Tribunal: TJES
Processo: 0010927-86.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo Majorado
Data de julgamento: 2023-04-10

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0010927-86.2021.8.08.0035

APELANTE: ADRIANO DOS SANTOS CORREA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
R
OUBO MAJORADO (
ART. 157, §2º, II, DO CÓDIGO PENAL
).

RECURSO
S
D
O MINISTÉRIO PÚBLICO E D
A DEFESA.
DOSIMETRIA. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. OCORRÊNCIA. DESVALORAÇÃO DA CONDUTA SOCIAL. IMPOSSIBILIDADE. MODIFICAÇÃO DO VALOR ATRIBUÍDO À CONFISSÃO ESPONTÂNEA. POSSIBILIDADE.
RECURSO
S

PARCIALMENTE
PROVIDO
S
.

1.
Dosimetria.
Na 1
a
fase, realmente houve fundamentação genérica, abstrata e inerente ao tipo penal, quanto a algumas circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal.

1.1. Quanto à culpabilidade, a jurisprudência é reiterada no sentido de que
“o uso de simulacro de arma de fogo não é elemento capaz de caracterizar especial desvalor da conduta do apenado, porquanto deve ser considerado como circunstância inerente à violência ou grave ameaça caracterizadoras do tipo penal do roubo”
.

1.2. A negativação dos antecedentes deve ser preservada, sequer sendo questionada pela defesa, porquanto consta que o apelante possui condenação transitada em julgado por fato anterior, não caracterizadora de reincidência.

1.3. Em relação aos motivos, a mera referência ao “alegado no interrogatório” é demasiadamente genérica, e não inspira maior reprovação do que o ínsito ao tipo. Ademais, o simples fato de o apelante ser usuário de drogas é uma questão de saúde.

1.4. Quanto às circunstâncias do crime, relacionadas ao tempo, o lugar e o modo de execução, o fato de o delito ter sido praticado no horário de repouso noturno justifica o incremento de pena, porquanto potencializa a vulnerabilidade da vítima e a chance de sucesso da empreitada criminosa, por haver menor vigilância. Jurisprudência.

1.5. No que diz respeito às consequências, o prejuízo patrimonial é inerente aos delitos contra o patrimônio, e, no caso, boa parte dos pertences foi restituída, somente não sendo encontrada a bolsa da vítima, sem notícia de que haja um prejuízo expressivo além daquele ínsito ao crime.

1.6. Quanto à conduta social, os argumentos do Ministério Público não são idôneos à reforma da r. Sentença, pois o fato de o apelante ser viciado em drogas e pessoa em situação de rua é questão de saúde e de estrutura social. Além disso, à luz do decidido no Tema Repetitivo nº 1.077, do STJ, se nem condenações com trânsito em julgado podem ser utilizadas para desvalorar a personalidade ou a conduta social, muito menos poderiam registros criminais sem condenação definitiva, sob pena de violar o princípio da presunção de inocência e a Súmula nº 444, do Superior Tribunal de Justiça (STJ, AgRg no AREsp n. 2.130.955/MA, julgado em 20/9/2022).

2. Com relação à valoração das circunstâncias judiciais na 1
a
fase da dosimetria, a legislação não estabeleceu valores objetivos ou matemáticos, relegando tal atividade ao juízo ponderado do magistrado, em observância aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. Valora cada circunstância judicial negativa em 1/8 (um oitavo) do intervalo da pena. Dou provimento ao recurso ministerial, neste ponto.

3. Na 2ª fase, presente a atenuante da confissão espontânea, aplica-se fração de 1/6 (um sexto), conforme pleiteado pela defesa.

4. Recursos parcialmente providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0010927-86.2021.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ADRIANO DOS SANTOS CORREA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0010927-86.2021.8.08.0035

APELANTE/APELADO: ADRIANO DOS SANTOS CORREA

APELADO/APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recursos de Apelação Criminal interpostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e por
ADRIANO DOS SANTOS CORREA
em face da r. Sentença (
link
no Id. 4178773, pp. 225/232), proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal de Vila Velha, por meio da qual o réu fora condenado pela prática do crime previsto no art. 157, §2º, II, do Código Penal, à pena de
0
6
(
seis
) anos de reclusão e 13 (treze) dias-multa
, em regime inicial
semiaberto
.

