Tribunal: TJES
Processo: 0012860-89.2020.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica; Indenização por Dano Moral; Defeito, nulidade ou anulação
Data de julgamento: 2023-09-15

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO C/C DANOS MORAIS. DECLARADA A INEXISTÊNCIA DOS DÉBITOS. ENERGIA ELÉTRICA. SUPOSTA FRAUDE. VERIFICAÇÃO UNILATERAL. AUSÊNCIA DE PERÍCIA TÉCNICA. VIOLAÇÃO A NORMA DE REGÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I – Segundo precedentes do STJ, a lavratura de Termo de Ocorrência e Irregularidade, pela concessionária de energia elétrica, é considerada prova unilateral e insuficiente para a caracterização de suposta fraude no medidor de consumo de energia.

II – A Resolução Normativa n. 414/2010 da ANEEL delimita em seu artigo 129 o procedimento a ser adotado em caso de detecção de irregularidades na instalação do padrão para consumo de energia elétrica, e prevê que devem ser adotadas todas as providências para caracterização, inclusive a perícia técnica.

III - A apelante deixou de adotar as providências necessárias para a fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor, na medida em que não observou os procedimentos da Resolução Normativa n. 414/2010 da ANEEL para compor o conjunto de evidências para a caracterização da irregularidade.

IV - O demonstrativo de cálculo de “consumo irregular”, realizado quando da inspeção (e não avaliação técnica específica), não possui o condão de traduzir o consumo faturado a menor, mormente quando a ausência de perícia técnica.

V – Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0012860-89.2020.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: NUTRIMAIS SUPERMERCADO LTDA

APELADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta pela EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A, eis que irresignada com os termos da sentença de fls.158/169 (p.313/336 arquivo digital), que nos autos da ação anulatória de débito c/c danos morais ajuizada por NUTRIMAIS SUPERMERCADO LTDA, julgou parcialmente procedente os pedidos iniciais, para declarar a inexistência do débito cobrado no valor de R$ 52.736,71 (cinquenta e dois mil, setecentos e trinta e seis reais e setenta e um centavos.

Em suas razões (p. 367/ arquivo digital), a recorrente EDP sustenta que
(i)
em momento algum a EDP atribui o defeito no medidor ao Apelado;
(ii)
restou constatado em sede de verificação periódica de rotina (Resolução Normativa ANEEL n 414/2010, art. 771), que a referida unidade usuária não estava registrando corretamente o consumo de energia elétrica no imóvel do apelado;
(iii)
trouxe todas as provas possíveis e cabíveis para elucidação do caso, demonstrando claramente, que o aparelho medidor apresentava defeito, não havendo que se falar em ausência ou falta de provas suficientes;
(iv)
a vistoria, constatação e cobrança referente à recuperação do consumo de energia elétrica não faturado em razão de irregularidade no sistema de medição da unidade usuária, é atividade de caráter público, legalmente permitida e regulada pela Resolução Normativa ANEEL n 2 414/2010. Por fim, requer a reforma da a r. sentença de 1º grau, pelos motivos listados, reconhecendo-se a legitimidade do TOl e sua cobrança.

Contrarrazões pugnando pelo improvimento do recurso (p. 23/27 do arquivo digital).

É o relatório.

VOTO CONDUTOR

Conforme consta do relatório, trata-se de apelação cível interposta pela EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A, contra sentença proferida às fls.158/169 (p.313/336 arquivo digital), que nos autos da ação anulatória de débito c/c danos morais ajuizada por NUTRIMAIS SUPERMERCADO LTDA, julgou parcialmente procedente os pedidos iniciais, para declarar a inexistência do débito cobrado no valor de R$ 52.736,71 (cinquenta e dois mil, setecentos e trinta e seis reais e setenta e um centavos).

Além disso, condenou as partes proporcionalmente ao pagamento das custas e despesas processuais em 50% (cinquenta por cento), bem como honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico.

