Tribunal: TJES
Processo: 0004197-20.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Fornecimento de Energia Elétrica; Tutela de Urgência; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2023-03-02

Ementa:
EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL. IRREGULARIDADE DE CONSUMO DE ENERGIA. PROVA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. AUSÊNCIA DE PERÍCIA TÉCNICA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ E DO TJES. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A fornecedora do serviço de energia elétrica possui o direito de realizar inspeção na unidade consumidora e, uma vez constatada a irregularidade do medidor, deve lavrar o respectivo Termo de Ocorrência de Inspeção TOI e cobrar as diferenças de valores relativos ao efetivo consumo, desde que obedecidas as regras impostas pela norma legal quanto à ampla defesa e ao contraditório.

2. É assente na jurisprudência deste Tribunal a imprestabilidade da prova de comprometimento do medidor de energia elétrica se produzida unilateralmente pela prestadora.

3. Apesar da obrigatoriedade de realização de perícia técnica para se apurar a irregularidade, a apelante não se desincumbiu de seu ônus processual de comprovar a sua realização, o que macula a autuação administrativa ante a inobservância da legislação que disciplina o procedimento.

4. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0004197-20.2021.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
APELADO: ANTONIO JOSE VIEIRA
RELATOR(A
):JANETE VARGAS SIMOES

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
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Apelação Cível nº. 0004197-20.2021.8.08.0048

Apelante: EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A

Apelada: Antônio José Vieira

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença (fls. 81/93) proferida pela MMª. Juíza de Direito da 3ª Vara Cível da Serra/ES que, na ação declaratória proposta por Antônio José Vieira contra EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A, julgou parcialmente procedente os pedidos autorais, declarando a inexistência do débito cobrado pela requerida no valor de R$9.189,72 (nove mil, cento e oitenta e nove reais e setenta e dois centavos), condenando as partes ao pagamento
pro rata
das custas e despesas processuais em 50% (cinquenta por cento), além do pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico, sendo 50% (cinquenta por cento) para cada, suspendendo sua exigibilidade em face do requerente, tendo em vista o deferimento da assistência judiciária gratuita.

Em suas razões recursais (fls. 96/107), a apelante pretende a reforma da sentença, alegando, em síntese, que atuou licitamente no exercício regular de seus direitos lavrando o Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI), estando a providência autorizada pela Resolução nº 414/2010 da ANEEL, não havendo falha no procedimento adotado.

Contrarrazões (fls. 113/120), pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória – ES, 13 de dezembro de 2022.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão do dia 27.02.2023

Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior: Acompanhar.

VOTO VENCEDOR

VOTO

A matéria em debate consiste na possibilidade ou não, da concessionária do serviço de energia elétrica realizar, de forma unilateral, inspeção nas unidades consumidoras e, de igual modo, emitir o respectivo Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI) para fins de revisar (e cobrar) supostas diferenças de consumo encontradas, situação esta que, desde logo destaco, já foi por reiteradas vezes submetida à análise deste e. Tribunal de Justiça.

Havendo suspeita de irregularidades, a fornecedora do serviço de energia elétrica possui o direito de realizar inspeção na unidade consumidora e, constatada a adulteração do medidor, lavrar o respectivo TOI e, consequentemente, cobrar as diferenças de valores relativos ao efetivo consumo.

Todavia, é assente na jurisprudência deste Tribunal, a imprestabilidade da prova da adulteração do medidor de energia elétrica, se produzida unilateralmente pela prestadora, pois o procedimento de retirada do equipamento deve ser realizado na presença do proprietário ou da pessoa responsável pela unidade consumidora, devendo ser feita a análise de tal irregularidade por perito oficial ou acreditado perante o órgão publico competente, proporcionando ao consumidor a mais ampla defesa, sob pena de violação ao princípio do contraditório.

É a jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL. MEDIDOR DEFEITUOSO. INSPEÇÃO TÉCNICA NO MEDIDOR DE FORMA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. COBRANÇA DE CONSUMO DE ENERGIA NÃO REGISTRADO. IMPOSSIBILIDADE. DANO MORAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Embora possa a concessionária de serviço público cobrar os créditos que deixou de auferir em virtude de irregularidade apurada no medidor de energia elétrica, tal valor somente pode ser exigido do consumidor se restar comprovado, mediante regular procedimento administrativo, seguido de perícia técnica, que a avaria existente no referido aparelho foi causada pelo usuário, não sendo suficiente a mera lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI), conforme estabelece a Resolução nº 414/2010 da ANEEL. 2. Assim, o funcionário da concessionária, ao trocar o medidor de energia em inspeção realizada sem prévia comunicação ao consumidor, sem conferir-lhe oportunidade para que pudesse acompanhar a produção da prova e contestar o resultado mediante solicitação de perícia técnica, agiu em desconformidade com o procedimento previsto na legislação pertinente, não sendo possível cobrar o débito apurado mediante procedimento unilateral, sobretudo por mera presunção de consumo, fato este que dimana a medição nos termos do art. 115, III da Resolução 414/2010. 3. Diante deste cenário, estando demonstrado nos autos a falha no medidor acerca da apuração do consumo de energia elétrica no período, entende-se que tal fato não pode ser repassado ao consumidor, sem a realização de perícia técnica por órgão competente, com vias de aferir o real consumo após a troca do medidor danificado. Dano moral mantido. Valor razoável e proporcional. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 061190013419, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/03/2022, Data da Publicação no Diário: 11/04/2022).

