Tribunal: TJES
Processo: 0000602-16.2021.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-06-13

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000602-16.2021.8.08.0047 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MAYKON CALISTO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
ART.
33,
CAPUT
,
DA LEI Nº 11.343/06
.
1
. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL.
IM
POSSIBILIDADE.
CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA.
QUANTIDADE DE DROGAS.

FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

REDUÇÃO DA REPRIMENDA. DECOTE DA CULPABILIDADE.
2.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06.
IN
VIABILIDADE.
NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.

3
.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO
.

1
.
Manutenção d
a
pena-base
fixada
acima do mínimo legal
para o crime de tráfico de drogas
,
tendo em vista
a
natureza lesiva
d
as
substância
s
entorpecente
s
apreendida
s
,
em conformidade com o disposto no art. 42 da Lei nº 11.343/06
.
Contudo, reduzida a reprimenda em razão do decote da culpabilidade, considerando o emprego de fundamentação inidônea.

2
.
Incabível o reconhecimento da causa de diminuição
de pena
prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06,
sendo que
as circunstâncias demonstram a dedicação d
o apelante
a atividades criminosas,
considerando
que

além da natureza lesiva do entorpecente
(
cocaína
),
o acusado ostenta
outra ação penal em curso pelo crime de associação para o tráfico e um procedimento por ato infracional análogo ao crime de homicídio duplamente qualificado,
ambos de data
s
próxima
s
ao cometimento do
tráfico de drogas

apurado neste processo
,
bem como cometeu o crime em concurso de agentes.

3
.
Recurso conhecido e
parcialmente
provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000602-16.2021.8.08.0047
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MAYKON CALISTO DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000602-16.2021.8.08.0047 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MAYKON CALISTO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
ART.
33,
CAPUT
,
DA LEI Nº 11.343/06
.
1
. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL.
IM
POSSIBILIDADE.
CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA.
QUANTIDADE DE DROGAS.

FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

REDUÇÃO DA REPRIMENDA. DECOTE DA CULPABILIDADE.
2.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06.
IN
VIABILIDADE.
NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.

3
.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO
.

1
.
Manutenção d
a
pena-base
fixada
acima do mínimo legal
para o crime de tráfico de drogas
,
tendo em vista
a
natureza lesiva
d
as
substância
s
entorpecente
s
apreendida
s
,
em conformidade com o disposto no art. 42 da Lei nº 11.343/06
.
Contudo, reduzida a reprimenda em razão do decote da culpabilidade, considerando o emprego de fundamentação inidônea.

2
.
Incabível o reconhecimento da causa de diminuição
de pena
prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06,
sendo que
as circunstâncias demonstram a dedicação d
o apelante
a atividades criminosas,
considerando
que

além da natureza lesiva do entorpecente
(
cocaína
),
o acusado ostenta
outra ação penal em curso pelo crime de associação para o tráfico e um procedimento por ato infracional análogo ao crime de homicídio duplamente qualificado,
ambos de data
s
próxima
s
ao cometimento do
tráfico de drogas

apurado neste processo
,
bem como cometeu o crime em concurso de agentes.

3
.
Recurso conhecido e
parcialmente
provido
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000602-16.2021.8.08.0047 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MAYKON CALISTO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado,
t
rata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
MAYKON CALISTO DA SILVA
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pel
o
MM. Ju
iz
de Direito da
1ª Vara Criminal de São Mateus
, que o condenou como incurso nas sanções do art.
33,
caput
,
d
a Lei nº 11.343/06
,
à pena definitiva

de
06 (seis) anos de reclusão e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa
,
para cumprimento em regime inicial semiaberto
.

Narra a denúncia, em síntese,
que
no dia
15 de fevereiro de 2021, o denunciado, juntamente ao corréu
Joel Correia de Oliveira,
03 (três) papelotes de cocaína, 30 (trinta) unidades de loló e 02 (dois) pinos de cocaína,
tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Em suas razões recursais, requer a defesa a fixação da pena-base no mínimo legal, bem como a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. Por fim, pugna pelo prequestionamento da matéria.

Pois bem.

A materialidade e a autoria foram devidamente reconhecidas no caderno processual. Por esta razão, a análise recursal se restringe ao arrazoado pelo apelante.

Em um primeiro momento, suscitou a defesa a fixação da pena-base no patamar mínimo legal, ante a inidoneidade dos fundamentos adotados
.

Ao apreciar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei nº 11.343/06, o MM. Juiz desvalorou a culpabilidade e a natureza da droga.

Em relação à culpabilidade, identifico que houve fundamentação inidônea, porquanto a julgadora considerou a maior reprovabilidade da conduta em razão de ter sido o crime cometido em meio ao carnaval.

