Tribunal: TJES
Processo: 0014568-57.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão julgador: ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Telefonia
Data de julgamento: 2023-07-21

Ementa:
C
IVIL E
PROCESS
UAL
CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL –
FALHA NO SERVIÇO PRESTADO
–
RECISÃO
–
MULTA CONTRATUAL -
COBRANÇA INDEVIDA –
INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL - POSSIBILIDADE
– RECURSO
DES
PROVIDO.

1. Embora demonstrada a contratação, a rescisão contratual foi causada por falha na prestação de serviço, portanto fato alheio à vontade do contratante.

2. Consoante entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, “
mostra-se abusiva a prática de estipular cláusula penal exclusivamente ao consumidor, para a hipótese de mora ou de inadimplemento contratual absoluto, ficando isento de tal reprimenda o fornecedor em situações de análogo descumprimento da avença
”.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0014568-57.2017.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: CLARO S.A.
APELADO: STARMED SAUDE E COMERCIO EIRELI
RELATOR(A):ANNIBAL DE REZENDE LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

C
IVIL E
PROCESS
UAL
CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL –
FALHA NO SERVIÇO PRESTADO
–
RECISÃO
–
MULTA CONTRATUAL -
COBRANÇA INDEVIDA –
INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL - POSSIBILIDADE
– RECURSO
DES
PROVIDO.

1. Embora demonstrada a contratação, a rescisão contratual foi causada por falha na prestação de serviço, portanto fato alheio à vontade do contratante.

2. Consoante entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, “
mostra-se abusiva a prática de estipular cláusula penal exclusivamente ao consumidor, para a hipótese de mora ou de inadimplemento contratual absoluto, ficando isento de tal reprimenda o fornecedor em situações de análogo descumprimento da avença
”.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0014568-57.2017.8.08.0024

APELANTE: CLARO S.A.

APELADO: STARMED SAUDE E COMERCIO EIRELI

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VOTO

Como relatado, cuidam os presentes autos de recurso de apelação em “ação ordinária” ajuizada por STARMED SAÚDE E COMÉRCIO EIRELI, ora Apelada, em face de CLARO S.A., ora Apelante.

Pela sentença de fls. 159/161, o MMº. Juiz de Direito
a quo
julgou procedente a pretensão autoral para declarar inexistente a cobrança de multa por rescisão contratual imposta pela Apelante, bem como condená-la (a Apelante) ao pagamento de R$ 4.350,00 (quatro mil trezentos e cinquenta reais), visto que o fim da relação contratual se deu por má prestação dos serviços.

Irresignada, a Apelante interpôs o recurso de apelação de fls. 166/188, em que pugna, em síntese, pela reforma da sentença ao argumento de que restou demonstrado que o contrato fora firmado pelas partes, não havendo que se falar em cobrança indevida de multa, aduzindo, ainda, a inexistência de má prestação dos serviços contratados. Sustenta a Apelante, por fim, que descabe a inversão da cláusula penal e que se deve considerar válidas as telas sistêmicas apresentadas em Juízo.

A Apelada apresentou contrarrazões no id 4377210, pugnando pelo desprovimento do apelo.

Pois bem.

Cumpre destacar que, embora a Apelante insista na tese de que a cobrança realizada fora devida, não é o que se infere da prova produzida nos autos.

Compulsando os autos, conforme bem destacado pelo MM. Juiz de Direito
a quo
, verifica-se que a Apelada buscou a Apelante em diversas ocasiões (vide protocolos de reclamações n. 2016213906262, 20161154487816, 2016117679961, 2016119078041, à fl. 25) e junto a ANATEL (protocolo n. 1846822016) em razão de problemas relacionados à qualidade do serviço prestado.

Portanto, acerca do contorno fático e jurídico subjacente à lide, e como bem destacado pelo MM. Juiz de Direito
a quo
, tem-se,
in

verbis
:

“(...)

