Tribunal: TJES
Processo: 0052120-95.2013.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Antecipação de Tutela / Tutela Específica
Data de julgamento: 2023-02-08

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

APELAÇÃO Nº 0052120-95.2013.8.08.0024
APELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
APELADO:
HUGO LEONARDO DE ALMEIDA BARROS
RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO PARA O CARGO DE PEDAGOGO. FALHA NA CONVOCAÇÃO. CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS. REDUÇÃO DO QUANTUM ESTABELECIDO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1
)

Classifica-se como
insuficiente a existência de apenas uma única tentativa de contato com candidato, mediante ligação ao seu celular que, por sua vez, foi direcionada a caixa postal, para a assunção ao cargo,
sobretudo quando o edital, prevê no
capítulo de chamada dos candidatos,
de forma
expressa que para “
fim das chamadas sequenciais poderão ser utilizados meios de comunicação (telefone, e-mail) fornecidos pelo candidato no ato de inscrição
”, tendo o candidato comprovado, ademais, o fornecimento de seu
telefone fixo
,
celular
e
e-mail
.

2)
A
o contrário do que quer fazer crer o Estado, não buscou a sentença estabelecer
reflexos remuneratórios decorrentes de eventual preterição
na
nomeação,
mas sim, em verdade, diante da inviabilidade de entrega da pretensão principal, convertê-la em perdas e danos, estabelecendo um valor
com a finalidade de
obtenção da reparação do dano.

3)
Apresenta-se
razoável reduzir o pagamento de indenização por perdas e danos
fixados
no valor de R$ 23.400,24 (vinte e três mil e quatrocentos reais e vinte e quatro centavos) para o patamar de R$ 5.000,00 (cinco mil reais)
que, por sua vez,
propicia que o dano reconhecido não se confunda com a vantagem esperada em si.

4)

Recurso conhecido e
parcialmente
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0052120-95.2013.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: HUGO LEONARDO DE ALMEIDA BARROS
RELATOR(A
):RAPHAEL AMERICANO CAMARA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo eminente Desembargador Relator.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

APELAÇÃO Nº 0052120-95.2013.8.08.0024
APELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
APELADO:
HUGO LEONARDO DE ALMEIDA BARROS
RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

V O T O

Conforme relatado,
cuidam os autos de recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, contra a sentença de fls. 371/379, que, em sede de ação de ordinária, proposta por
HUGO LEONARDO DE ALMEIDA BARROS
, julgou parcialmente procedente a pretensão inicial, para condenar o ente estatal ao pagamento de indenização por perdas e danos no valor de R$ 23.400,24 (vinte e três mil e quatrocentos reais e vinte e quatro centavos), com correção da moeda, pelo IPCA-E, a contar de 03/04/2013, além de juros de mora no mesmo percentual que remunera a poupança, a contar de 05/09/2014.

Com a finalidade de melhor esclarecer os eminentes pares sobre o presente feito, passo a tecer uma breve leitura histórica do processo.

Deflui-se dos autos, em breve síntese, que a irresignação que fez surgir o ajuizamento da presente ação se efetivou em decorrência de que, após ter sido o
apelado aprovado (414ª colocado) em processo seletivo simplificado para o cargo de pedagogo
(Edital nº 78/2012), foi surpresado com a notícia de que foi
eliminado do certame por não ter atendido a convocação efetuada
.

Esclarece, por meio da inicial, que não recebeu qualquer notificação quando chegou o momento da sua posse, apenas tomando conhecimento de que a sua vez havia chegado (e passado) quando uma pessoa conhecida, que ocupava posição inferior à sua na lista de aprovados, lhe informou ter sido convocada.

Informou, ainda, que entrou em contato com a organização do processo seletivo, sendo informado que havia sido tentado contato telefônico em seu celular, em 3 de abril de 2013, às 15h13min, mas a ligação foi direcionada à caixa postal, sendo, pois, eliminado da seleção.

