Tribunal: TJES
Processo: 5010397-68.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Base de Cálculo
Data de julgamento: 2023-04-04

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. ART. 300, CPC. DIREITO TRIBUTÁRIO. CRÉDITO PRESUMIDO ICMS. SETOR DE LATICÍNIOS. INOBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA ACERCA DOS INCENTIVOS FISCAIS. NÃO APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA DIFERENCIADA. NECESSÁRIA DEDUÇÃO DOS CRÉDITOS PRESUMIDOS NAS OPERAÇÕES BENEFICIADAS. DIVERGÊNCIA QUANTO AOS CÁLCULOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Ao que se vê dos autos, o ponto nodal do presente recurso cingem-se em verificar o preenchimento dos requisitos legais indispensáveis ao deferimento da tutela de urgência pleiteada e deferida pelo juízo de origem. De acordo com o art. 300, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano. Em outras palavras, não há a necessidade de prova inequívoca do direito perseguido pela parte, tampouco demonstração cabal do perigo da demora da prestação jurisdicional, basta que, diante de cognição sumária, estejam presentes indícios da existência do direito (fumus boni iuris) e de que a sua proteção não possa esperar o final do processo, sob pena de suportar dano reparável ou de difícil reparação (periculum in mora). 2. O setor de laticínios capixaba vem sofrendo alterações legislativas ao longo dos anos, principalmente em razão da alta concorrência com as empresas de Minas Gerais, em virtude das isenções fiscais concedias ao setor. Assim, em contrapartida o Estado do Espírito Santo incluiu em 2011, nova redação ao art. 530-Z-N e ao art. 530-Z-Q do Regulamento do ICMS-ES, através do Decreto nº 2.767-R/2011. Assim, extrai-se que o crédito presumido a ser concedido ao contribuinte será de 11% sobre os produtos industrializados derivados do leite, e nas operações interestaduais com leite spot, assim considerado o leite resfriado ou refrigerado, comercializado a granel entre cooperativas e indústrias de laticínios, e com leite pasteurizado ou ultrapasteurizado, devendo ser observado o estorno em cada período de apuração, respeitando para a apuração os créditos na forma dos incisos do mencionado art. 530-Z-Q. 3. Desta forma, ao que aparenta em cognição sumária, há razoabilidade do direito alegado, na forma do art. 300, do CPC, na medida em que o Fisco Estadual, em sua apuração, lançou o crédito presumido sobre as operações sem fazer os devidos escalonamentos trazidos nos incisos da lei regulamentadora quanto aos demais créditos aproveitáveis. 4. Isso porque da truncada legislação, conclui-se que não pode ser aplicado isoladamente os 11% (onze por cento) de crédito sobre os produtos industrializados, uma vez que existem além dessa “isenção”, outras operações beneficiadas, tais como o “crédito de entrada de aquisição de insumos” e o “crédito presumido de entrada de leite cru”, que também devem ser abatidos. Percebe-se que tal afirmação se confirma pela leitura da própria legislação do RICMS, diante da opção dada pelo Estado do Espírito Santo ao contribuinte em não utilizar-se desse crédito, caso não proceda à escrituração em livro próprio. Todavia, não é o caso dos autos, uma vez que há escrituração em livro próprio, fato este que impõe em concluir que este crédito deverá sim ser computado no valor total dos créditos presumidos das operações beneficiadas a ser abatido do valor devido a título de ICMS dentro do período. 5. Ademais, a divergência demonstrada na apuração da exação devida não só ocorreu entre a empresa e o Fisco, mas também pelo próprio magistrado de primeiro grau em processo apenso, que chegou a uma terceira forma de cálculo e por consequente a um terceiro valor, diferente daqueles encontrados anteriormente. Tal fato, por si só, gera situação de dúvida razoável ao contribuinte sobre qual forma correta do cálculo e do valor devido a título de ICMS. 6. Neste pormenor, me parece extremamente gravoso ao contribuinte a possibilidade de inscrição em dívida ativa sem a devida instrução probatória, especialmente porque os valores escriturados encontram-se escorreitos, na medida em que a controvérsia pende tão somente em relação ao cálculo a ser efetuado para se chegar ao valor devido do ICMS. Por outro lado, não há risco ao Estado do Espírito Santo na suspensão da exigibilidade do crédito tributário estampado no auto de infração, uma vez que se deve aguardar melhor depuração do quantum de tributo efetivamente devido nas operações relacionadas à empresa recorrente, que se dará com a instrução do feito na origem. 7. Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5010397-68.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: COOPERATIVA DE LATICINIOS SELITA
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete da Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 28/03/2023:

Acompanho o voto do Eminente Relator.