Emerge da Denúncia que, no dia 25 de junho de 2021, por volta das 23h45min, na Rua Doutor Annor da Silva, Bairro Boa Vista I, em Vila Velha, o denunciado, em concurso com indivíduo não identificado, subtraiu para si, mediante violência e grave ameaça, com o uso de simulacro de arma de fogo, uma bicicleta, dois cartões de banco, uma roupa de bebê e R$ 130,00 (cento e trinta reais em espécie), da vítima Jéssica Silva Santos.

Devidamente processado, o réu foi condenado pela prática do crime de roubo, majorado pelo concurso de pessoas.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

No caso,
não se discute a condenação
, devidamente lastreada no Boletim Unificado (pp. 11-17), no Auto de Apreensão (p. 39), e nas provas orais colhidas em juízo, notadamente as declarações da vítima e a confissão do acusado (mídia).

A controvérsia recursal reside na dosimetria, sendo a pena-base elevada de 04 (quatro) para
05 (cinco) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa,
sob a seguinte fundamentação:

“
Culpabilidade
evidenciada, sendo a conduta do denunciado tida como altamente reprovável, haja vista que cometera o delito em comento com o uso de simulacro de arma de fogo, o que aumenta ainda mais a vulnerabilidade da vítima;
antecedentes
maculados, sendo o acusado portador de maus antecedentes, eis que ostenta condenação penal transitada em julgado após este fato aqui tratado (0011088-33.2020.8.08.0035); sem notícias de sua
conduta social
, uma vez que não foram ouvidas testemunhas de defesa; sem elementos suficientes para a aferição da
personalidade
do agente; os
motivos do crime
não favorecem ao réu, em razão do alegado por si em seu interrogatório; as
circunstâncias
não favorecem o denunciado, haja vista que o crime aconteceu durante o repouso noturno, momento em que a vigilância está reduzida; as
consequências extrapenais
não favorecem ao réu, considerando a não restituição integral dos bens roubados; o
comportamento da vítima
não facilitou, nem dificultou a ação do agente; a
situação econômica
do acusado não deve ser boa, pois vive em situação de rua.”

Diante disso, há pretensões antagônicas nos recursos, pois, enquanto a defesa postula a fixação no mínimo legal em razão da inidoneidade da fundamentação, o Ministério Público requer a elevação da pena-base, na medida em que foram consideradas desfavoráveis 05 (cinco) circunstâncias judiciais, quais sejam,
culpabilidade, antecedentes, motivos, circunstâncias e consequências do crime
.
Além disso, o órgão ministerial postula a desvaloração da
conduta social
, sob o argumento de que o apelante
“demonstra se dedicar à drogadição e à prática de crime contra o patrimônio”,
bem como
“responde a mais duas ações penais por furto”
.

Quanto à
culpabilidade,
a jurisprudência é reiterada no sentido de que
“o uso de simulacro de arma de fogo não é elemento capaz de caracterizar especial desvalor da conduta do apenado, porquanto deve ser considerado como circunstância inerente à violência ou grave ameaça caracterizadoras do tipo penal do roubo”
(AgRg no HC 568.150/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 12/5/2020, DJe 18/5/2020). Nesse sentido:

“[...]. O STJ não admite a exasperação da pena-base com fundamento exclusivo na utilização de simulacro de arma de fogo, o qual é apto para caracterizar apenas a grave ameaça, circunstância elementar ao tipo penal de roubo. Precedentes. [...]. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050180059052, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Da”ta de Julgamento: 02/09/2020, Data da Publicação no Diário: 15/10/2020)

Na mesma linha:
STJ
, AgRg no AREsp n. 1.705.612/AL, julgado em 18/5/2021;
TJES
, Apelação Criminal, 035200049787, Relator: HELIMAR PINTO - Relator Substituto: CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 10/08/2022; Apelação Criminal, 050170090232, Relator: SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 19/02/2020.

Portanto, afasto a negativação da culpabilidade.

De seu turno, a negativação dos
antecedentes
deve ser preservada, sequer sendo questionada pela defesa, constando que o apelante possui condenação transitada em julgado por fato anterior, não caracterizadora de reincidência (Processo nº 0011088-33.2020.8.08.0035).

Em relação aos
motivos
, a mera referência ao “alegado no interrogatório” é demasiadamente genérica, até porque, de qualquer forma, o apelante apenas afirmou que “roubou a vítima por ocasião”, o que
não
inspira maior reprovação do que o ínsito ao tipo. Ademais, o simples fato de o apelante ser usuário de drogas é uma questão de saúde.