Enalteceu, ainda, que o item 7.2 do edital do certame atribuía à Secretaria Regional de Educação, sob a coordenação da Comissão Regional, a responsabilidade de convocar os candidatos classificados, mediante comunicação pessoal, e não por edital, o que não foi devidamente observado.

Diante de tal quadro, postulou, além da condenação por danos morais, que lhe fosse devolvido o prazo para tomar posse no cargo de pedagogo, pelo período mínimo de 12 (doze) meses, ou, subsidiariamente, que fosse indenizado por danos materiais.

Embora a ação tenha sido ajuizada em 20 de dezembro de 2013, por ter sido o pleito liminar somente analisado em 3 de setembro de 2014, restou o mesmo prejudicado “
considerando que o concurso a que se refere a inicial era para seleção e contratação, em regime de designação temporária, com prazo de 12 meses
” – fl. 295.

Assim, após a devida instrução do feito, foi proferida sentença em 2 de setembro de 2021 que, em suma, julgou parcialmente procedente a pretensão inicial, para condenar o ente estatal ao pagamento de indenização por perdas e danos no valor de R$ 23.400,24 (vinte e três mil e quatrocentos reais e vinte e quatro centavos).

Vale aqui consignar, breve excerto da sentença:

[...]

Conforme relatado, o autor se inscreveu no processo seletivo simplificado regido pelo Edital n° 78/2012 (fls. 89/106), concorrendo a uma vaga para o cargo de pedagogo, em regime de designação temporária, pelo prazo de 12 (doze) meses, tendo logrado a 414 colocação na lista de classificação (fls. 112).

A
chamada dos candidatos para empossamento no cargo é regulada pelo Edital n° 78/2012 no item 6
, valendo trazer à colação as disposições contidas nos subitens 6.8 e 6.8.1 (fls. 93/94), verbis:

6- DA CHAMADA

6.8 - Após a chamada inicial para atendimento ao início do ano letivo de 2012, terá continuidade o procedimento de chamada em rigorosa ordem de classificação para suprimento de vagas remanescentes e das que surgirem no decorrer do ano letivo.

6.8.1 - Para fim das
chamadas sequenciais poderão ser utilizados meios de comunicação (telefone, e-mail)
fornecidos pelo candidato no ato de inscrição.

Como se pode perceber, restou previsto no instrumento regulatório do certame que os
candidatos seriam chamados para assumir os cargos nos quais foram aprovados por meios de comunicação, tendo sido indicados, ao que me parece de modo exemplificativo, o telefone e o e-mail
.

Registre-se que, por ocasião da sua inscrição na seleção, o
autor informou seu telefone fixo e celular, e-mail e endereço de domicílio
,
conforme se verifica às fls. 108
. Assim, era de se esperar que a sua chamada para assumir o cargo fosse feita levando-se em consideração esses meios de comunicação.

Nada obstante, os relatos feito na exordial e na contestação são no sentido de que a
Administração Pública tentou contato com o autor
uma única vez
,
por meio de ligação telefônica para o seu celular
,
que foi direcionada para a caixa postal, não tendo sido empreendidas outras diligências para comunicar o candidato que havia chegado a sua vez de ser chamado para assumir o cargo de pedagogo
.

Essa informação encontra respaldo na declaração copiada às fls. 115/118
, subscrita pela responsável pela chefe da Superintendência Regional de Educação de Carapina [...].

Malgrado o edital previsse, no subitem 7.7, que o candidato que não comparecesse seria automaticamente reclassificado, isto é, reposicionado no final da lista de classificação, parece-me
razoável inferir que o não comparecimento pressupõe que o candidato seja efetivamente comunicado de que chegou a sua vez de assumir o cargo
.

No caso em voga, nota-se que essa efetiva comunicação não ocorreu, visto que a Administração tentou contato com o autor por um único meio e uma única vez
, tendo a ligação telefônica sido dirigida à caixa postal.

[...]

Portanto, à luz do princípio da razoabilidade, que também deve nortear a atuação da Administração Pública, tenho por
desarrazoada a conduta por ela perpetrada, consistente em chamar o autor para assumir o cargo para o qual foi aprovado por um único meio e uma única vez
(ligação telefônica que foi dirigida à caixa postal), não empreendendo outras diligências diante da falta de êxito daquela adotada
.

