Tribunal: TJES
Processo: 0000073-19.2020.8.08.0051
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Contribuições Especiais
Data de julgamento: 2023-09-19

Ementa:
Apelação Cível n. 0000073-19.2020.8.08.0051

Apelante: Município de Pedro Canário

Apelada: Juliana Roma

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DIVERSOS E SUCESSIVOS VÍNCULOS. NULIDADE. DIREITO AOS DEPÓSITOS DO FGTS. ALTERAÇÃO DE OFÍCIO DOS ACRÉSCIMOS LEGAIS DA CONDENAÇÃO E FORMA DE FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

A ocupação de cargos públicos deve ocorrer mediante prévia aprovação em concurso público (art. 37, II, da CF), excetuando-se as possibilidades de nomeação para cargo comissionado e contratação temporária de servidores para atender necessidades transitórias de excepcional interesse público (art. 37, IX, da CF). Nessa hipótese “[...] deverão ser atendidas as seguintes condições: a) previsão em lei dos casos; b) tempo determinado; c) necessidade temporária de interesse público excepcional” (STF - ADI 3210).

No julgamento do Recurso Extraordinário nº 596.478/RR, o STF reconheceu o direito aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS - aos trabalhadores que tiveram o contrato de trabalho com a Administração Pública declarado nulo em função da inobservância da regra constitucional estabelecedora de prévia aprovação em certame público.

Quanto aos índices de correção monetária e juros moratórios incidente sobre os valores relativos ao pagamento do FGTS, a incidência da correção monetária deve ocorrer a partir de cada vencimento, tendo como base o IPCA-E, bem como os juros pela remuneração oficial da caderneta de poupança, conforme sedimentado no julgamento do REsp 1.495.146/MG – Tese 905.

Tratando-se de sentença ilíquida, a definição do valor dos honorários advocatícios de sucumbência somente ocorrerá quando liquidado o julgado. (art. 85, §§ 4º e 6º-A, inciso II, do CPC).

Recurso conhecido e improvido, consignando-se de ofício que (a) a partir da vigência da EC 113/2021, os acréscimos da condenação devem se dar exclusivamente pela taxa Selic; e (b) determinar que os honorários advocatícios devidos ao advogado da apelada sejam fixados em sede de liquidação, nos termos do art. 85, §§ 4º e 6º-A, inciso II do CPC.

Vitória, 05 de setembro de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000073-19.2020.8.08.0051

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE PEDRO CANARIO

APELADO: JULIANA ROMA

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

Apelação Cível n. 0000073-19.2020.8.08.0051

Apelante: Município de Pedro Canário

Apelada: Juliana Roma

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DIVERSOS E SUCESSIVOS VÍNCULOS. NULIDADE. DIREITO AOS DEPÓSITOS DO FGTS. ALTERAÇÃO DE OFÍCIO DOS ACRÉSCIMOS LEGAIS DA CONDENAÇÃO E FORMA DE FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

A ocupação de cargos públicos deve ocorrer mediante prévia aprovação em concurso público (art. 37, II, da CF), excetuando-se as possibilidades de nomeação para cargo comissionado e contratação temporária de servidores para atender necessidades transitórias de excepcional interesse público (art. 37, IX, da CF). Nessa hipótese “[...] deverão ser atendidas as seguintes condições: a) previsão em lei dos casos; b) tempo determinado; c) necessidade temporária de interesse público excepcional” (STF - ADI 3210).

No julgamento do Recurso Extraordinário nº 596.478/RR, o STF reconheceu o direito aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS - aos trabalhadores que tiveram o contrato de trabalho com a Administração Pública declarado nulo em função da inobservância da regra constitucional estabelecedora de prévia aprovação em certame público.

Quanto aos índices de correção monetária e juros moratórios incidente sobre os valores relativos ao pagamento do FGTS, a incidência da correção monetária deve ocorrer a partir de cada vencimento, tendo como base o IPCA-E, bem como os juros pela remuneração oficial da caderneta de poupança, conforme sedimentado no julgamento do REsp 1.495.146/MG – Tese 905.

Tratando-se de sentença ilíquida, a definição do valor dos honorários advocatícios de sucumbência somente ocorrerá quando liquidado o julgado. (art. 85, §§ 4º e 6º-A, inciso II, do CPC).

Recurso conhecido e improvido, consignando-se de ofício que (a) a partir da vigência da EC 113/2021, os acréscimos da condenação devem se dar exclusivamente pela taxa Selic; e (b) determinar que os honorários advocatícios devidos ao advogado da apelada sejam fixados em sede de liquidação, nos termos do art. 85, §§ 4º e 6º-A, inciso II do CPC.

