Tribunal: TJES
Processo: 0007854-72.2022.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-11-09

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/
20
06.
NULIDADE. DENÚNCIA ANÔNIMA. PRELIMINAR REJEITADA.
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
AUTORIA E
MATERIALIDADE EVIDENCIADAS.
APLICAÇÃO DO § 4°, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06. CAB
IMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE AÇÕES PENAIS EM CURSO COMO ÓBICE À CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRAFICO PRIVILEGIADO.
PRECEDENTES.
ALTERAÇÃO DO REGIME. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A denúncia anônima, muito embora não sirva como meio de prova, ou para fins de instauração de investigação criminal, é absolutamente viável para justificar a realização de diligências para averiguação da veracidade das informações obtidas anonimamente. Preliminar rejeitada. 2. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. 3. Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. Sobre o tema, no bojo do REsp nº 1.977.027/PR, o Superior Tribunal de Justiça fixou o Tema Repetitivo de n° 1139, segundo o qual
“
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”
. Logo, a fundamentação utilizada pela magistrada
a quo
, no sentido de que a acusada possui ações penais em curso, não é apta para afastar a minorante do tráfico privilegiado. Incidência do tráfico privilegiado no presente caso. 4. Em relação ao
quantum
a ser aplicado em razão da referida minorante, os Tribunais Superiores possuem entendimento consolidado no sentido de que é possível a utilização da quantidade e variedade de drogas para modular a fração da causa de diminuição do §4°, art. 33, da Lei nº 11.343/2006, desde que não tenham sido valorados na primeira fase da dosimetria da pena, como ocorrido no presente caso. Entendimento que se extrai da tese de mérito em sede de repercussão geral (Tema 712), segundo a qual “
As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena”.
Redução da pena em 1/2 em razão da natureza e variedade da droga apreendida. Alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto e substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, na forma do art. 44, do Código Penal. Revogada a prisão preventiva da acusada. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007854-72.2022.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ISABEL DE JESUS COSTA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/
20
06.
NULIDADE. DENÚNCIA ANÔNIMA. PRELIMINAR REJEITADA.
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
AUTORIA E
MATERIALIDADE EVIDENCIADAS.
APLICAÇÃO DO § 4°, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06. CAB
IMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE AÇÕES PENAIS EM CURSO COMO ÓBICE À CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRAFICO PRIVILEGIADO.
PRECEDENTES.
ALTERAÇÃO DO REGIME. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A denúncia anônima, muito embora não sirva como meio de prova, ou para fins de instauração de investigação criminal, é absolutamente viável para justificar a realização de diligências para averiguação da veracidade das informações obtidas anonimamente. Preliminar rejeitada. 2. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. 3. Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. Sobre o tema, no bojo do REsp nº 1.977.027/PR, o Superior Tribunal de Justiça fixou o Tema Repetitivo de n° 1139, segundo o qual
“
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”
. Logo, a fundamentação utilizada pela magistrada
a quo
, no sentido de que a acusada possui ações penais em curso, não é apta para afastar a minorante do tráfico privilegiado. Incidência do tráfico privilegiado no presente caso. 4. Em relação ao
quantum
a ser aplicado em razão da referida minorante, os Tribunais Superiores possuem entendimento consolidado no sentido de que é possível a utilização da quantidade e variedade de drogas para modular a fração da causa de diminuição do §4°, art. 33, da Lei nº 11.343/2006, desde que não tenham sido valorados na primeira fase da dosimetria da pena, como ocorrido no presente caso. Entendimento que se extrai da tese de mérito em sede de repercussão geral (Tema 712), segundo a qual “
As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena”.
Redução da pena em 1/2 em razão da natureza e variedade da droga apreendida. Alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto e substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, na forma do art. 44, do Código Penal. Revogada a prisão preventiva da acusada. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido
.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0007854-72.2022.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ISABEL DE JESUS COSTA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

VOTO

PRELIMINAR DE NULIDADE POR SUPOSTA ILEGALIDADE NA DEFLAGRAÇÃO DE INVESTIGAÇÃO POR DENÚNCIA ANÔNIMA

Antes da adentrar ao mérito da causa, imperiosa a análise da preliminar de nulidade suscitada pela defesa.

Inicialmente,
sustenta a defesa que, em razão das diligências policiais terem se iniciado com base unicamente em denúncia anônima, a
abordagem policial
e os atos posteriores estariam maculados e eivados de nulidade.

Todavia, sobre o tema, é assente nos Tribunais Superiores o entendimento de que a denúncia anônima, muito embora não sirva como meio de prova, ou para fins de instauração de investigação criminal, é
absolutamente viável para justificar a realização de diligências para averiguação da veracidade das informações obtidas anonimamente
, como ocorreu
in casu
.

A propósito, vejamos os seguintes julgados dos Tribunais Superiores:

Nada impede, contudo, que o Poder Público, provocado por delação anônima, adote medidas informais destinadas a apurar, previamente, em averiguação sumária, “com prudência e discrição”, a possível ocorrência de eventual situação de ilicitude disciplinar e/ou penal, desde que o faça com o objetivo de conferir a verossimilhança dos fatos nela denunciados, em ordem a promover, então, em caso positivo, a formal instauração da concernente persecução
, mantendo-se, assim, completa desvinculação desse procedimento estatal em relação às peças apócrifas. – Reveste-se de legitimidade jurídica a recusa do órgão estatal em não receber peças apócrifas ou “reclamações ou denúncias anônimas”, para efeito de instauração de procedimento de índole administrativo-disciplinar e/ou de caráter penal (Resolução CNJ nº 103/2010, art. 7º, inciso III), quando ausentes as condições mínimas de sua admissibilidade. (RE 1193343 AgR, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 29/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-275 DIVULG 11-12-2019 PUBLIC 12-12-2019).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DENÚNCIA ANÔNIMA. REALIZAÇÃO DE INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NULIDADE DAS PROVAS NÃO VERIFICADA. 1. Consoante o julgamento do RE 603.616/RO, não é necessária certeza quanto à ocorrência da prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada a justa causa na adoção da medida, ante a existência de elementos concretos que apontem para o flagrante delito. 2.
Desde que haja prévia verificação da credibilidade da denúncia anônima em apurações preliminares, poderá aquela servir de base válida à investigação e à persecução criminal. Precedentes
. [...]. 4. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-HC 689.823; Proc. 2021/0274739-2; SC; Sexta Turma; Rel. Min. Olindo Menezes; Julg. 15/02/2022; DJE 21/02/2022).

Também é esse o entendimento deste e. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRAFICO DE DROGAS. NULIDADE DA APREENSÃO. ABSOLVIÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1.
A denúncia anônima é válida para dar início a investigação, desde que haja diligências preliminares a fim de verificar a verossimilhança da notitia criminis, como no caso dos autos, em que os policiais verificaram a procedência das informações recebidas, culminando com a apreensão de drogas em poder do apelante
, o que, por si só, já bastaria para embasar a materialidade do crime. Demonstrada a existência de elementos que apontam o flagrante delito, in casu, não há ilegalidade na entrada do domicílio do apelante. [...]. (TJES; APCr 0011708-45.2020.8.08.0035; Relª Desª Subst. Debora Maria Ambos Correa da Silva; Julg. 09/02/2022; DJES 18/02/2022)

Assim, em atenta análise ao inquérito policial disposto no presente caderno processual, afere-se que, durante patrulhamento ostensivo, os policiais militares receberam denúncias
de moradores locais, que não quiseram se identificar,
a respeito da traficância de droga por parte da apelante na galeria lateral
à
alça da terceira ponte, local de intenso tráfico de drogas, com o relato de que ela estaria escondendo drogas dentro de seu “carrinho”. Diante disso, se digiram ao local e, ao verificarem que a apelante tinha as mesmas características descritas pelos moradores locais, procederam à abordagem, encontrando drogas dentro do “carrinho”
,
dando ensejo à prisão em flagrante d
a
acusad
a.

Dessa forma, tendo em vista que
as denúncias anônimas foram utilizadas tão somente para dar início às diligências com a finalidade de averiguar os fatos noticiados
,
não há nenhuma ilegalidade no feito capaz de macular a persecução penal
.

Logo,
rejeito
a preliminar suscitada pela defesa.

É como voto.

VOTO - MÉRITO

Cuida-se de recurso de
a
pelação
c
riminal, interposto por
Isabel de Jesus Costa
, inconformad
a
com a r.
s
entença prolatada pelo Juízo da
3
ª Vara Criminal da Comarca de
V
ila Velha
(fls.
145/150
dos autos físicos).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls. 02/03, narra, em resumo, o seguinte:

“[...
]
Consta nos autos que no dia 08 de outubro de 2022, por volta das 20 horas e 22 minutos, na Avenida da Vala, n°10, ltapoã, (na alca da terceira ponte, sobre a galeria), Vila Ve
l
ha/ES, a denunciada acima qualificada tinha em depósito, em desacordo co
m
a determina
ção
legal e regulamentar para o tráfico, entorpecentes, conforme auto de apreens
ã
o, fls. 10 e auto de constataç
ã
o provis
ó
ria de natureza e quantidade de drogas, fl. 11.

Emerge o caderno investigativo que no dia 08 de outubro de 2022, p
o
r volta das 20 horas e 22 minutos, a guarniç
ã
o ao realizar patru
l
hamento ostensivo no bairro Itapo
ã,
Vila Velha/ES, foram informados p
o
r moradores do referido bairro que preferiram n
ã
o se identificar, sabre uma moradora de rua que se encontrava na galeria lateral da alca da terceira ponte, comercializando entorpecentes.

Extrai-se do caderno inquisitivo que os policias foram at
é
ao local, já conhecido por intenso tráfico de drogas e ao chegarem no lugar supracitado, avistaram a denunciada co
m
as mesmas caracter
ís
ticas informadas anteriormente, ao notarem atitude suspeita decidiram realizar ab
o
rdagem.

Revela o caderno investigativo que a denunciada foi abordada e em busca pessoal nada e il
í
cito foi encontrado, ao realizarem buscas no carrinho em que se encontrada pr
ó
ximo a denunciada, foi encontrado 07 (sete) buchas da substância entorpecente conhecida como "maconha", 03 (três) pinos da substância entorpecente conhecida como "coca
í
na" e 02 (duas) pedras da substância entorpecente conhecida como "crack", em uma dist
â
ncia de aproximada
m
ente 05m (cinco metros), sob u
m
colchão, també
m
foi encontrado uma embalagem plástica, contendo em seu interior u
m
montante de R$160,00 (cento e sessenta reais) em especie, sendo R$80,00 (oitenta reais) em moedas, t
í
pico de tráfico de drogas, conforme auto de apreensão, fls. 10 e auto de constata
çã
o provisoria de natureza e quantidade de drogas, fl. 11.

Aflora dos autos que a denunciada depois identificada como ISABEL DE JESUS COSTA, ao ser indagada sobre a propriedade do dinheiro e das drogas, informou a guarni
çã
o que
o
dinheiro era fruto do "movimento do dia" e que a carga havia acabado de chegar para a venda, també
m
foi indagada sobre quem havia entregue, mas a denunciada não quis informar que
m
entregou e nem quem seria o responsável gerente do local
[...]”
.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regula
r e válido do processo,
a
magistrad
a
de
primeira
instância
condenou

a
recorrente
nas sanções do
artigo 33,
caput,
da Lei
nº
11.343/
20
06
, à pena de
05 (cinco
) anos de reclusão
e
ao pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
,
em
regime inicial
semiaberto.

Nas
razões recursais
, sediadas às fls. 161
/
172
dos autos físicos, a defesa requer:
i)
seja concedido à apelante o direito de recorrer em liberdade;
ii)
a absolvição da apelante, por ausência de provas;
i
ii
)
subsidiariamente, a desclassificação para o delito do art. 28, da Lei de Drogas;
i
v)
ou, ainda, seja reconhecida a incidência da causa de diminuição do § 4°, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, em sua fração máxima, com a consequente fixação de regime mais brando e a substituição da pena corpórea por pena restritiva de direitos.

Pois bem.
Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um
tipo penal misto alternativo
ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim,
traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que
, de algum modo,
participa da produção, fornecimento,
depósito,
disseminação e circulação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente,
bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a

materialidade
do crime
de tráfico de drogas
restou
inconteste
, por meio do Auto de Apreensão de fls.
13A

dos autos físicos,
do
Boletim Unificado de fls.
29A/32A
dos autos físicos,
e do Laudo de Exame Químico de fl
s
.
110/110v
também dos autos físicos.

Quanto
à
autoria,
também entendo que restou devidamente comprovada pel
a prova testemunhal
produzida em juízo.

Observa-se que os
policiais militares
responsáveis pela ocorrência policial que deu causa a esta ação penal narraram os fatos com riqueza de detalhes.

Nes
se particular,
ao prestar seu depoimento em juízo
(mídia de fl. 143 dos autos físicos)
, o Policial Militar
Douglas de Agostini
relatou o ocorrido da seguinte forma,
in verbis
:

“
[...
] que confirma os termos da denúncia; que estavam fazendo patrulhamento de rotina; que nesse dia provavelmente algum morador da região disse que uma senhora com as características semelhantes com a dona Isabel estaria comercializando drogas;
que fizeram a abordagem pois as características coincidiam com as informadas; que a droga estava no carrinho de reciclagem que ela usa para trabalhar; que ela falou que o carrinho era dela; que a droga estava dentro de uma bolsinha, misturado junto com as coisas de reciclagem; que ela fala que a droga não era dela; que o dinheiro estava escondido sob um colchão que ela provavelmente usa para dormir; que se recorda dela ter falado que teria recebido uma carga de alguma substância para vender; que não se lembra de qual droga seria; que acredita que ela já teria vendido parte da droga; que ela falou que é usuária de drogas; que ela estava em situação de rua, mas tem família que mora perto; que não se recorda se no dia específico tinha alguém próximo a ela, mas que é muito comum ter muitas pessoas em situação de rua no local da apreensão
[...]”.

Nes
s
e mesmo sentindo informou o Policial Militar
Fábio Poncieri. V
ejamos:

“
[...
]
que se lembra da acusada; que ela já tinha encontrado ela no local algumas vezes, que tinha a informação de que ela traficava no local; que realizaram a abordagem diante das diversas denúncias; que o local é de intenso tráfico de drogas; que a droga foi encontrada dentro de um carrinho que pertencia a ela; que não se recorda que tipo de carrinho; que a droga estava embalada para venda; que o dinheiro foi encontrado em um colchão que era dela; que no local só tinha a acusada na hora da abordagem; que o colchão estava ao ar livre; que ela estava em situação de rua; [...
]
que a denúncia foi feita por moradores da região, que apontaram características da acusada; que já a conhecia por envolvimento com o tráfico de drogas [...]”.

Em que pese tenha exercido o seu direito constitucional de permanecer em silêncio durante o interrogatório em juízo, em sede policial (fl. 11A dos autos físicos), a apelante confirmou que traficava drogas quando foi abordada pela polícia militar. Confira-se:

“
[...] QUE tem passagem criminal por tráfico; QUE não tem filho menor de idade; QUE confessa quo as drogas apreendidas são suas, e realmente estava vendendo drogas próximo a terceira ponte; QUE a declarante é usuária de drogas e trafica para poder manter o vício; QUE a cada certa quantidade de drogas quo vende recebe um pouco para usar; QUE está em situação de rua [...].

Dessa forma, o relato dos policiais responsáveis pela abordagem foram firmes e harmônicos ao descreverem como se deu a abordagem da recorrente, bem como sobre a apreensão dos entorpecentes, relatando que se tratava de intenso local de tráfico, o que se deu, inclusive, em consonância com a versão apresentada pela própria apelante na seara policial.

Nesse contexto, cabe ressaltar
que
, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do
s
recorrente
s
,
o
meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento destes agentes públicos ganha
especial importância
, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Des
s
e modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que os depoimentos des
se
s agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, trago aos autos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

[...] Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. - A pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedente. - Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 718.028; Proc. 2022/0010327-0; PA; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 15/02/2022; DJE 21/02/2022).

[...] 7. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os
depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório
, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. [...]. (STJ – AgRg no AREsp 918323 / RS – Relator Ministro RIBEIRO DANTAS – T5 – QUINTA TURMA – DJe 26/11/2019).

Portanto, o conjunto probatório existente nos autos é suficiente para ensejar a condenação da recorrente pelo crime previsto no art.
33,
caput
, da Lei de Drogas (tráfico de entorpecentes)
,
não podendo prosperar o pleito absolutório.

Prosseguindo,
a defesa requer que a conduta seja
desclassificada para a do artigo 28, da Lei nº 11.343/06
, o que também se revela inviável. Explico.

Como cediço, o artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, trouxe alguns critérios que ajudam a balizar se a droga apreendida se destina ao tráfico ou ao consumo pessoal. Vejamos:

“
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida,
ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”.

Nessa linha, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, também da Lei nº 11.343/2006, está no fato de que, para a configuração deste último, exige-se que
as circunstâncias da apreensão da droga e as condições pessoais do agente demonstrem que o destino da substância seja para consumo próprio.

Dessa forma, no caso em questão, as circunstâncias da apreensão revelam que a droga se destinava ao tráfico de entorpecentes, já que restou demonstrado que
a
apelante estava em local
de intenso tráfico de drogas,
tendo sido apreendido com ela dinheiro trocado, além de drogas porcionadas e prontas para a venda, tendo a apelante, inclusive, confessado na seara policial que traficava drogas para sustentar o seu vício, eis que, a cada quantidade vendida, recebia drogas para o seu uso.

Dessa feita, ao analisar atentamente o conjunto probatório constante dos autos, verifica-se que não assiste razão à douta defesa quanto ao argumento de que a substância se destinava ao consumo próprio da apelante, restando demonstrado que a acusada efetivamente praticava tráfico de entorpecentes.

Por oportuno, cabe destacar que “
mesmo que o apelante seja usuário, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio,
não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício
. Sendo assim, nada impede que a recorrente seja usuária de drogas e, ao mesmo tempo, se dedique a atividades criminosas, mesmo que seja para sustentar seu vício”
(TJES; Apl 0012473-21.2013.8.08.0048; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Júlio César Costa de Oliveira; Julg. 30/08/2017; DJES 05/09/2017).

Portanto,
inviável a desclassificação da conduta praticada p
or Isabel de Jesus Costa
, que se enquadra no artigo 33,
caput
, da Lei n
º
11.343/06, para aquela prevista no artigo 28, da mesma lei
, que se refere ao consumo pessoal de drogas.

Prosseguindo, a defesa pleiteia seja aplicada a
causa de diminuição do § 4°, art. 33, da Lei 11.343/06, em sua fração máxima.

Quanto ao tema, impende salientar que a referida minorante encontra-se assim descrita:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Sobre o tema, destaco que a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são
cumulativos
, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam,
ser primário
, portador de
bons antecedentes
, n
ão se dedicar a atividades ilícitas
e
nem participar de organização criminosa.

No presente caso,
verifico que
a magistrada
a quo
afastou a referida causa de diminuição de pena, uma vez que a apelante possui
ação penal em curso
, também por tráfico de drogas.

Ocorre que,
o entendimento adotado
pel
a
magistrad
a
sentenciante
contraria a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que não
tem
mais aceitado, isoladamente, ações penais em curso,
ainda que com sentença condenatória e pendente de recurso,

como fundamento
para afastar
o tráfico
privil
egiado.

Nesse particular,
no bojo do
REsp nº 1.977.027/PR,
o Superior Tribunal de Justiça fixou o
Tema Repetitivo de n° 1139,
segundo o qual
“
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”
.
Confira-se a ementa do referido julgado:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06.
INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA.
1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais.
[...] 4. Por expressa previsão inserta no art. 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal,
a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo,
permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena.
[...] 12. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese:
"É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06"
. A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926, c.c. o art. 927, § 4.º, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (DJe 01/02/2017). 13. Recurso especial provido.
(
REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022).

Lado outro, importante reforçar que,
também
de acordo com o entendimento da Corte de Cidadania, não se prestam para
afasta
r
a incidência do tráfico privilegiado
o fato de
o agente
ter sido preso em local de intenso tráfico.
Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. PENA-BASE MAJORADA COM BASE NA PREVISÃO DO ART. 42 DA LEI 11.343/2006. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS QUE JUSTIFIQUEM ACRÉSCIMO SUPERIOR A 1/6.
REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
CO
NCLUSÃO DE QUE O ACUSADO SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS BASEADA NA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDA, EM LOCAL CONHECIDO PELO COMÉRCIO DE DROGAS.
FUNDAMENTO INIDÔNEO. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que concedeu a ordem, de ofício, para reduzir a pena-base e aplicar o redutor do tráfico privilegiado ao ora agravado. 2. No caso, a Corte local, valendo-se da previsão contida no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, reformou a sentença para aplicar o acréscimo de 1/3 na pena-base do recorrido/paciente em razão da quantidade do entorpecente apreendida - 1951,52 g de maconha. No entanto, embora idônea a motivação para o afastamento da pena-base do mínimo legal, não verifico a incidência de elementos que justifiquem aumento que extrapole a fração de 1/6, que entendo adequada à espécie.
3. Esta Corte vem se manifestando no sentido de que a quantidade de drogas e o fato de a apreensão ter se dado em local conhecido pelo comércio de entorpecentes não são suficientes para embasar a conclusão de dedicação a atividades criminosas.
4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 801.820/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 13/3/2023).

Logo, pautado no hodierno entendimento do Superior Tribunal de Justiça
sobre a matéria
, verifico que não há qualquer óbice, no presente feito, ao reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, razão pela qual
acolho o pleito defensivo e aplico a minorante do tráfico privilegiado

à recorrente Isabel de Jesus Costa
.

No que concerne à fração a ser aplicada,
destaco que os Tribunais Superiores possuem entendimento consolidado no sentido de que é possível a utilização da quantidade e variedade de drogas para
modular a fração da causa de diminuição
do §4°, art. 33, da Lei
nº 11.343/2006,
desde que não tenham sido valorados na primeira fase da dosimetria da pena.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal fixou
tese de mérito em sede de repercussão geral (T
ema 712
)
,
assentando que
“
As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena”.

T
ambém é esse o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO JUSTIFICA A APLICAÇÃO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO MÍNIMA E A IMPOSIÇÃO DO REGIME PRISIONAL MAIS SEVERO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Reconhecida a hipótese de aplicação da redutora do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, a pena provisória foi reduzida na fração de 1/6, ante a grande quantidade das drogas apreendidas - 11.650,4g de maconha -, elementos que reclamam uma maior resposta estatal no momento da realização da dosimetria da pena, nos moldes já assentados na jurisprudência desta Corte Superior.
2. Fixada a pena em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos de reclusão, o regime fechado mostra-se adequado para o início do cumprimento da sanção imposta, consideradas as circunstâncias do caso que resultou na apreensão de quase 12 kg de maconha, nos moldes firmados no acórdão recorrido, em consonância com a orientação jurisprudencial. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.258.560/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 17/3/2023.)

Assentadas essas premissas,
in casu,
entendo ser adequada a
aplicação da fração de 1/
2
(
metade
) em relação à causa de diminuição do tráfico privilegiado, fundada na
natureza e
n
a
variedade
de droga apreendida,
quais sejam,
07 (sete) buchas de maconha, 03 (três)
pinos d
e cocaína e 02 (duas) pedras de

crack
,
o que não foi valorado
na primeira fase da dosimetria da pena.

Assim sendo, considerando que sua pena-base
foi
fixada
no mínimo legal,
ou
seja,
em 05 (cinco) anos de reclusão
e 500 (quinhentos) dias-multa,
a qual,
na segunda fase da dosimetria,
foi mantida, em razão da
impossibilidade de valoração da atenuante da confissão espontânea realizada na fase policial, em decorrência do teor da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça,
não existindo
circunstâncias agravantes e, na terceira fase,
ausentes
causas de aumento de pena,
aplico a minorante do tráfico privilegiado
,
na fração redutora de
1/
2
(
metade
),

conforme fundamentaç
ã
o supra,
e, via de consequência,

red
imensiono
a pena da apelante para
0
2
(
dois
) anos e 0
6
(
seis
) meses de reclusão
e ao pagamento de
250
(
duzentos e cinquenta
)
dias-multa
valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos
, a qual torno definitiva
, em razão de inexistirem outras causas de diminuição de pena.

Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena,
fixo

o regime
inicial
em

aberto
, com fundamento no artigo 33, § 2º, alínea "
c
", do Código Penal.

Lado outro, atendidos os requisitos do art. 44, do Código Penal,
substituo
a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo da execução.

Revogo
, via de consequência, a prisão preventiva da acusada,
que se encontra presa
no Centro Prisional Feminino de Cariacica
,
conforme consulta realizada ao INFOPEN.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

do recurso interposto e, no mérito,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
,
para aplicar a minorante prevista no
artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/
20
06, fixando a pena definitiva d
a
apelante

Isabel
de Jesus
Costa

em

04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e ao pagamento de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa,

em
regime inicial
aberto
,
com a consequente revogação da prisão preventiva decretada,

mantendo-se incólumes os
demais
fundamentos da r. sentença de primeiro grau.

Prevalecendo o entendimento exarado no presente voto ao final do julgamento colegiado, expeça-se o competente
alvará de soltura
, se por outro motivo não estiver pres
a
, em favor de
Isabel
de Jesus
Costa
,
RG 1.396.312/ES, CPF 118.782.117-90,
filha de Maria Tereza de Jesus é José Loures Costa
, nascida aos 30/08/1973, em Vila Velha/ES
.

É como voto.

Vitória, 3 de outubro de 2023

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)