Em suas razões (p. 367/ arquivo digital), a recorrente EDP sustenta que
(i)
em momento algum a EDP atribui o defeito no medidor ao Apelado;
(ii)
restou constatado em sede de verificação periódica de rotina (Resolução Normativa ANEEL n 414/2010, art. 771), que a referida unidade usuária não estava registrando corretamente o consumo de energia elétrica no imóvel do apelado;
(iii)
trouxe todas as provas possíveis e cabíveis para elucidação do caso, demonstrando claramente, que o aparelho medidor apresentava defeito, não havendo que se falar em ausência ou falta de provas suficientes;
(iv)
a vistoria, constatação e cobrança referente à recuperação do consumo de energia elétrica não faturado em razão de irregularidade no sistema de medição da unidade usuária, é atividade de caráter público, legalmente permitida e regulada pela Resolução Normativa ANEEL n 2 414/2010. Por fim, requer a reforma da a r. sentença de 1º grau, pelos motivos listados, reconhecendo-se a legitimidade do TOl e sua cobrança.

Em contrarrazões, a parte apelada sustenta a manutenção da sentença.

Em análise dos argumentos despendidos na peça recursal, bem como das provas produzidas nos autos,
não vislumbro
motivo a ensejar a reforma da r. sentença. Explico.

Nos termos da Resolução Normativa da ANEEL 414/2010, mais precisamente em seu art. 129,
na hipótese de indício de alguma irregularidade na unidade consumidora consta a previsão de uma série de procedimentos para a sua caracterização
:

Art. 129.
Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1o A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos
:

I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II – solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III – elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição
, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II; (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012)

IV – efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e

V – implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:

a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

§ 2o Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo.

§ 3o Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento.

§ 4º O consumidor tem 15 (quinze) dias, a partir do recebimento do TOI, para informar à distribuidora a opção pela perícia técnica no medidor e demais equipamentos, quando for o caso, desde que não se tenha manifestado expressamente no ato de sua emissão.
(Redação dada pela REN ANEEL 418, de 23.11.2010)

§ 5. Nos casos em que houver a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve acondicioná-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica.

§ 6º A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º. (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012)

§ 7o Na hipótese do § 6o, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

§ 8o O consumidor pode solicitar, antes da data previamente informada pela distribuidora, uma única vez, novo agendamento para realização da avaliação técnica do equipamento.

§ 9o Caso o consumidor não compareça à data previamente informada, faculta-se à distribuidora seguir cronograma próprio para realização da avaliação técnica do equipamento, desde que observado o disposto no § 7o.

§ 10. Comprovada a irregularidade nos equipamentos de medição, o consumidor será responsável pelos custos de frete e da perícia técnica, caso tenha optado por ela, devendo a distribuidora informá-lo previamente destes custos, vedada a cobrança de demais custos.

Na hipótese em apreço, infere-se que a instalação elétrica da unidade consumidora de titularidade da apelada, foi autuada em 02/06/2020, quando o preposto da apelante identificou irregularidade no instrumento medidor, registrada no Termo de Ocorrência e Inspeção nº 3502079, procedendo, em seguida, à remoção do equipamento para substituição (p. 183/184 - arquivo digital).

Com efeito, a irregularidade foi constatada pela concessionária por meio de um demonstrativo de cálculo de “consumo irregular” (p. 175/176- arquivo digital), realizado por “inspeção” em 02/06/2020, e não por meio de uma avaliação técnica específica, conforme comprovada nos autos.

Além disso, em que pese ter sido oportunizado o contraditório a parte apelada, não consta nos autos prova robusta acerca da existência de fraude no medidor de energia elétrica, ante a ausência de perícia técnica.

Sendo assim, verifico que a apelante deixou de adotar as providências necessárias para a fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor, na medida em que não observou os procedimentos da Resolução Normativa n. 414/2010 da ANEEL para compor o conjunto de evidências para a caracterização da irregularidade.

Além disso, o demonstrativo de cálculo de “consumo irregular”, realizado quando da inspeção (e não avaliação técnica específica), não possui o condão de traduzir o consumo faturado a menor, mormente quando a ausência de perícia técnica.