Quanto às
circunstâncias do crime
, relacionadas ao tempo, o lugar e o modo de execução, entendo, em linha com a jurisprudência, que o fato de o delito ter sido praticado no horário de
repouso noturno
justifica o incremento de pena, porquanto potencializa a vulnerabilidade da vítima e a chance de sucesso da empreitada criminosa, por haver menor vigilância (TJES, Apelação Criminal, 024100372622, Relator: RACHEL DURAO CORREIA LIMA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 19/10/2022; Apelação Criminal, 069190039920, Relator: MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 08/06/2022; Apelação Criminal, 050190011465, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 03/11/2021).

Por outro lado, no que diz respeito às
consequências
, o prejuízo patrimonial é inerente aos delitos contra o patrimônio, e, no caso, boa parte dos pertences foi restituída, somente não sendo encontrada a bolsa da vítima, sem notícia de que haja um prejuízo expressivo além daquele ínsito ao crime.

Quanto à
conduta social,
os argumentos do Ministério Público não são idôneos à reforma da r. Sentença, pois o fato de o apelante ser
viciado em drogas
e
pessoa em situação de rua
é questão de saúde e de estrutura social. Além disso, à luz do decidido no Tema Repetitivo nº 1.077, do STJ, se nem condenações com trânsito em julgado podem ser utilizadas para desvalorar a
personalidade
ou a
conduta social
, muito menos poderiam registros criminais sem condenação definitiva, sob pena de violar o princípio da presunção de inocência e a Súmula nº 444, do Superior Tribunal de Justiça (STJ, AgRg no AREsp n. 2.130.955/MA, julgado em 20/9/2022).

Portanto, concluo que são desfavoráveis apenas os
antecedentes
e as
circunstâncias do crime,
assistindo parcial razão à defesa, neste ponto.

Com relação à valoração das circunstâncias judiciais na 1
a
fase da dosimetria, destaco que a legislação não estabeleceu valores objetivos ou matemáticos, relegando tal atividade ao juízo ponderado do magistrado, em observância aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. Para o exercício desse juízo, a jurisprudência tem sugerido diversas metodologias, sem atribuir caráter vinculante a qualquer delas, desde que haja um critério proporcional.

Assim sendo, a fim de guardar coerência com a linha jurisprudencial que este eg. Tribunal de Justiça vem aplicando em casos semelhantes, e, adotando como parâmetros iniciais de proporcionalidade (a) o número de circunstâncias concretamente avaliadas como negativas, (b) o intervalo de pena previsto no preceito secundário e (c) o
quantum
normalmente aplicado em casos semelhantes, valoro cada circunstância judicial negativa em
1/8 (um oitavo) do intervalo da pena
, fixando a pena-base em
05
(
cinco
) anos e 0
6
(
seis
) meses de reclusão
e 97 (noventa e sete) dias-multa
,
o que considero suficiente e necessário para o alcance das finalidades preventivas e repressiva da pena. Dou provimento ao recurso ministerial, neste ponto.

Na
2ª fase,
incide a atenuante da confissão espontânea, e a defesa questiona a valoração aplicada (06 meses).

Como cediço, não havendo limites objetivos fixados pelo Código Penal para a valoração das atenuantes e agravantes, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Diante disso, a jurisprudência tem sugerido a fração de 1/6 como parâmetro inicial de proporcionalidade, podendo ser modificada a depender de circunstâncias concretas devidamente justificadas (STJ, AgRg no AREsp n. 2.153.061/SC, julgado em 7/2/2023).

No caso, não vislumbro motivo para aplicar fração diversa de 1/6 (um sexto), motivo pelo qual atenuo a pena para
04 (quatro) anos e 07 (sete) meses de reclusão e 81 (oitenta e um) dias-multa.

Na
3ª fase
, incide, sem insurgência das partes, a majorante do concurso de pessoas (§2º, inciso II, do art. 157, do Código Penal), valorada em 1/3 (um terço), do que resulta a pena DEFINITIVA de
06 (SEIS) ANOS, 01 (UM) MÊS E 10 (DEZ) DIAS de reclusão e 108 (cento e oito) dias-multa.

