Tribunal: TJES
Processo: 0017260-34.2014.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão julgador: ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-03-22

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA

CIVIL

E PROCESSUAL CIVIL
–
APELAÇÃO CÍVEL
–
AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZATÓRIA – CONTRATO DE FRANQUIA – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES PELA FRANQUEADORA – RESCISÃO DO CONTRATO – IMPOSIÇÃO DE MULTA CONTRATUAL – DANOS MATERIAIS PARCIALMENTE DEVIDOS – DANO MORAL – QUANTUM INDENIZATÓRIO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
O art. 373, inc. I, do Código de Processo Civil, determina que, em regra, caberá ao demandante comprovar os fatos constitutivos do direito alegado.

2.
Comprovada a culpa da franqueadora pela rescisão do contrato, incide, em favor da franqueada, a multa contratual eventualmente prevista pelo rompimento prematuro do pacto.

3.
É cediço que, para a fixação do
quantum
a ser indenizado, relativamente ao dano moral, deve-se levar em conta a condição econômica das partes, as circunstâncias em que ocorreu o fato, o grau de culpa do ofensor e a intensidade do sofrimento, devendo-se considerar, ainda, o caráter repressivo e pedagógico da reparação.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
0017260-34.2014.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: JANAINA MIRANDA DE MELO PELISSARI
APELADO: TOP DENT SISTEMA DE FRANQUIA ODONTOLOGICA LTDA
RELATOR(A
):ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator / 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
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APELAÇÃO CÍVEL N.º 0017260-34.2014.8.08.0024

APELANTE: JANAINA MIRANDA DE MELO PELISSARI

APELADA: TOP DENT SISTEMA DE FRANQUIA ODONTOLÓGICA LTDA.

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de “ação declaratória de rescisão de contrato de franquia c/c reparação de danos” ajuizada por JANAINA MIRANDA DE MELO PELISSARI, ora Apelante, em face de TOP DENT SISTEMA DE FRANQUIA ODONTOLÓGICA LTDA., ora Apelada, visando a rescisão de contrato de franquia firmado entre as partes, por culpa da demandada, e a condenação desta (demandada) ao pagamento de danos materiais e (danos) morais, bem como de multa contratual.

Pela sentença de fls. 797/803, o MMº. Juiz de Direito
a quo
julgou improcedente a pretensão autoral, ao passo em que acolheu o pleito reconvencional para condenar a Apelante ao pagamento de multa contratual no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

Para melhor compreensão da matéria controvertida, necessário realizar um breve resumo dos fatos subjacentes.

As partes firmaram “Contrato de Franquia Topdent – Business Format Franchising” na data de 12.03.2012 (fls. 52/62), visando a implantação de franquia na Cidade de Vitória (ES).

Em razão do contrato firmado, a Apelante pagou à Apelada o valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), na forma da cláusula 8ª, do referido contrato, tendo realizado, ainda, vultosos investimentos.

Alega a Apelante, em sua causa de pedir, que a Apelada lhe concedeu o direito de uso do Sistema e
software
TOPDENT, bem como da marca e dos manuais disponibilizados, além de ter se obrigado a (1) prestar assessoria científica, técnica, operacional, comercial e financeira contínuas; (2) buscar permanentemente o aprimoramento do Sistema, bem como a atualização de manuais e
softwares
; (3) fornecer materiais promocionais, de divulgação e educativos; (4) orientar quanto ao uso de materiais, instrumentais e equipamentos específicos; (5) realizar encontros anuais de franqueados; (6) manutenção da padronização visual da rede e (7) promover campanha publicitária de âmbito regional e definir o plano de publicidade nacional.

A Apelante alega, no entanto, que a Apelada, ao longo da relação contratual, não cumpriu com parcela de suas obrigações, caracterizando ilícito que enseja a quebra do elo de confiança, de reciprocidade, de bilateralidade, de transparência e de boa-fé, razão pela qual notificou a Apelada com o fim de rescindir o contrato em 04.02.2014.