Se visível o problema, lavra-se o Termo de Ocorrência de Inspeção – TOI, com a descrição pormenorizada da irregularidade encontrada, substituindo-se imediatamente o equipamento de medição. O aparelho retirado deve ser lacrado em invólucro com as assinaturas do responsável pela inspeção e da pessoa que acompanhou o ato, a fim de possibilitar a realização da perícia técnica isenta, obedecendo-se, contudo, os princípios da ampla defesa e do contraditório, até mesmo porque em alguns casos pode-se identificar adulteração que caracteriza crime.

No caso vertente, a apelante informou no TOI (fl. 13 do processo digitalizado) que o medidor de energia elétrica seria encaminhado no dia 19/10/2020 ao laboratório de medição para análise. Contudo, não há nenhum laudo pericial que ateste a irregularidade apontada, inobservando o inciso III, § 1º, do art. 129 da Resolução ANEEL nº. 414/2010, o qual estabelece que a distribuidora deve
“elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II.”

Na verdade o medidor instalado foi suprimido da unidade residencial do apelado com base em análise técnica unilateral, ou seja, sem que fosse realizada a perícia isenta necessária a legitimar tal conduta, justificando que seus atos restam respaldados pela presunção de legalidade dos atos administrativos e nas regulamentações da ANEEL.

Ademais, em trecho da contestação da EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A, chama a atenção a passagem de que “
a EDP em momento algum imputa à parte autora a execução da irregularidade
” (fl. 37v do processo digitalizado), circunstância que reforça a impropriedade de se concluir pela existência de fraude no medidor de energia, tão somente pela apuração unilateral realizada com a lavratura do TOI.

Nesse viés, a lavratura do TOI que embasou a apuração do suposto débito do recorrido não se demonstra hábil ao fim colimado, pois denota reprovável e irregular atuação unilateral da apelante, conforme a reiterada jurisprudência da Corte Uniformizadora, senão vejamos:

“
ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECUPERAÇÃO DE CONSUMO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO EM RELAÇÃO A VIOLAÇÃO DOS ARTS. 1o., 29 E 31 DA LEI 8.987/1995; 2o., § 1o. E 2o. DA LINDB E 7o. DO CDC. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356/STF. SUPOSTA AFRONTA AO ART. 333, I DO CPC/1973. INOCORRÊNCIA. ÔNUS DA PROVA QUE INCUMBE À CONCESSIONÁRIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DA CONCESSIONÁRIA A QUE SE NEGA PROVIMENTO.1. As teses referentes aos arts. 1o., 29 e 31 da Lei 8.987/95; 2o., § 1o. e 2o. da LINDB e 7o. do CDC não foram debatidas pelo Tribunal de origem, tampouco foram suscitadas nos Embargos de Declaração opostos. Carecem, portanto de prequestionamento, o que atrai a incidência das Súmulas 282 e 356/STF. 2. O Tribunal de origem, soberano na análise do conjunto fático-probatório, reconheceu que as provas produzidas nos autos por meio do TOI não são idôneas a demonstrar a existência de irregularidade na unidade de consumo, não existindo afronta ao art. 333, I do CPC/1973 quando a prova da fraude deve ser produzida pela Agravante, como no caso.
Também é firme o entendimento desta Corte Superior de que não é suficiente para a caracterização da suposta fraude a prova apurada unilateralmente pela concessionária.
3. Estando o acórdão recorrido em sintonia com o entendimento do STJ, não merece prosperar a irresignação, incidindo o comando inserto na Súmula 83/STJ, aplicável também aos recursos interpostos pela alínea a do permissivo constitucional.
4. Agravo Regimental da Concessionária a que se nega provimento.” (AgRg no AREsp 521.111/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/09/2018, DJe 27/09/2018).

Deste modo, deve ser mantida a sentença quanto ao reconhecimento da ilegalidade do procedimento administrativo de apuração da suposta irregularidade e em relação à inexistência do débito imputado ao apelado.

Diante do exposto,
conheço do recurso e nego-lhe provimento.

Majoro os honorários advocatícios para 12% (doze por cento) sobre o valor do proveito econômico.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL. IRREGULARIDADE DE CONSUMO DE ENERGIA. PROVA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. AUSÊNCIA DE PERÍCIA TÉCNICA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ E DO TJES. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A fornecedora do serviço de energia elétrica possui o direito de realizar inspeção na unidade consumidora e, uma vez constatada a irregularidade do medidor, deve lavrar o respectivo Termo de Ocorrência de Inspeção TOI e cobrar as diferenças de valores relativos ao efetivo consumo, desde que obedecidas as regras impostas pela norma legal quanto à ampla defesa e ao contraditório.

2. É assente na jurisprudência deste Tribunal a imprestabilidade da prova de comprometimento do medidor de energia elétrica se produzida unilateralmente pela prestadora.

3. Apesar da obrigatoriedade de realização de perícia técnica para se apurar a irregularidade, a apelante não se desincumbiu de seu ônus processual de comprovar a sua realização, o que macula a autuação administrativa ante a inobservância da legislação que disciplina o procedimento.

4. Recurso conhecido e desprovido.

Vitória, 28 de fevereiro de 2023.

RELATORA

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.