Reconheço que se trata de pequena diferença diante da pena aplicada na r. Sentença, mas, havendo recurso de ambas as partes, resta inevitável realizar a apuração técnica dos fundamentos empregados.

Quanto ao regime inicial, o tempo de prisão preventiva (aproximadamente 01 ano e 09 meses – desde 25/6/2021) é insuficiente para a fixação de regime diverso do
semiaberto
, nos termos do art. 33, §2º, “b”, do Código Penal.

Impossível conceder os benefícios dos artigos 44 e 77, do Código Penal.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DOU PARCIAL

PROVIMENTO
aos recursos, a fim de reformar a r. Sentença e fixar a pena em 06 (SEIS) ANOS, 01 (UM) MÊS E 10 (DEZ) DIAS de reclusão e 108 (cento e oito) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

É como voto.

VOTO REVISOR
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0010927-86.2021.8.08.0035

APELANTE: ADRIANO DOS SANTOS CORREA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
R
OUBO MAJORADO (
ART. 157, §2º, II, DO CÓDIGO PENAL
).

RECURSO
S
D
O MINISTÉRIO PÚBLICO E D
A DEFESA.
DOSIMETRIA. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. OCORRÊNCIA. DESVALORAÇÃO DA CONDUTA SOCIAL. IMPOSSIBILIDADE. MODIFICAÇÃO DO VALOR ATRIBUÍDO À CONFISSÃO ESPONTÂNEA. POSSIBILIDADE.
RECURSO
S

PARCIALMENTE
PROVIDO
S
.

1.
Dosimetria.
Na 1
a
fase, realmente houve fundamentação genérica, abstrata e inerente ao tipo penal, quanto a algumas circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal.

1.1. Quanto à culpabilidade, a jurisprudência é reiterada no sentido de que
“o uso de simulacro de arma de fogo não é elemento capaz de caracterizar especial desvalor da conduta do apenado, porquanto deve ser considerado como circunstância inerente à violência ou grave ameaça caracterizadoras do tipo penal do roubo”
.

1.2. A negativação dos antecedentes deve ser preservada, sequer sendo questionada pela defesa, porquanto consta que o apelante possui condenação transitada em julgado por fato anterior, não caracterizadora de reincidência.

1.3. Em relação aos motivos, a mera referência ao “alegado no interrogatório” é demasiadamente genérica, e não inspira maior reprovação do que o ínsito ao tipo. Ademais, o simples fato de o apelante ser usuário de drogas é uma questão de saúde.

1.4. Quanto às circunstâncias do crime, relacionadas ao tempo, o lugar e o modo de execução, o fato de o delito ter sido praticado no horário de repouso noturno justifica o incremento de pena, porquanto potencializa a vulnerabilidade da vítima e a chance de sucesso da empreitada criminosa, por haver menor vigilância. Jurisprudência.

1.5. No que diz respeito às consequências, o prejuízo patrimonial é inerente aos delitos contra o patrimônio, e, no caso, boa parte dos pertences foi restituída, somente não sendo encontrada a bolsa da vítima, sem notícia de que haja um prejuízo expressivo além daquele ínsito ao crime.

1.6. Quanto à conduta social, os argumentos do Ministério Público não são idôneos à reforma da r. Sentença, pois o fato de o apelante ser viciado em drogas e pessoa em situação de rua é questão de saúde e de estrutura social. Além disso, à luz do decidido no Tema Repetitivo nº 1.077, do STJ, se nem condenações com trânsito em julgado podem ser utilizadas para desvalorar a personalidade ou a conduta social, muito menos poderiam registros criminais sem condenação definitiva, sob pena de violar o princípio da presunção de inocência e a Súmula nº 444, do Superior Tribunal de Justiça (STJ, AgRg no AREsp n. 2.130.955/MA, julgado em 20/9/2022).

2. Com relação à valoração das circunstâncias judiciais na 1
a
fase da dosimetria, a legislação não estabeleceu valores objetivos ou matemáticos, relegando tal atividade ao juízo ponderado do magistrado, em observância aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. Valora cada circunstância judicial negativa em 1/8 (um oitavo) do intervalo da pena. Dou provimento ao recurso ministerial, neste ponto.

3. Na 2ª fase, presente a atenuante da confissão espontânea, aplica-se fração de 1/6 (um sexto), conforme pleiteado pela defesa.

4. Recursos parcialmente providos.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.