Tribunal: TJES
Processo: 0018158-08.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer; Planos de saúde
Data de julgamento: 2023-10-09

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA. CÂNCER DE MAMA. INDICAÇÃO MÉDICA DE CIRURGIA. NECESSIDADE COMPROVADA. LAUDO PERICIAL. NEGATIVA DE COBERTURA. PLANO DE SAÚDE. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

I –

N
ão há espaço para discricionariedade do plano de
saúde em reputar como prescindíveis cirurgias indicadas pelo médico especialista para tratamento e recuperação de doenças cobertas pelo contrato entabulado, como é a hipótese dos autos,
nos moldes do artigo 35-F da Lei nº 9.656/98.

I
I - O
s laudos médicos, inclusive o apresentado pelo
próprio
perito do Juízo, descrevem de forma fundamentada que o procedimento cirúrgico é o tratamento mais aconselhável ao quadro de saúde já com histórico de recidiva de câncer maligno da paciente, co
m
observância,
sobretudo
, do
aspecto
emocional da autora, já abalada com seu histórico e temor de vir a sofrer novamente do mesmo mal.

III -
A justificativa de ausência de malignidade aliada ao dissenso médico apresentado por sua equipe médica não torna devida a recusa da operadora, seja por todo o
histórico da paciente
como por ser
“
pacífico o entendimento deste e. Tribunal de Justiça no sentido de que, havendo divergência entre o entendimento do médico assistente e da Junta Médica instaurada pelo plano de saúde, deve prevalecer aquele”.
Precedentes.

IV
-
A
recusa indevida da operadora à cobertura de tratamento
mediante cirurgia
urgente, voltado a tratar grave quadro
de saúde

da autora
, configura dano moral

e não mero dissabor
ou descumprimento contratual
,
até mesmo porque não é crível
afastar o
agravamento da dor e abalo psicológico à saúde já fragilizada da autora por seu histórico de câncer
e temor de recidiva
,

sendo certo, ainda, que o
quantum
estabelecido de R$
7
.000,00 (
sete
mil reais) mostra-se
proporcional e
razoável
às peculiaridades

do caso
e consentâneo
aos patamares dest
a Corte Estadual
em casos
análogos.

V
–

Apel
os
conhecid
os
e
des
p
rovid
os
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0018158-08.2018.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO e outros

APELADO: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO e outros

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA. CÂNCER DE MAMA. INDICAÇÃO MÉDICA DE CIRURGIA. NECESSIDADE COMPROVADA. LAUDO PERICIAL. NEGATIVA DE COBERTURA. PLANO DE SAÚDE. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

I –

N
ão há espaço para discricionariedade do plano de
saúde em reputar como prescindíveis cirurgias indicadas pelo médico especialista para tratamento e recuperação de doenças cobertas pelo contrato entabulado, como é a hipótese dos autos,
nos moldes do artigo 35-F da Lei nº 9.656/98.

I
I - O
s laudos médicos, inclusive o apresentado pelo
próprio
perito do Juízo, descrevem de forma fundamentada que o procedimento cirúrgico é o tratamento mais aconselhável ao quadro de saúde já com histórico de recidiva de câncer maligno da paciente, co
m
observância,
sobretudo
, do
aspecto
emocional da autora, já abalada com seu histórico e temor de vir a sofrer novamente do mesmo mal.

III -
A justificativa de ausência de malignidade aliada ao dissenso médico apresentado por sua equipe médica não torna devida a recusa da operadora, seja por todo o
histórico da paciente
como por ser
“
pacífico o entendimento deste e. Tribunal de Justiça no sentido de que, havendo divergência entre o entendimento do médico assistente e da Junta Médica instaurada pelo plano de saúde, deve prevalecer aquele”.
Precedentes.

IV
-
A
recusa indevida da operadora à cobertura de tratamento
mediante cirurgia
urgente, voltado a tratar grave quadro
de saúde

da autora
, configura dano moral

e não mero dissabor
ou descumprimento contratual
,
até mesmo porque não é crível
afastar o
agravamento da dor e abalo psicológico à saúde já fragilizada da autora por seu histórico de câncer
e temor de recidiva
,

sendo certo, ainda, que o
quantum
estabelecido de R$
7
.000,00 (
sete
mil reais) mostra-se
proporcional e
razoável
às peculiaridades

do caso
e consentâneo
aos patamares dest
a Corte Estadual
em casos
análogos.

