Tribunal: TJES
Processo: 0023143-11.2019.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Insalubridade; Liminar
Data de julgamento: 2023-10-04

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DE SERRA – ENFERMEIRO – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – EXPOSIÇÃO HABITUAL À AGENTES BIOLÓGICOS – GRAU MÁXIMO DEVIDO – LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO – EPI’S NÃO ELIMINAM EXPOSIÇÃO – CORREÇÃO MONETÁRIA – IPCA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
O Supremo Tribunal Federal possui o entendimento de que é necessária regulamentação em lei municipal específica para a implementação do direito ao recebimento de adicional de insalubridade por servidores públicos civis municipais, contratados pelo regime estatutário.

2.
No caso do Município de Serra, o referido adicional possui previsão no artigo 156 da Lei Complementar n. 2.360/2001 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Serra)Em relação a graduação da insalubridade, deve ser observado o disposto no anexo 14 da NR-15.

3.
Resta inequívoco o fato do apelado ser servidor público municipal ocupante do cargo de Enfermeiro e perceber adicional de insalubridade em grau médio, equivalente a 20% (vinte por cento) sobre a remuneração. A perícia técnica foi conclusiva no sentido de fazerem jus ao percentual equivalente ao grau máximo de insalubridade, dada a natureza da atividade que desempenham.

4.
Com relação à utilização dos equipamentos de proteção individual, estes
“servem para minimizar – e não para neutralizar por inteiro – os riscos de contaminação no ambiente hospitalar, de maneira que o fornecimento dos mesmos pelo apelante à apelada não é o bastante para afastar o pagamento do adicional de insalubridade”
. (TJES, AP 0021729-75.2019.8.08.0048, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Desª. Relatora MARIANNE JUDICE DE MATTOS, data: 12/09/2023).

5.
Esta Egrégia Corte Estadual já decidiu que
“reconhecida a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública, deve ser fixado o IPCA-E, e aplicados juros moratórios na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97”
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024140320730, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/12/2019, Data da Publicação no Diário: 24/01/2020).

6.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0023143-11.2019.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE SERRA

APELADO: ANTONIO FABIO RODRIGUES DO NASCIMENTO

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DE SERRA – ENFERMEIRO – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – EXPOSIÇÃO HABITUAL À AGENTES BIOLÓGICOS – GRAU MÁXIMO DEVIDO – LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO – EPI’S NÃO ELIMINAM EXPOSIÇÃO – CORREÇÃO MONETÁRIA – IPCA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
O Supremo Tribunal Federal possui o entendimento de que é necessária regulamentação em lei municipal específica para a implementação do direito ao recebimento de adicional de insalubridade por servidores públicos civis municipais, contratados pelo regime estatutário.

2.
No caso do Município de Serra, o referido adicional possui previsão no artigo 156 da Lei Complementar n. 2.360/2001 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Serra)Em relação a graduação da insalubridade, deve ser observado o disposto no anexo 14 da NR-15.

3.
Resta inequívoco o fato do apelado ser servidor público municipal ocupante do cargo de Enfermeiro e perceber adicional de insalubridade em grau médio, equivalente a 20% (vinte por cento) sobre a remuneração. A perícia técnica foi conclusiva no sentido de fazerem jus ao percentual equivalente ao grau máximo de insalubridade, dada a natureza da atividade que desempenham.

4.
Com relação à utilização dos equipamentos de proteção individual, estes
“servem para minimizar – e não para neutralizar por inteiro – os riscos de contaminação no ambiente hospitalar, de maneira que o fornecimento dos mesmos pelo apelante à apelada não é o bastante para afastar o pagamento do adicional de insalubridade”
. (TJES, AP 0021729-75.2019.8.08.0048, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Desª. Relatora MARIANNE JUDICE DE MATTOS, data: 12/09/2023).

5.
Esta Egrégia Corte Estadual já decidiu que
“reconhecida a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública, deve ser fixado o IPCA-E, e aplicados juros moratórios na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97”
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024140320730, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/12/2019, Data da Publicação no Diário: 24/01/2020).

