Tribunal: TJES
Processo: 0001225-03.2021.8.08.0008
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-07-21

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CAUSA DE AUMENTO. ARTIGO 40, VI, DA LEI 11.343/06. PARTICIPAÇÃO DE MENOR. PENA NÃO CORPÓREA MANTIDA. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE NEGADO. FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA PRESENTES. HONORÁRIOS ARBITRADOS EM FAVOR DE ADVOGADO DATIVO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Autoria e materialidade indene de dúvidas quanto delito sediado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.

2. “O depoimento dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese.” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).

3. Analisando os parâmetros fixados pelo art. 28, §2º da Lei 11.343/06,
in casu
, em especial o local, condições em que se desenvolveu ação, circunstâncias pessoais, conduta e antecedentes, a despeito da pequena quantidade de droga apreendida, é possível concluir a prática do crime de tráfico de drogas.

4. Desse modo, não assiste razão o ora recorrente quanto ao pedido de desclassificação do crime sediado no art. 33,
caput
, da lei 11.343/06 para o delito previsto no art. 28 do mesmo diploma legal.

5. Nítida, portanto, a participação do menor na comercialização das drogas e, por via de consequência, mantida a causa de aumento prevista no artigo 40, VI da Lei 11.343/06.

6. A pena de multa é cominada no preceito secundário concomitantemente com a pena corpórea, razão pela qual a sua exclusão importaria, flagrantemente, afronta ao princípio da legalidade. Nada obsta, portanto, que se requeira a sua redução, contudo tal pretensão deve ser dirigida ao Juízo da Execução, por reunir maiores condições para aferir a situação econômica do recorrente.

7. “Não se concede o direito de recorrer em liberdade aos acusados que permanecerem presos durante todo o processo, bem como não há comprovação da existência de fatos novos capazes de alterar o quadro fático acerca da sua segregação” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 032200003419, Relator: RACHEL DURAO CORREIA LIMA. Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/03/2023, Data da Publicação no Diário: 18/04/2023).

8. Honorários arbitrados em favor de advogado dativo.

9. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001225-03.2021.8.08.0008

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ENDRICK RIBEIRO MOSA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CAUSA DE AUMENTO. ARTIGO 40, VI, DA LEI 11.343/06. PARTICIPAÇÃO DE MENOR. PENA NÃO CORPÓREA MANTIDA. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE NEGADO. FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA PRESENTES. HONORÁRIOS ARBITRADOS EM FAVOR DE ADVOGADO DATIVO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Autoria e materialidade indene de dúvidas quanto delito sediado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.

2. “O depoimento dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese.” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).

3. Analisando os parâmetros fixados pelo art. 28, §2º da Lei 11.343/06,
in casu
, em especial o local, condições em que se desenvolveu ação, circunstâncias pessoais, conduta e antecedentes, a despeito da pequena quantidade de droga apreendida, é possível concluir a prática do crime de tráfico de drogas.

4. Desse modo, não assiste razão o ora recorrente quanto ao pedido de desclassificação do crime sediado no art. 33,
caput
, da lei 11.343/06 para o delito previsto no art. 28 do mesmo diploma legal.

5. Nítida, portanto, a participação do menor na comercialização das drogas e, por via de consequência, mantida a causa de aumento prevista no artigo 40, VI da Lei 11.343/06.

6. A pena de multa é cominada no preceito secundário concomitantemente com a pena corpórea, razão pela qual a sua exclusão importaria, flagrantemente, afronta ao princípio da legalidade. Nada obsta, portanto, que se requeira a sua redução, contudo tal pretensão deve ser dirigida ao Juízo da Execução, por reunir maiores condições para aferir a situação econômica do recorrente.

7. “Não se concede o direito de recorrer em liberdade aos acusados que permanecerem presos durante todo o processo, bem como não há comprovação da existência de fatos novos capazes de alterar o quadro fático acerca da sua segregação” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 032200003419, Relator: RACHEL DURAO CORREIA LIMA. Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/03/2023, Data da Publicação no Diário: 18/04/2023).