É como voto.

Acompanho o voto do eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5010397-68.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: COOPERATIVA DE LATICINIOS SELITA

Advogado do(a) AGRAVADO: GLECINEI DE OLIVEIRA BRITO - ES2977-A

VOTO

Conforme relatoriado, trata-se de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara Cível de Vila Velha que nos autos do processo nº 5027297-54.2022.8.08.0024, em suma, deferiu tutela de urgência para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário proveniente do auto de infração nº 5.096.608-8 e a abstenção de inscrição em dívida ativa e cadastros e inclusão em cadastros restritivos.

Ao que se vê dos autos, o ponto nodal do presente recurso cingem-se em verificar o preenchimento dos requisitos legais indispensáveis ao deferimento da tutela de urgência pleiteada e deferida pelo juízo de origem
1
. Pois bem.

De acordo com o art. 300, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano.

Em outras palavras, não há a necessidade de prova inequívoca do direito perseguido pela parte, tampouco demonstração cabal do perigo da demora da prestação jurisdicional, basta que, diante de cognição sumária, estejam presentes indícios da existência do direito (
fumus boni iuris
) e de que a sua proteção não possa esperar o final do processo, sob pena de suportar dano reparável ou de difícil reparação (
periculum in mora
).

Nas palavras de Marinoni, Arenhart e Mitidiero, “
o legislador procurou autorizar o juiz a conceder tutelar provisórias com base em cognição sumária, isto é, ouvindo apenas uma das partes ou então fundado em quadros probatórios incompletos (vale dizer, sem que tenham sidos colhidas todas as provas disponíveis para o esclarecimento das alegações de fato. A probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica – que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos.
”
2

Do exame dos argumentos ventilados pelas partes, assim como dos documentos até então juntados, não encontrei fundamentos suficiente para alterar o entendimento adotado quando do indeferimento do efeito suspensivo, no sentido de não estarem presentes os requisitos para a concessão da tutela de urgência indeferida na origem.

Conforme ressaltado, o
setor de laticínios capixaba vem sofrendo alterações legislativas ao longo dos anos, principalmente em razão da alta concorrência com as empresas de Minas Gerais, em virtude das isenções fiscais concedias ao setor. Assim, em contrapartida o Estado do Espírito Santo incluiu em 2011, nova redação ao art.
530-Z-N e ao art. 530-Z-Q
do Regulamento do ICMS-ES, através do Decreto nº 2.767-R/2011,
nos seguintes termos:

Art. 530-Z-N
.
Fica concedido crédito presumido de onze por cento, nas operações interestaduais com produtos industrializados derivados do leite
ou com leite pasteurizado ou ultrapasteurizado (UHT), produzidos neste Estado, observado o disposto no art. 530-Z-Q.

[...]

Art. 530-Z-Q.
Nas operações com produtos industrializados derivados do leite, e nas operações interestaduais com leite spot, assim considerado o leite resfriado ou refrigerado, comercializado a granel entre cooperativas e indústrias de laticínios, e com leite pasteurizado ou ultrapasteurizado (UHT), amparadas pelo benefício previsto no art. 530-Z-N, far-se-á estorno dos créditos apropriados pelo estabelecimento, observado o seguinte:
I
- a cada período de apuração deverá ser demonstrado, em relação ao valor total das saídas tributadas promovidas pelo estabelecimento, o percentual correspondente às operações beneficiadas com a concessão de crédito presumido;
II
- o percentual apontado na forma do inciso I será aplicado sobre o montante dos créditos apropriados pelo estabelecimento no período de apuração; e
III
- o valor encontrado de acordo com o inciso II deverá ser deduzido do montante do crédito registrado pelo estabelecimento, no período de apuração.