Portanto, é possível verificar que a unilateralidade da conduta da concessionária de energia elétrica, extraída da documentação, não se mostra, a meu sentir, suficiente para caracterizar qualquer irregularidade cometida por parte da consumidora, ora apelada, que pudesse dar ensejo a cobrança dos débitos em discussão.

A respeito do presente tema, destaca o STJ que [...] é insuficiente para a caracterização de suposta fraude no medidor de consumo de energia a prova apurada unilateralmente pela concessionária. Nesse sentido: AgInt no AREsp 857.257/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 13.6.2016; AgRg no AREsp 370.812/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5.12.2013; AgRg no AREsp 188.620/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28.8.2012; AgRg no AREsp 330.121/PE, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 22.8.2013. [...] (REsp 1605703/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 17/11/2016).

Nesse sentido, cito precedentes deste Egrégio Tribunal, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. ENERGIA ELÉTRICA. SUPOSTA IRREGULARIDADE. LAVRATURA DE TOI.
AUSÊNCIA DO CONSUMIDOR. INEXISTÊNCIA DE PERÍCIA TÉCNICA
. VIOLAÇÃO A NORMA DE REGÊNCIA. CORTE DE ENERGIA POR DÉBITO PRETÉRITO. DANO MORAL CONFIGURADO IN RE IPSA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
I Como se sabe, em se tratando de lavratura de Termo de Ocorrência e Inspeção TOI, deve a Autoridade Competente cientificar o responsável sobre seus direitos, no local da averiguação sobre a suposta irregularidade, facultando-lhe requerer as diligências cabíveis, dada sua vulnerabilidade na relação de consumo. Isso porque, do contrário, caracterizar-se-ia a conduta do fornecedor como arbitrária, a saber, por não haver ciência dos critérios utilizados para a aferição da irregularidade.
[...]Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto : DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/02/2023, Data da Publicação no Diário: 10/03/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA EM CARÁTER ANTECEDENTE. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. RECUPERAÇÃO DE ENERGIA. TOI. PROVA UNILATERAL. PRECEDENTES DO TJES. DÍVIDA PRETÉRIA. ILICITUDE DA INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA. ENTENDIMENTO DO STJ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
Este E. Tribunal possui entendimento no sentido de que A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude.
(TJES, Classe: Apelação, 005170008030, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/10/2019, Data da Publicação no Diário: 25/10/2019) 2. In casu, após lavratura de Termo de Ocorrência de Irregularidade TOI, a Concessionária Recorrente enviou à Agravada demonstrativo de cálculo de consumo irregular do medidor no período de 06.02.2018 a 04.01.2019, com uma cobrança de R$ 3.089,19 (três mil e oitenta e nove reais e dezenove centavos), referente ao complemento das faturas, em virtude das supostas irregularidades constatadas, o que, posteriormente, levou à suspensão do fornecimento de energia elétrica na residência da Recorrida. 3. O STJ possui entendimento no sentido da ilicitude da interrupção, pela concessionária, dos serviços de fornecimento de energia elétrica por dívida pretérita, a título de recuperação de consumo, em face da existência de outros meios legítimos de cobrança de débitos antigos não pagos. (REsp 1682992/SE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 09/10/2017), logo não ha que se falar de exercício regular de direito por parte da Concessionária. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 069199000758, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/12/2019, Data da Publicação no Diário: 17/12/2019).

