Tribunal: TJES
Processo: 0003829-16.2022.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-12-15

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003829-16.2022.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MARCIO VINICIUS ELIAS GOLTARA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS.

ART.
33,
CAPUT
,
DA LEI Nº 11.343/06
.
1
.

ABSOLVIÇÃO
POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA
.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
.
2.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06
NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS)
. VIABILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. 3.
OFERECIMENTO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. INVIABILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA NÃO DESCRITA NA DENÚNCIA.

4
.
RECURSO CONHECIDO

E

PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente comprovadas, através da prova material contida nos autos, bem como pelos depoimentos prestados pelos policiais militares, tanto na esfera policial quanto em juízo, razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório.
2
. A atual jurisprudência do STJ inadmite a utilização das ações penais em curso sem trânsito em julgado para justificar a dedicação do agente a atividades criminosas. Diante disso, e não remanescentes outros requisitos que afastam o privilégio, é medida que se impõe a concessão da benesse no patamar máximo de 2/3 (dois terços), com a consequente modificação do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto (art. 33, §2º, alínea “c”, do CP) e substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem definidas pelo juízo da execução (art. 44 do CP).
3
. Denúncia que descreve a conduta tipificada no
caput
do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, não fazendo qualquer menção à benesse do tráfico privilegiado, sendo inviável o oferecimento do acordo de não persecução penal após o reconhecimento da causa de diminuição de pena na prolação da sentença condenatória. Precedentes do STJ.
4
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003829-16.2022.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MARCIO VINICIUS ELIAS GOLTARA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003829-16.2022.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MARCIO VINICIUS ELIAS GOLTARA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS.

ART.
33,
CAPUT
,
DA LEI Nº 11.343/06
.
1
.

ABSOLVIÇÃO
POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA
.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
.
2.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06
NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS)
. VIABILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. 3.
OFERECIMENTO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. INVIABILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA NÃO DESCRITA NA DENÚNCIA.

4
.
RECURSO CONHECIDO

E

PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente comprovadas, através da prova material contida nos autos, bem como pelos depoimentos prestados pelos policiais militares, tanto na esfera policial quanto em juízo, razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório.
2
. A atual jurisprudência do STJ inadmite a utilização das ações penais em curso sem trânsito em julgado para justificar a dedicação do agente a atividades criminosas. Diante disso, e não remanescentes outros requisitos que afastam o privilégio, é medida que se impõe a concessão da benesse no patamar máximo de 2/3 (dois terços), com a consequente modificação do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto (art. 33, §2º, alínea “c”, do CP) e substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem definidas pelo juízo da execução (art. 44 do CP).
3
. Denúncia que descreve a conduta tipificada no
caput
do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, não fazendo qualquer menção à benesse do tráfico privilegiado, sendo inviável o oferecimento do acordo de não persecução penal após o reconhecimento da causa de diminuição de pena na prolação da sentença condenatória. Precedentes do STJ.
4
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, dar PARCIAL provimento ao RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003829-16.2022.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MARCIO VINICIUS ELIAS GOLTARA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
MÁRCIO VINICIUS ELIAS GOLTARA
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 7ª Vara Criminal de Vila Velha, que o condenou como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena definitiva de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, para cumprimento em regime inicial semiaberto.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 20 de maio de 2022, o denunciado trazia consigo 25 (vinte e cinco) buchas de maconha e 3 (três) pinos de cocaína, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Nas razões recursais, requer a defesa (I) absolvição por insuficiência probatória; (II) reconhecimento do tráfico privilegiado; e (III) propositura de acordo de não persecução penal.

Pois bem.

A
materialidade

do delito
restou comprovada pelo boletim unificado nº 47856222, auto de apreensão, auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas, laudo pericial de exame químico nº 4.994/2022, bem como por toda a prova oral produzida nos autos.

Compulsando o caderno processual, verifico que a
autoria delitiva
restou demonstrada em desfavor do apelante.

Interrogado em juízo, o apelante admitiu que foi detido na posse das substâncias entorpecentes, contudo, disse que as mesmas eram destinadas a consumo próprio.

Ato contínuo, disse que se assustou ao perceber a presença policial e jogou as drogas dentro de uma lixeira.

