Tribunal: TJES
Processo: 0000387-86.2021.8.08.0064
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Ameaça; Violência Doméstica Contra a Mulher; Violação de domicílio; Vias de fato
Data de julgamento: 2023-10-10

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. ABSORÇÃO. CONDUTAS AUTÔNOMAS. ESTUPRO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA. 1ª FASE. FUNDAMENTAÇÕES INIDÔNEAS. MANTIDOS DOIS VETORES NEGATIVOS. FRAÇÃO DE 1/8 PARA CADA CIRCUNSTâNCIA NEGATIVA. PENA REVISTA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
O apelante sustenta que o crime de invasão de domicílio deve ser absorvido. A tese lançada pela Defesa, todavia, não prospera.
E
m se tratando de condutas autônomas, que ofendem bens jurídicos distintos, não há que se falar na aplicação do princípio da consunção.

2. Quanto ao pleito de absolvição pelo crime de estupro,
a prova testemunhal converge no sentido de que o acusado tentou manter relações sexuais à força com a vítima
.

É
inconteste a prova da materialidade e da autoria do delito de estupro na modalidade tentada imputado ao acusado, razão pela qual não comporta acolhimento o pleito absolutório.

3. DOSIMETRIA.
E
m atenção ao Princípio da Individualização da Pena, insculpido no art. 5º, inciso XLVI, da Carta Magna, a fixação da pena-base deve observar parâmetros proporcionais e razoáveis.

2. N
a primeira fase do sistema trifásico de dosimetria da pena,
o Juízo sentenciante desvalorou os vetores da culpabilidade, da conduta social, dos motivos, das circunstâncias do crime e das consequências do crime

.

3.
N
o tocante à circunstância judicial da
culpabilidade
,

o Juízo sentenciante arregimentou a desvaloração do referido vetorial sob o fundamento de que o acusado
tinha pleno conhecimento de que sua conduta era ilícita,
tratando-se, pois, de fundamentação inidônea e genérica,
sendo de rigor, portanto, a sua neutralização
.

4.
De igual modo, deve ser afastado o sopesamento do modulador
conduta social
,
negativado sob o espeque de que o acusado responde a outras ações penais, visto que, em consonância com o posicionamento perfilhado pelo e. STJ
“
a existência de inquéritos ou ações penais em curso não maculam o réu como portador de má conduta social nem como possuidor de personalidade voltada para a prática de delitos
”. (AgRg no HC n. 766.531/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/4/2023, DJe de 12/5/2023.)

5.
M
ostra-se escorreita a desvaloração do vetorial
motivos,
consubstanciada no fato de que o acusado não se conforma com a separação do casal, o que revela maior reprovabilidade concreta da conduta e autoriza a exasperação da pena-base.

6.
Já o sopesamento negativo do vetor das
circunstâncias do crime
fora arregimentado no fato de que os crimes foram cometidos na frente dos filhos do casal que são menores de idade. No caso vertente, as circunstâncias que cercaram a prática da infração penal e o modo de agir do acusado justificam a exasperação do vetorial.

7. R
evela-se escorreita a negativação do modulador
consequências do crime
, arregimentada no fato de que a vítima sofreu um abalo emocional, devendo, pois, ser mantida.

8
A respeito da modulação da pena-base
, o STJ recomenda a adoção de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo entre a pena mínima e máxima.
T
al proceder não configura
reformatio in pejus
, pois não h
averá
agravamento da situação final do réu, além de terem sido observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante, como decidido no Agravo Regimental no REsp n. 1.955.048/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 2/5/2022.

9. P
ena definitiva final em 2 (dois) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de detenção e 2 (dois) anos de reclusão, mantido o regime semiaberto

10. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000387-86.2021.8.08.0064
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JOSE BERNARDO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Desembargador Ubiratan Almeida Azevedo.
Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Proferir voto escrito divergente
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR
VOTO –
REVISOR - DIVERGÊNCIA

Revi os autos e, após ouvir atentamente o voto do Nobre Relator, peço vênia para apresentar divergência parcial.