6.
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
MUNICÍPIO DE SERRA
contra a r. sentença de fls. 209/220, proferida pelo d. Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal de Serra que, nos autos da “ação de procedimento comum” ajuizada por
ANTÔNIO F
Á
BIO RODRIGUES DO NASCIMENTO
, julgou procedente a pretensão autoral e concedeu ao requerente “
o
direito ao percebimento da gratificação de insalubridade no grau máximo de 40% conforme previsto na Lei 2.360/2001 (lei vigente a época) a partir de
15/10
/2014, devendo, contudo, ser
deduzido eventuais valores já recebidos a título dessa gratificação, bem como abatidos
os dias em que
o autor
esteve de férias, licenças, entre outras, tudo a ser apurado em liquidação de sentença
”.

Em suas razões recursais (fls. 223/230), sustentou o apelante que: (i) o apelado não faz jus ao percebimento da gratificação de insalubridade no grau máximo de 40% (quarenta por cento), porque não exerce com habitualidade e de maneira permanente as atividades nos termos do Anexo 14, da NR-15, da Portaria 3.214/78. Também, impugnou a incidência do IPCA-E como índice de correção monetária.

O apelado ofertou contrarrazões, pedindo pelo desprovimento do recurso (fls. 232/246).

A d. Procuradoria de Justiça declinou de intervir no processo (id. 5828644).

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N. 0023140-11.2019.8.08.0048

APELANTE: MUNICÍPIO DE SERRA

APELADA: ANTÔNIO FÁBIO RODRIGUES DO NASCIMENTO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
MUNICÍPIO DE SERRA
contra a r. sentença de fls. 209/220, proferida pelo d. Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal de Serra que, nos autos da “ação de procedimento comum” ajuizada por
ANTÔNIO F
Á
BIO RODRIGUES DO NASCIMENTO
, julgou procedente a pretensão autoral e concedeu ao requerente “
o
direito ao percebimento da gratificação de insalubridade no grau máximo de 40% conforme previsto na Lei 2.360/2001 (lei vigente a época) a partir de
15/10
/2014, devendo, contudo, ser
deduzido eventuais valores já recebidos a título dessa gratificação, bem como abatidos
os dias em que
o autor
esteve de férias, licenças, entre outras, tudo a ser apurado em liquidação de sentença
”.

Em suas razões recursais (fls. 223/230), sustentou o apelante que: (i) o apelado não faz jus ao percebimento da gratificação de insalubridade no grau máximo de 40% (quarenta por cento), porque não exerce com habitualidade e de maneira permanente as atividades nos termos do Anexo 14, da NR-15, da Portaria 3.214/78. Também, impugnou a incidência do IPCA-E como índice de correção monetária.

O apelado ofertou contrarrazões, pedindo pelo desprovimento do recurso (fls. 232/246).

A d. Procuradoria de Justiça declinou de intervir no processo (id. 5828644).

Pois bem. A controvérsia posta a julgamento é a seguinte: se o apelado, que é servidor público do Município de Serra e desempenha o cargo de enfermeiro, faz jus à percepção do adicional de insalubridade no grau máximo de 40% (quarenta por cento), pelo exercício das funções na UPA da Serra Sede.

Já adianto o entendimento de que o posicionar adotado pela culta colega Magistrada, Dra. Telmelita Guimarães Alves, em sua r. sentença deve mantido. Explico.

O Supremo Tribunal Federal possui o entendimento de que é necessária regulamentação em lei municipal específica para a implementação do direito ao recebimento de adicional de insalubridade por servidores públicos civis municipais, contratados pelo regime estatutário. Nesse sentido:

SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE REMUNERAÇÃO PARA AS ATIVIDADES PENOSAS, INSALUBRES OU PERIGOSAS, NA FORMA DA LEI. ART. 7º, XXIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. - O artigo 39, § 2º, da Constituição Federal apenas estendeu aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios alguns dos direitos sociais por meio de remissão, para não ser necessária a repetição de seus enunciados, mas com isso não quis significar que, quando algum deles dependesse de legislação infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito federal, estadual ou municipal, a trabalhista. Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas,
quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que eles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes públicos que constituem a federação.
Recurso extraordinário conhecido, mas não provido. (STF, RE 1.691.73, Rel. Min. Moreira Alves, Primeira Turma, j. 10/05/1996, DJe 16/05/1997)

No caso do Município de Serra, o referido adicional possui previsão no artigo 156 da Lei Complementar n. 2.360/2001 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Serra) que, época do ajuizamento da demanda, dispunha a seguinte redação:

Art. 156. O adicional por exercício de atividade em condições insalubres e perigosas será devido ao servidor que trabalhe com habitualidade em locais considerados insalubres ou perigosos e será calculado sobre o vencimento do cargo efetivo ou em comissão.

