Tribunal: TJES
Processo: 0004062-47.2015.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-06-01

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0004062-47.2015.8.08.0006 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: ALAN BAYERL TAVORA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS.
ART.
33,
CAPUT
,
DA LEI Nº 11.343/06
.
1.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06.
NÃO CABIMENTO.
CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO.
2.
APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO

33, §4º, DA LEI N°
11.343/06.
INVIABILIDADE. RÉU REINCIDENTE NO MESMO TIPO PENAL.
3
.
RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO
.

1.
O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como
a
forma em que se encontravam as drogas,
torna-se possível concluir
que as substâncias apreendidas destinavam-se à mercancia ilícita.
2
.
Trata-se de
réu
reincidente
pelo mesmo tipo penal
, o que,
por si só,
impede a concessão da benesse.
3
.
Recurso conhecido e
im
provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0004062-47.2015.8.08.0006
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ALAN BAYERL TAVORA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0004062-47.2015.8.08.0006 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: ALAN BAYERL TAVORA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS.
ART.
33,
CAPUT
,
DA LEI Nº 11.343/06
.
1.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06.
NÃO CABIMENTO.
CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO.
2.
APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO

33, §4º, DA LEI N°
11.343/06.
INVIABILIDADE. RÉU REINCIDENTE NO MESMO TIPO PENAL.
3
.
RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO
.

1.
O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como
a
forma em que se encontravam as drogas,
torna-se possível concluir
que as substâncias apreendidas destinavam-se à mercancia ilícita.
2
.
Trata-se de
réu
reincidente
pelo mesmo tipo penal
, o que,
por si só,
impede a concessão da benesse.
3
.
Recurso conhecido e
im
provido
.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, negar PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0004062-47.2015.8.08.0006 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: ALAN BAYERL TAVORA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado,
t
rata-se de recurso de
Apelação Criminal manejado por
ALAN BAYERL TÁVORA
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pel
o
MM. Ju
iz
de Direito da
1
ª Vara Criminal de
Aracruz
, que o condenou como incurso nas sanções do art. 33,
caput
,
c/c art. 40, inciso
VI
, ambos
d
a Lei nº 11.343/06,

à pena definitiva

de
05
(
cinco
) ano
s

e 1
0
(
dez
) meses
de reclusão e ao pagamento de
510
(
quinhentos e dez
) dias-multa
,
para cumprimento em regime inicial
semi
aberto
.

Narra a denúncia, em
síntese
, que no dia
05 de junho de 2015, os denunciados traziam consigo, para fins de tráfico, 08 (oito) buchas de maconha.

Consta que com a aproximação policial, o denunciado DEIVID dispensou 04 buchas da droga conhecida como maconha em um gramado.

Ato contínuo, os policiais realizaram uma abordagem pessoal, logrando êxito em encontrar a quantia de R$ 263,00 (duzentos e sessenta e três reais) em espécie, trocados em notas variadas. Em posse do denunciado ALAN os policiais localizaram 03 (três) buchas da droga conhecida como maconha, bem como a quantia de R$ 30,00 (trinta reais).

Em suas razões recursais, requer a
defesa
a
desclassificação para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/06

e, subsidiariamente,
pugna pela aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º
, da Lei n° 11.343/06
.
Por fim, requer o arbitramento de honorários advocatícios.

Pois bem.

A
materialidade

do delito
restou comprovada pelo

auto de apreensão,
auto de constatação
provisório de natureza e quantidade de drogas
,
laudo pericial de exame químico
,
bem como por toda a prova oral produzida nos autos
.

C
ompulsando o
caderno processual
,

verifico que a
autoria delitiva

também
restou demonstrada em desfavor
do apelante.

O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a forma em que se encontravam as drogas, conclui-se que as substâncias apreendidas certamente destinavam-se à mercancia ilícita.
Vejamos.

