Tribunal: TJES
Processo: 5011008-21.2022.8.08.0000
Classe: Agravo de Execução Penal
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2023-03-02

Ementa:
EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO. SUPERVENIÊNCIA DE NOVA CONDENAÇÃO. UNIFICAÇÃO DAS PENAS. DEFINITIVA E PROVISÓRIA. REGRESSÃO DE REGIME. POSSIBILIDADE. ARTIGOS 111 E 118, INCISO II, DA LEP. ARTIGO 33, DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES. CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO NO ITEM. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, IMPROVIDO.

1.
O pedido relativo à correção do erro material no decisum foi reconhecido pela magistrada a quo em sede de juízo de retratação, razão pela qual o presente agravo, nessa parte, não merece ser conhecido, eis que carece de interesse recursal.

2.
Nos termos do art. 111, da Lei n. 7.210/1984 (LEP), quando há mais de uma condenação, seja o crime anterior ou posterior ao início da execução, o regime de cumprimento é determinado pela soma ou unificação das penas, nos termos do art. 33 e seguintes do Código Penal. Precedentes.

3.
O art. 118, inciso II, da Lei nº 7.210/84, estabelece que a execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o reeducando receber nova condenação cuja pena, somada ao restante daquela em execução, tornar incabível o regime prefixado.

4.

In casu
, ainda que o sentenciado estivesse cumprindo pena em regime menos gravoso, como a somatória das sanções aplicadas foi superior a 8 (oito) anos, este deve ser inserido no regime fechado (CP, art. 33, § 2°, 'a', c/c art. 118, II, da LEP).

5.
Recurso parcialmente conhecido e, na parte conhecida, improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5011008-21.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: ANDRE BARCELOS BIZ
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
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RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de agravo em execução penal interposto em favor de
ANDRÉ BARCELOS BIZ
, em face da decisão (mov. 107.1), proferida pela MM. Juíza de Direito da 9ª Vara Criminal de Vitória, nos autos da Guia de Execução Criminal nº 0025714-23.2017.8.08.0048, que unificou as penas do ora agravante, descontou o quantum de reprimenda efetivamente cumprida e estabeleceu o regime fechado, tendo em vista a quantidade de pena remanescente, qual seja, 11 (onze) anos e 01 (um) mês de reclusão.

Em razões recursais, pugna a defesa pela reforma da decisão, “com o fito de se reconhecer o erro material ocorrido na decisão e o encaminhamento dos autos ao Juízo competente ao regime menos gravoso (semiaberto).”

Para tanto, infere-se do feito executivo que o agravante cumpria pena nos autos da Ação Penal n. 0019444-80.2017.8.08.0048, em regime semiaberto e teve progressão ao aberto em 1º/7/2020, mas permaneceu segregado por conta da Ação Penal n. 0008317-14.2018.8.08.0048, na qual foi condenado pelo delito previsto no art. 121, § 2º, incisos I e IV, c/c art. 14, inciso II, na forma do art. 29, todos do Código Penal Brasileiro, a uma pena de 10 (dez) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto.

Todavia, alega que embora a douta magistrada tenha reconhecido a condenação da citada ação penal, não lhe foi aplicado o regime determinado na sentença, qual seja, o semiaberto, mas sim o fechado, circunstância que reputa como passível de caracterização de um mero erro material, sem que isso implique ofensa à coisa julgada, razão pela qual pugna pela fixação de tal regime (semiaberto), mesmo após a unificação das penas.

Pois bem. Conforme relatado, a magistrada a quo, cumprindo a exigência prevista no artigo 589, do Código de Processo Penal, se retratou, parcialmente, da decisão ora impugnada, ao manifestar-se nos seguintes termos:

“Razão assiste, em parte, à defesa.

De fato, apesar de a pena ter sido fixada em 10a10m20d, o regime fixado na condenação nº. 0008317-14.2018.8.08.0048 foi o semiaberto. Entretanto, há recurso de apelação pendente de análise.

Ocorre que, independentemente do regime fixado na nova condenação, verifico que a pena remanescente perfaz a monta de 11a0m15d, o que, inevitavelmente, autoriza a fixação do regime fechado, nos termos do artigo 33, § 2º, 'a', do CP.”

