Tribunal: TJES
Processo: 5006805-16.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Nulidade - Ausência de Citação do Executado
Data de julgamento: 2023-03-10

Ementa:
EMENTA:
EXECUÇÃO FISCAL.
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE PEÇAS ESSENCIAIS NO RECURSO
.
PRELIMINAR DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
REJEITADAS. MÉRITO.

NULIDADE DA CITAÇÃO.
COMPARECIMENTO ESPONTÂNEO DA EXECUTADA. ART. 239, §1º DO CPC. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO À PARTE
.
N
ULIDADE DA PENHORA REALIZADA SOBRE OS ALUGUEIS. ORDEM DOS ARTIGOS 835 DO CPC E 11 DA LEF NÃO É ABSOLUTA. FAZENDA CREDORA PODE RECUSAR BENS OFERTADOS À PENHORA. ESGOTAMENTO DE DILIGÊNCIAS DE BUSCA DE BENS PENHORÁVEIS. POSSIBILIDADE DE PENHORA
.
RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO.

1.

O agravo de instrumento precisa estar acompanhado com cópias dos documentos considerados obrigatórios, bem como daqueles tidos como essenciais e relevantes à compreensão da decisão recorrida. No entanto,
in casu
, a situação amolda-se à hipótese insculpida no §5º do art. 1.017, haja vista que cuida-se, na origem, de processo eletrônico.
Preliminar de ausência de peças essenciais rejeitada.

2.

I
nexiste tentativa de supressão de instância nos autos, na medida em que devidamente aventada pela agravante e efetivamente apreciada no juízo de origem a alegação de nulidade da penhora sobre os alugueis.
Preliminar rejeitada.

3.

Não há que se falar em nulidade da citação nos autos de origem, uma vez que houve o comparecimento espontâneo da parte executada nos autos executórios, o que supre eventual vício existente no ato citatório, nos termos do art. 239, §1º do CPC e
em conformidade ao princípio
da instrumentalidade das formas

(
pas de nullité sans grief
)
.

4
.

A
ordem insculpida nos artigos 835 do CPC e 11 da Lei de Execuções Fiscais não é absoluta, mas apenas preferencial,
não sendo a Fazenda Pública credora, nesse contexto,
compelida a aceitar todo e qualquer bem ofertado à penhora pelo executado, notadamente considerando que a persecução na execução ocorre em prol do interesse do credor
(art. 797 do CC)
.

5
.

No caso h
ouve esgotamento das diligências de pesquisas de bens penhoráveis no seu patrimônio, uma vez que foram efetuadas buscas nos sistemas judiciais disponíveis: Bacenjud (numerário), Renajud (veículos) e Infojud (outros bens móveis e imóveis), a possibilitar mesmo a penhora de faturamento, que,
nos termos do art. 866 do CPC e
no entender do C. STJ é medida constritiva que deve ser deferida em caráter excepcional, pelo que irrelevante nos autos a definição exata da natureza da penhora sobre os alugueis vincendos.

6
.
Recurso conhecido e
im
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5006805-16.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: CONSTRUTORA E INCORPORADORA TELAVIVE LTDA
AGRAVADO: MUNICIPIO DE CARIACICA e outros (3)
RELATOR(A
):SERGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Vogal / 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso.

VOTO VENCEDOR

VOTO

PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE PEÇAS ESSENCIAIS NO RECURSO

A
agrav
ada
apresentou
contrarrazões no ID 3636700
,
sustentando preliminarmente que
houve irregularidade na formação
do agravo de instrumento, “
eis que não acostadas as peças relacionadas no inciso I do art. 1.017 do CPC/15, notadamente a decisão agravada e a petição (exceção de pré-executividade) que a ensejou
”.

Consoante a lição do art. 1.017 do Código de Processo Civil, a petição de agravo de instrumento será instruída, obrigatoriamente, “
com cópias da petição inicial, da contestação, da petição que ensejou a decisão agravada, da própria decisão agravada, da certidão da respectiva intimação ou outro documento oficial que comprove a tempestividade e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado
” e ainda, “
facultativamente, com outras peças que o agravante reputar úteis
”.

Depreende-se, pois, que o agravo de instrumento precisa estar acompanhado com cópias dos documentos considerados obrigatórios, bem como daqueles tidos como essenciais e relevantes à compreensão da decisão recorrida.