Cumpre destacar que, conforme já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, a cobrança da multa por rescisão contratual por si só, não é ilegal:

ADMINISTRATIVO. RECURSOS ESPECIAIS. CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA. CLÁUSULA DE FIDELIZAÇÃO. LEGALIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR. RECURSOS ESPECIAIS PROVIDOS. 1. É firme a jurisprudência do STJ de que a chamada cláusula de fidelização em contrato de telefonia é legítima, na medida em que se trata de condição que fica ao alvedrio do assinante, o qual recebe benefícios por tal fidelização, bem como por ser uma necessidade de assegurar às operadoras de telefonia um período para recuperar o investimento realizado com a concessão de tarifas inferiores, bônus, fornecimento de aparelhos e outras promoções. 2. Precedentes desta Corte Superior: AgRg no AREsp 253.609/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 05.02.2013; REsp. 1.097.582/MS, Rel. Min. MARCO BUZZI, DJe 08.04.2013; AREsp 248.857/RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 20.03.2014; REsp. 1.236.982/MG, Rel. Min. HERMAN BENJAMIM, DJe 08.05.2013 e REsp. 1.337.924/DF, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 30.10.2012. 3. As tutelas judiciais de proteção ao consumidor, sem embargo da essencialidade de sua macro-função nos mercados mono ou oligopolísticos, não devem ir ao ponto de exercer impedimentos ou constrições à vontade jurídica livremente manifestada pelos indivíduos, como se fossem devolvidos à incapacidade de contratar ou de cuidar da defesa dos seus próprios interesses; essas tutelas devem ter atuação eficaz nos casos de abusos caracterizados ou se uma das partes prevalecer-se de sua posição dominante para impor à outra quaisquer avenças ou acordos. 4. Recursos Especiais providos para, considerando legítima a cláusula de fidelização, cassar o acórdão recorrido, restabelecendo in totum a sentença de 1a. Grau, que julgou improcedente a Ação Civil Pública ajuizada pelo MP do Estado de Minas Gerais. (REsp 1445560/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/06/2014, DJe 18/08/2014)

Contudo, o que se deve buscar com o deslinde da presente ação é o motivo que levou a quebra contratual, ou seja, se a mesma ocorreu por liberalidade do contratante ou pelo mau fornecimento dos serviços prestados pela contratada.

Conforme disciplina o Código de Defesa do Consumidor, em seus arts. 6, X e 22, os serviços prestados por concessionárias de serviço público devem ser adequados e eficazes aos consumidores.

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

[...]

X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.

Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

No mesmo sentido, a Lei 9472/97, que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, em seu art. 3º, I, leciona que o usuário do serviço de telecomunicações tem o direito de “acesso aos serviços de comunicação com padrões de qualidade e regularidade adequados à sua natureza, em qualquer ponto do território nacional”.

Neste ínterim, em caso de má prestação dos serviços, é vedada a cobrança da multa contratual pela rescisão do mesmo, com base no que dispõe o art. 58 caput e §2º, da resolução 632 da ANATEL.

Art. 58. Rescindido o Contrato de Prestação de Serviço antes do final do prazo de permanência, a Prestadora pode exigir o valor da multa estipulada no Contrato de Permanência, a qual deve ser proporcional ao valor do benefício e ao tempo restante para o término do prazo de permanência.

[...]

§2º, “é vedada a cobrança prevista no caput na hipótese de rescisão em razão de descumprimento de obrigação contratual ou legal por parte da Prestadora, cabendo a ela o ônus da prova da não-procedência do alegado pelo Consumidor”.

No presente caso, a parte autora alega ser fato recorrente que as linhas telefônicas fornecidas pela empresa ré apresentassem falhas no sinal de serviço e internet, conforme reportado através dos protocolos de nº 2016213906202, 20161154487816, 20116117679901, 2016119078041. Inclusive, a própria demandada anexou às fls. 78/82 o registro das reclamações.