Reputo razoável que fosse diligenciada ao menos uma outra tentativa de comunicação, por outro meio (telefone fixo, e-mail, correspondência), para que o ato administrativo atingisse a sua finalidade, consistente em dar ciência ao candidato de que chegara a sua vez de assumir o cargo de pedagogo.

[...]

Em meu sentir, o caso dos autos cuida de situação na qual a
concessão da tutela específica
(restituição ao autor do prazo para assumir o cargo em regime de designação temporária)
não se afigura mais possível
, haja vista o encerramento do certame. Além disso, não vislumbro a possibilidade de determinar providências que assegurem a obtenção da tutela pelo resultado prático equivalente.

Assim, resta apenas a alternativa encartada no art. 499 do CPC/2015,
consistente na conversão da obrigação de fazer em perdas e danos
, o que, inclusive, foi objeto de pedido subsidiário por parte do autor, já antevendo, ao que parece, que a demora no julgamento da sua pretensão principal poderia tornar o cumprimento dela impossível.

Fixada tal premissa, de plano destaco que não obstante o relevo das teses do ente estatal no sentido da legalidade do ato e de ausência de erro administrativo,
não vejo como dissentir da sentença ao classificar como insuficiente a existência de apenas uma única tentativa de contato com candidato, mediante ligação ao seu celular que, por sua vez, foi direcionada a caixa postal, para a assunção ao cargo em referência.

De fato, ao se examinar os documentos que instruem o feito, verifica-se, do item 6 do edital, referente ao capítulo de chamada dos candidatos, a previsão expressa no sentido de que para “
fim das chamadas sequenciais
poderão ser utilizados meios de comunicação (telefone, e-mail) fornecidos pelo candidato
no ato de inscrição
” (Item 6.8.1 – fl. 18
5
do pdf), tendo o
candidato comprovado
, ademais, o
fornecimento
de seu
telefone fixo
,
celular
e
e-mail
(fl. 215 do pdf).

Diante de todos esses instrumentos conferidos à comissão do certame,
me afigura
como desarrazoada,
de fato
, a tentativa, por uma única vez, de contato por telefônico celular
(não obstante detivesse e-mail e telefone fixo do candidato)
para fins de chamamento para nomeação
.

Não é demais registrar, ainda, que ante as reclamações enviadas pelo candidato, foi apresentada manifestação, subscrita pela responsável pela chefe da Superintendência Regional de Educação de Carapina, reconhecendo os fato tal como delimitados na inicial, senão vejamos (fls. 229/231):

[...]

Considerando ainda o Edital n° 76/2012 no que trata acerca do impedimento de comparecimento do candidato no dia e horário da chamada, prevê-se nos itens 7.6 – "O candidato que, por qualquer motivo, estiver impedido de comparecer ao local determinado para escolha de vaga, poderá fazê-lo por Procurador legalmente habilitado" e 7.7 - "A desistência ou
o não comparecimento do candidato implicará na sua reclassificação automática, devendo o candidato ser reposicionado no final da listagem".

[...]

Considerando o Resultado Geral dos Habilitados para o Processo Seletivo em Designação Temporária,
Edital nº 78/2012
, o
Senhor Hugo Barros encontrava-se na classificação nº 414
para Pedagogo
e no dia 03.04.2013, às 15h13min a SRE - Carapina tentou contato telefônico com candidato
, porém não obteve êxito, pois a ligação caiu na caixa postal.

[...]

Conclui-se que as bancas examinadoras da Superintendência Regional de Educação
-
SRE Carapina atuam no processo seletivo de contratação de profissionais em designação temporária, em conformidade com os editais publicados pela Secretaria Estadual de Educação, respeitando o Princípio do Contraditório e Ampla Defesa e o candidato, Senhor Hugo Leonardo de Almeida Barros, permanece
reclassificado,
na disciplina de Pedagogo, para o Município de Serra.