No entanto,
in casu
,
a situação amolda-se à hipótese insculpida n
o

§5º do art. 1.017,
haja vista
que cuida-se,
na origem, d
e processo eletrônico, e não físico
(para os quais se destina a norma consubstanciada nos incisos I e II)
. Veja-se:

Art. 1.017. A petição de agravo de instrumento será instruída:

§ 5º Sendo eletrônicos os autos do processo, dispensam-se as peças referidas nos incisos I e II do caput, facultando-se ao agravante anexar outros documentos que entender úteis para a compreensão da controvérsia.

Inexistindo, pois, qualquer irregularidade na formação do agravo de instrumento,
REJEITO

a preliminar.

É como voto.

VOTO

PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO
PARCIAL: SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA

Como relatado, preliminarmente,
a municipalidade agravada
suscita a inadmissibilidade
parcial
do agravo de instrumento por indevida tentativa de supressão de instância,
uma
vez que “
a tese de irregularidade da penhora dos alugueis por se tratarem de faturamento da agravante não foi enfrentada pelo juízo singular, sendo originariamente deduzida em sede recursal (supressão de instância)
”. Assim, aduz que “
porquanto não foi analisada na r. decisão recorrida, a tese em exame não comporta devolução a este e. TJES
”.

Não
assiste razão
à agravada.

Ventilada a questão da nulidade da penhora realizada em sede de exceção de pré-executividade e
de
pedido de reconsideração, o juízo
a quo
se manifestou
expressamente acerca da natureza da penhora dos alugueis na decisão
acostad
a
ao ID 13687203,
a qual se reportou quando da apreciação das peças de exceção e reconsideração (ID 14737310). Vejam-se ambas as decisões, respectivamente:

Inicialmente, cumpre destacar que a medida constritiva ora em análise em nada se confunde com a penhora sobre o faturamento da empresa, enquadrando-se a penhora dos alugueres auferidos pela pessoa jurídica executada como renda acessória à sua atividade principal na modalidade de penhora de créditos, regulada no art. 855 do CPC/2015.

Nessa esteira, considerando que, regularmente citada para pagar ou nomear bens a seu critério, manteve-se silente a devedora, aliado à mingua da existência de outros bens passíveis de constrição, de conhecimento do exequente, em que pese as diligências verificadas nos autos, DEFIRO a penhora postulada pelo exequente na manifestação lançada no id. 11348162, conforme previsto no art. 855 do CPC/2015.

Inicialmente, fica mantida a decisão que deferiu a penhora dos aluguéis percebidos pela sociedade empresária com base nos fundamentos já elencados no id. 13687203.

No ponto, conforme já destacado, a medida deferida em nada se confunde com a penhora sobre o faturamento da empresa, a teor do que dispõem os próprios artigos 855 e 866 do CPC/2015.

Portanto, é de se concluir que inexiste tentativa de supressão de instância nos autos, na medida em que devidamente aventada pela agravante e efetivamente apreciada no juízo de origem a alegação de nulidade da penhora sobre os alugueis.

Assim,
REJEITO
a preliminar
de não conhecimento
do agravo de instrumento quanto às alegações de
nulidade da penhora realizada.

É como voto.

VOTO

MÉRITO

Consoante relatado,
tratam-se
os autos de agravo de instrumento, com pedido de concessão de efeito suspensivo, interposto por
CONSTRUTORA E INCORPORADORA TELAVIVE
LTDA.
, em face da
d
ecisão proferida pelo
douto
Juízo da
Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente
de
Guarapari/ES
, nos autos da “
ação de execução fiscal
”
(
p
rocesso n°
5003622-08.2021.8.08.0021
), ajuizada
pelo

MUNICÍPIO DE GUARAPARI
em face d
a
recorrente, cujo
decisum
rejeitou a exceção de pré-executividade oposta
(ID
16018917
dos autos de origem)
.

Sustenta a recorrente,
em síntese,
nulidade da citação realizada e nulidade da penhora.

Acerca da nulidad
e da citação realizada,
aduz que
“
apesar da agravada, desde o início da execução fiscal (EF), possuir ciência do endereço atualizado da agravante, vez que a CDA que enseja a EF consta o endereço correto, leia-se Av. Gov. Jones dos Santos Neves, nº 99, Várzea Nova, Guarapari/ES, ela requereu que a citação fosse realizada na Av. Praiana, nº 2.184, Sala 02, Praia do Morro, Guarapari, CEP: 29.216-090, endereço incorreto
”, não exercendo mais a agravante atividades no endereço
da Av. Praiana
desde 02/01/2019, tendo sido, ainda, “
o aviso de recebimento assinador por terceiro estranho a relação processual que não possui qualquer relação com a agravante (não é funcionário)
”.