V
–

Apel
os
conhecid
os
e
des
p
rovid
os
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

A
PELAÇÃO CÍVEL
N.º 0018158-08.2018.8.08.0024

APTE/
APDO
:
UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

APDO
/
APTE
:
PATRICIA TAVARES JAMES

JUIZ: DR. MANOEL CRUZ DOVAL

RELATOR: DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Conforme relatado, c
uidam os autos de
a
pela
ç
ões

interposta
s

em detrimento d
e
sentença
que julgou

procedente
s

os pleitos
exordiais
de
PATRICIA TAVARES JAMES

manejados em
face de
UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

para
condená-la
“em obrigação espec
í
fica de fazer, consistente na execução da cobertura contratual referente ao procedimento cir
ú
rgico objeto da a
ç
ão, qual seja, a retirada do n
ó
dulo detectado na mama direita da Autora”,

bem como
“ao pagamento em beneficio da parte Autora, de R$ 7.000,00 (sete mil reais), a título de danos morais”.

Em suas razões recursais a
UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

aduz, em síntese, que
“fundamenta seus atos nos preceitos legais atinentes a matéria que lhe envolve, bem como nas Resoluç
õ
es Normativas que trazem refer
ê
ncia básica para cobertura assistencia
l
m
í
nima nos p
l
anos privados de assistência a sa
ú
de”,
sendo certo que
“a ré não está obrigada a autorizar tratamento sem a devida comprova
ç
ão
d
a necessidade, o que n
ã
o foi feito no caso dos autos”.
Prossegue com o argumento de que
“
o Poder Judiciário não pode criar obriga
çõ
es contratuais inexistentes, contrariando expressamente o princ
í
pio do pacta sunt servanda”
,
bem como que
“
não houve ato il
í
cito por parte da Operadora, que justifique a condenação em danos mora
i
s”.

PATRICIA TAVARES JAMES,
por sua vez,

persegue exclusivamente a majoração da indenização por dano moral fixada.

Contrarrazões apresentadas pelas partes.

Encaminhados os autos para o CEJUSC, não restara exitosa a tentativa de conciliação das partes.

Passo ao apreço conjunto dos apelos.

N
arra a exordial
que
PATRICIA TAVARES JAMES

ajuizou a presente
demanda

em razão da
negativa da
UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
em autorizar a realização de cirurgia para retirada d
e tumor cancerígeno

(
benigno
)
em sua mama direita, a despeito de todo o histórico de saúde da autora,
a qual
, inclusive, já operou
duas vezes
su
a mama esquerda para retirada de nódulo cancerígeno maligno.

P
rossegue a exordial com a informação de que em exame de rotina descobriu a existência do nódulo na mama direita e necessidade de reconstrução da mama esquerda por ter sido rompida
e
encontrar-se vazando,
tendo a
UNIMED apenas autoriz
ado
a reconstrução da mama esquerda,
especialmente em razão da
ausência de malignidade
do tumor da mama direita
.

Pois bem. Resta assente na Colenda Corte Cidadã que
“
[...] o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura, sendo abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento, medicamento ou procedimento imprescindível, prescrito para garantir a saúde ou a vida do beneficiário”
(STJ, AgInt no AREsp 1.100.866/CE, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª T., j. 21.11.2017, DJe 30.11.2017).

Outrossim, esta Egrégia Corte Estadual assevera que
“o controle a respeito da indicação do procedimento recomendado pelo médico de confiança do usuário não se encontra dentro do campo de atuação legal da apelante, a quem não compete, em absoluto, exercer qualquer ingerência sobre a atuação médica na busca do melhor caminho para a obtenção do resultado satisfatório e maior eficácia no enfrentamento da patologia experimentada pelo paciente”
(TJES, Apelação nº 047180056856, publicado em 11/11/2019)

Repito: não há espaço para discricionariedade do plano de
saúde em reputar como prescindíveis cirurgias indicadas pelo médico especialista para tratamento e recuperação de doenças cobertas pelo contrato entabulado, como é a hipótese dos autos,
nos moldes do artigo 35-F da Lei nº 9.656/98, especialmente se
considerarmos que o objetivo não é estético.

Nos autos de origem,
como dito,
veiculou a
autora
pretensão de
cobertura de procedimento cirúrgico para retirada de tumor cancerígeno de sua mama direita, constando do laudo apresentado por médico especialista (oncologista) que a acompanha, as seguintes informações:

“
Conforme solicita, encaminha laudo m
é
dico da paciente Sra PATRICIA TAVARES JAMES, 44 anos. A paciente
é
portadora de carcinoma da mama (E), tratada inicialmente h
á
10 anos e 4 meses, h
á
6 anos e 2 meses apresentou recidiva tumoral na mama (E) e retratada cirurgicamente. Hoje evoluiu c
o
m lesão mamária (D) (mama contralateral) na QQSS, impalpável, vista p
o
r exames de imagem e classificado com
o

l
esã
o
BIRADS 4. Indicado a ressecç
ão
da lesão para diagnóstico e tratamento. Coma se trata de lesã
o
impalp
á
vel está indicada a ressec
çã
o a ROLL, c
o
m isso solicito em guia de internaçã
o
procediment
o
para tal e em guias de SADT merca
ç
ão pre-cir
ú
rgica p
o
r MMG e medicina nuclear para ROLL. Certo da libera
çã
o das guias para tratamento da paciente e a disposi
çã
o para mai
o
res esc
l
areciment
o
s”
.
(
fl. 44
)

Há nos autos segundo laudo médico que também
a
ponta a
necessidade d
a
realização do procedimento requerido pe
l
a
a
utora
(fl. 47)
.

C
omo se não bastasse, restou comprovado de forma cabal, mediante prova pericial realizada neste feito, a adequação do
procedimento
cirúrgico requerido, mostrando-se como o mais indicado para
o
quadro
de saúde da parte autora
, oportunidade na qual concluiu o
expert
do Juízo que
“p
o
r tudo que fo
i
analisado, entendemos ser necess
á
ria a recomenda
ç
ão, j
á
realizada por m
é
dico Oncologista/Mastologista que acompanha a Autora,
da retirada cir
ú
rgica do nódulo da mama direita mesmo tendo sido identificado corno benigno
, além dos demais procedimentos já aprovados pela Empresa Requerida, registrando, ainda, que a mama direita ia será objeto de intervenç
ã
o cir
ú
rgica”
.
(fl. 221)

Válida a transcrição de excerto contido no referido laudo pericial, a subsidiar aludida conclusão:

“
A história patológica pregressa da Autora de câncer na mama esquerda, diagnosticado no ano 2008 tratado cirurgicamente (mastectomia = retirada da mama esquerda) e controlado com o uso de medicação, que, no entanto, recidivou no ano de 2012, e foi, novamente, tratado cirurgicamente e complementado o tratamento com radioterapia e quimioterapia.

Desde o ano de 2016, foi evidenciada a presença de nódulo na mama direita em exame de Mamografia.

Exame de mamografia, realizada em 04.09.2017, apresentou como conclusão a presença de nódulo na mama direita (retroareolar) - Categoria BIRADS 4, com maior densidade quando comparado com o estudo anterior datado de 05.01.2016.

O termo BI-RADS, um acrônimo em inglês para Breast Image Reporting and Data System, é uma classificação desenvolvida em 1993 pelo Colégio Americano de Radiologia (ACR) com intuito de padronizar os relatórios mamográficos, de forma a minimizar os riscos de má interpretação dos laudos da mamografia e facilitar a comparação de resultados para futuros estudos clínicos.

O referido nódulo da mama direita da Autora foi biopsiado por agulha, em 04.10.2017, e o exame de histopatologia mostrou que não se tratava de nódulo com malignidade (laudo às fls. 95, 115 e 146).

Em 22.03.2018, ao fazer exame de mamografia de controle e exame de ressonância magnética foi verificado que a prótese da mama esquerda reconstituída estava rompida e, também, a presença de nódulo benigno na mama direita, sendo recomendado pelo médico Mastologista que atende a Autora a retirada do nódulo da mama direita, a substituição das próteses de silicone e a reconstrução da mama esquerda.

A Empresa Requerida autorizou a retirada e substituição das próteses, mas a retirada do nódulo da mama direita não foi autorizada. Considerando que mesmo que o nódulo apresentado na mama direita da Autora seja classificado como benigno, mas já tenha sido identificado em avaliação anterior, como Categoria BIRADS 4 e que, mesmo quando classificado na Categoria BIRADS 3, existe risco de malignização.

BI-RADS categoria 3 – Exame com achados provavelmente benignos. Quando o radiologista classifica o resultado como BI-RADS 3, isso significa que ele encontrou alguma alteração na mamografia, que provavelmente é benigna, mas que ele não tem 100% de segurança. Por mais que o médico tenha quase certeza que a lesão é benigna, se tiver a mínima dúvida, a classificação deve ser categoria 3. Se em algum momento do seguimento a lesão mudar de características e se tornar mais suspeita, a classificação deve ser mudada para BI-RADS 4 e a lesão deve ser biopsiada. Um resultado na categoria 3 indica uma lesão com baixíssimo risco de malignidade, que não precisa ser inicialmente biopsiada, mas que, por prudência, deve ser seguida de perto ao longo dos próximos 2 anos. O risco de lesão maligna do BI-RADS 3 é de apenas 2%, ou seja, 98% dos casos são mesmo lesões benignas.