A Apelada, em sede de contestação (fls. 389/408), suscitou, em breve síntese, a “
inexistência de notificação prévia para constituição em mora
” e que eventual descumprimento contratual não seria imputável a si (Apelada). Ademais, em sede de reconvenção (fls. 516/518), a Apelada requereu a condenação da ora Apelante ao pagamento de multa contratual no importe de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), conforme previsão da cláusula 16, § 1º, do contrato de franquia firmado entre as partes.

O MMº. Juiz de Direito
a quo
, à luz das provas colacionadas e produzidas nos autos, julgou improcedente a presente demanda indenizatória, consignando que “
nenhum dos pontos articulados pela parte autora possuem o condão de aclarar a culpa da Requerida [Apelada] pela rescisão do contrato
” (fls. 802).

Em seu recurso de apelação, a Apelante pugna pela reforma da r. sentença hostilizada, alegando (1) descumprimento do dever de informação da franqueadora, conforme previsto na Lei Federal nº 8.955/1994, art. 3º, incisos II, III e XI; (2) não fornecimento do
software
TOPDENT; (3) descumprimento da obrigação de organização da publicidade nacional e de lançamento de companhas de âmbito nacional e de prestação de contas dos valores pagos a título de taxa de mídia; (4) não realização de encontros anuais de franqueados e (5) violação aos deveres de supervisão, assistência e cooperação.

Pois bem.

A omissão de informação relevante e o descumprimento das disposições previstas no art. 2º, da Lei Federal nº 13.966/2019, tal como era igualmente previsto na revogada Lei Federal nº 8.955/1994, podem ensejar a anulabilidade ou a nulidade do contrato de franquia, a depender do caso.

A Apelante não requer, em sua petição inicial, a declaração de nulidade do contrato, mas, sim, a decretação de sua rescisão a contar de 02.02.2014 (fls. 44, item 4).

Nesta senda, eventuais omissões ou violações do dever de informação e transparência, por ocasião da entrega da
Circular de Oferta de Franquia (COF), serão e
xaminadas no contexto do descumprimento de obrigações pela franqueadora, ora Apelada.

O contrato de franquia firmado entre as partes prevê que a franqueadora é detentora dos direitos autorais sobre o “Software TOP DENT”, bem como impõe, em sua cláusula 3º, § 1º, que “
o Franqueado deverá utilizar a Marca e o Software, conforme treinamento oferecido pela Franqueadora
” (fls. 53), sendo uma das obrigações da Apelada “
manter os Manuais e o Software atualizados
” (fls. 55).

A Apelante, consoante já relatado, afirma que o mencionado
software
de gestão nunca lhe foi disponibilizado pela franqueadora, ora Apelada.

Neste particular, o Juízo
a quo
consignou na r. sentença impugnada que “
é certo que no instrumento contratual existem diversas menções a um programa, ao qual o franqueado será licenciado, porém, não há maiores esclarecimentos acerca da qualidade ou das funcionalidades de tal software.
”

Com efeito, restou incontroverso nos autos que a Apelante não recebeu da franqueadora, ora Apelada, o referido
software
para gestão de sua franquia, mas apenas uma planilha de “excel”.

Embora não haja detalhamento no contrato acerca do que seria o referido
software
, é certo que tal não pode ser confundido com uma mera planilha para inserção de dados.

Tanto é que o contrato de franquia firmado entre as partes impõe, em sua cláusula 3º, § 3º, ser responsabilidade da franqueada, ora Apelante, a guarda e conservação “
do uso da licença do Software fornecido pela Franqueadora
” (fls. 54).

A Circular de Oferta de Franquia (COF) entregue à Apelante prevê, inclusive, como obrigação da Apelada “
instruir o Franqueado para uso do software TopDent
” (fls. 92), e, na apresentação do negócio, é referido como “
ferramenta de gestão ‘exclusiva’ que permite o gerenciamento global da clínica, para que esta se torna um negócio sustentável e rentável
” (fls. 234).

