Tribunal: TJES
Processo: 5000905-18.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Ambiental
Data de julgamento: 2023-07-26

Ementa:
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE
EXECUÇÃO FISCAL –
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL. CABIMENTO. ANULAÇÃO DA DECISÃO OBJURGADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça tem admitido a veiculação da inconstitucionalidade dos fundamentos legais que ensejaram a autuação fiscal no bojo da exceção de pré-executividade, por se tratar de matéria de ordem pública que independe de dilação probatória.

2. Deste modo, ao contrário do que consignado na r. decisão objurgada, é perfeitamente cabível a oposição de exceção de pré-executividade para discutir a (in)constitucionalidade das Leis Municipais e Decreto Municipal que fundamentaram a autuação fiscal em cotejo.

3. Contudo, levando-se em consideração que o juízo primevo rejeitou o incidente processual sem que fossem enfrentadas as matérias suscitadas pela agravante, inclusive prejudicial à aferição das demais matérias veiculadas pela empresa, a meu sentir, os autos devem retornar a instância singular para que aprecie os pontos suscitados pela recorrente, sob pena de indevida supressão de instância.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000905-18.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: OI MOVEL S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL
AGRAVADO: MUNICIPIO DE SERRA
RELATOR(A):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

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EMENTA
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE
EXECUÇÃO FISCAL –
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL. CABIMENTO. ANULAÇÃO DA DECISÃO OBJURGADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça tem admitido a veiculação da inconstitucionalidade dos fundamentos legais que ensejaram a autuação fiscal no bojo da exceção de pré-executividade, por se tratar de matéria de ordem pública que independe de dilação probatória.

2. Deste modo, ao contrário do que consignado na r. decisão objurgada, é perfeitamente cabível a oposição de exceção de pré-executividade para discutir a (in)constitucionalidade das Leis Municipais e Decreto Municipal que fundamentaram a autuação fiscal em cotejo.

3. Contudo, levando-se em consideração que o juízo primevo rejeitou o incidente processual sem que fossem enfrentadas as matérias suscitadas pela agravante, inclusive prejudicial à aferição das demais matérias veiculadas pela empresa, a meu sentir, os autos devem retornar a instância singular para que aprecie os pontos suscitados pela recorrente, sob pena de indevida supressão de instância.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Composição de julgamento: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 020 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 028 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000905-18.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: OI MÓVEL S/A

AGRAVAD
O
:
MUNICÍPIO DE SERRA

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuida-se de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
OI MÓVEL S/A

contra a r. decisão proferida no ID 4185089 (fls. 03/05 e integrada às fls. 07/08) pela MMª. Juíza de Direito da Vara da Fazenda Pública Municipal de Serra, que, nos autos da
ação
de execução
fiscal
contra si ajuizada pelo
MUNICÍPIO DE SERRA
,
rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada pela recorrente, por entender que a questão demanda dilação probatória.

Em suas razões (ID 4185086), o agravante sustenta, em síntese, que: (i) que é cabível a Exceção de Pré-Executividade no caso, considerando que a matéria de fundo é eminentemente de direito, sendo, inclusive, de ordem pública, não havendo a necessidade de dilação probatória;
(ii)
“
a multa aplicada pelo Município da Serra/ES é inconstitucional, já que à União compete dispor sobre equipamentos de telecomunicação. Nos termos dos artigos 21, XI e 22, IV, da Constituição Federal, foi outorgado à ANATEL o poder de polícia através da Lei nº 9.472/97, razão pela qual compete a esse órgão - e somente a ele - definir todos os aspectos fundamentais relacionados ao tema, como regular as normas de construção de ERBS, seus limites de exposição a campos elétricos, magnéticos e eletromagnéticos de radiofrequência, etc
”
; e (iii)
“o processo administrativo que deu ensejo ao débito fiscal é nulo, uma vez que a Administração Municipal sequer notificou, ou intimou a executada, ora agravante, quanto à infração enquadrada, configurando inegável supressão do contencioso administrativo, o que afronta as garantias constitucionais do devido processo legal, ampla defesa e contraditório”
.

Pretende, assim, basicamente diante de tais argumentos, a anulação da decisão agravada
“[...] com o escopo de que seja enfrentado pelo MM. Juízo a quo o mérito das questões levantadas pela agravante, notadamente a inconstitucionalidade das Leis Municipais nºs 3453/2009 e 2199/1999 e Decreto Municipal nº 078/2000, que deram fundamento o auto de infração de que deu origem à multa executada, à luz, inclusive, do entendimento exarado pelo Pleno do e. STF (ADIN 3.110/SP e 2.908/SP), em caráter vinculante”
.

Por fim, em trato subsidiário, pugna pela declaração de inconstitucionalidade da legislação local (Leis Municipais nº 3453/2009 e nº 2199/1999 e Decreto Municipal nº 078/2000) — que fundamenta o auto de infração de que deu origem à multa executada —, já que elas invadem a competência legislativa da União Federal.

Diante da inexistência de pedido liminar, o agravado apresentou contrarrazões no ID 5252379, oportunidade em que pugnou pelo desprovimento do recurso.

A d. Procuradoria de Justiça, em manifestação acostada no ID 5285290, averbou a desnecessidade de intervir no feito.

Antes, porém, de analisar a pretensão recursal, importante fazer um breve resumo dos fatos subjacentes à causa.

Trata-se, na origem, de execução fiscal ajuizada pelo
MUNICÍPIO DE SERRA
em face da
OI MÓVEL S/A
, incorporadora da TNL PCS S.A., por meio da qual pretende o pagamento de multa administrativa no valor histórico de R$ 304.753,50 (trezentos e quatro mil, setecentos e cinquenta e três reais e cinquenta centavos), por iniciar atividade potencialmente poluidora, qual seja, instalação de Estação Rádio Base supostamente sem licença.

Com o processamento da demanda, a agravante apresentou exceção de pré-executividade (ID 4185090 – fls. 42/87), no qual sustenta, em síntese, a inconstitucionalidade da norma discriminatória aplicada na presente execução, requerendo a nulidade ou exclusão do feito e de tais cobranças.

O agravado, devidamente intimado, ofereceu impugnação quanto à defesa supracitada (ID 4185090 – fls. 29/37), afastando os argumentos tecidos pela executada.

Foi, então, que a MMª. Juíza de 1º Grau proferiu a r. decisão objurgada, sustentando, em síntese,
“que as alegações veiculadas pela excipiente não são passíveis de conhecimento por intermédio do incidente de exceção de executividade, visto que dependem de dilação probatória, que é realizada no bojo dos embargos à execução”.

Pois bem.

Convém salientar, inicialmente, não haver dúvida sobre a possibilidade/cabimento da exceção de pré-executividade, em face da construção doutrinária e jurisprudencial que cerca o instituto, com o fim de insurgir-se, o executado, diretamente contra os pilares de sustentação da execução, ligada à ausência de pressupostos ou de condições da ação.

Embora seja, ainda, matéria polêmica, a jurisprudência majoritária tem sinalizado no sentido da possibilidade jurídica, em tese, e, em consequência, do ajuizamento da exceção de pré-executividade relativamente às execuções fiscais ou aquelas às mesmas equiparadas.

Entretanto, na via restrita da exceção de pré-executividade do título, cabe apenas discussão de questões referentes aos pressupostos processuais, condições da ação e vícios objetivos dos títulos, tais como certeza, liquidez e exigibilidade, tão evidentes, que possam ser verificados de plano, vez que o procedimento não permite instrução probatória, como nos embargos.

Como bem expressou Alexandre Freitas Câmara em sua obra Lições de Direito Processual Civil, Vol. II, 16ª edição, 2008, fl. 391:
"Com a 'exceção de pré-executividade' [...] permite-se ao executado [...] sem necessidade de opor embargos ou impugnação, apresentar alegações em defesa, restritas tais alegações às matérias que podem ser conhecidas de ofício, por dizerem respeito à admissibilidade da tutela jurisdicional executiva"
.

Aliás, como se sabe, o Superior Tribunal de Justiça, por meio da súmula 393, sedimentou o entendimento de que
“a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício e que não demandem dilação probatória”
.

A título de reforço, cito ainda os seguintes arestos:

(...)
é firme a jurisprudência desta Colenda Corte em afirmar que a exceção de pré-executividade é cabível somente às matérias conhecíve
is
de ofício, que não demandem dilação probatória.
"

(AgRg no AREsp 636.533/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 04/02/2016, DJe 16/02/2016)
(grifei)

______________________

(...)
1. O incidente de exceção de pré-executividade somente é cabível para arguição de vícios que possam ser analisados de ofício e desde que desnecessária a dilação probatória. Precedentes
.”

(AgRg no AREsp 337.933/PR, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 10/02/2016)
(grifei)

Nessa toada, não se admite que na exceção de pré-executividade sejam veiculadas questões que demandem instrução probatória, diante da imprescindibilidade de existência de prova pré-constituída.

Firmada tal premissa, na hipótese em apreço, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça tem admitido a veiculação da inconstitucionalidade dos fundamentos legais que ensejaram a autuação fiscal no bojo da exceção de pré-executividade, por se tratar de matéria de ordem pública que independe de dilação probatória, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.
EXECUÇÃO FISCAL. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI QUE MODIFICOU A BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. ARGÜIÇÃO EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO
.
1.
A constitucionalidade da norma que determinou a exigência fiscal é passível de discussão em Exceção de Pré-Executividade. Precedentes do STJ.
2. Agravo Regimental não provido. (AgRg no AgRg no AgRg no Ag n. 1.275.073/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 2/2/2011)

________________________

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC.
RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DO TRIBUTO EXECUTADO.
MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PRECLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE EM EXECUÇÃO FISCAL. MATÉRIAS CONHECÍVEIS DE OFÍCIO PELO JULGADOR. CABIMENTO
. SÚMULA 393/STJ.
[...]
3.
Este Superior Tribunal de Justiça possui entendimento assente, consignado na Súmula 393, no sentido de que a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp n. 1.111.069/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 22/10/2013)

______________________

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.
EXECUÇÃO FISCAL. TESE DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI QUE INSTITUIU ALÍQUOTA DE TRIBUTOS MUNICIPAIS. MATÉRIA COGNOSCÍVEL DE OFÍCIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO
. 1.
Admite-se a exceção de pré-executividade nos casos em que a matéria alegada pelo executado poderia ser conhecida de ofício pelo juiz, desde que tal apreciação independa de qualquer dilação probatória
.
2.
A exceção de pré-executividade é compatível com o caso específico em que o pedido envolve declaração de inconstitucionalidade de norma tributária.
3. Recurso especial provido. (REsp n. 1.406.511/BA, relatora Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe de 9/10/2013)

Sobre o tema, cito precedentes, ainda, deste Egrégio Tribunal de Justiça,
in verbis:

ADMINISTRATIVO, CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL.
AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ADMISSIBILIDADE. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA
. INSTALAÇÃO DE ANTENAS TRANSMISSORAS DE TELEFONIA CELULAR. ESTAÇÃO RÁDIO BASE. LIMITAÇÃO DA ATIVIDADE. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO. INVALIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE-INEXIGIBILIDADE DA CDA. ACOLHIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. EXTINÇÃO DO PROCESSO. CONDENAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS.
I.
Nos termos da Súmula 393, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, “
a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória
”.
II.
À luz da compreensão sedimentada no referido verbete, a jurisprudência do Tribunal da Cidadania tem admitido a arguição de inconstitucionalidade em sede de Exceção de Pré-Executividade por se tratar de questão de ordem pública que não exige dilação probatória para apreciá-la
(STJ - AgRg no REsp n. 1.111.069/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 17/10/2013, DJe de 22/10/2013). [...]” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento nº 5006312-73.2021.8.08.0000, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/06/2023)

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EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS. POSSIBILIDADE.
TAXA DE EXPEDIENTE. CONFECÇÃO E REMESSA DE CARNÊ DE IPTU. TAXA DE CONSERVAÇÃO DE VIAS E LOGRADOUROS PÚBLICOS. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES DO STF. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DE PARCELAS DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO EXEQUENDO.
1. -
Embora a objeção de pré-executividade constitua modalidade de defesa na qual a dilação probatória é limitada, não é vedado que nela seja apreciada a compatibilidade vertical de normas integrantes do ordenamento jurídico. O colendo Superior Tribunal de Justiça já decidiu que ¿a constitucionalidade da norma que determinou a exigência fiscal é passível de discussão em exceção de pré-executividade¿ (AgRg no AgRg no AgRg no Ag 1275073⁄SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 05-10-2010, DJe 02-02-2011).
2. - A taxa de expediente relativa a expedição de carnê de IPTU não se coaduna com o disposto no art. 145, inc. II, da Constituição Federal, notadamente em razão da ausência de prestação de serviço específico e divisível pela Administração Pública. O excelso Supremo Tribunal Federal assentou em julgamento com reconhecimento de repercussão geral que ¿a emissão de guia de recolhimento de tributos é de interesse exclusivo da Administração, sendo mero instrumento de arrecadação, não envolvendo a prestação de um serviço público ao contribuinte¿ (RE 789218 RG, Relator Min. Dias Toffoli, julgado em 17-04-2014, DJe-148 Divulg 31-07-2014 Public 01-08-2014). 3. - A taxa de conservação de vias e de logradouros públicos não está relacionada à prestação de serviço uti singuli, mas sim à prestação de serviço uti universi, restando ausente na hipótese de incidência do mencionado tributo o requisito da divisibilidade. O excelso Supremo Tribunal Federal também já ¿fixou entendimento no sentido da invalidade da remuneração do serviço universal e indivisível de limpeza de logradouros públicos por meio de taxa¿ (RE 540951 AgR, Relator Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, julgado em 28-08-2012, DJe-184 Divulg 18-09-2012 Public 19-09-2012). 4. - Os créditos tributários exequendos lançados em fevereiro de 1994 e em fevereiro de 1995 prescreveram porque a execução fiscal foi proposta em 28-03-2000. 5. - Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 011159000949, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 31/05/2016, Data da Publicação no Diário: 10/06/2016)

Deste modo, ao contrário do que consignado na r. decisão objurgada, é perfeitamente cabível a oposição de exceção de pré-executividade para discutir a (in)constitucionalidade das Leis Municipais e Decreto Municipal que fundamentaram a autuação fiscal em cotejo.

Contudo, levando-se em consideração que o juízo primevo rejeitou o incidente processual sem que fossem enfrentadas as matérias suscitadas pela agravante, inclusive prejudicial à aferição das demais matérias veiculadas pela empresa, a meu sentir, os autos devem retornar a instância singular para que aprecie os pontos suscitados pela recorrente, sob pena de indevida supressão de instância.

Aliás, em caso semelhante ao que ora se apresenta, o Tribunal da Cidadania já decidiu:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL.
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE TRIBUTO. CABIMENTO. RETORNO DOS AUTOS PARA ANÁLISE DO MÉRITO SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA
. 1. A Primeira Seção, no julgamento REsp 1.136.144/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos nos termos do art. 543-C do CPC, consolidou o entendimento segundo o qual a exceção de pré-executividade é cabível à suscitação de questões que devam ser conhecidas de ofício pelo juiz, como as referentes à liquidez do título executivo, desde que não demande dilação probatória. 2. Cabível exceção de pré-executividade para fins de discutir exigibilidade de tributo declarado inconstitucional pelo STF.
3.
Reconhecida a possibilidade de cabimento de exceção de pré-executividade retornam-se os autos ao Tribunal de origem para análise do mérito, sob pena de supressão de instância
. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.217.997/SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 15/3/2011)

Assim, superado o cabimento da exceção de pré-executividade oposta pela recorrente, como dito antes, tenho que deve ser anulada a r. decisão objurgada devendo o juízo primevo apreciar as matérias deduzidas na peça apresentada pela agravante.

Outrossim, em consulta ao andamento do processo subjacente ao presente recurso, verifiquei que a empresa deduziu ao juízo de origem a existência de fatos novos (ID 23418859 dos autos de origem) que, inclusive, poderão ensejar a extinção da demanda, o que reforça a necessidade de retorno dos autos para a apreciação.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto preenchidos os requisitos de admissibilidade, e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para anular a r. decisão agravada, nos termos da fundamentação.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)