Tribunal: TJES
Processo: 5001376-52.2021.8.08.0049
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Tutela de Urgência; Empréstimo consignado
Data de julgamento: 2023-10-19

Ementa:
EMENTA: DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. FRAUDE BANCÁRIA. DESCONTOS INDEVIDOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DANO MORAL CONFIGURADO. VALOR RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. REPETIÇÃO EM DOBRO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A indenização por danos morais fixada em R$ 3.000,00 (três mil reais) em virtude de desconto indevido em benefício previdenciário, fruto de fraude bancária, revela-se proporcional e adequada, inexistindo circunstâncias fáticas capazes de justificar a majoração da quantia, notadamente se for considerado o curto lapso de tempo entre a contratação do empréstimo impugnado e a sua suspensão (do contrato).

2. A Corte Especial do STJ pacificou o entendimento de que
“A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo”
(EREsp 1413542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021).

3. Em casos envolvendo relações consumeristas com instituições financeiras, deve ser determinada a repetição em dobro dos valores cobrados indevidamente a partir da publicação da tese repetitiva ocorrida em 30/03/2021 (a conferir: Apelação Cível n. 5003737-59.2021.8.08.0011). Assim, considerando que os descontos foram efetuados de julho a dezembro de 2021, é aplicável a tese repetitiva.

4. Recurso conhecido e provido parcialmente.

Vitória, 19 de setembro de 2023.

RELATORA DESIGNADA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001376-52.2021.8.08.0049

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MARIA ELZA VICOSI MARTINUSSO

APELADO: BP PROMOTORA DE VENDAS LTDA.

RELATOR(A):
ANNIBAL DE REZENDE LIMA

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EMENTA

EMENTA: DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. FRAUDE BANCÁRIA. DESCONTOS INDEVIDOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DANO MORAL CONFIGURADO. VALOR RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. REPETIÇÃO EM DOBRO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A indenização por danos morais fixada em R$ 3.000,00 (três mil reais) em virtude de desconto indevido em benefício previdenciário, fruto de fraude bancária, revela-se proporcional e adequada, inexistindo circunstâncias fáticas capazes de justificar a majoração da quantia, notadamente se for considerado o curto lapso de tempo entre a contratação do empréstimo impugnado e a sua suspensão (do contrato).

2. A Corte Especial do STJ pacificou o entendimento de que
“A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo”
(EREsp 1413542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021).

3. Em casos envolvendo relações consumeristas com instituições financeiras, deve ser determinada a repetição em dobro dos valores cobrados indevidamente a partir da publicação da tese repetitiva ocorrida em 30/03/2021 (a conferir: Apelação Cível n. 5003737-59.2021.8.08.0011). Assim, considerando que os descontos foram efetuados de julho a dezembro de 2021, é aplicável a tese repetitiva.

4. Recurso conhecido e provido parcialmente.

Vitória, 19 de setembro de 2023.

RELATORA DESIGNADA

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Desª Janete Vargas Simões, designada Relatora para a elaboração do acórdão.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO
(Divergir do relator)

Trata-se de apelação interposta por Maria Elza Vicosi Martinusso contra a sentença de id. 5416389 proferida pelo Juízo da Vara Única de Venda Nova do Imigrante nos autos da ação declaratória de inexistência de relação contratual c/c danos morais ajuizada em desfavor de Banco Bradesco Promotora de Vendas S/A, na qual o Magistrado de origem declarou a inexistência da relação jurídica, condenando a instituição financeira à restituição simples dos valores indevidamente descontados no benefício previdenciário da apelante, além de indenização por danos morais fixada em R$ 3.000,00 (três mil reais).

O relator Desembargador Annibal de Rezende Lima negou provimento ao recurso, mantendo a restituição simples e o valor arbitrado a título de indenização por danos morais.

Pois bem.

Quanto à indenização, não tenho o que divergir do relator, eis que a quantia está afinada com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sendo apta a exercer o efeito pedagógico no agente causador do dano bem como a compensar o dano extrapatrimonial sofrido, sem gerar enriquecimento ilícito.

No que concerne à repetição em dobro dos valores cobrados indevidamente da apelante, a Corte Especial do STJ pacificou o entendimento de que
“A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja,
deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo
”
(EREsp 1413542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021). (g. n.)

Nesse viés, em casos envolvendo relações consumeristas com instituições financeiras, venho me manifestando no sentido de que deve ser determinada a repetição em dobro a partir da publicação da tese repetitiva ocorrida em 30/03/2021 (a conferir: Apelação Cível n. 5003737-59.2021.8.08.0011).