Dito isso, ao cotejarmos o conteúdo da referida decisão com os pleitos formulados pela defesa, vê-se que, assim como descrito no judicioso parecer ministerial, o pedido relativo à correção do erro material no decisum, foi reconhecido pela magistrada a quo,
razão pela qual o presente agravo, nessa parte, não merece ser conhecido, eis que carece de interesse recursal
.

De toda sorte, quanto ao pleito remanescente, qual seja, o de fixação do regime semiaberto após a unificação das penas, sem maiores digressões, adianto que tal pedido não merece prosperar.

Isso porque, conforme evidenciado acima, no momento de prolação da decisão, ainda restavam 11 (onze) anos e 15 (quinze) dias de pena, a serem cumpridos. Nesse contexto, válido destacar o que dispõe o artigo 111, da Lei de Execuções Penais. Senão, vejamos:

Art. 111. Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição.

Parágrafo único. Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á a pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime.

Assim, nos termos do parágrafo único, do artigo 2º, sabe-se que a LEP autoriza a execução provisória da pena privativa de liberdade, ao dispor que a norma legal em apreço “aplicar-se-á igualmente ao preso provisório e ao condenado pela Justiça Eleitoral ou Militar, quando recolhido a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária”.

Também o art. 8º da Resolução nº 113, do Conselho Nacional de Justiça, determina a expedição de Guia de Execução Provisória, ou seja, antes do trânsito em julgado da sentença, a fim de possibilitar aos presos provisórios a concessão de benefícios relativos à execução penal. Vejamos a norma:

Art. 8º. Tratando-se de réu preso por sentença condenatória recorrível, será expedida guia de recolhimento provisória da pena privativa de liberdade, ainda que pendente recurso sem efeito suspensivo, devendo, nesse caso, o juízo da execução definir o agendamento dos benefícios cabíveis.

Seguindo idêntica linha de raciocínio, o Plenário do excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Repercussão Geral no ARE n. 964246, Tema 925, em 11/11/2016, reafirmou o entendimento anterior (HC n. 126.292/SP), no sentido de que é cabível a execução provisória da pena, sem ofensa ao princípio da presunção de inocência. Vejamos:

(...). 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, entendeu que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal (STF, HC n. 126.292, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe 17/5/2016). Tese confirmada pelo Pleno da Corte Suprema, em sede de Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADCs n. 43 e 44), na sessão do dia 5/10/2016. Interpretação conforme a Constituição, dada pelo STF, ao art. 283 do CPP. Ressalva, no ponto, do entendimento do Relator. 3. (...). Precedentes do STJ. 4. Ordem não conhecida. (HC 505.710/RS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 01/07/2019).

Dessa forma, sobrevindo nova condenação no curso da execução e, havendo respaldo legal para a expedição de guia de execução provisória em face de réu preso por sentença condenatória recorrível, deve o Juízo responsável pela Execução Penal proceder à soma da pena dela decorrente com a restante da que está sendo cumprida, a fim de determinar o regime aplicável, a teor do disposto no mencionado art. 111, da LEP, em conjunto com o previsto no artigo 33, do Código Penal.

Acerca do tema, colaciono os seguintes precedentes:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. SUPERVENIÊNCIA DE NOVA CONDENAÇÃO. DESCONTO DA PENA EM REGIME SEMIABERTO. UNIFICAÇÃO DAS PENAS. REGRESSÃO DE REGIME. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Nos termos do art. 111 da Lei n. 7.210/1984, quando há mais de uma condenação, seja o crime anterior ou posterior ao início da execução, o regime de cumprimento é determinado pela soma ou unificação das penas, nos termos do art. 33 e seguintes do Código Penal.
2. Na espécie, com a unificação das penas, o quantum a ser descontado supera 4 anos, sendo, portanto, incompatível a manutenção de regime diverso do fechado, diante da reincidência do réu e conforme o regramento determinado no art. 111 da Lei de Execução Penal. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 622.713; Proc. 2020/0287849-6; SC; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 17/08/2021; DJE 23/08/2021).

1. A despeito de ter sido estipulado o regime inicial semiaberto para cada delito pelo qual o Agravante foi condenado, convém registrar que, consoante a jurisprudência desta Corte Superior, em se tratando de concurso material de crimes, o critério a ser observado para a fixação do regime prisional é o previsto no art. 111 da Lei de Execução Penal, segundo o qual 'quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição'
. 2. Em razão da reincidência do Réu reconhecida pelas instâncias ordinárias, não há ilegalidade na estipulação do regime inicial fechado, mesmo que a pena-base tenha sido fixada no mínimo legal e a reprimenda definitiva não exceda a 8 (oito) anos de reclusão, conforme a interpretação conjunta dos arts. 59 e 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 578.284; Proc. 2020/0102723-2; SC; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 18/08/2020; DJE 01/09/2020).