Vitória, 05 de setembro de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Apelação Cível n. 0000073-19.2020.8.08.0051

Apelante: Município de Pedro Canário

Apelada: Juliana Roma

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação cível interposta pelo Município de Pedro Canário contra a sentença de fls. 279/281, proferida pelo Juízo da Vara Única de Pedro Canário nos autos da ação ordinária ajuizada por Juliana Roma, por meio da qual o Magistrado de origem julgou o pedido parcialmente procedente para condenar o apelante ao pagamento do valor correspondente ao FGTS do período em que a apelada trabalhou como contratada temporária no cargo de professora, devendo sobre tal valor incidir juros de mora a partir da citação, computados nos termos da nova redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/2009, ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 e correção monetária a partir do efetivo pagamento, computada pelo IPCA-E; bem como condenar as partes, na proporção de 50% para cada, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, arbitrados em R$ 800,00, conforme art. 85, § 8º, do CPC.

Nas razões de fls. 285/300, o apelante alega em síntese que (a) os contratos foram válidos, pois firmados em virtude de situações excepcionais; (b) a Constituição Federal autoriza a contratação temporária, bem como a Lei Municipal n. 712/2004; (c) cada contratação foi feita por meio de processo seletivo; e (d) a sentença deve ser reformada para julgar o pedido totalmente improcedente.

Intimada, a apelada não apresentou contrarrazões.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória-ES, 23 de agosto de 2023.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Apelação Cível n. 0000073-19.2020.8.08.0051

Apelante: Município de Pedro Canário

Apelada: Juliana Roma

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

VOTO

A ocupação de cargos públicos deve ocorrer mediante prévia aprovação em concurso público (art. 37, II, da CF), excetuando-se as possibilidades de nomeação para cargo comissionado e contratação temporária de servidores para atender necessidades transitórias de excepcional interesse público (art. 37, IX, da CF). Nessa hipótese “[...] deverão ser atendidas as seguintes condições: a) previsão em lei dos casos; b) tempo determinado; c) necessidade temporária de interesse público excepcional” (STF - ADI 3210, Rel.: Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, 11/11/2004, DJ 03-12-2004), não se justificando a admissão de pessoal para a realização de serviços permanentes da Administração.

Nesse sentido, é o entendimento pacífico do STF:

CONTRATAÇÃO POR TEMPO DETERMINADO DE PESSOAL PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PERMANENTES: SAÚDE; EDUCAÇÃO; ASSISTÊNCIA JURÍDICA; E, SERVIÇOS TÉCNICOS. NECESSIDADE TEMPORÁRIA E EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO NÃO CONFIGURADOS. DESCUMPRIMENTO DOS INCISOS II E IX DO ART. 37 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. PRECEDENTES.[...] (STF - ADI 3116, Rel.(a): Min(a). Carmen Lúcia, Tribunal Pleno, 14/04/2011, DJe-097, Div: 23-05-2011, Pub: 24-05-2011)

Da análise do caderno processual, apura-se que a autora comprovou a existência de vínculos temporários entre os períodos de 06/02/2017 a 08/08/2017, 05/02/2018 a 14/03/2018, 15/03/2018 a 21/12/2018 e 06/02/2019 a 24/12/2019 e 03/02/2020 até 24/12/2020 (fls. 09 e 35/43), decorrentes de diversas e sucessivas contratações, sem indicação de justificativa da excepcionalidade para os atos.

De acordo com o entendimento sedimentado no âmbito do STF, não basta apenas a existência de lei para que seja autorizada a excepcional contratação temporária prevista no art. 37, IX, da CF, mas também é imprescindível que ela seja feita por tempo determinado, com a função de atender a necessidade temporária e de excepcional interesse público. Não ocorrendo quaisquer desses requisitos, resta ilegal a contratação.

Como já salientado, evidências denotam que a hipótese não se subsume à excepcionalidade a qual se alude o inciso IX, do art. 37, da CF/88, o que já basta para reconhecer que a contratação da autora traduz verdadeira burla à regra de ingresso em cargo público mediante concurso prevista no inciso II, do mesmo artigo antes mencionado.

Evidente, então, que não restando configuradas as condições necessárias para a contratação, forçoso convir pela nulidade dos contratos discutidos nos autos, conforme determina o art. 37, § 2º, da CF, bem como pela consequente procedência da pretensão autoral de pagamento das verbas do FGTS pertinentes ao período em que laborou para o ente, o que decorre da imposição expressa do art. 19-A, da Lei nº 8.036/90, a qual dispõe sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, e dá outras providências.

Nesse aspecto, saliento que o colendo STJ, apreciando questão assemelhada a do caso vertente sob o rito do art. 543-C, do CPC/73 (recursos repetitivos), assentou que “[...] a declaração de nulidade do contrato de trabalho em razão da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público, consoante previsto no art. 37, II, da CF/88, equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, gerando, para o trabalhador, o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada ao FGTS.[...].” (REsp 1110848/RN, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/06/2009, DJe 03/08/2009).