Em caso em que restou configurada falha na convocação de candidato aprovado em certame, assim já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL.
CONCURSO PÚBLICO
. MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO. CONSTITUIÇÃO LOCAL.
EXIGÊNCIA DE COMUNICAÇÃO PESSOAL
.
FALTA DE ADOÇÃO DE MEIOS EFICAZES PARA A CONVOCAÇÃO DE CANDIDATA APROVADA NO CERTAME
. NECESSIDADE DE NOVA COMUNICAÇÃO COM REABERTURA DO PRAZO PARA POSSE. 1. A Constituição do Estado do Rio de Janeiro, no art. 77, inciso VI, explicita a necessidade de haver comunicação pessoal por correspondência do candidato aprovado em concurso público. Logo, ainda que o edital do certame determine a publicação do ato no diário oficial, deve-se respeitar o mandamento constitucional expresso no sentido de que a comunicação deve ser pessoal e por correspondência. 2.
No caso, o telegrama não chegou a ser entregue à candidata, por ela não ter sido encontrada. Todavia, o ente público não adotou qualquer outra medida para realizar a convocação da candidata aprovada, seja por envio de e-mail, seja por tentativa de contato telefônico, seja, até mesmo, pela certificação de que a correspondência pessoal fora efetivamente entregue ao destinatário. Assim, a comunicação do impetrante não se concretizou, ainda que o endereço da candidata estivesse rigorosamente atualizado
. 3.
Os princípios da razoabilidade, da publicidade e da boa-fé objetiva recomendam uma postura mais ativa e transparente por parte do órgão público na convocação dos aprovados em concurso
,
garantindo-lhes a efetiva ciência das informações necessárias ao acesso ao cargo público
.
Obviamente, não se trata de obrigar o ente público de ficar eternamente à procura do candidato aprovado, mas simplesmente de adotar medidas eficazes ao cumprimento do preceito da Constituição do Estado que exige a comunicação pessoal
. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (
STJ
- AgRg no RMS Nº 38.168/RJ, Rel. Min.
OG FERNANDES
, Segunda Turma, DJ 5.3.2015 – destaquei).

E ainda:

APELAÇÃO CÍVEL. Direito administrativo.
Ação de procedimento comum ordinário. Pedido de anulação de ato administrativo. Concurso público para seleção de candidatos ao cargo de técnico em saúde bucal da fundação saúde do estado do Rio de Janeiro. Autora eliminada, por não haver comparecido ao início do procedimento de admissão
. Convocação via correspondência pessoal. 03 (três) tentativas de entrega do telegrama, em 03 (três) dias e horários distintos. Destinatária ausente. Sucessiva convocação por meio eletrônico (sítios da ré e da organizadora do certame, ceperj).
Sentença de procedência
. Irresignação. Alegação de culpa de terceiro (empresa brasileira de correio e telégrafos), por. Falha na prestação do serviço. Insistência na convocação eletrônica. Necessária pessoalidade do chamamento da candidata (art. 77, VI, da Constituição do Estado e item 13.6 do edital). Precedentes da instância especial. [...] Notória insuficiência da convocação eletrônica. Ato que não se aperfeiçoou. Honorários advocatícios fixados com evidente observância dos critérios do art. 20, § 4º, do código de processo civil de 1973. Apelação conhecida e desprovida. (
TJRJ
; APL 0295094-32.2013.8.19.0001, Rel. Des.
GILBERTO GUARINO
, Décima Quarta Câmara Cível, DJ 9.8.2016 – destaquei).

Desta forma, se não bastasse a insuficiência dos meio utilizados para o chamamento do candidato para a assunção do cargo, tem-se que, tal como delimitado pelo Superior Tribunal de Justiça, “
o
s princípios da razoabilidade, da publicidade e da boa-fé objetiva recomendam uma postura mais ativa e transparente por parte do órgão público na convocação dos aprovados em concurso
,
garantindo-lhes a efetiva ciência das informações necessárias ao acesso ao cargo público
” (
STJ
- AgRg no RMS Nº 38.168/RJ, Rel. Min.
OG FERNANDES
, Segunda Turma, DJ 5.3.2015 – destaquei),
premissa que se amolda perfeitamente ao caso quando, repito, se limitou a Administração, a uma sua só ligação por aparelho de celular, não obstante detivesse o e-mail e o telefono fixo do candidato.

