Tribunal: TJES
Processo: 0009501-72.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão julgador: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-07-20

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. NÃO-INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
Em relação à incidência do ICMS sobre a transferência de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que interestadual, este Tribunal entende que, por não se tratar de mudança de titularidade das mercadorias, mas sim de mero deslocamento físico, não se tem por ocorrido o fato gerador do imposto, independentemente da alegada autonomia existente entre eles.
2.
No tocante à alegação de ausência de comprovação da mesma titularidade dos estabelecimentos, verifico que foi acostado às fls. 10-15 o instrumento de alteração contratual da empresa Multi Fast Comércio Atacadista de Mercadorias Eireli ME, em que consta o endereço da matriz e das filiais. A partir disso, analisando as notas fiscais de fls. 22-156, constata-se que o ICMS vinha incidindo nas transferências entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte e, mesmo não havendo comprovação do valor exato repassado ao Estado, ele deverá ser apurado em liquidação.
3.
Ainda, o fato de a mercadoria transferida ao outro estabelecimento, matriz ou filial, ser negociada com terceiros não afasta a inexigibilidade do ICMS na relação em questão, uma vez que ainda se encaixa na hipótese de não-incidência. Dito isso, o imposto poderá ser objeto de exigência quando a mercadoria for transferida ao terceiro adquirente, na medida em que, agora sim, terá alterada a sua titularidade.
4.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0009501-72.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: MULT FAST COMERCIO ATACADISTA DE MERCADORIAS LTDA
RELATOR(A):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. NÃO-INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
Em relação à incidência do ICMS sobre a transferência de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que interestadual, este Tribunal entende que, por não se tratar de mudança de titularidade das mercadorias, mas sim de mero deslocamento físico, não se tem por ocorrido o fato gerador do imposto, independentemente da alegada autonomia existente entre eles.
2.
No tocante à alegação de ausência de comprovação da mesma titularidade dos estabelecimentos, verifico que foi acostado às fls. 10-15 o instrumento de alteração contratual da empresa Multi Fast Comércio Atacadista de Mercadorias Eireli ME, em que consta o endereço da matriz e das filiais. A partir disso, analisando as notas fiscais de fls. 22-156, constata-se que o ICMS vinha incidindo nas transferências entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte e, mesmo não havendo comprovação do valor exato repassado ao Estado, ele deverá ser apurado em liquidação.
3.
Ainda, o fato de a mercadoria transferida ao outro estabelecimento, matriz ou filial, ser negociada com terceiros não afasta a inexigibilidade do ICMS na relação em questão, uma vez que ainda se encaixa na hipótese de não-incidência. Dito isso, o imposto poderá ser objeto de exigência quando a mercadoria for transferida ao terceiro adquirente, na medida em que, agora sim, terá alterada a sua titularidade.
4.
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Relator / 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0009501-72.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MULT FAST COMERCIO ATACADISTA DE MERCADORIAS LTDA

Advogados do(a) APELANTE: JOAO LUIS DE SOUZA PEREIRA - RJ71530, PEDRO HENRIQUE DE OLIVEIRA QUEIROZ - RJ137466
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Conforme consta do relatório, trata-se de recurso de apelação cível interposto
pelo Estado do Espírito Santo (fls. 206-220)
,
contra
sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara
da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Púbicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/
ES (fls.
203
-
204
), que julgou procedente a pretensão autoral para (i) declarar a inexigibilidade de ICMS sobre as transferências de bens realizadas entre os estabelecimentos da autora neste Estado, bem como aquelas destinadas à sua matriz; e (ii) condenar o requerido à restituição de eventuais quantias indevidamente recolhidas a este título, a serem apuradas em liquidação de sentença, observada a prescrição quinquenal, com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir do trânsito em julgado e correção monetária pelo VRTE a partir do vencimento de cada retenção indevida.

Em suas razões recursais
, o Estado do Espírito Santo aduziu, em síntese, (i) que a declaração de inexistência de relação jurídica tributária depende de aferição da incidência do imposto caso a caso, e, no caso dos autos, não foi comprovada a mesma titularidade dos estabelecimentos entre os quais ocorreu a transferência de mercadorias; (ii) que os estabelecimentos são autônomos, pois possuem personalidades jurídicas distintas para efeitos fiscais, de modo que o fato gerador ocorre individualmente para cada um; (iii) que incide o ICMS sobretudo nas operações interestaduais, mesmo sobre a circulação de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte; (iv) subsidiariamente, que incide ICMS sobre a transferência de mercadorias faturadas por um estabelecimento e entregues diretamente ao adquirente por outro estabelecimento localizado em Estado diverso da Federação; (v) que não há provas de que os fatos geradores não ocorreram na filial do Espírito Santo, ou mesmo que teria havido pagamento indevido do imposto.