8. Honorários arbitrados em favor de advogado dativo.

9. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por ENDRICK RIBEIRO MOSA em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Barra de São Francisco/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado pela prática do crime previsto no art. 33 c/c art. 40, VI, ambos da Lei nº 11.343/2006, a uma pena de 07 anos, 09 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 778 dias-multa.

Em razões recursais, a Defesa pretende, inicialmente, o direito de recorrer em liberdade. Pugna, ainda, pela absolvição do recorrente em razão da ausência de provas de autoria. Subsidiariamente, requer a desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06 ou, ainda, pelo afastamento da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, VI, do mesmo diploma legal e a exclusão ou diminuição da pena não corpórea.

Pugna, ainda, pela fixação de honorários em favor de advogado dativo.

Em contrarrazões, a Acusação pugna pelo desprovimento do apelo, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

É o relatório.

Ao revisor.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por
ENDRICK RIBEIRO MOSA
em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Barra de São Francisco/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado pela prática do crime previsto no art. 33 c/c art. 40, VI, ambos da Lei nº 11.343/2006, a uma pena de 07 anos, 09 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 778 dias-multa.

Em razões recursais, a Defesa pretende, inicialmente, o direito de recorrer em liberdade. Pugna, ainda, pela absolvição do recorrente em razão da ausência de provas de autoria. Subsidiariamente, requer a desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06 ou, ainda, pelo afastamento da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, VI, do mesmo diploma legal e a exclusão ou diminuição da pena não corpórea.

Pugna, ainda, pela fixação de honorários em favor de advogado dativo.

Em contrarrazões, a Acusação pugna pelo desprovimento do apelo, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

Pois bem.

Consta da peça acusatória que “no dia 04 de novembro de 2021, por volta das 19h35, na Rua São Luiz, Bairro Colina, escadaria Sete de Setembro, em Barra de São Francisco/ES o denunciado, (...) trazia consigo, com finalidade comercial, 56 (cinquenta e seis) pedras de crack e um papelote de cocaína, substâncias entorpecentes que causam dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com a determinação legal e regulamentar.”

Rememorados brevemente os fatos, passo a análise das pretensões recursais, deixando registrado que o pedido relativo ao direito de recorrer em liberdade será analisado ao final deste voto, por não vislumbrar natureza de preliminar.

I. DA TESE ABSOLUTÓRIA/DA DESCLASSIFICAÇÃO E DO AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO:

Dito isso, a Defesa pretende a absolvição do recorrente em razão da ausência de provas de autoria. Subsidiariamente, pugna pela desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06 ou, ainda, pelo afastamento da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, VI, do mesmo diploma legal.

Sem razão à Defesa.

A
materialidade
do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06 pode ser evidenciada pelo boletim unificado, pelo auto de apreensão, pelo auto de constatação de substância entorpecente, pelo laudo toxicológico definitivo, em que ficou constatado que a substância apreendida corresponde a 56 “pedras de crack” e um “papelote de cocaína”.

Do mesmo modo, a
autoria
imputada ao recorrente encontra-se consubstanciada pelos depoimentos prestados em Juízo pelos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante, os quais, conforme jurisprudência pátria, possuem credibilidade probatória, devendo prevalecer sobre a negativa do réu.

Confira-se:
STJ, AgRg no AREsp 1813031/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 31/05/2021
.

Em juízo
, a testemunha PMES Michel Dias de Souza narrou, com firmeza, toda a dinâmica da apreensão de drogas:

“(...) Que se recorda dos fatos narrados na denúncia; Que estavam recebendo diversas denúncias de que no Beco do Salvador estava havendo traficância, e o local mencionado é de difícil acesso, e toda vez que a polícia chega pela rua de cima ou pela rua de baixo, os traficantes acabam correndo; Que um policial ficou na rua de cima onde eles poderiam sair, e o depoente e outro policial seguiram para a escadaria;
Que ao chegar na escadaria os indivíduos correram, e deu para perceber que havia um indivíduo com uma camisa preta, um menor chamado Davi, além de outro indivíduo que conseguiu fugir e não se recorda o nome;
Que o depoente e outro policial acessaram o Beco do Salvador e percebeu que eles subiram em um barranco, onde o PM Renilton já estava, e como o depoente estava longe, não prosseguiu; Que comunicou a Renilton, e este avisou que já havia abordado os indivíduos;
Que Renilton contou que antes dos indivíduos entrarem na rua, observou que estes dispensaram 02 (dois) invólucros
;
Que o depoente retornou onde estava Renilton e iniciaram as buscas, logrando êxito em localizar 56 (cinquenta e seis) pedras de crack que foram dispensadas por Endrick
; Que o depoente não conhecia Endrick de outras abordagens porque sabe que ele mudou recentemente para Barra de São Francisco/ES, mas que ao colocar o nome de Endrick no sistema BAON apareceu diversos registros de outras abordagens policiais, recuperação de veículo e tráfico de entorpecentes em Nova Venécia; Que os três indivíduos que correram estavam juntos; Que na capa do celular de Endrik tinha uma sacola com cocaína;
Que não se recorda se Endrick confirmou ou negou sua atuação no tráfico; Que após finalizar a ocorrência, o menor Davi confessou que parte da droga era dele, mas que o BU já havia sido entregue e não foi possível constar essa observação;
Que Endrick e Davi não residem naquela localidade; Que o depoente não visualizou Endrick dispensando a droga; Que fez a revista em Endrick e encontrou a droga na capa do celular; Que a droga encontrada estava fracionada em duas sacolas.”

Tais declarações estão em consonância com o depoimento prestado,
em juízo
, pela testemunha PMES Renilton Ferreira Pires.

Confira-se:

“Que se recorda dos fatos; Que haviam denúncias referentes a traficância no Beco do Salvador, conhecido pelo tráfico de drogas; Que montou uma operação diferente do habitual, porque ficou em um ponto estratégico de rota de fuga e dois policiais desceram a Escaria que dá acesso ao Beco do Salvador, onde visualizaram três indivíduos, os quais correram; Que o depoente visualizou dois indivíduos vindo na sua direção e deu voz de abordagem; Que visualizou quando Endrick jogou algo no chão;
Que os demais policias chegaram para o ajudar na abordagem e, em seguida, realizaram busca pessoal e encontraram cocaína na capa do celular de Endrick; Que conseguiram localizar as 56 (cinquenta e seis) pedras de crack que foram dispensadas;
Que não conhecia Endrick de outras abordagens, mas conhecia Davi; Que do local onde o depoente estava dava para ver o final do beco, e percebeu que eles estavam subindo no barranco e indo de encontro ao depoente; Que os indivíduos levaram um susto ao perceber que havia um policial ali naquele momento; Que tem certeza que o material recolhido foi o mesmo dispensado por Endrick; Que só viu o acusado Endrick dispensando a droga.”

Por sua vez,
em juízo
, o informante Davi Correia Muniz, menor à época dos fatos, negou a participação do recorrente, dizendo que o mesmo era meramente usuário e estava no local para comprar a droga.

Porém, suas declarações não foram claras notadamente quanto à destinação do dinheiro que havia, em tese, recebido pelo recorrente na aquisição da droga (R$ 50,00), bem como pelo fato de ter afirmado que não o conhecia, embora tenha respondido prontamente que o mesmo trabalhava em uma padaria, sendo tal fato confirmado em interrogatório judicial pelo réu.

Em que pesem as declarações prestadas pelo recorrente no interrogatório, negando os fatos, não estão comprovadas nos autos, inclusive, a sua condição de usuário, não sendo capazes de afastar, portanto, a credibilidade dos depoimentos firmes e detalhados prestados pelos policiais militares que realizaram o flagrante.

Assim, analisando os parâmetros fixados pelo art. 28, §2º da Lei 11.343/06,
in casu
, em especial o local, condições em que se desenvolveu ação, circunstâncias pessoais, conduta e antecedentes, a despeito da quantidade de droga apreendida, é possível concluir a prática do crime de tráfico de drogas.

Destarte,
não assiste razão o ora recorrente quanto ao pedido de
desclassificação do crime
sediado no art. 33,
caput
, da lei 11.343/06
para o delito previsto no art. 28 do mesmo diploma legal.

Do mesmo modo, em que pesem as alegações da Defesa, nítida a participação do menor na comercialização das drogas e, por via de consequência, mantida, portanto, a causa de aumento prevista no artigo 40, VI da Lei 11.343/06.

