Tribunal: TJES
Processo: 0000963-78.2020.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Defeito, nulidade ou anulação; Provas em geral; Antecipação de Tutela / Tutela Específica
Data de julgamento: 2023-03-01

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇ
ÃO
CÍVE
L

–
ENERGIA ELÉTRICA

–
MEDIDOR DE CONSUMO
–
FRAUDE APURADA
–
TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO

–
TITULAR DA UNIDADE CONSUMIDORA
PRESENTE
–

VALIDADE
DO DOCUMENTO
–
PROVA NÃO DESCONSTITUÍDA PELO
USUÁRIO

–
SUFICIENTE
–
RECURSO
CONHECIDO
E
PROVIDO –
SENTENÇA REFORMADA
.

1.
O Termo de Ocorrência e Inspeção foi lavrado na presença do consumidor e, nestes casos, a perícia técnica é utilizada em duas circunstâncias – quando requerida pelo consumidor ou postulada pela concessionária, na forma que estabelece o art. 129, inc. II, da Resolução 414 da ANEEL. Neste caso, o consumidor, que se encontrava na residência no momento de apuração, possuía o prazo de 15 (quinze) dias da entrega do TOI para solicitar a realização da perícia. todavia, não há nenhuma alusão ao fato de tê-la solicitado.

2.
Não obstante, é importante observar que neste caso especificamente, a concessionária trouxe aos autos o “Relatório de Avaliação Técnica do Medidor”, em que restou apurado que o medidor foi
“reprovado na inspeção geral:
medidor encontra-se com engrenagem do registrador cortado, não registrando o consumo de energia elétrica.”
.

3.
As provas produzidas pela ré são suficientes para atestar as informações oficiais de irregularidades lavradas no Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI. A presunção de legalidade do TOI, bem como a conclusão dos técnicos da demandada que estiveram no local e aferiram
in loco
o desvio do registro da energia consumida, não podem ser afastadas por meras alegações do autor.

4.
O desvio de energia pelo corte dos dentes que fazem o disco girar, só pode ser promovida pela ação humana, como inclusive é registrado no TOI, devendo o usuário do imóvel responder por este ato que causou prejuízos à concessionária de serviço público.

5.
Os débitos oriundos de diferenças de consumo apuradas a partir da constatação de irregularidade no equipamento medidor não dizem respeito a uma dívida pretérita do imóvel. Assim, embora o débito tenha sido calculado considerando-se um período fictício, respeitando o limite de 36 (trinta e seis) meses, conforme preconiza Resolução nº 414/10 da ANEEL, a sua constituição se dá no momento atual.

6.
Conclui-se que a ré agiu em exercício regular de seu direito, não havendo que se falar em nulidade da dívida cobrada.

7
.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000963-78.2020.8.08.0011
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
APELADO: ROGER LUIZ DE OLIVEIRA COSTA
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.

Acompanho voto proferido pelo eminente Desembargador Relator.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Como relatado, cuidam os autos de recurso de apelação interposto por

EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
contra a r. sentença de fls. 156/160, proferida pelo magistrado da 4ª Vara Cível da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim que, nos autos da “ação declaratória de inexistência de débito” ajuizada por
ROGER LUIZ DE OLIVEIRA COSTA
, julgou procedente o pedido inaugural, declarando a inexistência do débito oriundo do TOI, objeto da ação.

Outrossim, condenou a apelante ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, a teor do disposto no §2º do artigo 85 do CPC
.

Nas razões recursais acostadas às fls. 162/174vº a apelante alega, em síntese, que:
(
I)
“
Não obstante a EDP ter prestado regularmente os seus serviços, restou constatado em sede de verificação periódica de rotina (Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010, art. 772, foi detectado pelos técnicos a intervenção de terceiros n
o
medidor da Apelada.”;
(
II)