Vê-se que o denominado
software
haveria de ser um sistema exclusivo para gestão da franquia, não merecendo guarida a alegação da Apelada de que tal ocorreu com o mero envio de uma planilha de “excel”, que não goza dos requisitos de funcionalidade próprios de um
software
e da exclusividade que lhe seria inerente.

A Apelante, em seu depoimento pessoal, afirmou que “
quando comprou a franquia, (...) imaginava que o software ‘Top-Dent’ era um software de gestão, mas após a compra percebeu que era uma planilha de excel que não funcionava”,
bem como que
“teve acesso à intranet, mas por várias vezes determinados links ficavam inacessíveis
” (fls. 699).

A testemunha Jociana Martins Silva, arrolada pela Apelante, declarou que “
presenciou algumas vezes a autora tentando utilizar uma planilha de excel fornecida pela parte ré; que já presenciou a autora tentando trocar a planilha por uma software por várias vezes; que a autora reclamou várias vezes que tinha problemas na utilização da planilha excel em questão
”, aduzindo, por fim, que “
a autora, após as tentativas de solucionas os problemas com a planilha excel, adquiriu outro programa para utilização em seu consultório
” (fls. 701).

A testemunha Danilla Rodrigues Filgueira Florindo, arrolada pela Apelante, também declarou (fls. 704):

“(...) que adquiriu a franquia da empresa-ré em 2011; que na época da aquisição a Top Dent se apresentou como uma empresa que possuía um diferencial na gestão de clínicas; (...) que nunca recebeu software da empresa-ré, e que eram enviadas planilhas de excel pela Top Dent; que havia uma dificuldade muito grande em utilizar tais planilhas da empresa Top Dent, e que este material era amador (...).”

A testemunha Pedro Paulo Gomes Moreira, que atuou como gerente operacional da Apelada, ao ser ouvido em Juízo, declarou que “
o gerenciamento era feito através de planilhas de excel
” e que “
não havia um software Top Dent
” (fls. 773).

Neste contexto, o documento de fls. 166 comprova que a Apelante, na data de 10.04.2013, adquiriu “
cessão de licença para uso do software Easydental 8.0M Clínica
” pelo valor de R$ 2.842,00 (dois mil, oitocentos e quarenta e dois reais), o que ocorreu por sugestão de um dos gerentes da Apelada (fls. 169), circunstância bastante para confirmar que, de fato, não havia o alegado
software
exclusivo de gestão e que deveria ser disponibilizado ao franqueado.

Em continuidade, o contrato firmado entre as partes prevê que é obrigação da Apelada, enquanto franqueadora, “
organizar Convenção de Franqueados que poderá ser realizada anualmente, a seu livre critério
” (fls. 55).

Ocorre que a Circular de Oferta de Franquia (COF) entregue à Apelante, prevê, por sua vez, que os “encontros anuais” dos franqueados seriam um benefício da franquia, realizados “anualmente”, sem a ressalva posterior inserida no contrato de que os encontros seriam realizados apenas a critério da franqueadora (fls. 73).

No mesmo sentido a publicidade nacional, que é prevista como uma das obrigações da Apelada na Circular de Oferta de Franquia (COF) entregue à Apelante, conforme previsto no item “i”, redigido nos seguintes termos (fls. 92):

“i. Orientar e fiscalizar eventos de propaganda e marketing na Unidade Franqueada, se responsabilizando,
ainda, por lançar as campanhas de âmbito nacional
, que facilitará a visualização da Marca por seu público-alvo (...).” (grifei)

O parágrafo 2º, da cláusula 10, do referido contrato de franquia, celebrado entre as partes, determina que “
a franqueadora fica responsável pela definição do plano organizacional de publicidade nacional da rede TopDent
” (fls. 59), pelo que, inclusive, o franqueado deveria pagar, mensalmente, o valor de R$ 520,00 (quinhentos e vinte reais).