No que concerne à
penhora realizada
sobre os alugueis
,
defende a sua nulidade
pois
efetuada a sua intimação
via correios e “
não continha a assinatura da própria ou de seu representante legal
”, enquanto deveria ter sido
cumprida pessoalmente.

Argumenta ainda
que

constitui
a renda dos alugueis
faturamento da pessoa jurídica agravante (e não renda acessória), haja vista que “’
aluguel de imóveis próprios’ é uma das atividades essenciais/operacionais da empresa
” sendo, assim, impenhorável.
Finaliza ao sustentar que não restou demonstrada nos autos a
inexistência de outros bens passíveis de penhora
.

P
ugna, assim, pela “
reconsideração da decisão atacada a fim de que seja cancelado a ordem de penhora dos alugueres, uma vez que tal receita refere-se ao faturamento da Agravante, sendo que a manutenção da constrição em questão afetará gravemente a arrecadação da empresa, consequentemente, interferindo, diretamente, na administração da Agravante
”.

Em decisão acostada ao
I
D 3075209,
prolatada pelo culto Desembargador que me antecedeu neste Gabinete
, fora concedido o efeito suspensivo
em relação à penhora dos alugueis, sob o fundamento que “
percebe-se que dentre as descrições das atividades econômicas secundárias da referida sociedade encontra-se a atividade ‘Aluguel de imóveis próprios’, constituindo-se, portanto, atividade fim da empresa recorrente, razão pela qual penhora sobre tal verba constituiria-se, pelo menos a primeira vista, faturamento da empresa
.

Em contrarrazões
(ID 3636700)
, a municipalidade agravada alega, em suma, preliminarmente,
(i)
irregularidade na formação do agravo,
em razão de não estarem
acostada
s
as peças relacionadas no inciso I do art. 1.017 do CPC/15
e
(ii)
inadmissibilidade do recurso, “
por abordar questão não enfrentada na r. decisão recorrida (supressão de instância
)
” atinente à irregularidade da penhora dos alugueis, a qual não foi enfrentada pelo juízo singular.

No mérito, sustenta a
necessidade de rejeição da tese de nulidade da penhora dos alugueis, pois a empresa executada, ora agravante, indicou bem à penhora de valor incerto e de difícil alienação. Requereu, assim, o desprovimento do recurso de agravo de instrumento.

Primeiramente, verific
a-se
o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade do
agravo de instrumento
, razão pela qual
passa-se à

apreciação

d
as teses recursais aduzidas.

A fim de propiciar uma correta compreensão dos acontecimentos, necessária breve digressão dos fatos que circundam o presente caso.

Assim que constatada a citação da empresa executada (no endereço constante à petição inicial da ação de execução fiscal – Av. Praiana, 2184, sala 02, Praia do Morro, Guarapari), fora efetuado pela municipalidade exequente pedido de busca de bens nos sistemas judiciais disponíveis, o qual foi prontamente deferido pelo Magistrado
a quo
. Assim, foram realizadas buscas nos sistemas Bacenjud, Infojud (declarações de operações imobiliárias e declarações de imposto de renda) e Renajud.

Intimadas as partes da busca realizada, foram ofertadas à penhora pelo sócio Lucas Amador Nicchio debêntures da Vale do Rio Doce.

Instada a municipalidade para manifestar-se acerca da oferta dos títulos à penhora, foi reafirmado o pedido de penhora dos alugueis percebidos pela executada em razão dos contratos firmados com ARCOS DOURADOS COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA. (McDonalds) e Auto Posto Guarapari Ltda, sob os fundamentos de que “
(i) não exibida prova de titularidade do título; (ii) na ordem do art. 11 da LEF, o título em questão não prefere a penhora dos alugueis
”.

Deferida a p
enhora sobre os
referidos
alugueis percebidos pela sociedade empresária ora agravante, foi
por ela
oposta exceção de pré-executividade
n
a qual
foi arguida
nulidade de citação e
nulidade da penhora realizada, requerendo, assim, a sua desconstituição.