Assim, extrai-se que o crédito presumido a ser concedido ao contribuinte será de 11% sobre os
produtos industrializados derivados do leite, e nas operações interestaduais com leite spot, assim considerado o leite resfriado ou refrigerado, comercializado a granel entre cooperativas e indústrias de laticínios, e com leite pasteurizado ou ultrapasteurizado,
devendo ser observado o estorno em cada período de apuração, respeitando para a apuração os créditos na forma dos incisos do mencionado art. 530-Z-Q.

Desta forma, ao que aparenta em cognição sumária,
há razoabilidade do direito alegado, na forma do art. 300, do CPC
, na medida em que o Fisco Estadual, em sua apuração, lançou o crédito presumido sobre as operações sem fazer os devidos escalonamentos trazidos nos incisos da lei regulamentadora quanto aos demais créditos aproveitáveis.

Isso porque da truncada legislação, conclui-se que não pode ser aplicado isoladamente os 11% (onze por cento) de crédito sobre os produtos industrializados, uma vez que existem além dessa “isenção”, outras operações beneficiadas, tais como o “crédito de entrada de aquisição de insumos” e o “crédito presumido de entrada de leite cru”, que também devem ser abatidos.

Percebe-se que tal afirmação se confirma pela leitura da própria legislação do RICMS, diante da opção dada pelo Estado do Espírito Santo ao contribuinte em não utilizar-se desse crédito, caso não proceda à escrituração
3
em livro próprio.

Todavia, não é o caso dos autos, uma vez que
há
escrituração em livro próprio, fato este que impõe em concluir que este crédito deverá sim ser computado no valor
total
dos créditos presumidos das operações beneficiadas a ser abatido do valor devido a título de ICMS dentro do período.

Ademais, a divergência demonstrada na apuração da exação devida não só ocorreu entre
a empresa
e o Fisco, mas também pelo próprio magistrado de primeiro grau em processo apenso, que chegou a uma terceira forma de cálculo e por consequente a um terceiro valor, diferente daqueles encontrados anteriormente. Tal fato, por si só, gera situação de dúvida razoável ao contribuinte sobre qual forma correta do cálculo e do valor devido a título de ICMS.

Neste pormenor, me parece extremamente gravoso ao contribuinte a possibilidade de inscrição em dívida ativa sem a devida instrução probatória, especialmente porque os valores escriturados encontram-se escorreitos, na medida em que a controvérsia pende tão somente em relação ao cálculo a ser efetuado para se chegar ao valor devido do ICMS.

Por outro lado, não há risco ao Estado do Espírito Santo na suspensão da exigibilidade do crédito tributário estampado no auto de infração, uma vez que
se
deve aguardar melhor depuração do
quantum
de tributo efetivamente devido nas operações relacionadas à empresa recorrente, que se dará com a instrução do feito na origem.

Do exposto,
CONHEÇO
e
NEGO

PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

1
No julgamento do recurso de agravo de instrumento, levam-se em conta apenas os seus fundamentos e sua repercussão processual, devendo o julgador ater-se à decisão que ensejou o recurso, abstendo-se de apreciar alegações que possam levar ao julgamento precoce do mérito da ação principal.[...](TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 11149000587, Relator: WILLIAM COUTO GONÇALVES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/05/2014, Data da Publicação no Diário: 05/06/2014)”

2
MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo código de processo civil comentado. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2015, p. 312/313.

3

Art. 530-Z-O.
Fica reduzida a base de cálculo nas saídas internas (Lei n.º 7.000/01, art. 5.º-A, XV): [...] §
3.º
O contribuinte poderá, alternativamente, optar por não fazer a escrituração e a apuração em separado, nos termos dos §§ 1.º e 2.º, devendo, nesse caso, deixar de apropriar os créditos referentes à entrada da mercadoria no estabelecimento.

VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. ART. 300, CPC. DIREITO TRIBUTÁRIO. CRÉDITO PRESUMIDO ICMS. SETOR DE LATICÍNIOS. INOBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA ACERCA DOS INCENTIVOS FISCAIS. NÃO APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA DIFERENCIADA. NECESSÁRIA DEDUÇÃO DOS CRÉDITOS PRESUMIDOS NAS OPERAÇÕES BENEFICIADAS. DIVERGÊNCIA QUANTO AOS CÁLCULOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Ao que se vê dos autos, o ponto nodal do presente recurso cingem-se em verificar o preenchimento dos requisitos legais indispensáveis ao deferimento da tutela de urgência pleiteada e deferida pelo juízo de origem. De acordo com o art. 300, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano. Em outras palavras, não há a necessidade de prova inequívoca do direito perseguido pela parte, tampouco demonstração cabal do perigo da demora da prestação jurisdicional, basta que, diante de cognição sumária, estejam presentes indícios da existência do direito (fumus boni iuris) e de que a sua proteção não possa esperar o final do processo, sob pena de suportar dano reparável ou de difícil reparação (periculum in mora). 2. O setor de laticínios capixaba vem sofrendo alterações legislativas ao longo dos anos, principalmente em razão da alta concorrência com as empresas de Minas Gerais, em virtude das isenções fiscais concedias ao setor. Assim, em contrapartida o Estado do Espírito Santo incluiu em 2011, nova redação ao art. 530-Z-N e ao art. 530-Z-Q do Regulamento do ICMS-ES, através do Decreto nº 2.767-R/2011. Assim, extrai-se que o crédito presumido a ser concedido ao contribuinte será de 11% sobre os produtos industrializados derivados do leite, e nas operações interestaduais com leite spot, assim considerado o leite resfriado ou refrigerado, comercializado a granel entre cooperativas e indústrias de laticínios, e com leite pasteurizado ou ultrapasteurizado, devendo ser observado o estorno em cada período de apuração, respeitando para a apuração os créditos na forma dos incisos do mencionado art. 530-Z-Q. 3. Desta forma, ao que aparenta em cognição sumária, há razoabilidade do direito alegado, na forma do art. 300, do CPC, na medida em que o Fisco Estadual, em sua apuração, lançou o crédito presumido sobre as operações sem fazer os devidos escalonamentos trazidos nos incisos da lei regulamentadora quanto aos demais créditos aproveitáveis. 4. Isso porque da truncada legislação, conclui-se que não pode ser aplicado isoladamente os 11% (onze por cento) de crédito sobre os produtos industrializados, uma vez que existem além dessa “isenção”, outras operações beneficiadas, tais como o “crédito de entrada de aquisição de insumos” e o “crédito presumido de entrada de leite cru”, que também devem ser abatidos. Percebe-se que tal afirmação se confirma pela leitura da própria legislação do RICMS, diante da opção dada pelo Estado do Espírito Santo ao contribuinte em não utilizar-se desse crédito, caso não proceda à escrituração em livro próprio. Todavia, não é o caso dos autos, uma vez que há escrituração em livro próprio, fato este que impõe em concluir que este crédito deverá sim ser computado no valor total dos créditos presumidos das operações beneficiadas a ser abatido do valor devido a título de ICMS dentro do período. 5. Ademais, a divergência demonstrada na apuração da exação devida não só ocorreu entre a empresa e o Fisco, mas também pelo próprio magistrado de primeiro grau em processo apenso, que chegou a uma terceira forma de cálculo e por consequente a um terceiro valor, diferente daqueles encontrados anteriormente. Tal fato, por si só, gera situação de dúvida razoável ao contribuinte sobre qual forma correta do cálculo e do valor devido a título de ICMS. 6. Neste pormenor, me parece extremamente gravoso ao contribuinte a possibilidade de inscrição em dívida ativa sem a devida instrução probatória, especialmente porque os valores escriturados encontram-se escorreitos, na medida em que a controvérsia pende tão somente em relação ao cálculo a ser efetuado para se chegar ao valor devido do ICMS. Por outro lado, não há risco ao Estado do Espírito Santo na suspensão da exigibilidade do crédito tributário estampado no auto de infração, uma vez que se deve aguardar melhor depuração do quantum de tributo efetivamente devido nas operações relacionadas à empresa recorrente, que se dará com a instrução do feito na origem. 7. Recurso conhecido e não provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.