Importa destacar as declarações prestadas pelos policiais militares Renan Tamagnoni Lyrio e Anne Carolina Pereira Medina, em juízo, uma vez que foram uníssonos ao afirmarem as circunstâncias da prisão do réu.

As testemunhas policiais afirmaram que visualizaram o exato momento em que o réu mexia em uma lixeira. Em revista pessoal, obtiveram êxito em localizar pinos de cocaína e dinheiro, ao passo que dentro da lixeira havia uma sacola com buchas de maconha.

A militar Anne Carolina reforçou que o réu assumiu a propriedade das drogas no momento da abordagem.

A jurisprudência de nossos tribunais reconhece que o depoimento dos agentes públicos, quando em consonância com os demais elementos de prova, são aptos a formar o convencimento do julgador e subsidiar a condenação.

Neste sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM DESACORDO COM A LEI. TEMAS NÃO ENFRENTADOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS QUE SUSTENTAM A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA VIOLÊNCIA EXCESSIVA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 4. Consoante pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, é possível a utilização de depoimentos dos policiais como meio de prova, os quais merecem a credibilidade e a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, notadamente quando corroborados pelos demais elementos de provas nos autos, assim como no caso dos autos. [...] 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 734.804/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022).

Portanto, as firmes e congruentes declarações prestadas pelos policiais militares em sede policial e judicial demonstram de forma clara a culpabilidade do mesmo pelos fatos narrados na exordial acusatória, razão pela qual é medida que se impõe a manutenção da condenação.

Em seguida, requereu a defesa a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

O douto Magistrado destacou a inviabilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado ao argumento de que o réu ostenta outra ação penal em curso.

Acerca da natureza e quantidade das drogas, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese nº 712), firmou o entendimento de que referidos vetores não podem ser utilizados em duas fases da dosimetria da pena.

Diante disso, partindo da premissa adotada na Tese nº 712 do STF, o Superior Tribunal de Justiça fixou posicionamento no sentido de que a natureza e quantidade de drogas devem ser consideradas na primeira fase da dosimetria, para efeito de modulação da pena-base, o que verifico que ocorreu
in casu
.

Ademais, a atual jurisprudência do Colendo STJ inadmite a utilização das ações penais em curso sem trânsito em julgado para justificar a dedicação dos agentes a atividades criminosas.

Acerca do tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. NOVO ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA E DA SEGUNDA TURMAS DO STF. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER NECESSARIAMENTE OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão pelo STJ somente em situações excepcionais de notória ilegalidade ou de abuso de poder que possam ser aferidas de plano, sem necessidade de dilação probatória. 2. Os requisitos específicos para reconhecimento do tráfico privilegiado estão expressamente previstos no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a saber, que o beneficiário seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. 3. O tratamento legal conferido ao crime de tráfico de drogas traz peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos – necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas – para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria. 4. No julgamento do RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese n. 712), o STF fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena. 5. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. n. 1.887.511/SP (DJe de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base. 6. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise dos vetores "natureza e quantidade de drogas apreendidas" para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual. 7. Apenas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, podem ser utilizadas para modulação da fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que não utilizadas para fixação da pena-base. 8. Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral). 9. Configura constrangimento ilegal a presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas quando o afastamento do tráfico privilegiado fundou-se na simples existência de inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação criminal definitiva, e nos vetores "natureza e quantidade de drogas apreendidas", especialmente quando valorados na primeira fase da dosimetria, em evidente bis in idem. 10. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 673.877/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021).

Ressalto que não desconheço dos recentes julgados tanto do Supremo Tribunal Federal quanto do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a existência de ações penais em curso, quando conjugada com outras circunstâncias relevantes do caso concreto, é elemento apto a afastar a aplicabilidade do tráfico privilegiado.