Pelo documento de fls. 219, no entanto, comprova-se a inexistência de programa de publicidade nacional, consoante mensagem eletrônica datada de 26.07.2013, portanto, mais de um ano após a celebração do contrato de franquia, enviada por funcionária da Apelada do setor de “comunicação e marketing” Juliane Cristina Messias: “
Não, a TopDent não tem um plano de divulgação nacional para o momento, apenas os envios de e-mails mkt.
”

Referido contexto é corroborado pela prova oral produzida nos autos, conforme se pode extrair dos depoimentos colhidos em audiência de instrução e julgamento (fls. 697/709).

Consoante cediço, o art. 373, inc. I, do Código de Processo Civil, determina que, em regra, caberá ao demandante comprovar os fatos constitutivos do direito alegado.

Destarte, a meu sentir, o conjunto probatório bem demonstra o descumprimento das obrigações assumidas pela Apelada (franqueadora) frente à Apelante (franqueada), contexto que autoriza a decretação da rescisão do contrato, a partir de 04.02.2014, quando recebida pela Apelada a notificação extrajudicial de fls. 147.

À vista da rescisão do contrato por culpa da Apelada (franqueadora), é devido, em favor da Apelante (franqueada), a multa contratual no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), prevista na cláusula 16, § 1º, do contrato de franquia (fls. 62).

Quanto às perdas e danos, a Apelante requer o ressarcimento dos gastos relativos à reforma do consultório odontológico, consistente em projeto hidro-sanitário, demolição e retirada de entulho, edificação de paredes, execução de projeto hidráulico e demais serviços listados no contrato de fls. 330/337, no valor de R$ 57.000,00 (cinquenta e sete mil reais).

Todavia, tais gastos não devem ser ressarcidos à Apelante por força da rescisão do contrato de franquia porque representaria inequívoco enriquecimento sem causa, por integrar o seu patrimônio e no qual permaneceu laborando, mesmo após a rescisão do referido contrato de franquia celebrado com a Apelada, conforme se observa das fotografias colacionadas às fls. 369/370.

Por outro lado, é devido o ressarcimento à Apelante dos demais gastos relativos à aquisição de material que se tornou inutilizável após o rompimento da rescisão do contrato de franquia, quais sejam, aqueles (gastos) relativos ao exclusivo uso da marca TopDent,
software
adquirido em substituição, entre outros, conforme explicitado na tabela de fls. 35, da petição inicial, e cujos pagamentos restaram comprovados às fls. 338/367, no valor de R$ 15.055,10 (quinze mil, cinquenta e cinco reais e dez centavos).

Ademais, os fatos envolvendo a relação contratual e o seu rompimento ensejaram, a meu sentir, danos que extrapolam o mero dissabor e a contrariedade do cotidiano, pois que violaram direito da personalidade da Apelante, o seu sossego e a sua legítima expectativa, notadamente se for considerado o vultoso investimento para a celebração do contrato de franquia.

É cediço que, para a fixação do
quantum
a ser indenizado, relativamente a dano moral, deve-se levar em conta a condição econômica das partes, as circunstâncias em que ocorreu o fato, o grau de culpa do ofensor e a intensidade do sofrimento, devendo-se considerar, ainda, o caráter repressivo e pedagógico da reparação.

Consoante bem observou o Exmº. Sr. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, Relator, no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça, do recurso especial nº 215.607:

“...a indenização por danos morais
deve ser fixada em termos razoáveis, não se justificando a reparação que venha a constituir-se em enriquecimento indevido, com manifestos abusos e exageros, devendo o arbitramento operar com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa e ao porte econômico das partes
, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso. Ademais, deve ela contribuir para desestimular o ofensor a repetir o ato, inibindo sua conduta antijurídica”. (g.n.)

Assim, observando os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, as condições da vítima e do ofensor, a intensidade do dano e, ainda, a jurisprudência no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça, deste Egrégio Tribunal de Justiça e a melhor doutrina sobre o tema, entendo que a indenização por dano moral deve ser fixada em R$ 8.000,00 (oito mil reais), valor que reputo suficiente e adequado à reparação pretendida.

O acolhimento da pretensão autoral, na hipótese, enseja a rejeição do pleito reconvencional deduzido pela Apelada, pois reconhecida a sua culpa (da Apelada) na rescisão do contrato de franquia firmado entre as partes.

