Tribunal: TJES
Processo: 0000148-35.2021.8.08.0015
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2023-07-28

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE POSSE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. MAJORANTE PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. AFASTAMENTO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE POSSE DE ARMA. INVIABILIDADE. USO DA ARMA NO CONTEXTO DA TRAFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE DO BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REITERAÇÃO DELITIVA.

FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A materialidade delitiva restou demonstrada pelo auto de apreensão, auto de constatação de eficiência de arma de fogo, auto de constatação provisória de natureza e quantidade de drogas, laudo pericial de exame de arma e material e laudo de química forense, assim como a autoria, através da prova oral colhida, especialmente o depoimento da testemunha policial, que narrou as circunstâncias da apreensão da droga e da arma, além da prisão do acusado.

2. Comprovadas a autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas, já que ter em depósito é conduta típica e caracteriza o delito, inviável o acolhimento da pretensão desclassificatória para o crime posse de drogas para uso próprio (art. 28, da Lei nº 11.343/06). Precedente.

3. Correta a aplicação da majorante pelo emprego de arma de fogo (art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06), uma vez que o artefato foi apreendido, carregado com 17 (dezessete) munições, e no mesmo contexto e circunstância onde foi localizado o entorpecente, o que torna inviável a sua desclassificação para o delito de posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12, da Lei nº 10.826/03). Precedente.

4. O apelante dedica-se à atividade criminosa, pois possui sentença condenatória, sem trânsito em julgado, proferida em seu desfavor
, é
conhecido da guarnição policial por seu envolvimento com o comércio de drogas, além de ter sido detido com arma de fogo e munições, no contexto da traficância, elementos estes que afastam a aplicação da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06) Precedente.

5. As circunstâncias judiciais do artigo 59, do CP, foram desfavoráveis, (“conduta social” e “circunstâncias do crime”), devendo ser mantido o regime fechado, conforme dicção do artigo 33, §3º, do Código Penal. Precedente.

6. Recurso não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000148-35.2021.8.08.0015
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: CHRISTIAN DE JESUS CARRAFA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

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EMENTA
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE POSSE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. MAJORANTE PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. AFASTAMENTO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE POSSE DE ARMA. INVIABILIDADE. USO DA ARMA NO CONTEXTO DA TRAFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE DO BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REITERAÇÃO DELITIVA.

FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A materialidade delitiva restou demonstrada pelo auto de apreensão, auto de constatação de eficiência de arma de fogo, auto de constatação provisória de natureza e quantidade de drogas, laudo pericial de exame de arma e material e laudo de química forense, assim como a autoria, através da prova oral colhida, especialmente o depoimento da testemunha policial, que narrou as circunstâncias da apreensão da droga e da arma, além da prisão do acusado.

2. Comprovadas a autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas, já que ter em depósito é conduta típica e caracteriza o delito, inviável o acolhimento da pretensão desclassificatória para o crime posse de drogas para uso próprio (art. 28, da Lei nº 11.343/06). Precedente.

3. Correta a aplicação da majorante pelo emprego de arma de fogo (art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06), uma vez que o artefato foi apreendido, carregado com 17 (dezessete) munições, e no mesmo contexto e circunstância onde foi localizado o entorpecente, o que torna inviável a sua desclassificação para o delito de posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12, da Lei nº 10.826/03). Precedente.

4. O apelante dedica-se à atividade criminosa, pois possui sentença condenatória, sem trânsito em julgado, proferida em seu desfavor
, é
conhecido da guarnição policial por seu envolvimento com o comércio de drogas, além de ter sido detido com arma de fogo e munições, no contexto da traficância, elementos estes que afastam a aplicação da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06) Precedente.

5. As circunstâncias judiciais do artigo 59, do CP, foram desfavoráveis, (“conduta social” e “circunstâncias do crime”), devendo ser mantido o regime fechado, conforme dicção do artigo 33, §3º, do Código Penal. Precedente.

6. Recurso não provido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Revisor / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0000148-35.2021.8.08.0015
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: CHRISTIAN DE JESUS CARRAFA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: LEONARDO DAS NEVES RIBEIRO - ES29342-A

VOTO

Como relatado, cuida-se de recurso de apelação, interposto por

CHRISTIAN DE JESUS CARRAFA
,
contra a sentença (fls. 181/183-verso) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara de Conceição da Barra/ES, que julgando procedente a denúncia, o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas, majorado pelo emprego de arma de fogo (art. 33, caput, e art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06), às penas de 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime fechado, e 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa, na fração mínima.

Em razões recursais (fls. 187/198), a defesa pugna, em síntese, pela absolvição do acusado por ausência de provas ou a desclassificação para o delito de posse de drogas para uso próprio (art. 28, da Lei nº 11.343/06). Subsidiariamente, requer o afastamento da majorante pelo emprego de arma de fogo (art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06), com sua desclassificação para o crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12, da Lei nº 10.826/03), bem como o reconhecimento do benefício do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), com alteração do regime inicial do cumprimento de pena.

Quanto ao fato, narra a denúncia que, no dia 23 de março de 2021, no bairro São José, em Conceição da Barra/ES, policiais militares efetuavam patrulhamento tático, quando avistaram o acusado se evadindo e pulando um muro de uma residência.

Ato contínuo, lograram êxito em prender o réu, e realizadas buscas na casa, os policiais encontraram uma pistola calibre .9mm, carregada com 17 (dezessete) munições, bem como uma sacola contendo 14 (quatorze) munições, além de um pedaço grande de maconha, no quarto do acusado.