A título exemplificativo, trago à baila entendimentos atuais do STJ que consideraram válida a não aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 com base em elementos concretos colhidos da situação fática sob análise:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. HABITUALIDADE DELITIVA EVIDENCIADA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO NÃO PROVIDO. [...] 2. Hipótese em que a instância antecedente negou o redutor do tráfico privilegiado com fundamento nos depoimentos dos policiais e de usuários de droga que confirmaram a traficância realizada habitualmente pelo agente no "Beco do Tuca". Foi destacada, ainda, a apreensão de variada quantidade de entorpecente na residência do acusado (aproximadamente 33,1 g de maconha e 15 g de crack), de dinheiro em espécie (R$ 255,00) e de um rádio comunicador, o que indicaria não ser ele pessoa iniciante no comércio de drogas. [...] 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 705.771/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS E IDÔNEAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTO IDÔNEO. ILEGALIDADES NÃO CONFIGURADAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 2. Hipótese em que a Corte local afastou o redutor com base em elementos concretos e idôneos extraídos dos autos - além da expressiva quantidade e diversidade dos entorpecentes (562,61g de cocaína e 148,16g de maconha), também foram apreendidas armas de fogo e munições, o paciente já foi condenado pela prática de ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas e o teor da quebra de sigilo de dados do seu aparelho celular ainda corrobora que ele vinha se dedicando com habitualidade à traficância -, os quais indicam que o paciente se dedicava a atividades criminosas. [...] 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 705.535/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 13/12/2021).

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PRESENÇA DE ELEMENTOS QUE INDICAM A HABITUALIDADE DELITIVA DO AGENTE. RECURSO NÃO PROVIDO. [...] 2. Hipótese em que o Juiz sentenciante negou o tráfico privilegiado ao paciente, não apenas com fundamento na quantidade de pasta base de cocaína apreendida (182,75g), mas também diante da localização com o agente de materiais comumente utilizados para venda e embalagem de entorpecentes - mais de 2.000 pinos vazios e balança de precisão - que não deixam dúvida quanto a sua habitualidade delitiva no tráfico de entorpecentes. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 705.662/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021).

A partir dos precedentes acima colacionados é possível perceber que além das ações penais em curso e quantidade e natureza das drogas apreendidas foram considerados argumentos aptos ao afastamento do privilégio a confirmação testemunhal de traficância habitual pelos agentes, apreensões de quantia relevante de dinheiro em espécie, rádio comunicador, arma de fogo e munições, materiais para embalo de entorpecentes, além de informações referentes à habitualidade delitiva obtidas através de quebra de sigilo telefônico.

Portanto, há de se considerar que as circunstâncias do caso concreto precisam ser relevantes o bastante a ponto de, de fato, evidenciarem a dedicação do agente a atividades criminosas, não bastando a alusão a meros indícios ou a mera aplicação da norma de forma geral.

No presente processo, além da quantidade e natureza das drogas apreendidas (argumento utilizado para a exasperação da pena-base) e das ações penais em curso, não há outros elementos que indiquem a habitualidade delitiva do recorrente.

Considerando que a quantidade dos entorpecentes apreendidos e a existência de ações penais em curso não mais são elementos aptos ao afastamento da benesse, frágil a demonstração da dedicação do agente a atividades criminosas.

Neste sentido destaco precedentes recentes deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO TRÁFICO DE DROGAS AUTORIA E MATERIALIDAE COMPROVADAS INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS VIABILIDADE QUANTIDADE DE DROGAS DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO COMPROVAÇÃO - SUSBTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRTIVA DE DIREITOS POSSIBILIDADE ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL APELO PROVIDO. 1. A materialidade restou demonstrada nos autos por meio do Boletim Unificado nº 43947634 de fls. 06/07v, Auto de Apreensão de fls. 14/15 e Laudo da Seção Laboratório de Química Forense de fls. 75/75v. Acerca da autoria delitiva, tenho que esta restou demonstrada pelo conteúdo probatório produzido nos autos, especialmente pela confissão do réu e as declarações das testemunhas, sendo indene de dúvida. Ademais, não foi objeto de irresignação defensiva o édito condenatório, cingindo-se o recurso ao requerimento de incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. No que tange à incidência da referida causa de diminuição, tenho que merece acolhimento a pretensão defensiva, devendo ser aplicada no presente caso, a figura do tráfico privilegiado. Inicialmente, ressalto que para aplicação do §4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, é necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons antecedentes e que não se dedique a atividades criminosas ou que integre organização criminosa. Assim, preenchidos os referidos requisitos, estaria o magistrado sentenciante autorizado a reduzir a pena fixada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como as circunstâncias da sua prisão e a quantidade de droga apreendida. No caso focado, ora apelante é primário, sem registros criminais, e a fundamentação utilizada em sede de sentença para a não aplicação da referida causa de dimin
u
ição restringiu-se à quantidade de droga apreendida, tornando-se inidônea como fundamento único a justificar a dedicação à atividade criminosa do réu. 2. Faço incidir a causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, diminuindo a pena em 1/2 (metade), passando-a para o patamar de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses, a qual torno definitiva ante a inexistência de demais causas modificadoras da pena, e 200 (duzentos) dias-multa. Fixo o regime inicialmente ABERTO, nos termos do artigo 33, § 2º, c do Código Penal. Presentes os requisitos do artigo 44 do Código Penal, e sendo recomendável a medida no caso presente, SUBSTITUO a pena privativa de liberdade imposta, por duas penas restritivas de direito a serem definidas pelo Juízo da Execução competente. 3. APELO PROVIDO.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 003200007171, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/02/2022).