Assim, considerando que os descontos foram efetuados de julho a dezembro de 2021, a repetição deve ser efetuada em dobro.

Diante do exposto, pedindo vênia ao eminente relator Desembargador Annibal de Rezende Lima,
conheço
e
dou parcial provimento ao recurso
, reformando a sentença em parte para (a) condenar a apelada a restituir em dobro os valores indevidamente descontados no benefício previdenciário da apelante; e (b) condenar a apelada ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido, nos termos do art. 85, § 2º do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001376-52.2021.8.08.0049

APELANTE: MARIA ELZA VICOSI MARTINUSSO

APELADO: BANCO BRADESCO PROMOTORA DE VENDAS S/A

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de “ação declaratória de inexistência de relação jurídica” ajuizada por MARIA ELZA VICOSI MARTINUSSO, ora Apelante, em face de BANCO BRADESCO PROMOTORA DE VENDAS S/A, ora Apelado, objetivando a declaração de inexistência do “contrato de empréstimo consignado” nº 817352467, a restituição da quantia indevidamente descontada e pagamento de indenização por dano moral.

Pela sentença id 5416396, integralizada pela decisão id 5416396, o MMº. Juiz de Direito
a quo
julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para (1) declarar a inexistência do contrato impugnado; (2) condenar o Apelado ao pagamento de indenização por dano moral no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) e a (3) restituir as parcelas descontadas na forma simples.

A Apelante interpôs o recurso de apelação id 5416399, pugnando, em síntese, pela reforma parcial da sentença sob os seguintes argumentos: (1) o valor indevidamente descontado em seu benefício previdenciário, no total de R$ 630,00 (seiscentos e trinta reais), deve ser restituído em dobro e não na forma simples; (2) a indenização por dano moral deve ser majorada para o valor entre cinco e sete mil reais; (3) não foi considerado pelo Juízo
a quo
o valor relativo às
astreintes
; e (4) os honorários advocatícios sucumbenciais foram fixados em quantia ínfima.

Contrarrazões recursais id 5416402, pelas quais o Apelado requer seja desprovido o recurso de apelação interposto.

Pois bem.

Não há recurso interposto por parte do demandado, ora Apelado, razão pela qual não há discussão, em sede recursal, acerca do acerto, ou não, da declaração de inexistência do “contrato de empréstimo consignado” nº 817352467.

A Apelante requer, de início, a majoração do dano moral fixado pelo Juízo
a quo
em R$ 3.000,00 (três mil reais).

No entanto, inexistem circunstâncias fáticas capazes de justificar a majoração do
quantum
indenizatório fixado na r. sentença vergastada, notadamente se for considerado o curto lapso de tempo entre a contratação do empréstimo impugnado e a sua suspensão (do contrato).

É cediço que, para a fixação do
quantum
a ser indenizado, relativamente a dano moral, deve-se levar em conta a condição econômica das partes, as circunstâncias em que ocorreu o fato, o grau de culpa do ofensor e a intensidade do sofrimento, devendo-se considerar, ainda, o caráter repressivo e pedagógico da reparação.

No caso, como dito, diante da ausência de circunstâncias capazes de agravar o dano extrapatrimonial experimentado, deve ser mantido o valor da indenização fixada na r. sentença.

Relativamente à repetição em dobro, não vislumbro razões para afastar a conclusão esposada pelo Juízo
a quo
.

No caso, a Apelante afirma, na exordial, ter sido vítima de um golpe praticado por estelionatário, não havendo na conduta do Apelado violação à boa-fé objetiva.

Em casos tais, entendo deva prevalecer, na linha do entendimento esposado pelo MMº. Juiz de Direito
a quo
, a repetição simples, e não em dobro, do valor descontado em folho e com supedâneo no contrato decorrente de fraude.

Quanto às
astreintes
, melhor sorte não resta à Apelante.

Pela decisão id 5416315, datada de 18.11.2021, o MMº. Juiz de Direito
a quo
determinou a suspensão dos descontos promovidos no benefício previdenciário da Apelante, do que foi o Apelado intimado, por carta, em 07.12.2021 (id 5416319).

A Apelante afirma nas razões do apelo que foram debitados, em seu benefício previdenciário, seis parcelas relativas ao contrato impugnado, tendo sido a primeira (parcela) em julho/2021 (id 5416312).

