasperação da pena-base relativa ao crime de tráfico de drogas ocorreu pela desvaloração da circunstância judicial da culpabilidade, eis que significativa quantidade (164 pinos) dos entorpecentes foi encontrada na residência em que a mãe do tio do denunciado vive acamada e recebe cuidados, o que torna as condutas ainda mais reprováveis que o normal, bem como pela preponderância da natureza e da quantidade de drogas apreendidas (artigo 42, da Lei nº 11.343/2006).

4.
Diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer os critérios de 1/6 sobre a pena mínima cominada ao delito ou o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. Precedentes.

5.
“A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado. Precedentes. (STJ; AgRg-AREsp 2.231.252; Proc. 2022/0327591-6; PR; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 28/02/2023; DJE 06/03/2023).”

6.
Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

7.

In casu
, além da elevada quantidade de entorpecente encontrada em poder do apelante, não se pode perder de vista que houve a apreensão de uma arma de fogo na residência, bem como os relatos dos policiais militares indicarem que o acusado é o chefe do tráfico da região onde foi abordado – Vila Nova de Colares – boca de fumo conhecida como Rádio Paz.

8.
Em relação à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, há expressa vedação legal que impede a implementação de tal mecanismo, qual seja, o disposto no inciso III, do artigo 44, do Código Penal, ante
o reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante, em especial a culpabilidade, com a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

9.
Acerca do regime inicial de cumprimento de pena, há dispositivo expresso (artigo 33, §2º, alínea ‘b’, do CP), que impõe ao condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), cumprir sua pena desde o princípio, em regime semiaberto.

10.
Recurso conhecido e parcialmente provido.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.