BI-RADS categoria 4 – Exame com achados suspeitos. Significa que encontrou alguma alteração na mamografia, que pode ser um câncer, mas que não necessariamente é um câncer. Todas as pacientes com um resultado BI-RADS 4 devem ser submetidas à biópsia da lesão para que o diagnóstico correto possa ser estabelecido.

Independentemente da sub-categoria de BI-RADS 4, todos os casos devem ser submetidos à biópsia. A diferença é que na paciente com BI-RADS 4A, o esperado é que a biópsia confirme uma lesão benigna, enquanto no BI-RADS 4C, o esperado é que a biópsia confirme o diagnóstico de câncer.

Existe a possibilidade estatística de um resultado de biopsia de nódulo de mama apresentar resultado falso negativo.

Devemos também considerar o estado emocional da Autora que apresenta quadro clínico de Depressão e Ansiedade, relacionados com as patologias que a acometeram, com acompanhamento médico psiquiátrico, utilizando medicamentos, além de outras comorbidades (laudo médico datado de 04.07.2018 – fls. 181). CID 10 - F33.1, Transtorno depressivo recorrente, episódio atual moderado e CID 10 F 41 2 - Transtorno misto ansioso e depressivo”.

C
omo se observa, os laudos médicos, inclusive o apresentado pelo
próprio
perito do Juízo, descrevem de forma fundamentada que o procedimento cirúrgico é o tratamento mais aconselhável ao quadro de saúde já com histórico de recidiva de câncer maligno da paciente, co
m
observância,
sobretudo
, do
aspecto
emocional da autora, já abalada com seu histórico e temor de vir a sofrer novamente do mesmo mal.

A justificativa de ausência de malignidade aliada ao dissenso médico apresentado por sua equipe médica não torna devida a recusa da operadora, seja por todo o panorama já exposto como por ser

“
pacífico o entendimento deste e. Tribunal de Justiça no sentido de que, havendo divergência entre o entendimento do médico assistente e da Junta Médica instaurada pelo plano de saúde, deve prevalecer aquele”.

(
TJES, Apelação 0000344-81.2017.8.08.0035, Primeira Câmara Cível, Relator Des. Ewerton Schwab Pinto Junior, Julgado em 13.12.2022)

N
este
mesmo sentido,
in verbis
:

“
Este Egrégio TJES já decidiu no sentido de que havendo divergência entre os pareceres do profissional que acompanha o paciente e dos que integram a equipe médica do plano de saúde, aquele deve prevalecer. Cabe ao médico, e não à administradora do plano de saúde, dizer qual o tratamento constitui-se o mais conveniente para a cura do paciente. [...]
(TJES, Classe: Apelação, 024160059655, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA - Relator Substituto: MARIA DO CEU PITANGA DE ANDRADE, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/04/2018, Data da Publicação no Diário: 13/04/2018)

Houve, nessa esteira, adequada e suficiente
demonstração quanto à necessidade imediata do tratamento médico/
cirúrgico
pleiteado, inexistindo óbice legal ou contratual válido a
que seja judicialmente exigida a sua prestação.

Vale dizer que os planos e seguros privados de assistência
à saúde regem-se, para além do disposto na Lei nº 9.656/1998, pela legislação consumerista (Súmula nº 496, STJ).

Acresça-se a isso o fato de que o direito à saúde tem como essência a proteção da vida, bem último a ser resguardado pelo ordenamento jurídico e, nesse sentido, mesmo no âmbito das relações privadas adquire relevância social a fundamentar a
intervenção estatal.

Por
fim
,
indene de dúvidas que
a recusa indevida da operadora à cobertura de tratamento
mediante cirurgia
urgente, voltado a tratar grave quadro
de saúde
da autora,
configura dano moral

e não mero dissabor ou descumprimento contratual, até mesmo porque não é crível
afastar o
agravamento da dor e abalo psicológico à saúde já fragilizada da autora por seu histórico de câncer e temor de recidiva, sendo certo, ainda, que o
quantum
estabelecido de R$ 7.000,00 (
sete
mil reais) mostra-se
proporcional e
razoável
às peculiaridades

do caso
e consentâneo aos patamares dest
a Corte Estadual
em casos
análogos.

À luz do exposto, CONHEÇO DOS RECURSOS e NEGO-LHES PROVIMENTO, mantendo-se incólume a sentença vergastada, oportunidade na qual majoro os honorários sucumbenciais devidos pela
parte requerida

em mais 5% (cinco por cento)
sobre o valor arbitrado
.

É como voto.

DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

GABINETE DA DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA A. C. DA SILVA

ACOMPANHAR PARA NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS