Tribunal: TJES
Processo: 0001290-82.2013.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-11-30

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0001290-82.2013.8.08.0006

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DEIVID DE SOUZA PAIXAO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: ANDRE CARLESSO - ES14905-A

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. NÃO CABIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. NÃO CABIMENTO. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO ART. 33, §4º da Lei 11.343/06. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Enquanto a materialidade do delito de tráfico encontra-se demonstrada pela apreensão da droga, com laudo de exame químico positivo, a autoria resta evidente diante dos consistentes depoimentos colhidos nas esferas policial e judicial, os quais, em conjunto com o conjunto probatório dos autos são suficientes à demonstração do crime imputado.

2.
Os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório.

3.
A pena-base do acusado foi exasperada com base nas circunstâncias judiciais do artigo 42 da Lei nº 11.343/06, que disciplina que na fixação das penas, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente será considerada pelo juiz com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal.

4
. A incidência da minorante prevista no artigo 33, §4º da Lei 11.343/06 exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa, de modo que, se o peticionário ostenta as características necessárias, será cabível o reconhecimento da aludida causa de diminuição.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001290-82.2013.8.08.0006

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DEIVID DE SOUZA PAIXAO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WILLIAN SILVA

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0001290-82.2013.8.08.0006

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DEIVID DE SOUZA PAIXAO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: ANDRE CARLESSO - ES14905-A

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. NÃO CABIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. NÃO CABIMENTO. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO ART. 33, §4º da Lei 11.343/06. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Enquanto a materialidade do delito de tráfico encontra-se demonstrada pela apreensão da droga, com laudo de exame químico positivo, a autoria resta evidente diante dos consistentes depoimentos colhidos nas esferas policial e judicial, os quais, em conjunto com o conjunto probatório dos autos são suficientes à demonstração do crime imputado.

2.
Os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório.

3.
A pena-base do acusado foi exasperada com base nas circunstâncias judiciais do artigo 42 da Lei nº 11.343/06, que disciplina que na fixação das penas, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente será considerada pelo juiz com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal.

4
. A incidência da minorante prevista no artigo 33, §4º da Lei 11.343/06 exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa, de modo que, se o peticionário ostenta as características necessárias, será cabível o reconhecimento da aludida causa de diminuição.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0001290-82.2013.8.08.0006

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DEIVID DE SOUZA PAIXAO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: ANDRE CARLESSO - ES14905-A

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

VO
TO

Conforme relatado, t
rata-se de recurso de Apelação interposto por
DEIVID DE SOUZA PAIXÃO
, em razão do seu inconformismo com os termos da sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Aracruz, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenou-o pela prática do crime previsto no

artigo 33,
caput
,
da Lei nº 11.343/06
, à pena de
09
(
nove
) anos de reclusão
e 900 (novecentos) dias-multa
,
em regime inicial fechado.

De acordo com a
denúncia
, no dia 05/03/2021, por volta das 23 horas, na Rodovia ES 010, em Aracruz, o apelante foi abordado por policiais militares que estavam realizando patrulhamento preventivo na região. Pelo que consta dos autos,
policiais militares visualizaram apelante e o corréu José, em uma motocicleta, ocasião em que este dispensou drogas antes da abordagem da policia. Ainda como narra o MP, tratava-se de
01 (um) "
t
ablete" da substância entorpecente, vulgarmente conhecida com
o
"crack".

Em suas razões recursais, o apelante requer sua absolvição, alegando não haver provas suficientes para a condenação.

Sem razão o apelante.

Contrapondo-se ao alegado, constam dos autos elementos que evidenciam a materialidade dos delitos imputados aos apelantes, quais sejam, o auto de prisão em flagrante (folhas 06/22) e do laudo de exame químico (folhas 183/184).

O
depoimento do policia
l
militar
, prestado tanto perante a autoridade policial (folha 07) quanto em juízo (folha 217), em conjunto às demais provas dos autos,
atestam a veracidade dos fatos narrados pelo órgão acusatório
.
Ouvido nas duas esferas, o PM
THIAGO AZEVEDO PEREIRA
esclareceu que o apelante estava conduzindo uma motocicleta, e, ao perceber a presença dos policiais militares, tentou empreender fuga, momento em que José, que estava no “carona” da motocicleta,
foi visto

dispensando

a substância entorpecente
que trazia consigo, o que posteriormente
verificou-se tratar de
1(um)
tablete de crack.

Como vem decidindo o STJ, “
o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu
, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes,

cabendo

à

defesa

o

ônus

de

demonstrar

a

imprestabilidade

da

prova
.
” (STJ, HC 404.507/PE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 10/04/2018, DJe 18/04/2018)

Ainda sobre o tema, o seguinte precedente:

O Tribunal de origem, com arrimo no depoimento dos policiais responsáveis pela prisão dos pacientes, confirmou a imputação da autoria aos pacientes. Registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. A propósito: Ag Rg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de de 05/08/2019; REsp n. 1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 17/03/2016.
(AgRg no HC 627.596/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 08/03/2021)

O apelante,
interrogado em sede extrajudicial (folha 09),

negou o fato delitivo
,
alegando que estava
“apenas dando carona”
à José, e que
"não sabia que este estava com drogas".
Em juízo (folhas 179/179-v), apresentou versão diversa, afirmando que havia adquirido a droga, mas que o entorpecente era destinado ao consumo.
Frise-se,
a caracterização do crime de tráfico de drogas prescinde de apreensão de droga em poder de cada um dos acusados,
podendo ser comprovada pela existência de estupefacientes com apenas parte deles ( STJ, 6ª turma, Resp.1800660/MG, 25/05/2020).

O acusado JOSÉ, em sede policial (folha 09),
confirmou que havia comprado a droga em sociedade com o apelante
no Município de Cariacica.

A versão do apelante, portanto, não encontra êxito na prova oral produzida, a qual não se mostra crível diante do coeso relato do policial militar
.

Incabíve
l
portanto, o pleito de absolvição suscitado pelo recorrente.

Quanto à pretendida desclassificação para o crime de uso drogas, o
artigo 28, §2º, da Lei 11.343/06
é claro ao prever que a
quantidade

da

droga
é uma das circunstâncias a ser avaliada para determinar se a mesma destinava-se ao consumo pessoal. No entanto, deve-se também atentar “
ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

A
alegada condição de usuári
o
, por si só,
não impede que

o
apelante também comercialize drogas
, especialmente porque sequer
comprovou
possuir alguma atividade lícita.

Neste ponto, conforme enfatizado pelo Magistrado a quo em sentença,
“embora os acusados tenham alegado que a droga era para consumo, a quantidade e natureza da droga (um tablete de crack, pesando 25,7g), aliadas ao fato da substância ter sido adquirida em Cariacica e trazida para Aracruz, não deixam dúvidas de que era destinada ao comércio, não sendo crível que os réus tivessem se deslocado todo o percurso entre os Municípios, com a simples finalidade de adquirirem drogas para consumo pessoal”.

Destarte, não há que se falar em
insuficiência probatória
que justifique a desclassificação pretendida.

Em trato subsidiário, o apelante se insurge pleiteando a
reforma da dosimetria de sua pena-base
, sob o fundamento de que fora exasperada sem fundamentação idônea.

Ora, da análise da sentença, verifica-se que a pena-base do acusado foi exasperada com base nas
circunstâncias judiciais do artigo 42 da Lei nº 11.343/06
, (natureza e a quantidade da substância). Na espécie,
o laudo de exame químico (folhas 183/184) anota a apreensão de “crack”, substância de extrema nocividade ao usuário, o que legitima a exasperação da pena base.

Além disso, também foram sopesados em desfavor do agente a
culpabilidade
e às
circunstâncias do crime,
nos seguintes termos:

“[...]
Culpabilidade
: o
grau de reprovabilidade da conduta do acusado é elevado, vez que o tráfico de drogas era praticado em concurso de agentes, o que potencializa a venda das drogas e, além disso, encontra-se em uma iminência de configuração do crime de associação para o tráfico.
[...] Em relação aos seus antecedentes, não há nos autos comprovação de serem maculados. Não há elementos para valorar negativamente a conduta social e a personalidade do acusado. O motivo do crime não restou esclarecido. As
circunstâncias do delito
m
erecem censura, pois, para a prática do tráfico, o acusado contava com o apoio logístico de uma motocicleta, ou seja, meio de locomoção que, por sua mobilidade urbana, maximiza a possibilidade de disseminação da substância em um maior espaço geográfico. Ademais, extrai-se que os agentes cometeram o tráfico de drogas de forma intermunicipal, buscando o entorpecente em Cariacica, para ser distribuído no Município de Aracruz.(...)

Assim analisadas e sopesadas as circunstâncias judiciais, entendo como necessário e suficiente a reprovacão e a prevencão do crime fixar a pena-base em 09(nove)anos de reclusão. (grifei)

Percebe-se, portanto, que o magistrado
a quo
fundamentou a sua decisão de maneira adequada e proporcional ao caso concreto, utilizando de seu poder discricionário na mensuração de cada valoração e com fundamentação idônea,
motivo pelo qual, não
há que se falar em redução da pena-base
.

Por fim, o apelante busca ainda de modo subsidiário a
concessão da causa de diminuição de pena do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06
em seu favor.

Nesse ponto, com razão o apelante

A incidência da minorante prevista no referido artigo exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa, de modo que, se o peticionário ostenta as características necessárias, será cabível o reconhecimento da aludida causa de diminuição.

Analisando a sentença, verifico que o magistrado
a quo
afastou a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06, sob a justificativa de que
o apelante havia sido condenado pela prática de delitos da mesma natureza
(ações penais nº 0003569-13.2019.8.08.0012 e nº 0006431-48.2014.8.08.0006), o que, segundo justificou, se afiguraria como circunstância relevante para motivar a denegação da benesse.

Há, no entanto, um ponto a ser destacado.
Para ao STJ,
a negativa da minorante do tráfico privilegiado com fundamento em condenação por
fato posterior
ao
apurado
constitui flagrante violação ao artigo 33, §4°, da Lei 11.343/06. Senão, vejamos: “A condenação, ainda que definitiva, por fato posterior ao delito não é elemento idôneo para justificar qualquer alteração na pena aplicada
[...], seja majorando sua quantidade na primeira ou na segunda fase da dosimetria, agravando o regime prisional ou impedindo a aplicação do art. 44 do Código Penal” (HC 534.671/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/11/2019, DJe 19/11/2019).

Sendo assim, uma vez tendo sido fixada a pena intermediária em
09 (nove) anos de reclusão
, aplico a referida causa de diminuição prevista no artigo 33, §4°, da Lei 11.343/06 na fração 1/6 (um sexto), o que resultará no total da pena em
07 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 900 (novecentos)dias-multa.
Por não existirem outras causas de aumento ou de diminuição a serem consideradas,
torno a pena definitiva.

Isso posto,
conheço do recurso para, no mérito,
da
r-lhe
PARCIAL
PROVIMENTO, unicamente para reconhecer o delito em sua forma privilegiada,
mantendo, no mais, os termos da sentença impugnada.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator para conhecer e dar parcial provimento ao recurso.