Em nova petição (“pedido de reconsideração”), a agravante aduz que os “
alugueres fazem parte da receita operacional e essencial da empresa, são parte do faturamento e não renda acessória
”, uma vez que “
’aluguel de imóveis próprios’ é uma das atividades essenciais/operacionais da empresa
”.

No que tange à alegação de nulidade da citação realizada, deve ser ratificada a decisão liminar proferida no sentido de que não há que se falar em nulidade da citação nos autos de origem, uma vez que houve o comparecimento espontâneo da parte executada nos autos executórios, o que supre eventual vício existente no ato citatório, nos termos do art. 239, §1º do CPC. Veja-se a jurisprudência atual no sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. DECISÃO QUE REJEITA A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. Cabimento da exceção de pré-executividade para questões que possam ser arguidas de ofício e dispensem dilação probatória. Possibilidade de ser analisada a alegação de nulidade da citação. Primeiro mandado de citação postal encaminhado para shopping center com resultado negativo, indicando como motivo ser a citanda desconhecida. Mandado postal que restou entregue na segunda tentativa, recebido por terceiro. Executada que, considerada citada, teve o valor do débito integralmente bloqueado em suas contas bancárias. Apelante que não mais exerce suas atividades no local desde 2017. Encerramento das atividades registrado na Junta Comercial da matriz, de acordo com a 33ª alteração contratual da sociedade. Baixa da filial comunicada ao Fisco estadual, conforme certidão extraída do Sistema Integrado de Cadastro de Contribuintes de ICMS, o que pressupõe conhecimento do Estado acerca da situação, tornando nulo o ato citatório. Julgado do STJ no mesmo sentido.
Decretada a nulidade do processo desde a citação. Comparecimento espontâneo que supre tal vício. Art. 239, § 1º, do CPC.
Necessidade, porém, de ser restituído o prazo para pagamento e desconstituída a penhora online, com imediata devolução dos valores. Provimento do recurso. (TJRJ; AI 0055559-68.2022.8.19.0000; Rio de Janeiro; Quinta Câmara Cível; Relª Desª Claudia Telles de Menezes; DORJ 30/11/2022; Pág. 257).

Assim, uma vez que "...atingida a finalidade do ato, qual seja, informar a parte, de modo inequívoco, acerca da demanda ajuizada contra si e de suas respectivas consequências, a fim de viabilizar o exercício do seu direito de defesa. .." (RESP n. 1.698.821/RJ, DJ de 15/02/2018), não demonstrando-se a ocorrência de prejuízo à parte, não há que se falar em nulidade da citação, em conformidade ao princípio da instrumentalidade das formas (
pas de nullité sans grief
)
.

De outro giro, no que concerne à alegação de nulidade da penhora sobre os valores percebidos a título de alugueis pela agravante, de igual maneira, não merece prosperar a alegação.

Em princípio
, necessário frisar que a ordem insculpida nos artigos 835 do CPC e 11 da Lei de Execuções Fiscais não é absoluta, mas apenas preferencial.

Ademais, em execução fiscal, a Fazenda Pública credora não é compelida a aceitar todo e qualquer bem ofertado à penhora pelo executado, notadamente considerando que a persecução na execução ocorre em prol do interesse do credor (art. 797 do CPC), sendo-lhe legítimo, assim, recusá-los de maneira justificada. Nesse sentido:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. NOMEAÇÃO À PENHORA DE DEBÊNTURES DA COMPANHIA VALE DO RIO DOCE. GRADAÇÃO LEGAL DESATENDIDA. RECUSA LEGÍTIMA DA FAZENDA PÚBLICA. I.
De acordo com o artigo 9º, inciso III, da Lei nº 6.830/1980, na indicação de bens à penhora deve ser observada a gradação prevista no artigo 11 do mesmo diploma legal. II. Conquanto não se trate de gradação absoluta ou inflexível, o exequente não está adstrito a aceitar a indicação de debêntures de baixa liquidez ou de difícil alienação.
III. Debêntures são títulos de crédito emitidos por sociedades anônimas que não correspondem nem são equiparados a dinheiro, razão pela qual podem ser recusados pelo exequente, máxime quando há dúvida objetiva quanto à sua liquidez. lV. O princípio da menor onerosidade inscrito no artigo 805 do Código de Processo Civil não suprime o princípio da efetividade da execução e, por conseguinte, não subtrai do exequente recusa de indicação de bem à penhora que encontra respaldo expresso no artigo 848, inciso I, do Código de Processo Civil. V. Agravo de Instrumento desprovido. (TJDF; AGI 07026.59-03.2022.8.07.0000; Ac. 164.3110; Quarta Turma Cível; Rel. Des. James Eduardo Oliveira; Julg. 17/11/2022; Publ. PJe 23/12/2022)