Superado este primeiro ponto, destacou a sentença, em linhas gerais, que ante a inviabilidade de se restabelecer a participação do candidato em processo seletivo simplificado realizado em 2012, que já se encontrava, inclusive, encerrado,
restaria apenas
, em observância do art. 497 e 499, do CPC,
a conversão da obrigação em perdas de danos
, tal como requerido subsidiariamente pelo autor na inicial.

Assentou, para tanto, que:

Registre-se que não ignoro o entendimento jurisprudencial no sentido de que o pagamento de remuneração a servidor, assim como o reconhecimento dos correspondentes efeitos funcionais, pressupõem o efetivo exercício do cargo, sob pena de enriquecimento sem causa. Aliás, o réu colacionou à sua contestação diversas ementas nesse sentido.

O caso dos autos, porém, é diverso. Não se está aqui buscando remuneração relativa a período pretérito à nomeação em cargo público, em período no qual não houve a prestação de serviço. A conversão em perdas e danos da

obrigação de fazer que se tornou impossível é situação completamente diferente e que encontra amparo na jurisprudência do C. STJ
:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO TARDIA. DECISÃO JUDICIAL.
SUPERVENIÉNCIA DA IDADE-LIMITE PARA EXERCICIO DE CARGO PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE DO CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS
. POSSIBILIDADE. ALTERAÇÃO DO VALOR ARBITRADO. EFEITOS INFRINGENTES. HISTORICO DA DEMANDA. [...] 4. O acórdão embargado adotou a tese da possibilidade da conversão da obrigação de fazer em perdas e danos de ofício pelo magistrado, quando afirma: "Este Superior Tribunal de Justiça tem entendimento assente no sentido de que a conversão da obrigação de fazer em indenização não configura julgamento extra petita. A propósito: Aglnt nos EDv nos ERE5p 1.364.503/PE, ReI. Ministro Francisco Falcão, Corte Especial, DJe 18/6/2018; AgRg no REsp 1.471.450/CE, ReI. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 81312016; AgRg no REsp 992.0281RJ, ReI. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 14/2/2011". 5. N
ão se desconhece o entendimento jurisprudencial fixado no âmbito do STJ de que a demora para a solução judicial da nomeação de candidato aprovado em concurso público não gera direito a indenização
(EREsp 1.117.9741R5, ReI. Ministra Eliana Calmon, ReI. p1 Acórdão Ministro Teori A. Zavascki, DJe 19.12.2011). 6.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no
sentido de que os candidatos aprovados em concurso público que tiveram suas nomeações tardiamente efetivadas por força de decisão judicial não têm direito a efeitos funcionais, porquanto estes pressupõem efetivo exercício do cargo.
Precedentes: Agint no AREsp 686.747/ES, Rei. Ministra Regina Heiena Costa, Primeira Turma, DJe 18/11/2016; AgRg no AgRg no RMS 347921SF, Rei. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 23/11/2011. Nesse sentido: Agint no REsp 1.655.315/DF, Rei. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 14/11/2018; ARE5p 1.153.274/BA, Rei. Ministro Mauro Campbeii Marques, Segunda Turma, DJe 11/10/2017; REsp 1.238.344/MG, Rei. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 19/12/2017. 7.
Na mesma linha, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese, em repercussão geral, de que, na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob o fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante
(Rext 724.347/DF, Rei. Mm. Marco Auréiio, Pienário, DJe 13.5.2015). 8. Tema 671/STF: "Na hipótese de posse em cargo púbiico determinada por decisão judiciai, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante". 9.
Veja que a jurisprudência foi formada sempre no sentido de impedir que o reconhecimento tardio do direito à nomeação, posse e exercício no cargo público implique gozo de direitos de natureza funcional e para fins de contagem do tempo de serviço no regime previdenciário ao qual o interessado esteva vinculado, o que, de fato, violaria o caráter contributivo dos regimes públicos previdenciários e a vedação da contagem de tempo fictício
(CF/1 988, art. 40, caput e § 10 - "Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo" e "A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício", respectivamente). 10.
Ocorre que o caso concreto envolve situação peculiar em que o autor da ação sagrou-se vencedor em ação
j
udicial que lhe assegurava o exercício de cargo público, sendo que a demora da prestação jurisdicional impossibilitou o cumprimento da obrigação de fazer pelo superveniente atingimento da idade máxima para o provimento de cargo público (70 anos, à época). 11. Excluir o direito da conversão em perdas e danos acarretaria no esvaziamento da tutela jurisdicional obtida, resultando em uma "vitória processual de Pirro" e "de soma zero" para o embargado, laborando contra o senso de Justiça. 12. Há de se fazer um distinguishing no tocante à jurisprudência formada no tema, para permitir a fixação de uma indenização arbitrada pelo
j
uízo, como forma de compensar o titular do direito reconhecido
j
udicialmente.
[
...] (EDcl no REsp 1758330/1VIT, Rei. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/04/2019, DJe 12/0912019).