§1º. Considera-se insalubre o trabalho realizado em contato com portadores de moléstia infecto contagiosas ou com substâncias tóxicas, poluentes ou radiativas ou em atividades capazes de produzir sequelas.

§2º. Considera-se perigoso o trabalho realizado em contato permanente com inflamáveis e explosivos e em setores de energia elétrica sob condições de periculosidade.

§3º. Os adicionais definidos neste artigo serão fixados em percentuais variáveis entre 15 (quinze) e 40% (quarenta por cento) do respectivo vencimento, de acordo com o grau de insalubridade e periculosidade a que esteja exposto o servidor, e que será definido em regulamento.

Em relação a graduação da insalubridade, deve ser observado o disposto no anexo 14 da NR-15.

In casu,
resta inequívoco o fato do apelado ser servidor público municipal ocupante do cargo de Enfermeiro e perceber adicional de insalubridade em grau médio, equivalente a 20% (vinte por cento) sobre a remuneração.

A perícia técnica foi conclusiva no sentido de fazerem jus ao percentual equivalente ao grau máximo de insalubridade, dada a natureza da atividade que desempenham.

Nesse ponto, trago excertos do laudo em que apontam a exposição do apelado a riscos biológicos, bem como sobre a habitualidade dessa exposição:

7.1) Anexo 14 da NR-15 – Agentes Biológicos: Considera como insalubre em grau máximo (40%), trabalhos ou operações em contato permanente com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas.

O requerente durante o desempenho de suas atividades na UPA de Serra Sede, mantém o contato com portadores de doenças infectocontagiosas em isolamento (durante o período de seu turno), ficando susceptível à contaminação por agentes biológicos (item 9.1.5.3 da NR-9).

(...)

Desse modo, o ambiente de trabalho do requerente enquadra-se no grau de insalubridade máximo (40%), por exposição a agentes biológicos, de acordo com o Anexo 14, NR-15 da Portaria 3.214/78:

(...)

1) ESCLARECIMENTOS RELATIVOS À PETIÇÃO DE FLS. 1941/195: Quanto tempo por dia a Reclamante, quando efetivamente estava no exercício de suas funções permanecia em contato com os agentes insalubres?

RESPOSTA: O ambiente de labor do Requerente, por si só, possui natureza insalubre, sempre existindo possibilidade de contaminação por agentes biológicos. (fl. 199)

Com relação à utilização dos equipamentos de proteção individual, estes
“servem para minimizar – e não para neutralizar por inteiro – os riscos de contaminação no ambiente hospitalar, de maneira que o fornecimento dos mesmos pelo apelante à apelada não é o bastante para afastar o pagamento do adicional de insalubridade”
. (TJES, AP 0021729-75.2019.8.08.0048, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Desª. Relatora MARIANNE JUDICE DE MATTOS, data: 12/09/2023).