A
lém de
ser preferencial a ordem das penhoras dispostas nos artigos 835 do CPC e 11 da LEF,
in casu
é de se verificar ainda que, distintamente do alegado pela parte agravante, houve esgotamento das diligências de pesquisas de bens penhoráveis no seu patrimônio, uma vez que foram efetuadas buscas nos sistemas judiciais disponíveis: Bacenjud (numerário), Renajud (veículos) e Infojud (outros bens móveis e imóveis).

Exauridas as diligências, regular a penhora de faturamento, que, consoante o texto do art. 866 do CPC e no entender do C. STJ é medida constritiva que deve ser deferida em caráter excepcional (AgRg no REsp 1.320.996/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 11/9/2012), pelo que irrelevante nos autos a definição exata da natureza da penhora sobre os alugueis vincendos.

Evidenciada, assim, a inexistência de irregularidades a ensejarem nulidades nos autos, seja em relação à citação, seja em relação à penhora efetuada,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento interposto e
NEGO-LHE PROVIMENTO,
mantendo incólume a decisão objurgada.

É como voto.

Desembargador

SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Relator

VOTOS VOGAIS
008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA: EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE PEÇAS ESSENCIAIS NO RECURSO. PRELIMINAR DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
REJEITADAS. MÉRITO.

NULIDADE DA CITAÇÃO.
COMPARECIMENTO ESPONTÂNEO DA EXECUTADA. ART. 239, §1º DO CPC. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO À PARTE
.
N
ULIDADE DA PENHORA REALIZADA SOBRE OS ALUGUEIS. ORDEM DOS ARTIGOS 835 DO CPC E 11 DA LEF NÃO É ABSOLUTA. FAZENDA CREDORA PODE RECUSAR BENS OFERTADOS À PENHORA. ESGOTAMENTO DE DILIGÊNCIAS DE BUSCA DE BENS PENHORÁVEIS. POSSIBILIDADE DE PENHORA
. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.

O agravo de instrumento precisa estar acompanhado com cópias dos documentos considerados obrigatórios, bem como daqueles tidos como essenciais e relevantes à compreensão da decisão recorrida. No entanto,
in casu
, a situação amolda-se à hipótese insculpida no §5º do art. 1.017, haja vista que cuida-se, na origem, de processo eletrônico.
Preliminar de ausência de peças essenciais rejeitada.

2.

I
nexiste tentativa de supressão de instância nos autos, na medida em que devidamente aventada pela agravante e efetivamente apreciada no juízo de origem a alegação de nulidade da penhora sobre os alugueis.
Preliminar rejeitada.

3.

Não há que se falar em nulidade da citação nos autos de origem, uma vez que houve o comparecimento espontâneo da parte executada nos autos executórios, o que supre eventual vício existente no ato citatório, nos termos do art. 239, §1º do CPC e
em conformidade ao princípio
da instrumentalidade das formas

(
pas de nullité sans grief
)
.

4
.

A
ordem insculpida nos artigos 835 do CPC e 11 da Lei de Execuções Fiscais não é absoluta, mas apenas preferencial,
não sendo a Fazenda Pública credora, nesse contexto,
compelida a aceitar todo e qualquer bem ofertado à penhora pelo executado, notadamente considerando que a persecução na execução ocorre em prol do interesse do credor
(art. 797 do CC)
.

5
.

No caso h
ouve esgotamento das diligências de pesquisas de bens penhoráveis no seu patrimônio, uma vez que foram efetuadas buscas nos sistemas judiciais disponíveis: Bacenjud (numerário), Renajud (veículos) e Infojud (outros bens móveis e imóveis), a possibilitar mesmo a penhora de faturamento, que,
nos termos do art. 866 do CPC e
no entender do C. STJ é medida constritiva que deve ser deferida em caráter excepcional, pelo que irrelevante nos autos a definição exata da natureza da penhora sobre os alugueis vincendos.

6
.
Recurso conhecido e improvido.

DECISÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.