“
as provas carreadas aos autos pela Apelante comprovam que a unidade usuária não estava registrando corretamente o consumo de energia elétrica, razão pela qual houve a lavratura do TOI, procedimento previsto em lei para casos em que haja irregularidade na medição do consumo de energia elétrica.”;
(III)
pleiteou a realização de prova pericial, porém, a sentença foi proferida com base nas provas produzidas unilateralmente pela apelada, incorrendo em cerceamento de seu direito de defesa;
(IV)
“
o Termo de Ocorrência e Inspeção
("TOI") praticado pela concession
ári
a, na forma da Resolução ANEEL nº 414/2010, é ato administrativo consubstanciado na aplicação de uma providência reparatória em razão de irregularidade comprovada na medição de consumo de energia elétrica.”;
(V)
“
(...)
a constatação da irregularidade foi devidamente registrada no Termo de Ocorrência e Inspeção (Resolução Normativa ANEEL n
º
414/2010, art. 129, §
1
º
,
1
2), que gerou as cobranças questionadas na presente demanda, referente ao consumo não registrado durante o período informado nos aludidos termos.”
(fl. 167);
(VI)
“
verifica-se, dentro do conjunto probatório constante dos autos, que os procedimentos adotados pela EDP estão plenamente adequados à legislação emanada do Poder Concedente, não havendo que se falar em qualquer ilegalidade. Observado o procedimento na sua integralidade, o ato administrativo é legítimo a produzir seus imediatos efeitos.”;
(V)
“
mesmo que a irregularidade não tivesse sido intencionalmente provocada pelo usuário, fato é que ele (usuário) teria se beneficiado do registro à menor da energia efetivamente consumida, sendo, portanto, de uma forma ou de outra, totalmente legal, justa e devida a apuração dos valores para recuperação de consumo não registrado, conforme definido na legislação supra mencionada, que, repita-se, não trata-se de penalidade, mas sim de recomposição de valores devidos por consumo não registrado.”
(fl. 172)
;
(VI)
“
não houve qualquer irregularidade no atuar da EDP, sendo inquestionável a legalidade da suspensão do fornecimento do serviço, bem como a cobrança da recuperação de consum
o,
ora reclamada”
(fl. 174vº).

Em breve histórico, o autor ajuizou ação declaratória de inexistência de débito em face da apelante
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
sob a alegação de que é proprietário de uma propriedade rural denominada “Fazenda Experiência” e, em 13/06/2019 os prepostos da requerida/apelante procederam à inspeção do medidor de energia elétrica da citada propriedade rural, tendo retirado o medidor para análise e lavrado o TOI (Termo de Ocorrência e Inspeção) nº 3437411, com a consequente substituição de medidor (comunicado nº 336091).

Alega que, após alguns meses, foi notificado de que fora constada irregularidade no medido periciado, razão pela qual, foi lavrado o demonstrativo de consumo irregular, sendo-lhe cobrada a quantia de R$ 49.799,53 (quarenta e nove mil, setecentos e noventa e nove reais e cinquenta e três centavos).

Nesse contexto, aduz que
“a cobrança é absurda e não merece prosperar, caracterizando claro enriquecimento ilícito sem causa por parte da distribuidora/ora requerida, além de consubstanciar prática abusiva à luz do Código de Defesa do Consumidor”.

A requerida apresentou resposta na modalidade de contestação (fls. 104/113), colacionando os documentos de fls. 114/132.

Encerrada a instrução processual, o douto magistrado de primeiro grau proferiu sentença de procedência da pretensão autoral sob o fundamento de que a parte requerida não comprovou a regularidade do procedimento que deu origem a cobrança dos supostos débitos e que não havendo a possibilidade de inspecionar o medidor substituído, a perícia unilateral produzida administrativamente pela ré, não presta à comprovação da irregularidade do medidor.

Postas estas premissas, primeiramente, saliento que não desconheço que a jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça está se consolidando no sentido de que “
a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade – TOI (denominado Termo de Ocorrência e Inspeção a partir da Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010), não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude
” (TJES; Apl 0002493-59.2016.8.08.0011; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama; Julg. 16/10/2018; DJES 24/10/2018).

Ocorre que, a despeito de a premissa ser verdadeira, verifico que no caso em apreço, o Termo de Ocorrência e Inspeção foi lavrado na presença do consumidor.

Neste caso, nos termos do artigo 129 da Resolução nº 414/2010, ao consumidor competia impugnar o TOI ou requerer perícia técnica, senão vejamos:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1º A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II – solicitar perícia técnica, a seu critério, ou
quando requerida pelo consumidor
ou por seu representante legal;

III – elaborar relatório de avaliação técnica,
quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II;

IV – efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e

V – implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:

a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

§ 2º Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo.

§ 3º Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento.