Declarou o PM Paulo Eduardo Moreira Maria em sede policial:

[...]
QUE durante patrulhamento tático motorizado no dia local e hora supracitados receberam informações anônimas de que um grupo de pessoas que estavam às margens rodovia, realizava o comércio de entorpecentes na região;
QUE em decorrência disso, a guarnição prosseguiu até o referido local a fim de averiguar o fato em questão, e então,
localizaram um grupo de suspeitos que estavam exatamente aonde a denúncia alertava e por isso uma abordagem foi realizada; que em meio a abordagem identificaram que o nacional Deivid, já conhecido das guarnições pelo seu envolvimento no tráfico de drogas, dispensou algo no gramado, local onde após buscas, e; por parte dos militares, foram encontrados a quantidade de 04 substâncias análogas a maconha, além de encontrarmos a quantia de R$ 263,00 (duzentos e sessenta e três) reais em espécie, trocados em notas variadas; QUE com o nacional Alan, foi encontrado a quantidade de 03 buchas de material semelhante à maconha e mais R$30,00 (trinta) reais em dinheiro; QUE Alan já possuí antecedentes criminais pelo crime de tráfico
de
entorpecentes no ano de 2014;
QUE foi possível verificar no início da abordagem que o de menor L. dispensou algo na grama, e com isso, foi apreendido apenas 01 bucha de material análogo à maconha no local onde o menor supracitado dispensou o material; QUE por último, com o menor G, foi encontrado a quantia de R$ 125,00 (cento e vinte e cinco) reais, os quais ele não soube informar a procedência, além do que durante a abordagem, o seu irmão, o nacional Jean Messias Broeto, disse para os militares que o menor G teria envolvimento no tráfico de entorpecentes; [...]

Corroborando, narrou a PM Aline Gomes Pinto no mesmo sentido.

E
m juízo, o PM Paulo Eduardo confirmou suas declarações prestadas na esfera policial, e ainda salientou que os acusados já eram conhecidos pelo envolvimento no tráfico de entorpecentes.

Desta forma, o conjunto probatório carreado aos autos não deixa dúvidas acerca da caracterização da conduta criminosa consistente no tráfico de entorpecentes.

Assim, suficientemente comprovada a incursão do
réu
no crime previsto no artigo 33,
caput
,
da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar na pretendida desclassificação da
s
sua
s
conduta
s
para o delito tipificado no artigo 28 do citado diploma.

N
ada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras – usuário e traficante – de maneira que, ainda que o réu de fato seja usuário de drogas, resta demonstrado que praticava
m
conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, inviabilizando o reconhecimento da desclassificação.

Neste sentido
colaciono entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça
:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRAFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – ABSOLVIÇÃO – DESCLASSIFICAÇÃO – REDUÇÃO DA PENA-BASE – CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA – RECURSO DESPROVIDO.1. A conduta descrita encontra-se inserida no núcleo do tipo descrito no artigo 33 da Lei n.º 11.343/06, na medida em que o apelante guardava drogas destinadas a comercialização, estando correto o juízo condenatório. 2. A subsunção da conduta no artigo 28 ou 33 da Lei n.º 11.343/06, depende da avaliação do magistrado, uma vez que a referida conduta está prevista nos dois tipos penais (artigo 28, § 2º da Lei n.º 11.343/06) e a alegada condição de usuário, por si só, não impede que o apelante também comercialize drogas. A apreensão se deu em razão de denúncia anterior, sendo encontrada na casa do apelante grande quantidade de crack, incompatível com o mero uso; em local escondido e devidamente embaladas em porções de diferentes tamanhos, não sendo possível acolher o pedido de desclassificação para porte de drogas para consumo pessoal.
[...]

(TJES, Classe: Apelação Criminal, 016170019190, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 18/11/2020, Data da Publicação no Diário: 27/11/2020).

Adiante, requereu a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

No
entanto,
verifico que
se trata de réu
reincidente
pelo mesmo tipo penal
, o que,
por si só,
impede a concessão da benesse.

Diante de todo o exposto
e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça
,
CONHEÇO DO RECURSO
E
NEGO-
LHE PROVIMENTO,

mantendo-se incólume a r. senten
ç
a
nos termos em que prolatada
.

L
evando em consideração a regra estabelecida no artigo 85, §2º, do
atual
Código de Processo Civil (
zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pel
o
advogad
o
e,
mormente
o tempo exigido para o seu serviç
o)
,
c
ondeno o
Estado do Espírito Santo
ao pagamento de
honorários advocatícios no valor de R§
5
00,00 (
q
uinhentos
reais)
, em favor d
o
Dr.
Wilen de Barros
, OAB/ES nº
29.362
, advogad
o
nomead
o
para patrocinar a defesa do

r
éu

neste recurso de Apelação.

I
ntim
e
-se a d. Procuradoria-Geral do Estado acerca do pagamento de honorários advocatícios.

É como voto.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto de relatoria.