No mesmo sentido:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FGTS. NULIDADE DE CONTRATO POR AUSÊNCIA DE APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. DIREITO AO LEVANTAMENTO DOS SALDOS FUNDIÁRIOS. MATÉRIA JÁ DECIDIDA EM SEDE DE RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA, ART. 543-C DO CPC (RESP N. 1.110.848/RN). INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 466 DO STJ. 1. Esta Corte Superior sedimentado o entendimento no julgamento do REsp n. 1.110.848/RN, julgado pela sistemática do art. 543-C do CPC, no sentido de que "a declaração de nulidade do contrato de trabalho em razão da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público, consoante previsto no art. 37, II, da CF/88, equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, gerando, para o trabalhador, o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada ao FGTS". 2. Tomando por base, dentre outros, o julgamento acima citado, esta Corte editou no ano de 2010 a Súmula n. 466, com o seguinte teor: "O titular da conta vinculada ao FGTS tem o direito de sacar o saldo respectivo quando declarado nulo seu contrato de trabalho por ausência de prévia aprovação em concurso público". 3. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp 14.319/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves - 1ª Turtma, 05/06/2012, DJe 12/06/2012)

Com efeito, anoto que o Pretório Excelso, em “sessão plenária de 13 de junho de 2012, apreciando o Recurso Extraordinário nº 596.478/RR, reconheceu o direito aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS - aos trabalhadores que tiveram o contrato de trabalho com a Administração Pública declarado nulo em função da inobservância da regra constitucional estabelecedora de prévia aprovação em certame público” (Decisão Monocrática no AI n. 653121 AgR/AL, Ministro Relator Marco Aurélio, DJ: 26/06/2012).

A propósito, quando da análise do Recurso Extraordinário nº 596.478/RR, referenciado no trecho da decisão unipessoal antes transcrita, o eminente Min. Dias Tóffoli salientou que a matéria em questão envolve “[...]efeitos residuais de um fato jurídico que existiu, não obstante nulo, inválido[...]”, destacando ainda que o egrégio STF “[...]tem levado em consideração a necessidade de se garantir [efeitos] a fatos nulos, mas existentes juridicamente [...]”.

Eis os termos do acórdão, tal como lançado por aquela Corte Superior:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO NULO. EFEITOS. RECOLHIMENTO DO FGTS. ARTIGO 19-A DA LEI Nº 8.036/90. CONSTITUCIONALIDADE. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (RE 596478, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013 EMENT VOL-02679-01 PP-00068)

Colhe-se ainda da jurisprudência do STF:

[...] no que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS.[...] (RE 705140, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 28/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014)

Não bastasse isso, anoto que este egrégio TJES, alinhando-se à orientação jurisprudencial externada pelo STF no acórdão do referido RE nº 596.478/RR, o qual, diga-se, já transitou em julgado desde 11/03/2015, também fixou o seu entendimento com a edição da Súmula 22, assentando a seguinte tese:

“É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.”

No que tange à prescrição, em que pese esta ação ter sido ajuizada em 13/11/2019 (fl. 02), o que ensejaria a aplicação do prazo trintenário, considerando a modulação dos efeitos da decisão firmada em sede de repercussão geral, no ARE 709212, a reforma da sentença de 1º grau com a correção do prazo quinquenal fixado, além de encontrar óbice no princípio da reformatio in pejus, já que os autos foram devolvidos a este Órgão Recursal ante recurso exclusivo do Município de Pedro Canário, revela-se inócua porque o período de contratação temporária reclamado pela apelada iniciou-se em 2017, ou seja, o pleito inicial limita-se a parcelas havidas de 2017 a 2020, que não foram atingidas sequer pelo prazo quinquenal.

No que diz respeito aos juros e à correção monetária, como se trata de matéria de ordem pública, anoto que, em casos assemelhados ao que se aprecia, tenho perfilhado do entendimento de que, “Quanto ao recebimento do FGTS, a incidência da correção monetária deve ocorrer a partir de cada vencimento, tendo como base o IPCA-E, bem como os juros pela remuneração oficial da caderneta de poupança, conforme sedimentado no julgamento do REsp 1.495.146/MG Tese 905” (TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024190293605, Relatora DES.ª: JANETE VARGAS SIMÕES, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/09/2021, DJe: 06/10/2021).

Nesse contexto, ao caso vertente deve incidir correção monetária a partir de cada vencimento, tendo como base o IPCA-E, bem como os juros pela remuneração oficial da caderneta de poupança até o início da vigência da EC n. 113/2021, quando deverá incidir exclusivamente a Taxa Selic.

No que concerne aos honorários advocatícios, fixados por equidade, a sentença deve ser reformada, posto que, não sendo líquida a sentença, a definição do percentual somente ocorrerá quando liquidado o julgado. (art. 85, §§ 4º e 6º-A, inciso II, do CPC).

Diante do exposto, conheço e nego provimento ao recurso, consignando, de ofício, que (a) a partir do início da vigência da EC n. 113/2021, deve incidir exclusivamente a Taxa Selic sobre o valor da condenação; e (b) os honorários advocatícios devidos aos advogados das partes devem ser fixados na fase de liquidação, nos termos do art. 85, §§ 4º e 6º-A, inciso II, do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão do dia 05.09.2023.

Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior: Acompanhar a Relatora.