AGRAVO DE EXECUÇÃO. UNIFICAÇÃO. REINCIDÊNCIA. REGIME INICIAL FECHADO. RECURSO IMPROVIDO.
1. Diante da unificação das penas, nos termos do artigo 111 da Lei de Execução Penal, o regime de cumprimento de pena será estabelecido nos termos dos artigos 33,§§ 2º e 3º, bem como artigo 59, ambos do Código Penal
. 2. Nestes termos, diante da atestada reincidência do agravante, não há ilegalidade na fixação do regime fechado para cumprimento da pena, a despeito de somatório inferior a 08 (oito) anos de pena privativa de liberdade. 3. Recurso improvido. (TJES; AG-ExPen 0000485-18.2021.8.08.0017; Rel. Subst. Marcos Antônio Barbosa de Souza; Julg. 29/09/2021; DJES 07/10/2021).

Ademais, não merece acolhimento a tese de que tal unificação de penas representaria violação ao princípio da presunção de inocência, uma vez que, consoante já exposto anteriormente, a ausência de trânsito em julgado da sentença condenatória não constitui óbice à execução provisória da pena, restando autorizada até mesmo a progressão do regime de cumprimento da pena, consoante inteligência da Súmula 716 do Supremo Tribunal Federal, a dispor:

Súmula 716. Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.

Repisa-se, portanto que, quando da superveniência de nova guia, o Juízo da execução penal deverá unificar as reprimendas impostas ao condenado e definir o novo quantum de pena a ser cumprido, para, então, adequar o regime de cumprimento bem como os benefícios auferidos, tendo como norteadores os artigos 111, da LEP e 33, do Código Penal.

Cabendo destacar, em arremate, que o art. 118, inciso II, da Lei nº 7.210/84, estabelece que a execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o recuperando receber nova condenação cuja pena, somada ao restante daquela em execução, tornar incabível o regime prefixado.

Assim, ainda que o sentenciado estivesse cumprindo pena em regime menos gravoso, se a somatória das sanções aplicadas for superior a 8 (oito) anos, o condenado deve ser inserido no regime fechado (CP, art. 33, § 2°, 'a', c/c art. 118, II, da LEP), não merecendo reparos a r. decisão hostilizada também neste particular.

Ante o exposto, e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
conheço parcialmente do recurso para, na parte conhecida, NEGAR-LHE provimento
, mantendo inalterada a decisão judicial recorrida.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
EMENTA
EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO. SUPERVENIÊNCIA DE NOVA CONDENAÇÃO. UNIFICAÇÃO DAS PENAS. DEFINITIVA E PROVISÓRIA. REGRESSÃO DE REGIME. POSSIBILIDADE. ARTIGOS 111 E 118, INCISO II, DA LEP. ARTIGO 33, DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES. CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO NO ITEM. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, IMPROVIDO.

1.
O pedido relativo à correção do erro material no decisum foi reconhecido pela magistrada a quo em sede de juízo de retratação, razão pela qual o presente agravo, nessa parte, não merece ser conhecido, eis que carece de interesse recursal.

2.
Nos termos do art. 111, da Lei n. 7.210/1984 (LEP), quando há mais de uma condenação, seja o crime anterior ou posterior ao início da execução, o regime de cumprimento é determinado pela soma ou unificação das penas, nos termos do art. 33 e seguintes do Código Penal. Precedentes.

3.
O art. 118, inciso II, da Lei nº 7.210/84, estabelece que a execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o reeducando receber nova condenação cuja pena, somada ao restante daquela em execução, tornar incabível o regime prefixado.

4.

In casu
, ainda que o sentenciado estivesse cumprindo pena em regime menos gravoso, como a somatória das sanções aplicadas foi superior a 8 (oito) anos, este deve ser inserido no regime fechado (CP, art. 33, § 2°, 'a', c/c art. 118, II, da LEP).

5.
Recurso parcialmente conhecido e, na parte conhecida, improvido.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.