Rememoro que o apelante JOSÉ BERNARDO foi condenado pelos crimes de violação de domicílio (art. 150, § 1º), tentativa de estupro (art. 213, na forma do artigo 14, inciso II do CP), lesão corporal e ameaça, em contexto doméstico (art. 129, § 9º e art. 147,
caput
, todos do CP), descumprimento de medida protetiva (artigo 24-A, da Lei nº 11.340/06) por duas vezes, em concurso material (art. 69 do CP), à pena total de 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime semiaberto.

O Relator, Des. Helimar Pinto deu parcial provimento ao recurso, tão somente para afastar a negativação dos vetores “culpabilidade” e “conduta social”, mantendo a desvaloração das balizas “motivos”, “circunstâncias” e “consequências do crime”, no entanto, utilizou os mesmos acréscimos adotados pelo Magistrado, para cada circunstância negativa, por entender que, qualquer cálculo diverso, incorreria em
reformatio in pejus,
motivo pelo qual, redimensionou a pena definitiva do réu,
reduzindo-a para
02 (dois) anos de reclusão e 01 (um) ano, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de detenção, em regime aberto
.

Neste ponto, peço vênia ao Nobre Colega e apresento divergência, tão somente quanto a fração

a ser aplicada, na primeira fase, para cada circunstância judicial negativa, pois reputo como correta a adoção da fração de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo entre a pena mínima e máxima, de cada crime.

Destaco, ainda que, conforme entendimento do STJ, não configura
reformatio in pejus
o refazimento do cálculo da pena-base, desde que não haja agravamento da situação final do réu e observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante, como decidido no Agravo Regimental no REsp n. 1.955.048/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 2/5/2022.

Assim, realizada a dosimetria de cada crime, conforme cálculo abaixo, e reconhecido o concurso material entre todos os delitos,
fixo a pena
definitiva
em 2 (dois) anos,
3
(
três
) meses e 1
5
(
quinze
) dias de detenção e 2 (dois) anos de reclusão,
devendo ser mantido o regime semiaberto, na forma do art. 33, § 2º, alínea ‘b’, do CP.

A dosimetria deve ser estabelecida da seguinte forma:

1) Crime de violação de domicílio qualificada (150, § 1º, do CP): considerando que o intervalo de pena entre a máxima e a mínima representa 01 (um) ano e 06 (seis) meses, e tendo em vista que são três as circunstâncias negativas, aplicando-se a fração de 3/8 (três oitavos), fixo a pena-base em 1 (um) ano e 21 (vinte e um) dias de detenção. Aplicada a atenuante da confissão, na fração de 1/6 (um sexto) e ausentes agravantes, causas de aumento e diminuição,
mantenho a
pena definitiva
fixada na sentença
, em 9 (nove) meses de detenção.

2) Crime de violação de domicílio simples (150, caput, do Código Penal): considerando que o intervalo de pena entre a máxima e a mínima representa 02 (dois) meses, e aplicando-se a fração de 3/8 (três oitavos) correspondentes as balizas negativadas, fixo a pena-base em 1 (um) mês e 18 (dezoito) dias de detenção. Aplicada a atenuante da confissão na fração de 1/6, e ausentes agravantes, causas de aumento e diminuição,
mantenho a
pena definitiva
fixada na sentença
, em 1 (um) mês dias de detenção.

3) Crime de lesões corporais em contexto doméstico (129, § 9º, do Código Penal): considerando que o intervalo de pena entre a máxima e a mínima representa 02 (dois) anos e 09 (nove) meses, e aplicando-se a fração de 3/8 (três oitavos) na primeira fase, fixo a pena-base em 1 (um) ano, 3 (três) meses e 12 (doze) dias de detenção. Aplicada a atenuante da confissão, na fração de 1/6 (um sexto), e ausentes agravantes, causas de aumento e diminuição,
mantenho a
pena definitiva
fixada na sentença
, em 9 (nove) meses de detenção.

4) Crime de ameaça (art. 147 do CPB): considerando que o intervalo de pena entre a máxima e a mínima representa 05 (cinco) meses, e aplicando-se a fração de 3/8 (três oitavos), fixo a pena-base em 2 (dois) meses e 24 (vinte e quatro) dias de detenção. Aplicada a atenuante da confissão na fração de 1/6, e ausentes agravantes, causas de aumento e diminuição,
mantenho a
pena definitiva
fixada na sentença
, em 2 (dois) meses de detenção.