Em relação ao pedido absolutório, não vejo como acolher tal pretensão, uma vez que a materialidade delitiva restou demonstrada pelo auto de apreensão (fls. 19), auto de constatação de eficiência de arma de fogo (fls. 20/20-verso), auto de constatação provisória de natureza e quantidade de drogas (fls. 21/21-verso), laudo pericial de exame de arma e material (fls. 126/128) e laudo de química forense (fls. 167/167-verso).

A autoria, por sua vez, também restou comprovada pela prova oral colhida, especialmente o depoimento da testemunha policial PM JOSENILDO SANTOS APOLINÁRIO (mídia de fls. 163), onde relatou que o acusado foi quem indicou o local onde estava arma, descrevendo ainda que foi apreendido, dentro do quarto do réu, um pedaço grande de droga (maconha) para ser fracionado, sendo ele pessoa conhecida pela equipe policial, por seu envolvimento com o tráfico de drogas.

Registro que, o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante do acusado, é meio idôneo de prova, sendo suficiente para formação do édito condenatório, ainda mais quando corroborado com outros meios de prova, como já decidido pelo STJ, no Agravo Regimental no HC nº. 800.470/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 16/6/2023).

Indo adiante, quanto ao pedido defensivo, de desclassificação para o delito de posse de drogas para uso próprio (art. 28, da Lei nº 11.343/06), verifico que restaram comprovadas a autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas, já que ter em depósito é conduta típica e caracteriza o delito, inviabilizando o acolhimento da pretensão desclassificatória.

Nesse sentido, tem-se o seguinte precedente do STJ:

“(...)
II - No caso, o eg. Tribunal de origem especificou, motivadamente, as razões pelas quais concluiu que as provas produzidas durante a instrução processual, notadamente a natureza e a quantidade do entorpecente, bem como a forma como estava acondicionado, comprovaram seguramente a prática pelo agravante do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, na modalidade "ter em depósito", fundamento apto a embasar o afastamento do pleito defensivo de desclassificação para a conduta tipificada no artigo 28 da Lei n. 11.343/06
e que não pode ser revisto nesta instância especial. (grifo nosso) (...)” (AgRg no REsp n. 2.026.801/PA,
relator Ministro Messod Azulay Neto
, Quinta Turma,
julgado em 7/3/2023
, DJe de 14/3/2023.)

Por sua vez, tenho como correta a aplicação da majorante pelo emprego de arma de fogo (art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06), uma vez que o artefato foi apreendido, carregado com 17 (dezessete) munições, e no mesmo contexto e circunstância onde foi localizado o entorpecente, o que torna inviável a sua desclassificação para o delito de posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12, da Lei nº 10.826/03).

Sobre o tema, destaco que o STJ, em casos como o presente, possui entendimento de que o delito de posse da arma é crime meio, para atingir o crime fim, que é o tráfico de drogas, o que justifica o reconhecimento da incidência da causa de aumento de pena, prevista no inciso IV do art. 40 da Lei n. 11.343/2006, como se observa no Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.838.397/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 5/3/2020, DJe de 16/3/2020.

Em relação ao pedido de aplicação do benefício do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), verifico que o apelante dedica-se à atividade criminosa, pois possui sentença condenatória, sem trânsito em julgado, proferida em seu desfavor no processo nº 0000575-37.2018.8.08.0015, pelo porte de duas armas de fogo (art. 14 e 16, IV, ambos da Lei 10.826/03), é conhecido da guarnição policial por seu envolvimento com o comércio de drogas, conforme depoimento da testemunha policial militar JOSENILDO SANTOS APOLINÁRIO (mídia de fls. 163), além de ter sido detido, novamente, com arma de fogo e munições, no contexto da traficância, elementos estes que afastam a aplicação da minorante.

Sobre a matéria, cito o seguinte julgado do STJ:

“(...) III
- Pleito de aplicação do tráfico privilegiado ao paciente - Tiago. Pretensão rechaçada. A despeito da quantidade de droga apreendida - 3,9 g de cocaína -, há outro elemento apto a afastar o tráfico privilegiado. Conforme exposto pelas instâncias ordinárias, foi encontrado, por ocasião da prisão em flagrante, na posse do paciente 01 (uma) submetralhadora de fabricação caseira 06 (seis) cartuchos calibre 380. Observa-se que a jurisprudência desta Corte Superior tem mantido o afastamento do tráfico privilegiado, na hipótese em que o comércio espúrio é cometido em contexto em que há apreensão de arma de fogo.
(grifo nosso) (...)”

(AgRg no HC n. 734.897/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.)

Por fim, entendo não ser cabível a fixação do regime semiaberto, para o cumprimento inicial de pena, uma vez que as circunstâncias judiciais do artigo 59, do CP, foram desfavoráveis, (“conduta social” e “circunstâncias do crime”), devendo ser mantido o regime fechado, conforme dicção do artigo 33, §3º, do Código Penal.

Destaco, ainda, entendimento do STJ sobre o tema:

“(...)

VI - Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, conforme o disposto no artigo 33, parágrafo 3º, do Código Penal, a sua fixação pressupõe a análise do quantum da pena, bem como das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do mesmo diploma legal.

VII - In casu, o regime adequado à hipótese é o fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, uma vez que, a despeito do montante final da pena autorizar o regime semiaberto, depreende-se da dosimetria realizada que o paciente detém circunstâncias judiciais desfavoráveis.
(grifo nosso) (..)”

(AgRg no HC n. 717.593/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 14/3/2023.)

Ante o exposto, na esteira do parecer da Procuradoria de Justiça (id 3027840),
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o eminente Relator, para negar provimento ao recurso.

É como voto.