E concluiu:

Assim, penso ser razoável conceder ao autor indenização por perdas e danos equivalente a
12 (doze) meses da remuneração que teria auferido caso o réu tivesse diligenciado no sentido de lhe comunicar efetivamente de que deveria assumir o cargo de pedagogo
, considerando que a contratação em regime de designação temporária tinha esse período de validade (v. item 7.2 do edital, às fis. 94).

[...]

Assim, por simples operação aritmética (R$ 1.950,02 x 12), tem-se que a indenização por perdas e danos a que o autor faz jus é R$ 23.400,24 (vinte e três mil e quatrocentos reais e vinte e quatro centavos), montante que deverá ser corrigido monetariamente, pelo IPCA-E, desde a data do efetivo prejuízo (Súmula 43 do STJ), o que, no meu entendimento, se deu em 03/04/2013 (fls. 115/116), além de juros moratórios no mesmo percentual que remunera a poupança, a contar da citação (art. 240,
caput,
do CPC/2015), ocorrida em 05/09/2014 (fls. 149).

Infere-se, assim, ao contrário do que quer fazer crer o Estado, não buscou a sentença estabelecer reflexos remuneratórios decorrentes de eventual preterição em sua nomeação, mas sim, em verdade,
diante da inviabilidade de entrega da pretensão principal, convertê-la em perdas e danos
, estabelecendo um valor com a finalidade de obtenção da reparação do dano.

Nesse mesmo sentido, inclusive, cito alguns julgados que respaldam a viabilidade de conversão em perdas de dano quanto a obrigação principal se apresenta inexequível. Vejamos:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO SELETIVO PARA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. ALEGAÇÃO DO APELANTE DE QUE SE TRATAVA DE CADASTRO DE RESERVA. DESCABIMENTO. EDITAL QUE JÁ PREVIA O NÚMERO DE VAGAS E A CONTRATAÇÃO. APELADA APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PARA O CARGO DE PROFESSOR DE ENSINO FUNDAMENTAL I. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA TUTELA ESPECÍFICA OU DO RESULTADO PRÁTICO EQUIVALENTE. CORRETA CONVERSÃO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER EM PERDAS E DANOS
. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA, COM ELEVAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA SUCUMBENCIAL. [...] Não sendo possível outra interpretação senão a de que o certame não se destinava à formação de cadastro de reserva, mas sim, à contratação temporária para o provimento dos cargos listados no Anexo I do edital, e tendo sido comprovada a aprovação da apelada dentro do número de vagas indicadas, resta evidenciado que a recorrida tinha direito subjetivo à nomeação. 6 -
No caso, o Juízo de primeiro grau, observando a impossibilidade de concessão da tutela específica ou o resultado prático equivalente, corretamente converteu a obrigação de fazer em perdas e danos, nos termos do art. 499 do CPC, no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais).
7 - Recurso conhecido e desprovido. Sentença confirmada, com elevação dos honorários sucumbenciais. (
TJCE
; AC nº 0000454-67.2019.8.06.0067, Rel. Des.
JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA
, Primeira Câmara de Direito Público, DJ 6.9.2022 – destaquei).