Ora, se o desconto da primeira parcela ocorreu em julho/2021, conclui-se que a última parcela, isto é, a sexta parcela, foi descontada em dezembro/2021, quanto intimado o Apelado da decisão liminar.

Destarte, embora a informação de suspensão do contrato tenha sido realizada em fevereiro/2022, por meio da petição id 5416330, é de se concluir que a suspensão do contrato ocorreu tão logo recebida a intimação pessoal, razão pela qual descabe a aplicação da multa cominatória requerida pela Apelante.

Por fim, a Apelante aduz que os honorários advocatícios sucumbenciais fixados em 10% (dez por cento) são ínfimos, pois representam o valor final de R$ 363,00 (trezentos e sessenta e três reais), considerando a indenização por dano moral.

Ocorre que a base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais não se circunscreve à indenização por dano moral, eis que o Juízo
a quo
fixou a verba em “
10% sobre o valor da sucumbência da ré, nos termos do art. 85, §2º do CPC
” (id 5416396), o que represente, em verdade, o proveito econômico obtido com a demanda.

Com efeito, ao fixar os honorários sobre “
o valor da sucumbência da ré
”, deve-se interpretar que os honorários sucumbenciais devem ser calculados sobre o proveito econômico, o que engloba o valor do contrato declarado inexistente, da repetição do indébito e do dano moral, o que deverá ser considerado por ocasião do cumprimento de sentença.

Ante o exposto, conheço do presente recurso de apelação e lhe nego provimento.

Sem honorários recursais.

Sessão do dia 05.09.2023

Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior: Acompanhar o Relator.

VOTO VISTA

Eminentes pares, a fim de rememorar o presente feito, trata-se de
apelação cível interposta

contra
sentença que,
em síntese, julgou parcialmente procedentes os pedidos para
declarar a inexistência do contrato impugnado, condenar o apelado ao pagamento de indenização por dano moral no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) e a restituir as parcelas descontadas de forma simples.

O eminente relator
,
Des.
Annibal de Rezende Lima
conheceu do recurso e a ele negou proviment
o.

Por outro laudo, a eminente Des. Janete Vargas Simões, inaugurou divergência no sentido de conhecer do recurso e a ele
dar
parcial provimento para
determinar que a restituição ocorra em dobro e condenar a apelada ao pagamento de honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido.

Sobre o tema, o c. STJ firmou a sua jurisprudência no sentido de que
a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo
(EREsp 1413542/RS).

Neste passo, entendo ser a hipótese de aplicação do EREsp 1.413.542/RS, uma vez que os descontos ocorreram entre julho/2021 a dezembro/2021 e que a modulação dos efeitos, realizada pela Corte Especial do colendo Tribunal da Cidadania, determinou que a devolução em dobro nas relações jurídicas exclusivamente privadas deve alcançar os descontos indevidos ocorridos após a publicação do acórdão proferido no supracitado processo (30/03/2021).

Dessa forma
,
a fim de se evitar repetição de teses e argumentos já ventilados na sessão pretérita,
acompanho integralmente
a divergência inaugurada pela eminente Des. Janete Vargas Simões.

É como voto.

TÉCNICA DE JULGAMENTO

(
Acompanhar Relator
)

Eminentes pares, rememoro tratar-se de recurso de apelação cível interposto por
MARIA ELZA VICOSI MARTINUSSO
em face da sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para (1) declarar a inexistência do contrato impugnado; (2) condenar o Apelado ao pagamento de indenização por dano moral no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) e a (3) restituir as parcelas descontadas na forma simples.

Em seu voto de relatoria, o Eminente Desembargador Annibal de Rezende Lima negou provimento ao recurso para manter incólume a sentença apelada.

Inaugurando a divergência, a Eminente Desembargadora Janete Vargas Simões deu parcial provimento ao recurso para determinar a devolução em dobro dos valores irregularmente descontados.

Acompanhando a divergência se manifestaram os Eminentes Desembargadores Ewerton Schwab Pinto Júnior e Julio Cesar Costa de Oliveira.

Passo, então, a enfrentar a matéria em observância ao disposto no art. 942 do CPC e, sem maiores delongas, entendo por acompanhar integralmente o voto de relatoria para manter inalterada a sentença.

Como já me manifestei em casos análogos, o Superior Tribunal de Justiça, a partir do julgamento dos Embargos de Divergência no REsp nº 1.413.542, modificou o seu entendimento, definindo que é cabível a devolução em dobro prevista no artigo 42, parágrafo único, do CDC, quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, independente da demonstração do elemento volitivo.