5) Crime de descumprimento de medida protetiva (art. 24-A da Lei nº 11340/06): considerando que o intervalo de pena entre a máxima e a mínima representa 01 (um) ano e 09 (nove) meses, e aplicando-se a fração de 3/8 (três oitavos), fixo a pena-base em 7 (sete) meses e 24 (vinte e quatro) dias de detenção. Aplicada a atenuante da confissão, na fração de 1/6, e ausentes agravantes, causas de aumento e diminuição, fixo a pena definitiva para tal crime em 6 (seis) meses e 15 (quinze) dias de detenção,
em patamar inferior ao da sentença
.

6) Crime de estupro tentado (art. 213, na forma do art. 14, inc. II do CPB): considerando que o intervalo de pena entre a máxima e a mínima representa 04 (quatro) anos, e aplicando-se a fração de 3/8 (três oitavos) em razão do reconhecimento de 03 (três) vetores negativos, fixo a pena-base em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses. Aplicada a atenuante da confissão, na fração de 1/6 (um sexto), e a causa de diminuição da tentativa, em 2/3 (dois terços),
mantenho a
pena definitiva
fixada na sentença
, em 2 (dois) anos e de reclusão.

Desse modo, apresento voto parcialmente DIVERGENTE, para DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de BRUNO PEREIRA LISBOA, para fixar a pena definitiva final em 2 (dois) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de detenção e 2 (dois) anos de reclusão, mantido o regime semiaberto.

É como voto, respeitosamente.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0000387-86.2021.8.08.0064

APELANTE: JOSÉ BERNARDO

Advogado do(a) APELANTE: ANDERSON MOREIRA DE OLIVEIRA - ES31342

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Criminal

interposto em favor de
JOSÉ BERNARDO
em face da r. Sentença (Id. 5266862, Vol. 01, pp. 187/203), proferida pelo Juízo da Vara Única de Ibatiba, por meio da qual fora julgada procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-se o apelante pela prática dos crimes previstos no art. 150, § 1º, art. 213, na forma do artigo 14, inciso II, art. 150,
caput
, art. 129, § 9º e art. 147,
caput
, todos do Código Penal, conforme artigo 70, incisos I, II, III e IV, da Lei nº 11.340/06, e artigo 24-A (02 vezes), do mesmo diploma legal, todos na forma do artigo 69 do Código Penal, à pena total de 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime semiaberto.

Registre-se, inicialmente, que, não obstante o apelante tenha sido condenado a penas de reclusão e detenção, ao proceder ao somatório das reprimendas, em razão do concurso material, o Juízo
a quo
, equivocadamente, considerou a pena total como sendo integralmente de reclusão.

Emerge da Denúncia
(Id. 5266862, Vol. 01
pp. 03/06) que,
nos dias 10 e 11 de julho de 2021
, na localidade rural de Santa Clara, Cariacica/ES,
o denunciado praticou violência doméstica/familiar física (lesão corporal), psíquica (ameaça) e sexual (tentativa de estupro)
em desfavor de sua ex-companheira Adrielle Marques Azevedo Bernardo, bem como
descumpriu decisão judicial proferida nos autos nº 0000871-38.2020.8.08.0064, que deferiu medidas protetivas de urgência previstas na Lei nº 11.340/06
, aproximando-se da vítima, apesar da plena ciência do impedimento judicial, tendo, ainda,
invadindo a residência de sua ex-companheira sem autorização desta
.

Ressai que, no dia
10/7/2021, por volta das 21h
, o denunciado, em descumprimento aos ditames das medidas protetivas de urgência da Lei Maria da Penha,
invadiu a residência da vítima, durante a noite, arrombando a porta da entrada da sala e contra sua vontade tentou constrangê-la, mediante violência, a ter com ele conjunção carnal, momento em que mordeu seu pescoço e tentou beijá-la a força
. Cumpre destacar que a conjunção carnal apenas não se consumou por circunstâncias alheias à vontade do denunciado, na medida em que a vítima conseguiu se esconder.

Além disso, apesar da plena ciência do impedimento judicial, o denunciado, no dia
11/7/2021, por volta das 15h
, novamente
adentrou a residência da vítima sem o seu consentimento
e, na presença dos filhos menores,
passou a agredi-la com puxões de cabelos, bem como tentou esganá-la apertando-lhe o pescoço, causando-lhe as lesões corporais, além de lhe ofender moralmente e ameaçá-la dizendo que “cortaria seu pescoço”,
fato presenciado pelo filho menor do casal.

Em seguida, os filhos menores do casal intervieram na situação, fato que possibilitou a vítima se desvencilhar das investidas do denunciado e se esconder na lavoura de café, o que deu à vítima tempo para que a força de segurança pública chegasse, já que, na ocasião, a guarnição da Polícia Militar foi acionada pela filha menor do casal.

Ato contínuo, com a chegada dos policiais militares, o denunciado foi encontrado na residência do pai da ofendida, sendo certo que esta, de volta ao local dos fatos, sofreu novas investidas do denunciado, que tentou agredi-la, porém foi contido pelos policiais.

Devidamente processado, o réu fora condenado pela prática dos crimes de violação de domicílio, violação de domicílio no período noturno, estupro na modalidade tentada, lesão corporal, ameaça, no contexto da Lei Maria da Penha, e descumprimento de medidas protetivas (duas vezes).

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

A Defesa postula a absolvição quanto ao crime de violação de domicílio (art. 150,

do Código Penal) e violação de domicílio no período noturno (art. 150, § 1º,

do Código Penal), aplicando-se a Teoria da Consunção (Absorção).

Ora, segundo o entendimento doutrinário, a aplicação do
princípio da consunção ou absorção
tem lugar
“a) quando um crime é meio necessário ou normal fase de preparação ou de execução de outro crime; b) nos casos de antefato ou pós-fato impuníveis
[1]
”
. Seu
fundamento é a vedação do
bis in idem
, na medida em que
não se pode punir em duplicidade o mesmo fato

como fração de um todo
– mais amplo (crime-fim) – e simultaneamente como
crime autônomo
(crime-meio). É sob esse espectro que se diz que o fato mais amplo consome os menos amplos, restando apenas a lei que disciplina aquele, dentro de uma averiguação a partir do caso concreto
[2]
.

O apelante sustenta que o crime de invasão de domicílio deve ser absorvido pelos delitos de ameaça, descumprimento de medidas protetivas, lesão corporal e tentativa de estupro, por se constituir crime meio, ou seja, que a prática daqueles crimes exigiria a entrada no domicílio da vítima.

A tese lançada pela Defesa, todavia, não prospera.

No que se refere aos delitos de ameaça, lesões corporais e estupro, estes podem ser cometidos em qualquer local, razão pela qual a conduta de ingressar no domicílio alheio não é meio para prática do crime previsto no artigo 147, do Código Penal.

Em relação ao delito do art. 24-A, da Lei nº 11.340/2006, trata-se de crime cujo escopo primordial é tutelar a administração da justiça, enquanto a invasão domiciliar direciona-se à proteção da intimidade do lar.

Nesse diapasão, o réu praticou várias condutas independentes e autônomas ao violar o domicílio da vítima (por duas vezes) e, por conseguinte, o bem jurídico da privacidade, além de, sabendo existirem contra ele medidas protetivas, ter descumprido decisão judicial e, não bastasse, ameaçado a vítima, causando-lhe lesões corporais e tentado estuprá-la.

Desse modo, em se tratando de condutas autônomas, que ofendem bens jurídicos distintos, não há que se falar na aplicação do princípio da consunção.

Outrossim, a Defesa almeja a absolvição quanto ao crime de estupro na modalidade tentada, previsto no art. 213, do Código Penal, por insuficiência probatória.

Ora, a materialidade delitiva restou sobejamente delineada e demonstrada por meio do Boletim Unificado (Id. 5266862, Vol. 01
,
pp. 37/41), Boletim de Atendimento de Urgência (Id. 4221389, Vol. 01, pp. 43/45) e prova oral.

No tocante à autoria, insta salientar que, em sede policial (Id. 5266862, Vol. 01, pp. 23/25), a vítima declarou que já estava separada do acusado há aproximadamente um ano; que com ele tem quatro filhos, todos menores de idade; que possui Medida Protetiva Judicial deferida em seu favor em razão de agressões anteriores por ele praticadas contra sua pessoa; que
no dia 11/7/21, por volta de 15h
, estava em sua residência, acompanhada dos filhos; que os filhos deixaram a porta de entrada da casa aberta;
que José Bernardo adentrou na residência sem o seu consentimento; que o acusado a puxou pelos cabelos, tentou esganá-la apertando seu pescoço; que o acusado passou a chamá-la de “vagabunda”; que também dizia que iria “cortar o pescoço”
, que a sua filha, que tem 09 (nove) anos de idade, ligou para a Polícia Militar solicitando ajuda; que algum tempo depois os Policiais Militares chegaram ao local; que o acusado foi encontrado na casa do pai da declarante; que ao se aproximar dos militares e do acusado,
este tentou desferir-lhe um soco no rosto da declarante
, porém foi contido pelos Policiais Militares; que
no dia 10/7/21, por volta de 21h30m
, o
acusado entrou na residência da declarante
,
arrobando a porta de entrada da sala da casa da declarante
; que
o réu tentou manter relações sexuais forçadas com a declarante, tendo inclusive tentado beijá-la a força
e mordido o seu pescoço
.

Em Juízo (
Id. 5266862,
mídia anexa), a vítima ratificou as declarações prestadas na esfera inquisitorial, declarando que o acusado,
mesmo com medidas protetivas em seu desfavor, foi até sua residência por duas vezes, havendo proferido ameaças de morte, além de ter lhe causado lesões corporais e de haver tentado estuprá-la
. Disse que, no dia 10/7/2021, o acusado invadiu a sua casa, tendo arrebentado a porta da casa,
ocasião em que a agrediu fisicamente e tentou forçá-la a ter relações sexuais, só não obtendo êxito porque a vítima conseguiu se desvencilhar e correu para a lavoura de café
.

Não foi possível ouvir o acusado na esfera judicial, em razão do elevado estado de embriaguez alcoólica (
Id. 5266862, Vol. 01, p. 29)
.

Sob o crivo do contraditório e da ampla defesa (Id. 5266862
,
mídia anexa),
o acusado confessou a prática dos delitos, havendo declarado que estava embriagado e que não se recorda dos fatos.

É de se pontuar, ainda, que
a prova testemunhal converge no sentido de que o acusado tentou manter relações sexuais à força com a vítima
.

Sabatinados em Juízo (
Id. 5266862,
mídia anexa), as testemunhas Policiais Militares JHONATHAN FREITAS DOS SANTOS e WELINGTON CAMPOS DE SOUZA ratificaram as declarações prestadas na esfera inquisitorial (
Id. 5266862, Vol. 01,
pp. 15/21) no sentido de que a vítima lhes informou que, na data de 10/7/2021,
o acusado teria ido a sua residência e tentado estuprá-la, tentando forçar a referida a beijá-lo e realizar ato sexual, tentando arrancar a roupa da vítima
, sendo que tal situação foi presenciada pelos 04 (quatro) filhos do casal.

À luz de tal cenário, insta consignar que, nos crimes contra a dignidade sexual, que nem sempre deixam vestígios e geralmente são praticados sem a presença de testemunhas, é sedimentado o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que
“ante a evidente dificuldade de obtenção de provas, porquanto, na maioria dos casos, não há provas testemunhais ou vestígios físicos aptos à produção de prova pericial, a palavra da vítima tem especial valor probante, quando em consonância com os demais elementos probatórios colhidos nos autos”. (AgRg no HC n. 824.248/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 16/6/2023.)

Note-se, portanto, que, ao contrário do que alega a Defesa,
é inconteste a prova da materialidade e da autoria do delito de estupro na modalidade tentada imputado ao acusado, razão pela qual não comporta acolhimento o pleito absolutório.

Superada tal aresta, a Defesa postula o redimensionamento das penas-base no seu patamar mínimo legal.

Ora, em atenção ao Princípio da Individualização da Pena, insculpido no art. 5º, inciso XLVI, da Carta Magna, a fixação da pena-base deve observar parâmetros proporcionais e razoáveis.

Ademais, é cediço que a dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador, sendo o cálculo da pena, portanto, questão afeta ao livre convencimento do juiz (AgRg no HC 679.717/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021).

Em relação a todos os crimes, o Juízo sentenciante desvalorou os vetores da culpabilidade, da conduta social, dos motivos, das circunstâncias do crime e das consequências do crime
, sob os seguintes fundamentos:

“O acusado agiu com elevado grau de
culpabilidade
, tendo em vista os motivos e metas, a atitude interna que se refletiu no delito de estupro e o grau de contrariedade ao dever, sendo de alta reprovabilidade, pois o acusado tinha pleno conhecimento de que sua conduta era ilícita. Antecedentes, ou fatos da sua vida ante acta, considerando a nova súmula nº 444 do STJ, estão imaculados. A
conduta social
deve sopesar de forma que não favorece o acusado, eis que responde a outras ações penais além desta, conforme certidão de fl. 53, demonstrando conduta desviada pela prática de crimes. Sua personalidade ou todo complexo, porção herdada e porção adquirida, com o jogo de todas as forças que determinam ou influenciam o comportamento humano, forma de ser, agir e etc., é a do ser humano comum.
Os motivos
são injustificáveis, eis que o acusado não se conforma com a separação do casal. As
circunstâncias
que se resumem no lugar do crime, tempo de sua duração e outros, devem ser sopesadas de forma que não favorecem a réu, eis que os crimes foram cometidos na frente dos filhos do casal que são menores de idade. As
consequências do crime,
que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, são ruins causando trauma psicológico e contribuindo para a má formação da personalidade da vítima. O comportamento da vítima em nada influiu.

Ora, no tocante à circunstância judicial da
culpabilidade
, vale registrar que tal vetor somente deve ser sopesado em desfavor do condenado quando houver algum elemento revelador de reprovabilidade que exceda ao inerente ao tipo penal de que se trata.

Na hipótese em comento, o Juízo sentenciante arregimentou a desvaloração do referido vetorial sob o fundamento de que o acusado
tinha pleno conhecimento de que sua conduta era ilícita,
tratando-se, pois, de fundamentação inidônea e genérica,
sendo de rigor, portanto, a sua neutralização
.

De igual modo, deve ser afastado o sopesamento do modulador
conduta social
,
negativado sob o espeque de que o acusado responde a outras ações penais, visto que, em consonância com o posicionamento perfilhado pelo e. STJ
“
a existência de inquéritos ou ações penais em curso não maculam o réu como portador de má conduta social nem como possuidor de personalidade voltada para a prática de delitos
”. (AgRg no HC n. 766.531/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/4/2023, DJe de 12/5/2023.)

Por outro lado, mostra-se escorreita a desvaloração do vetorial
motivos,
consubstanciada no fato de que o acusado não se conforma com a separação do casal, o que revela maior reprovabilidade concreta da conduta e autoriza a exasperação da pena-base.

Já o sopesamento negativo do vetor das
circunstâncias do crime
fora arregimentado no fato de que os crimes foram cometidos na frente dos filhos do casal que são menores de idade.

Sobre o tema, sobreleva trazer à baila a lição de Ricardo Augusto Schmitt:

"Trata-se do modus operandi empregado na prática do delito. São elementos que não compõem o crime, mas que influenciam em sua gravidade, tais como o estado de ânimo do agente, o local da ação delituosa, o tempo de sua duração, as condições e o modo de agir, o objeto utilizado, a atitude assumida pelo autor no decorrer da realização do fato, o relacionamento existente entre autor e vítima, dentre outros. (in Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2013. p. 136).

No caso vertente, as circunstâncias que cercaram a prática da infração penal e o modo de agir do acusado justificam a exasperação do vetorial.

Por último, revela-se escorreita a negativação do modulador
consequências do crime
, arregimentada no fato de que a vítima sofreu um abalo emocional, devendo, pois, ser mantida.

Tecidas tais considerações, procedo ao refazimento da dosimetria.

É de se destacar, inicialmente, que não há direito subjetivo do réu à elevação da pena-base em somente 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável, tampouco em 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima do preceito secundário.

Na primeira fase, restaram mantidas para todos os crimes as desvalorações dos moduladores
motivos, circunstâncias do crime e consequências do crime
.

No tocante
ao delito de VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
QUALIFICADA POR TER SIDO PRATICADO NO PERÍODO
NOTURNO,
descrito no art. 150, § 1º, do Código Penal,
cuja pena é de detenção de 06 (seis) meses a 02 (dois) anos, adotando-se a fração utilizada pelo Juízo sentenciante, qual seja, 1/15 (um quinze avos) sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima do preceito secundário para cada circunstância judicial, e considerando que remanesce a desvaloração de 03 (três) vetoriais, fixo a pena basilar em 09 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de detenção.

Presente a atenuante da confissão espontânea, atenuo a reprimenda na fração paradigma de 1/6 (um sexto), fixando-a em 07 (sete) meses e 18 (dezoito) dias de detenção.

Ante a ausência de agravantes a serem aquilatadas, bem como de causas de diminuição e aumento a serem abalizadas, fixo a pena quanto ao crime previsto
art. 150, § 1º, do Código Penal,
em
07 (sete) meses e 18 (dezoito) de detenção
.

Em relação ao
crime de ESTUPRO, tipificado no art. 213, do Código Penal,
cuja pena é de reclusão de 06 (seis) a 10 (dez) anos, para não incorrer em
reformatio in pejus
, adoto a fração utilizada pelo Juízo sentenciante, que considerou o acréscimo de 18 (dezoito) dias para cada circunstância judicial, e considerando que remanesce a desvaloração de 03 (três) modulares, fixo a pena basilar em 06 (seis) anos, 01 (um) mês e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão.

Na etapa intermediária, ausentes agravantes a serem aquilatadas. Presente a atenuante da confissão espontânea, razão pela qual reduzo a reprimenda para 06 (seis) anos de reclusão, em observância à Súmula 231, do STJ, segundo a qual a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Na terceira fase, incide a causa de diminuição de pena prevista no art. 14, inciso II, parágrafo único, do Código Penal (tentativa), razão pela qual reduzo a pena na fração máxima de 2/3 (dois terços), adotada pelo Juízo sentenciante, fixando-a em 02 (dois) anos de reclusão.

Ante a ausência de causas de aumento de pena a serem aplicadas no caso concreto, fixo a pena quanto ao crime previsto no
art. 213, do Código Penal,
em
02 (dois) anos de reclusão.

No tocante ao
crime de VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO, tipificado no art. 150,
caput
, do Código Penal
, cuja pena é de

detenção de 01 (um) a 03 (três) meses, ou multa, para não incorrer em
reformatio in pejus
, adoto a fração utilizada pelo Juízo sentenciante, que considerou o acréscimo de 06 (seis) dias para cada circunstância judicial, e levando-se em conta que remanesce a desvaloração de 03 (três) circunstâncias judiciais, fixo a pena-base em 01 (um) mês e 18 (dezoito) dias de detenção.

Presente a atenuante da confissão espontânea, atenuo a reprimenda na fração adotada pelo Juízo sentenciante, fixando-a em 01 (um) mês de detenção.

Ante a ausência de agravantes a serem aquilatadas, bem como de causas de diminuição e aumento a serem abalizadas, fixo a pena quanto ao crime previsto no
art. 150,
caput
, do Código Penal,
em
01 (um) mês de detenção
.

No que diz respeito ao
crime de LESÕES CORPORAIS, tipificado no art. 129, § 9º, do Código Penal
, cuja pena é de detenção de 03 (três) meses a 01 (um) ano, adotando-se a fração utilizada pelo Juízo sentenciante, que considerou o acréscimo de 54 (cinquenta e quatro) dias para cada circunstância judicial, e considerando que remanesce a desvaloração de 03 (três) circunstâncias judiciais, fixo a pena-base em 08 (oito) meses e 12 (doze) dias de detenção.

Presente a atenuante da confissão espontânea, para não incidir em
reformatio in pejus
, atenuo a reprimenda na fração adotada pelo Juízo sentenciante, qual seja, 1/4 (um quarto), mais benévola ao réu, fixando-a em 06 (seis) meses e 09 (nove) dias de detenção.

Ante a ausência de agravantes a serem aquilatadas, bem como de causas de diminuição e aumento a serem abalizadas, fixo a pena quanto ao crime previsto
art. 129, § 9º, do Código Penal,
em
06 (seis) meses e 09 (nove) dias de detenção
.

No que concerne ao
crime de AMEAÇA, previsto no art. 147, do Código Penal
, cuja pena é de detenção de 01 (um) a 06 (seis) meses, para não incorrer em
reformatio in pejus
, adoto a fração utilizada pelo Juízo sentenciante, que considerou o acréscimo de 12 (doze) dias para cada circunstância judicial, e levando-se em conta que remanesce a desvaloração de 03 (três) circunstâncias judiciais, fixo a pena-base em 02 (dois) meses e 06 (seis) dias de detenção.

Presente atenuante da confissão espontânea, para não incidir em
reformatio in pejus
, atenuo a reprimenda na fração adotada pelo Juízo sentenciante, qual seja, 1/3 (um terço), mais benévola ao réu, fixando-a em 01 (um) mês e 14 (quatorze) dias de detenção.

Ante a ausência de agravantes a serem aquilatadas, bem como de causas de diminuição e aumento a serem abalizadas, fixo a pena quanto ao crime previsto
art. 147, do Código Penal,
em
01 (um) mês e 14 (quatorze) dias de detenção
.

Por fim, no tocante ao crime de
DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA, previsto no art. 24-A, da Lei nº 11.340/06
, cuja pena é de detenção de 03 (três) meses a 02 (dois) anos,

para não incorrer em
reformatio in pejus
, adoto a fração adotada pelo Juízo sentenciante, que considerou o acréscimo de 54 (cinquenta e quatro) dias para cada circunstância judicial, e levando-se em conta a desvaloração de 03 (três) circunstâncias judiciais, fixo a pena-base em 08 (oito) meses e 12 (doze) dias de detenção.

Presente a atenuante da confissão espontânea, para não incidir em
reformatio in pejus
, atenuo a reprimenda na fração adotada pelo Juízo sentenciante, qual seja, 1/4 (um quarto), mais benévola ao réu, fixando-a em 06 (seis) meses e 09 (nove) dias de detenção.

Ante a ausência de agravantes a serem aquilatadas, bem como de causas de diminuição e aumento a serem abalizadas, fixo a pena quanto ao crime previsto
art. 24-A, da Lei nº 11.340/06,
em
06 (seis) meses e 09 (nove) dias de detenção
.

Reconhecido o concurso material, a cumulação das penas privativas de liberdade se impõe. Assim sendo, fixo a
PENA TOTAL DEFINITIVA em 02 (dois) anos de reclusão e 01 (um) ano, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de detenção.

Fixo o regime aberto, a teor do disposto no art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal.

Incabível a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direito, eis que não preenchidos os requisitos previstos no art. 44, do Código Penal.

Mostra-se inviável a aplicação do instituto da detração em sede recursal, ante a falta de informações acerca do efetivo cumprimento da pena pelo acusado, cabendo ao Juízo da Execução sua análise.

Por fim, quanto ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, a jurisprudência dominante, tanto do Superior Tribunal de Justiça, quanto deste Egrégio TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo para, afastando o sopesamento negativo dos modulares da culpabilidade e da conduta social, redimensionar a pena total definitiva do apelante, reduzindo-a para
02 (dois) anos de reclusão e 01 (um) ano, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de detenção, em regime aberto.

É como voto.

[1]
GRECO, Rogério.
Curso de direito penal:
vol 1. Parte geral. 2017. p. 107.

[2]
MASSON, Cleber.
Direito penal esquematizado:
vol. 1. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2017. p. 155XA