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.
ELIMINAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO REVERTIDA JUDICIALMENTE. IMPOSSIBILIDADE DE NOMEAÇÃO. CONVERSÃO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER EM PERDAS E DANOS. POSSIBILIDADE
. PRECEDENTES. [...]
Assim, pode ser aplicada a conversão da obrigação de fazer em perdas em danos, solução essa encontrada nos arts. 497, 499 e 536 do CPC/2015
, independentemente de haver o titular do direito subjetivo requerido expressamente (Art. 499. A obrigação somente será convertida em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente). 8.
Entendimento diverso resultaria no desprestígio do Poder Judiciário, com o esvaziamento dos efeitos da tutela jurisdicional transitada em julgado, por não assegurar ao cidadão posição jurídica equivalente ao que foi postulado inicialmente e assegurado em juízo
. 9.
Manutenção da decisão que determinou o retorno dos autos à origem para que seja analisado o pedido de conversão da obrigação de fazer em perdas em danos
. 10. Agravo Interno não provido. (
STJ
; AgInt-REsp nº 1.779.534, Rel. Min
HERMAN BENJAMIN
, Segunda Turma, DJ 19.6.2019 – destaquei).

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR DO ENSINO BÁSICO
, TÉCNICO E TECNOLÓGICO. CONVOCAÇÃO E INÍCIO DA ATIVIDADE DE DOCENTE. POSTERIOR EXCLUSÃO SEM O DEVIDO PROCESSO LEGAL, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. ILEGALIDADE. EXPIRAÇÃO DO PRAZO CONTRATUAL.
INVIABILIDADE DA TUTELA ESPECÍFICA. CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS. POSSIBILIDADE
. SENTENÇA REFORMADA.[...]
Anulado o ato de exoneração da impetrante, a impossibilidade da tutela específica, consistente na reintegração ao cargo, por encerramento do prazo contratual, enseja a conversão da obrigação em perdas e danos, nos termos do art. 499, do CPC
. (REsp 1.597.703. RN, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, DJe 02/08/2017) 4. Apelação a que se dá provimento. (
TRF
1ª Região, AC nº 0004503-41.2015.4.01.3309, Relª. Desª. DANIELE MARANHÃO, DJ 5.11.2019 – destaquei).

Se não bastasse, quanto a este ponto, poderia até mesmo ser aplicável a
Teoria da Perda de uma Chance
, na medida em que se tem um
dano real
,
atual
e
certo
, dentro de um juízo de probabilidade e não mera possibilidade.

Nesse contexto
, o Superior Tribunal de Justiça, na data de 17.11.2020, assento
u
, inclusive, que: “
h
avendo
pedido de indenização por perdas e danos em geral
,
pode o juiz reconhecer a aplicação da perda de uma chance sem que isso implique em julgamento fora da pretensão autoral”
.
(STJ. REsp 1.637.375-SP, Rel. Min.
RICARDO VILLAS BOAS CUEVA
, Terceira Turma, DJ 17.11.2020).

Trata-se de teoria que, tal como já delimitada em brilhante voto proferido pelo Min.
LUIS FELIPE SALOMÃO
, “
visa à responsabilização do agente causador não de um dano emergente, tampouco de lucros cessantes, mas de algo intermediário entre um e outro, precisamente a perda da possibilidade de se buscar posição mais vantajosa que muito provavelmente se alcançaria, não fosse o ato ilícito praticado. Nesse passo, a perda de uma chance - desde que essa seja razoável, séria e real, e não somente fluida ou hipotética - é considerada uma lesão às justas expectativas frustradas do indivíduo, que, ao perseguir uma posição jurídica mais vantajosa, teve o curso normal dos acontecimentos interrompido por ato ilícito de terceiro
”.
(REsp n. 1.190.180/RS, Quarta Turma, DJ 22.11.2010).