II. DA TESE DE EXCLUSÃO DA PENA NÃO CORPÓREA:

De outra banda, pretende a Defesa a exclusão ou diminuição da pena não corpórea.

Sem razão.

A pena de multa é cominada no preceito secundário concomitantemente com a pena corpórea, razão pela qual a sua exclusão importaria, flagrantemente, afronta ao princípio da legalidade.

Nada obsta, portanto, que se requeira a sua redução, contudo tal pretensão deve ser dirigida ao Juízo da Execução, por reunir maiores condições para aferir a situação econômica do recorrente.

III. DA TESE RELATIVA AO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE:

Prosseguindo, almeja, ainda, a Defesa que seja assegurado ao recorrente o direito de recorrer em liberdade.

Não assiste razão.

Assim como consignado pelo magistrado de origem, além do ora recorrente ter respondido o todo o processo preso cautelarmente, subsistem os requisitos da prisão preventiva, notadamente para assegurar a aplicação da lei penal e da garantia da ordem pública.

Em outras palavras, “não se concede o direito de recorrer em liberdade aos acusados que permanecerem presos durante todo o processo, bem como não há comprovação da existência de fatos novos capazes de alterar o quadro fático acerca da sua segregação” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 032200003419, Relator: RACHEL DURAO CORREIA LIMA. Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/03/2023, Data da Publicação no Diário: 18/04/2023).

IV. DA FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS EM FAVOR DE ADVOGADO DATIVO:

Por derradeiro, almeja a Defesa à fixação de honorários em favor de advogado dativo.

Importante registrar que o arbitramento de honorários, em regra, deve orientar-se utilizando, por analogia, o Código de Processo Civil, art. 85, §§ 2º e 8º, c/c art. 3º do Código de Processo Penal, que estabelece entre outras coisas, que estes serão fixados consoante apreciação equitativa do magistrado, bem como o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Ademais, há que se ressaltar que esta C. Câmara Criminal também possui entendimento no sentido de que a tabela da OAB e o Decreto Estadual nº 2821-R/2011 não vinculam o Poder Judiciário na fixação da verba honorária, a qual deverá ser arbitrada consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, bem como, também os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. RECEPTAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. RÉU APREENDIDO COM MOTOCICLETA FURTADA. ÔNUS DA DEFESA DE PROVAR A ORIGEM LÍCITA DO BEM OU O DESCONHECIMENTO DA ILICITUDE. INOBSERVÂNCIA. ART. 156 DO CPP. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL. HONORÁRIOS DE DEFENSOR DATIVO. PROPORCIONALIDADE DA VERBA ESTIPULADA PELA ATUAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. NOVOS HONORÁRIOS PELA ATUAÇÃO EM GRAU RECURSAL DEVIDOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

(...).

2.
Com relação ao arbitramento de honorários devidos pela atuação do advogado dativo, quando não há Defensores Públicos para atender à demanda judicial na defesa do réu hipossuficiente, diante da omissão do CPP, esta Corte orienta que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual nº 2821-R/2011 vinculam o Poder Judiciário na fixação da verba, servindo apenas como orientadores para os parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade, a serem sopesadas também com arrimo nas diretrizes fixadas pela norma processual civil. 3. Sabe-se que atuando na fase recursal, faz jus o defensor dativo à nova fixação de honorários

(TJES, Classe: Apelação Criminal, 048180010430, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 19/05/2021, Data da Publicação no Diário: 31/05/2021). 4. Recurso conhecido e parcialmente provido.” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 020170010670, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/12/2021, Data da Publicação no Diário: 17/01/2022).

Assim, em razão do trabalho desempenhado nesta segunda instância, fixo em R$ 600,00 (seiscentos reais) os honorários devidos à Dra. Lara Altoé Pereira Leite (OAB/ES n. 33.134), com fulcro no artigo 85, §§ 2º e 8º do Código de Processo Civil, c/c artigo 3º do Código de Processo Penal.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL

PROVIMENTO
ao recurso, tão somente para fixar honorários em favor de advogado dativo, conforme fundamentação constante deste voto.

É como voto.