Ante o exposto, conheço do presente recurso de apelação e lhe dou parcial provimento para reformar a r. sentença e julgar parcialmente procedente a pretensão autoral a fim de (1) decretar a rescisão do contrato de franquia firmado entre as partes, por culpa da Franqueadora, a partir de 04.02.2014; (2) condenar a Apelada ao pagamento de multa contratual no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), corrigida monetariamente pelo INPC a partir da rescisão do contrato e acrescida de juros de mora, pela taxa Selic, a contar da citação, sem cumulação com a correção monetária; (3) condenar a Apelada ao pagamento de danos materiais no valor de R$ 15.055,10 (quinze mil, cinquenta e cinco reais e dez centavos), corrigido monetariamente pelo INPC a partir do desembolso e juros da mora, pela taxa Selic, a contar da citação, sem cumulação com a correção monetária; (4) e, por fim, condenar a Apelada ao pagamento de dano moral no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais), o que deverá ser acrescido de juros de mora pela taxa Selic, a contar da citação, sem cumulação com correção monetária. Por sua vez, julgo improcedente a pretensão reconvencional deduzida pela Apelada.

Em consequência, condeno a Apelada ao pagamento de 3/4 das custas processuais e a Apelante no restante. Condeno a Apelada ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 15% (quinze por cento) da condenação atualizada, enquanto que a Apelante deverá pagar honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) do proveito econômico obtido pela Apelada, consistente na parcela de dano material não acolhida, nos termos do art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil.

Em razão da rejeição da reconvenção, condeno a Apelada (Reconvinte) ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais à Apelante (Reconvinda), que fixo em 15% (quinze por cento) do valor atribuído à reconvenção.

V

I

S

T

A

O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

VOTO VISTA

Eminentes Desembargadores, para melhor examinar o caso trazido à análise deste órgão julgador pedi vista dos autos na sessão passada.

Rememoro que
o
e. Desembargador Relator Annibal de Rezende Lima,
após sustentação oral realizada pelo Dr. Alexandre Dalla Bernardina, proferiu voto pelo provimento parcial do recurso da parte
Requerente
,
reformando a sentença
para
decretar a rescisão do contrato de franquia, condenar a Apelada ao pagamento de multa contratual no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais),
ressarcimento d
e danos materiais no valor de R$ 15.055,10 (quinze mil, cinquenta e cinco reais e dez centavos),
e
ao pagamento de dano moral no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais).

Após analisar detidamente os autos acabei por alcançar a mesma conclusão do Eminente Desembargador Relator, acerca da
responsabilidade da franqueadora pelo descumprimento da avença, estando
bem adequados os valores considerados a título de indenização.

Desta feita,
voto
para
CONHECER
e
DAR PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso
nos termos do voto do
e. Relator.

É como voto.

*

VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA:
CIVIL

E PROCESSUAL CIVIL
–
APELAÇÃO CÍVEL
–
AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZATÓRIA – CONTRATO DE FRANQUIA – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES PELA FRANQUEADORA – RESCISÃO DO CONTRATO – IMPOSIÇÃO DE MULTA CONTRATUAL – DANOS MATERIAIS PARCIALMENTE DEVIDOS – DANO MORAL – QUANTUM INDENIZATÓRIO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
O art. 373, inc. I, do Código de Processo Civil, determina que, em regra, caberá ao demandante comprovar os fatos constitutivos do direito alegado.

2.
Comprovada a culpa da franqueadora pela rescisão do contrato, incide, em favor da franqueada, a multa contratual eventualmente prevista pelo rompimento prematuro do pacto.

3.
É cediço que, para a fixação do
quantum
a ser indenizado, relativamente ao dano moral, deve-se levar em conta a condição econômica das partes, as circunstâncias em que ocorreu o fato, o grau de culpa do ofensor e a intensidade do sofrimento, devendo-se considerar, ainda, o caráter repressivo e pedagógico da reparação.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.