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DECLARATÓRIA DANOS MORAIS RECURSO DE EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ALEGADA FRAUDE NO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA LAVRATURA DO TOI DESCABIDA ANÁLISE UNILATERAL VIOLAÇÃO NEGADA PELO RESPONSÁVEL NECESSIDADE DE
PERÍCIA TÉCNICA ART. 129 DA RES. ANEEL 414/2010 PERÍCIA DO APARELHO NÃO REALIZADA NA DATA PREVISTA
IMPOSSIBILIDADE DE CONTESTAÇÃO PELO CONSUMIDOR MANTIDA A SENTENÇA QUE DECLAROU A INEXISTÊNCIA DO DÉBITO RECURSO DE EDP DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA DESPROVIDO RECURSO DE BAR E MERCEARIA TCHE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS RECUPERAÇÃO DE CONSUMO INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA IMPOSSIBILIDADE DANOS MORAIS CARACTERIZADOS ESSENCIALIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO QUANTUM ARBITRADO APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA SUCUMBÊNCIA EXCLUSIVA DA CONCESSIONÁRIA HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS RECURSAIS DESCABIDOS. Apelação cível de EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A 1) Em sendo negada pelo responsável pela unidade consumidora a violação do medidor de energia elétrica, tal qual verificou-se na hipótese vertente, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor,
tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude.
2) A Resolução ANEEL 414/2010, no escopo de afastar a unilateralidade por parte da concessionária na apuração de eventual irregularidade, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de
perícia técnica
, a seu critério ou quando requerida pelo consumidor. 3) É verossímil o relato da parte autora de que compareceu ao local em que seria realizada a perícia do aparelho (14/10/2015), e esta não ocorreu, haja vista que a própria concessionária noticia que a irregularidade foi constatada no dia 21/10/2015, com a emissão da cobrança do consumo irregular em 22/12/2015, isto é, unilateralmente, sem conferir oportunidade para que o responsável pela unidade consumidora pudesse contestar o resultado mediante solicitação de perícia técnica pelo Órgão Metrológico. 4) Por ter sido unilateralmente elaborado o laudo técnico que confere respaldo à cobrança retroativa de valores devidos a título de refaturamento, sem a realização de perícia técnica do órgão competente vinculado à segurança pública e/ou do órgão metrológico oficial, não foi suficientemente comprovada pela concessionária de serviço público a alegada fraude no medidor de energia elétrica, o que torna inexigíveis, via reflexa, os valores por ela cobrados. (...).(TJES, Classe: Apelação, 49160006018, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/10/2017, Data da Publicação no Diário: 01/11/2017).

Conforme dito alhures, a Resolução Normativa n. 414/2010 da ANEEL delimita em seu artigo 129 o procedimento a ser adotado em caso de detecção de irregularidades na instalação do padrão para consumo de energia elétrica, e prevê que devem ser adotadas todas as providências para caracterização, inclusive a perícia técnica.

Nesse sentido, denota-se que a ausência de
comunicação por escrito ao consumidor, nos exatos termos da referida resolução, ou seja, antecedência mínima de 10 dias, do local, data e hora da realização da avaliação técnica a ser realizada no
medidor
,

torna o procedimento fiscalizatório nulo e, por conseguinte, a própria cobrança da diferença de consumo de energia decorrente, por ofender ao princípio do devido processo legal e a própria resolução que regulamenta a ação fiscalizatória.

Posto isso,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, e mantenho inalterada a sentença de primeiro grau.

Majoro a verba honorária para 15% sobre o valor da condenação, ante o desprovimento do recurso.

É como voto.

VOTOS VOGAIS

Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.
Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO C/C DANOS MORAIS. DECLARADA A INEXISTÊNCIA DOS DÉBITOS. ENERGIA ELÉTRICA. SUPOSTA FRAUDE. VERIFICAÇÃO UNILATERAL. AUSÊNCIA DE PERÍCIA TÉCNICA. VIOLAÇÃO A NORMA DE REGÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I – Segundo precedentes do STJ, a lavratura de Termo de Ocorrência e Irregularidade, pela concessionária de energia elétrica, é considerada prova unilateral e insuficiente para a caracterização de suposta fraude no medidor de consumo de energia.

II – A Resolução Normativa n. 414/2010 da ANEEL delimita em seu artigo 129 o procedimento a ser adotado em caso de detecção de irregularidades na instalação do padrão para consumo de energia elétrica, e prevê que devem ser adotadas todas as providências para caracterização, inclusive a perícia técnica.

III - A apelante deixou de adotar as providências necessárias para a fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor, na medida em que não observou os procedimentos da Resolução Normativa n. 414/2010 da ANEEL para compor o conjunto de evidências para a caracterização da irregularidade.

IV - O demonstrativo de cálculo de “consumo irregular”, realizado quando da inspeção (e não avaliação técnica específica), não possui o condão de traduzir o consumo faturado a menor, mormente quando a ausência de perícia técnica.

V – Recurso parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.