§ 4º O consumidor tem 15 (quinze) dias, a partir do recebimento do TOI, para informar à distribuidora a opção pela perícia técnica no medidor e demais equipamentos, quando for o caso, desde que não se tenha manifestado expressamente no ato de sua emissão.

§ 5º Nos casos em que houver a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve acondicioná-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica.

§ 6º A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º.

[...]

§ 10º Comprovada a irregularidade nos equipamentos de medição, o consumidor será responsável pelos custos de frete e da perícia técnica, caso tenha optado por ela, devendo a distribuidora informá-lo previamente destes custos, vedada a cobrança de demais custos.

§ 11º Os custos de frete de que trata o § 10 devem ser limitados ao disposto no § 10 do art. 137.

Nota-se que a perícia técnica é utilizada em duas circunstâncias – quando requerida pelo consumidor ou postulada pela concessionária, na forma que estabelece o art. 129, inc. II, da Resolução 414 da ANEEL. Neste caso, o consumidor, que se encontrava na residência no momento de apuração, possuía o prazo de 15 (quinze) dias para pugnar pela realização de perícia, todavia, não há nenhuma alusão ao fato de ter solicitado a realização da perícia.

Não obstante, é importante observar que neste caso especificamente,
a concessionária trouxe aos autos o “Relatório de Avaliação Técnica do Medidor”
, em que restou apurado que o medidor foi
“reprovado na inspeção geral:
medidor encontra-se com engrenagem do registrador cortado, não registrando o consumo de energia elétrica.”
.

Nesse contexto, entendo que inexiste mácula no procedimento adotado pela apelante, de forma que regular e válida a forma de constatação da fraude no medidor. É de se sobrelevar que na hipótese, a parte autora acompanhou pessoalmente a inspeção, porém não requereu a perícia técnica ou mesmo a avaliação técnica no medidor, na forma do § 1º do art. 129 da Resolução 414 da ANEEL.

É de se notar que na ausência de realização de prova pericial, única capaz de trazer certeza para as alegações autorais, a dúvida beneficia o resultado do estudo técnico desenvolvido pela apelante.

O relato contido no Termo de Ocorrência de Inspeção nº 45002801502, lavrado em 13/06/2019, documento exigido pelo inciso I do § 1º do artigo supracitado, foi devidamente preenchido, tendo dele constado o seguinte:
“
Medidor de energia elétrica encontrado com lacres violados e com manual fora da posição normal de funcionamento, impedindo o correto registro de energia consumida pelo medidor de energia”.

A gravidade da situação fática encontrada no medidor de energia elétrica do autor, que estava com os lacres violados e com as catracas que fazem o medidor rodar cortadas, deve ser realçada, sob pena de atitudes como esta passarem despercebidas.

Ademais, a fraude é demonstrada também pelos documentos de fls. 122/123, que permitem verificar que, de fato, após a troca do equipamento, houve um aumento nas contas de energia elétrica da unidade consumidora. Nota-se que nos meses anteriores, relativos ao período de recuperação de cobrança, o consumo permaneceu diminuto, chegando a ser igual ou próximo a “zero”, como no ano de 2017.

Logo, o aumento identificado nas contas de energia elétrica após a troca do medidor de energia não se revela como cobrança excessiva, mas em real apuração do efetivo consumo pela unidade consumidora.

Diante das circunstâncias acima expostas, não há que se falar em nulidade do Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI). Aliás, esse goza de presunção de legalidade, ainda que relativa, e veracidade, mesmo porque ao consumidor cabe a responsabilidade pela guarda dos equipamentos de medição de energia elétrica, instalados na residência e/ou no estabelecimento comercial, nos moldes dos artigos 104 e 105 da Resolução nº 456/2000 da ANEEL. A concessionária, que presta serviço delegado pelo poder concedente, possui o direito à fiscalização.

Em verdade, a presunção de legalidade do TOI, bem como a conclusão dos técnicos da demandada que estiveram no local e aferiram o desvio do registro da energia consumida, não podem ser afastadas por meras alegações do autor.

Por óbvio, o desvio de energia pelo corte dos dentes que fazem o disco de apuração girar, só pode ser promovida pela ação humana, como inclusive é registrado no TOI, devendo o usuário do imóvel responder por este ato que causou prejuízos à concessionária de serviço público.