Esta egrégia Câmara já decidiu alguns casos análogos ao presente. Veja-se:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LEI ORDINÁRIA Nº 2.360/2001 DO MUNICÍPIO DA SERRA. INCIDÊNCIA NO GRAU MÁXIMO DE 40%. LAUDO PERICIAL. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL QUE NÃO AFASTAM O ADICIONAL. CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IPCA-E. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
1. Cabível a aplicação do percentual de 40% (quarenta por cento) do adicional de insalubridade em favor da apelada, nos termos do art. 156, §§ 1°, 3°, 4°, I, da Lei 2.360/01 do Município da Serra, posto que o laudo pericial conclui que “usando o critério técnico previsto no Anexo 14 da NR 15, o ambiente de trabalho das requerentes, na UPA de Serra Sede, enquadram-se no Grau de Insalubridade Máximo (40%), por exposição a Agentes Biológicos”. 2. Os equipamentos de proteção individual servem para minimizar – e não para neutralizar por inteiro – os riscos de contaminação no ambiente hospitalar, de maneira que o fornecimento dos mesmos pelo apelante à apelada não é o bastante para afastar o pagamento do adicional de insalubridade
. 3. O Colendo STJ firmou entendimento sob a sistemática dos recursos repetitivos no sentido da não aplicação da Taxa Referencial como fator de correção monetária para condenações impostas à Fazenda Pública, estando acertada a aplicação do índice IPCA-E. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, AP 0021729-75.2019.8.08.0048, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Desª. Relatora MARIANNE JUDICE DE MATTOS, data: 12/09/2023).

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LEI N. 2.360/2001 DO MUNICÍPIO DE SERRA. COMPROVAÇÃO POR MEIO DE PROVA PERICIAL. EXPOSIÇÃO EM GRAU MÁXIMO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O pagamento do adicional de insalubridade aos servidores públicos civis depende de previsão legal específica do ente federado, conforme disposto nos arts. 7º e 39, § 2º da CF (RE 169173). 2. Além disso, sabe-se que “A jurisprudência desta Corte é no sentido de que: ‘o pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores, de modo que não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual’ (STJ, PUIL 413/RS, relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 18/4/2018)” (AgInt no AgInt no AREsp n. 1.953.114/SP, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 25/5/2023.).
3. O art. 156 Lei n. 2.360/2001 do Município de Serra (Estatuto dos Servidores Públicos) estabelece que é devido o adicional por exercício de atividade em condições insalubres, em percentuais variáveis entre 10% (dez por cento) e 40% (quarenta por cento), a depender do nível de exposição. 4. Por sua vez, o laudo pericial constatou que o nível de exposição das apeladas (técnicas de enfermagem) a doenças infectocontagiosas “é constante, devido ao atendimento de todos os pacientes que se encontram na instituição”, demandando “adicional de insalubridade em grau máximo (40%)”. 5. Recurso conhecido e desprovido
. (TJES, AP 0021723-68.2019.8.08.0048, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Desª. Relatora JANETE VARGAS SIMOES, data: 01/09/2023).

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA Nº 0002932-22.2017.8.08.0048 APELANTE: MUNICIPIO DE SERRA APELADOS: CELIO BENEDITO DE OLIVEIRA E OUTROS RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA ACÓRDÃO EMENTA ADMINISTRATIVO APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA ADICIONAL DE INSALUBRIDADE SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL PROVA PERICIAL GRAU MÁXIMO VALORAÇÃO DA PROVA IPCA-E APLICAÇÃO RECURSO DESPROVIDO.
1. O magistrado não está adstrito à conclusão da perícia técnica, por vigorar em nosso ordenamento jurídico o princípio do livre convencimento motivado do juiz, cabendo-lhe a adequada valoração da prova. Nada obstante, o laudo pericial produzido nos autos revela-se consistente e amparado em elementos fáticos e técnicos suficientes a amparar a conclusão acerca do grau de insalubridade a que submetidos os servidores municipais, inexistindo razões para infirmá-lo.
2. Reconhecida a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública, deve ser fixado o IPCA-E, e aplicados juros moratórios na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 048170027162, Relator: Desembargador ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: Primeira Câmara Civel, Data de Julgamento: 20/10/2020, Data da Publicação no Diário: 26/11/2020)

Também não assiste razão o município apelante em relação ao pedido para a reforma do critério de correção monetária fixada pela sentença.

Digo isso porque esta Egrégia Corte Estadual já decidiu que
“reconhecida a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública, deve ser fixado o IPCA-E, e aplicados juros moratórios na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97”
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024140320730, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 16/12/2019, Data da Publicação no Diário: 24/01/2020).

Diante do exposto,
CONHEÇO e
NEGO

PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto.

Majoro os honorários em R$200,00 (duzentos reais) na forma do artigo 85, § 11 do Código de Processo Civil.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão dia 3/10/2023

Acompanhar o entendimento do Em. Des. Relator.