Pois bem.

A Constituição conferiu aos Estados e ao Distrito Federal, em seu art. 155, inciso II, a competência tributária para instituir o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação.

Em relação à incidência do ICMS sobre a transferência de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que interestadual, este Tribunal entende que, por não se tratar de mudança de titularidade das mercadorias, mas sim de mero deslocamento físico, não se tem por ocorrido o fato gerador do imposto, independentemente da alegada autonomia existente entre eles.

Peço vênia para transcrever trecho de acórdãos emanados desta Corte:

[...] 1. O Colendo Superior Tribunal de Justiça sedimentou que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte (Súmula 166). 2. Assim, a melhor leitura do art. 155, inciso II da Constituição Federal de 1988, é no sentido de que os Estados possuem autorização para instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias que importem em transferência de propriedade, mas não em relação ao simples deslocamento físico de bens de uso e consumo de um mesmo sujeito passivo (como, por exemplo, matriz x filial). 3. Isto porque, ao conceituar circulação, a doutrina especializada ensina que é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação `física', mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro (SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 1360). 4. Não obstante a alegada autonomia dos estabelecimentos, a mera transferência de mercadoria entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que situados em Estados diferentes, não configura o fato gerador do ICMS. [...] (TJES, Classe: Mandado de Segurança Cível, 100220000473, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: SEGUNDO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 08/02/2023, Data da Publicação no Diário: 14/02/2023)

[...] 1. O deslocamento de bens ou de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade. Precedente do STJ (REsp. nº 1125133/SP). 2. Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. (STJ, Súmula 166) 3. A circulação de mercadorias versada no art. 155 da CF refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade. [...] (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024140113689, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/11/2020, Data da Publicação no Diário: 11/12/2020)

No mesmo sentido, observemos ainda o que asseverou a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal no ARE n. 1.423.139, julgado em 22/05/2023:

[...] 2. Acerca da matéria, no julgamento da ADC 49, Rel. Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe de 4/5/2021, esta SUPREMA CORTE declarou inconstitucionais os arts. 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal 87, de 13 de setembro de 1996”. 3. No julgamento do ARE 1.255.885-RG, de relatoria do Ministro DIAS TOFFOLI, DJe de 15/9/2020, o Plenário desta SUPREMA CORTE fixou tese no sentido de que “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”. [...] (ARE 1423139 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 22/05/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 25-05-2023 PUBLIC 26-05-2023)

No tocante à alegação de ausência de comprovação da mesma titularidade dos estabelecimentos, verifico que foi acostado às fls. 10-15 o instrumento de alteração contratual da empresa Multi Fast Comércio Atacadista de Mercadorias Eireli ME, em que consta o endereço da matriz e das filiais. A partir disso, analisando as notas fiscais de fls. 22-156, constata-se que o ICMS vinha incidindo nas transferências entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte e, mesmo não havendo comprovação do valor exato repassado ao Estado, ele deverá ser apurado em liquidação.

Ainda, o fato de a mercadoria transferida ao outro estabelecimento, matriz ou filial, ser negociada com terceiros não afasta a inexigibilidade do ICMS na relação em questão, uma vez que ainda se encaixa na hipótese de não-incidência. Dito isso, o imposto poderá ser objeto de exigência quando a mercadoria for transferida ao terceiro adquirente, na medida em que, agora sim, terá alterada a sua titularidade.

Escorreita, pois, a sentença proferida na origem, na medida em que reconheceu a inexigibilidade do ICMS, se coadunando com a jurisprudência das Cortes Superiores e deste e. Tribunal, bem como deixou a aferição do montante exato a ser restituído para a fase de liquidação.

Do exposto,
CONHEÇO
do recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

Em razão do desprovimento do recurso, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais em percentual a ser fixado também em liquidação, na forma do art. 85, §§ 3º e § 4º, inciso I, do Código de Processo Civil.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos (Vogal) - Sessão do dia 18.07.2023:

Acompanhar o voto do Eminente Relator.