Já quanto à natureza da droga, considero idôneo o fundamento adotado, porquanto fora apreendida a substância entorpecente do tipo cocaína, de alto potencial lesivo.

D
essa mesma maneira já decidiu este E. Tribunal de Justiça em caso semelhante, senão vejamos:

PENAL PROCESSUAL PENAL - APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE DROGAS ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS - AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS PENAS APLICADAS COM JURIDICIDADE INVIABILIDADE PRÁTICA DE APLICAÇÃO IMEDIATA DA DETRAÇÃO JURIDICIDADE DA MANUTENÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO FIXADOS HONORÁRIOS.
[...]
3. Rejeitada a pretensão de redução das penas bases impostas ao recorrente, tendo em vista que mesmo diante da neutralidade da maioria das circunstâncias judiciais, e apenas a valoração negativa das consequências dos crimes apurados, utilizando-se de fundamentação inerente aos tipos penais imputados o efeito maléfico do tráfico e da associação para o tráfico na sociedade não transcende os preceitos dos delitos imputados -, as penas bases foram fixadas acima do mínimo em razão da permitida e efetiva aplicabilidade do art. 42 da Lei n. 11343/06, que revela que a natureza e a quantidade da droga, as quais constituem circunstância única, devem ser considerada com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal.
[...]
7. Recurso conhecido e desprovido. Honorários fixados.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 052180011091, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 12/04/2023, Data da Publicação no Diário: 14/04/2023).

V
ale ressaltar,
ainda,
o fato de que o
julgador
possui discricionariedade para fins de fixação da pena,
desde que de maneira fundamentada e proporcional, o que verifico ser o caso dos autos
. Vejamos entendimento do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL PRATICADA EM CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CRITÉRIO DE EXASPERAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO JULGADOR. 1/8. FRAÇÃO PROPORCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme em garantir a discricionariedade do julgador, sem a fixação de critério aritmético, na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa da dosimetria. Assim, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá o índice de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. [...] 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 773.645/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/4/2023, DJe de 3/5/2023).

Pelo exposto,
necessário readequar a dosimetria da pena, em razão do decote da culpabilidade.

Remanescente a natureza da droga, procedo à redução da pena de forma proporcional,
fixando-a em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
.

Presente a atenuante da menoridade relativa (art. 65, inciso I, do Código Penal),
razão pela qual atenuo a pena em 01 (um) ano, por ter sido esse o parâmetro valorado na sentença,
a fim de não incorrer em
reformatio in pejus
,
fixando-a em 05 (cinco) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
.

Ausentes causas de diminuição ou aumento de pena, motivo pelo qual
torno definitiva a reprimenda acima arbitrada
.

Preservo o
regime inicial SEMIABERTO
para cumprimento de pena, em conformidade com o disposto no art. 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal.

Mantenho inalterados os demais termos da sentença.

S
eguindo na linha de irresignação
, requer
e
u
a defesa
a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

In
casu,
constato que além da natureza lesiva do entorpecente
(
cocaína
),
o acusado ostenta
outra ação penal em curso pelo crime de associação para o tráfico e um procedimento por ato infracional análogo ao crime de homicídio duplamente qualificado,
ambos de data
s
próxima
s
ao cometimento do
tráfico de drogas

apurado neste processo
,
bem como cometeu o crime em concurso de agentes
,
fatores

que
evidencia
m

a habitualidade delitiva
e dedicação a atividades criminosas,
afastando a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado
.

Neste sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. HABITUALIDADE DELITIVA EVIDENCIADA. REGIME PRISIONAL INTERMEDIÁRIO. MODO ADEQUADO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 2. In casu, o Tribunal a quo manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, por entender que as circunstâncias do delito e as provas colhidas nos autos denotam a habitualidade delitiva do agente, visto que, após diligência policial para apurar denúncias referentes ao comércio de drogas na região por grupo liderado por indivíduo conhecido como "Pachola", o paciente foi flagrado em "biqueira", atuando em concurso de agentes, e na posse de 276 pedras de crack (56g), 7 porções de cocaína (1g), além de R$ 244,00 em dinheiro. A alteração desse entendimento - para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes. [...
]
4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 698.523/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 13/12/2021).

Por fim, dou por prequestionada a matéria suscitada pela defesa em sede de razões recursais.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO

RECURSO
E
DOU
-LH
E

PARCIAL
PROVIMENTO,

tão somente para reduzir a pena-base imposta ao apelante, mantendo-se incólume a r. sentença quanto aos demais termos
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o entendimento do E. Relator.