Dessa forma, estabelecida a viabilidade de conversão do pleito principal em perdas e danos, tal como procedido pela sentença,
passo ao exame do
quantum
indenizatório estabelecido
que
,
desde logo, julgo merecer reparos.

Neste ponto, ressalto que tal proceder se apresenta viável se sopesado que a irresignação estatal perpassa, justamente, dentre inúmeros pontos, na crítica quanto à indexação d
ireta d
o valor indenizatório aos reflexos remuneratórios decorrentes de eventual nomeação.

Assim, julgo por razoável reduzir o pagamento de indenização por perdas e danos fixada no valor de R$ 23.400,24 (vinte e três mil e quatrocentos reais e vinte e quatro centavos) para o patamar de
R$ 5.000,00 (cinco mil reais)

que, por sua vez,
propicia que o dano reconhecido não se confunda com a vantagem esperada em si.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso
e
DOU
-LHE
P
ARCIAL P
ROVIMENTO,
para
reformar em parte a sentença impugnada tão somente para
reduzir o valor do p
agamento de indenização por perdas e danos
para o importe de
R$ 5.000,00 (cinco mil reais)
.

Nesse sentido, mantenho os demais termos do édito sentencial que julgou parcialmente procedente a pretensão inicial, com o acolhimento apenas da pretensão de indenização por perdas e danos, cujo valor resta revisto e readequado nesta Segunda Instância, mas preservando os acessórios legais (juros de mora e correção monetária).

Considerando o parcial provimento do recurso e, consequente, reforma parcial da sentença, devem ser revistos os ônus de sucumbência fixados em sentença.

Assim, tendo em vista que a pretensão autoral era de (i) nomeação no concurso; (ii) dano moral; e (iii) dano material em R$ 24.336,24; tenho que o autor teve êxito apenas na parte mínima da demanda, o que atrai a regra prevista no art. 86, parágrafo único, do CPC.

Logo, deve o autor responder integralmente com as custas processuais e honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) do valor da causa,
conforme
art. 85, § 2º, do CPC, todavia, mantenho sua exigibilidade suspensa em razão da gratuidade de justiça, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.

Em razão do parcial provimento dos recursos, deixo de fixar os honorários recursais, nos termos do art. 85, § 11º, do CPC.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 23/01/2023 às 18:45:42, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
45111223012023
.

VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar
006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

APELAÇÃO Nº 0052120-95.2013.8.08.0024
APELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
APELADO:
HUGO LEONARDO DE ALMEIDA BARROS
RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO PARA O CARGO DE PEDAGOGO. FALHA NA CONVOCAÇÃO. CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS. REDUÇÃO DO QUANTUM ESTABELECIDO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1
)

Classifica-se como
insuficiente a existência de apenas uma única tentativa de contato com candidato, mediante ligação ao seu celular que, por sua vez, foi direcionada a caixa postal, para a assunção ao cargo,
sobretudo quando o edital, prevê no
capítulo de chamada dos candidatos,
de forma
expressa que para “
fim das chamadas sequenciais poderão ser utilizados meios de comunicação (telefone, e-mail) fornecidos pelo candidato no ato de inscrição
”, tendo o candidato comprovado, ademais, o fornecimento de seu
telefone fixo
,
celular
e
e-mail
.

2)
A
o contrário do que quer fazer crer o Estado, não buscou a sentença estabelecer
reflexos remuneratórios decorrentes de eventual preterição
na
nomeação,
mas sim, em verdade, diante da inviabilidade de entrega da pretensão principal, convertê-la em perdas e danos, estabelecendo um valor
com a finalidade de
obtenção da reparação do dano.

3)
Apresenta-se
razoável reduzir o pagamento de indenização por perdas e danos
fixados
no valor de R$ 23.400,24 (vinte e três mil e quatrocentos reais e vinte e quatro centavos) para o patamar de R$ 5.000,00 (cinco mil reais)
que, por sua vez,
propicia que o dano reconhecido não se confunda com a vantagem esperada em si.

4)

Recurso conhecido e
parcialmente
provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.