Por se tratar de relação consumerista e com base do ônus da prova imposto, não caberia ao autor arcar com o ônus de realizar a prova negativa (no caso, a prova da ausência do sinal), sendo encargo da requerida comprovar que os seus serviços de telefonia correspondem ao bom funcionamento de cobertura de área e internet.

Os gráficos colecionados a fl. 56 e 57, apesar de apontar que no endereço da empresa requerente a área de cobertura seja boa, tais imagens, por si só, não demonstram que o serviço era prestada de forma adequada, haja vista que, se foi contratado um serviço de telefonia móvel, é necessário que o mesmo atenda de forma significativa nos diversos lugares em que o consumidor esteja presente, e não apenas no endereço da demandante.

No mesmo sentido, apesar de possuir todo aparato técnico, a ré não postulou nenhuma outra prova do sentido de demostrar a qualidade de seus serviços, se dando por satisfeita com as provas produzidas nos autos (fls. 154/155).

Corroborando com esta interpretação, destacam-se os seguintes entendimentos jurisprudenciais:

APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TELEFONIA MÓVEL. RESOLUÇÃO CONTRATUAL CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. COBRANÇA INDEVIDA DE MULTA DE FIDELIZAÇÃO. RÉ QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS DE PROVAR A REGULARIDADE DO SERVIÇO E EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE. MULTA POR QUEBRA DE CLÁUSULA DE FIDELIZAÇÃO. INEXIGIBILIDADE NO CASO CONCRETO. CONFIGURAÇÃO DA MÁ PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DA EMPRESA DE TELEFONIA. RECONHECIMENTO DA INEXIGIBILIDADE DO DÉBITO. DANO MORAL CONFIGURADO RECURSO IMPROVIDO.(Classe: Apelação,Número do Processo: 0551704-89.2014.8.05.0001,Relator(a): ILONA MÁRCIA REIS,Publicado em: 22/05/2019 )

(...)

Desse modo, considerando que a parte ré não desincumbiu do ônus de provar que os serviços prestados eram adequados e eficientes, c
onclui-se que a rescisão contratual se deu pela prestação insatisfatória dos seus serviços, de modo que a multa imposta pela requerida deve ser declarada inexistente
, com base noque dispõe oart. 58, §2º da Resoluçãonº632 da ANATEL.”

Assim, considerando a inversão do ônus da prova realizada, em razão de se tratar de relação de consumo, não comprovou a Apelante a inexistência da falha no serviço apontada.

Por sua vez, no que pertine à inversão da cláusula penal contratualmente prevista, também como igualmente consignado pelo Juízo
a quo
, o Colendo Superior Tribunal de Justiça admite-a na hipótese em que a rescisão contratual ocorre por culpa do prestador de serviços (confira-se o recurso especial n. 1.614.721, donde se extrai que “
seja por princípios gerais do direito, seja pela principiologia adotada no CDC, ou, ainda, por comezinho imperativo de equidade, mostra-se abusiva a prática de estipular cláusula penal exclusivamente ao consumidor, para a hipótese de mora ou de inadimplemento contratual absoluto, ficando isento de tal reprimenda o fornecedor em situações de análogo descumprimento da avença
”).

Repise-se, portanto, que, ao julgar procedente o pleito autoral, o MMº. Juiz de Direito
a quo
pautou-se na prova produzida nos autos e no entendimento jurisprudencial aplicável à hipótese, não infirmada pela Apelante, de modo que razão não lhe socorre quanto à presente insurgência recursal.

Ante o exposto, conheço do presente recurso de apelação e lhe nego provimento.

Por fim, a teor do que dispõe o § 11 do art. 85, do Código de Processo Civil, majoro os honorários advocatícios para 15% (quinze por cento) do valor atualizado da causa.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHAR O RELATOR - SESSÃO DE 04/7/2023.

Sessão do dia 04.07.2023

Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior: Acompanhar o Relator.