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PALAVRA DOS GUARDAS MUNICIPAIS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECONHECIMENTO MENORIDADE RELATIVA. FALTA DE INTERESSE. TRÁFICO PRIVILEGIADO.REGIME ABERTO. HONORÁRIOS. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
[...]
4. A existência de ações penais em curso e registros de atos infracionais, por si só, não constitui fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição do tráfico, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Precedentes. Não existem demais artifícios, indícios ou provas que demonstrem a dedicação do apelante a atividades criminosas. 5. A fixação de pena inferior a quatro anos enseja a aplicação do regime aberto, quando o condenado não é reincidente. 6. Recurso parcialmente provido
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 050180036142, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 29/09/2021, Data da Publicação no Diário: 07/10/2021).

Sendo assim, viável a incidência da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, razão pela qual, considerando a pena intermediária fixada em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, aplico a fração máxima de 2/3 (dois terços),
fixando-lhe a pena em
01 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão
e 300 (trezentos) dias-multa
.

Não há causas de aumento de pena a serem consideradas,
sendo a reprimenda acima definitiva
.

Fixo o
regime inicial
ABERTO
para cumprimento de pena, nos moldes do art. 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal.

Preenchidos os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem definidas pelo juízo da execução.

Mantenho incólumes os demais termos da r. sentença.

Deixo de determinar a expedição de alvará de soltura em favor do réu, pois em consulta ao sistema INFOPEN/ES verifiquei que o mesmo se encontra em liberdade.

Por fim, pugnou a defesa pela propositura de acordo de não persecução penal, ao argumento de que o reconhecimento do tráfico privilegiado torna viável o acordo.

Contudo, filio-me ao entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a causa de diminuição de pena deveria estar descrita na denúncia, não sendo possível a modificação da pena mínima em momento posterior à prolação da sentença condenatória.

Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS PREVIAMENTE EXPOSTOS NAS RAZÕES DA IMPETRAÇÃO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). INAPLICABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CIRCUNSTÂNCIA NÃO DESCRITA NA DENÚNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 2. Consoante o disposto no § 1º do art. 28-A do Código de Processo Penal, para a aplicação do Acordo de Não Persecução Penal, na aferição da pena mínima cominada ao crime serão consideradas as causas de aumento e diminuição, as quais, de acordo com o entendimento pacificado nesta Corte Superior, devem estar descritas na denúncia, não sendo possível considerar a pena mínima apurada após a aplicação da causa de diminuição, reconhecida somente por ocasião da prolação da sentença condenatória. (AgRg no AREsp n. 2.059.445/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.) 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 788.988/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 15/5/2023).

No caso sob análise, a denúncia descreve a conduta tipificada no
caput
do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, não fazendo qualquer menção à benesse do tráfico privilegiado, sendo inviável, portanto, o oferecimento do acordo de não persecução penal nesta fase do processo.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO E DOU-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
, para aplicar ao réu a causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 na fração máxima e fixar o regime inicial aberto para cumprimento de pena, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo da execução, mantendo-se incólume a r. sentença quanto aos demais termos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto de Relatoria.