Constata a irregularidade, a concessionária efetuou a revisão do faturamento, nos termos da Resolução nº 414/10 da ANEEL, por meio do qual apurou a diferença de faturamento e de todo procedimento, notificou o autor.

Por fim, à guisa de observação, impende esclarecer que os débitos oriundos de diferenças de consumo apuradas a partir da constatação de irregularidade no equipamento medidor, a meu ver, não dizem respeito a uma dívida pretérita do imóvel.

Isto porque, realizada a apuração administrativa de utilização de meio fraudulento no medidor de consumo, e sendo determinada a existência e extensão do débito do consumidor, por meio de um cálculo que considera meses de maneira ficta, em consonância ao procedimento previsto na Resolução nº 414/10 da ANEEL,
a dívida deve ser considerada atual.

Desse modo, embora o débito tenha sido calculado considerando-se um período fictício, respeitando o limite de 36 (trinta e seis) meses, conforme preconiza Resolução nº 414/10 da ANEEL, a sua constituição se dá no momento atual, sendo indubitável que aquele que se encontra na posse do imóvel no momento da apuração da fraude e, consequentemente, do cálculo de apuração de consumo é responsável pelo pagamento da dívida, porque constituída naquele momento;

Destarte, compulsando os autos entendo que a ré agiu em exercício regular de seu direito, não havendo que se falar em nulidade da dívida cobrada.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível e, no mérito,
DOU-
LHE
PROVIMENTO
para reformar a r. sentença recorrida e, deste modo, julgar improcedente a pretensão autoral, nos termos do art. 487, inciso I do Código de Processo Civil.

Por conseguinte, inverto os ônus sucumbenciais, os quais devem ser arcados integralmente pelo recorrido, fixando os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇ
ÃO
CÍVE
L

–
ENERGIA ELÉTRICA

–
MEDIDOR DE CONSUMO
–
FRAUDE APURADA
–
TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO

–
TITULAR DA UNIDADE CONSUMIDORA
PRESENTE
–

VALIDADE
DO DOCUMENTO
–
PROVA NÃO DESCONSTITUÍDA PELO
USUÁRIO

–
SUFICIENTE
–
RECURSO
CONHECIDO
E
PROVIDO –
SENTENÇA REFORMADA
.

1.
O Termo de Ocorrência e Inspeção foi lavrado na presença do consumidor e, nestes casos, a perícia técnica é utilizada em duas circunstâncias – quando requerida pelo consumidor ou postulada pela concessionária, na forma que estabelece o art. 129, inc. II, da Resolução 414 da ANEEL. Neste caso, o consumidor, que se encontrava na residência no momento de apuração, possuía o prazo de 15 (quinze) dias da entrega do TOI para solicitar a realização da perícia. todavia, não há nenhuma alusão ao fato de tê-la solicitado.

2.
Não obstante, é importante observar que neste caso especificamente, a concessionária trouxe aos autos o “Relatório de Avaliação Técnica do Medidor”, em que restou apurado que o medidor foi
“reprovado na inspeção geral:
medidor encontra-se com engrenagem do registrador cortado, não registrando o consumo de energia elétrica.”
.

3.
As provas produzidas pela ré são suficientes para atestar as informações oficiais de irregularidades lavradas no Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI. A presunção de legalidade do TOI, bem como a conclusão dos técnicos da demandada que estiveram no local e aferiram
in loco
o desvio do registro da energia consumida, não podem ser afastadas por meras alegações do autor.

4.
O desvio de energia pelo corte dos dentes que fazem o disco girar, só pode ser promovida pela ação humana, como inclusive é registrado no TOI, devendo o usuário do imóvel responder por este ato que causou prejuízos à concessionária de serviço público.

5.
Os débitos oriundos de diferenças de consumo apuradas a partir da constatação de irregularidade no equipamento medidor não dizem respeito a uma dívida pretérita do imóvel. Assim, embora o débito tenha sido calculado considerando-se um período fictício, respeitando o limite de 36 (trinta e seis) meses, conforme preconiza Resolução nº 414/10 da ANEEL, a sua constituição se dá no momento atual.

6.
Conclui-se que a ré agiu em exercício regular de seu direito, não havendo que se falar em nulidade da dívida cobrada.

7
.
Recurso conhecido e provido.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que compõem a colenda Segunda Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do presente recurso e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.