Desta feita, a partir de tal julgamento, não se pode concluir que a repetição em dobro dos valores cobrados indevidamente nas relações consumeristas virou a regra, mas sim que não é mais necessário a difícil prova do elemento anímico (má-fé = dolo ou culpa), sendo preciso que os elementos concretos do caso em julgamento indiquem que a conduta do fornecedor ofende a boa-fé objetiva.

Inclusive, por ocasião do julgamento dos Embargos de Declaração nos EREsp nº 1.413.542, o Ministro Herman Benjamin expressamente consignou que “
conforme denominação adotada pelo art. 42 do CDC, a justificação para o engano da cobrança indevida, que isenta o fornecedor do produto ou do serviço de devolver o indébito dobrado, deve ser apurada com base nos elementos objetivos de cada caso concreto para constatar se houve boa-fé na cobrança, de forma que irrelevante adentrar o elemento anímico, se doloso ou culposo”.

Portanto, apesar do afastamento da comprovação da má-fé do fornecedor, a repetição em dobro dos valores cobrados/pagos demanda o exame dos elementos objetivos do caso concreto para aferir se a cobrança perpetrada ofende os parâmetros da boa-fé objetiva.

E, no caso, verifico que a cobrança teve origem na fraude praticada por terceiros, razão pela qual não é possível vislumbrar atuação da Instituição Financeira contrária à boa-fé objetiva.

Feitas tais considerações,
ACOMPANHO
na íntegra o voto proferido pelo
Eminente Desembargador Annibal de Rezende Lima
para negar provimento ao recurso.

É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001376-52.2021.8.08.0049

APELANTE: MARIA ELZA VICOSI MARTINUSSO

APELADA: BP PROMOTORA DE VENDAS LTDA.

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VOGAL: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO –
VISTA

Eminentes Pares,

Rememoro que se trata de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
MARIA ELZA VIÇOSI MARTINUSSO
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Única de Venda Nova do Imigrante, que julgou procedente a ação declaratória de inexistência de relação contratual combinada com indenização por danos morais ajuizada em desfavor de
BRADESCO PROMOTORA – BP PROMOTORA DE VENDAS LTDA.

O eminente Relator, Des. Annibal de Rezende Lima, entendeu por negar provimento ao apelo.

Em seguida, a nobre Des.ª Janete Vargas Simões inaugurou divergência, a fim de dar provimento ao recurso, reformando a sentença em parte para: (i) condenar a apelada a restituir em dobro os valores indevidamente descontados no benefício previdenciário da apelante; e (ii) condenar a apelada ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC.

Posteriormente, o culto Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior concluiu por acompanhar o voto divergente.

Então, ante o julgamento estendido, pedi vista dos autos para melhor analisar a controvérsia.

Pois bem.

Após examinar detidamente os autos, especialmente no que diz respeito à repetição em dobro do indébito, pude verificar que a jurisprudência desta colenda Primeira Câmara Cível é no sentido de adotar os marcos temporais fixados pelo colendo Superior Tribunal de Justiça ao julgar o EREsp 1.413.542/RS, tal como exposto pela nobre Des.ª Janete Vargas Simões em seu voto divergente.

Nesse sentido, vejamos o seguinte precedente, de minha relatoria:

APELAÇÃO CÍVEL – AUSENTE A APONTADA VIOLAÇÃO À DIALETICIDADE RECURSAL – DESCONTOS INDEVIDOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – EMPRÉSTIMO CONSIDERADO INEXISTENTE – REPETIÇÃO DOS VALORES DESCONTADOS INDEVIDAMENTE – [...]. 4. Do direito à repetição do indébito 4.1. Determina do Código de Defesa do Consumidor que “O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável” (art. 42, parágrafo único); 4.2. Acerca do tema, o c. Superior tribunal de justiça firmou a tese de que “
A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo
” (STJ, EREsp 1.413.542/RS, Rel.ª Min.ª MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. para acórdão Min. HERMAN BENJAMIN, Corte Especial, j. 21/10/2020, DJe 30/03/2021). Entretanto,
a aplicação do referido entendimento foi modulada, de forma que, quanto aos indébitos não decorrentes de prestação de serviço público, a tese se aplica somente a cobranças realizadas após a data da publicação do acórdão, qual seja a de 30/03/2021
; [...]. (TJES, AC 5001096-98.2021.8.08.0011, Rel. Des. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 07/02/2023)

Assim, considerando que as os valores em questão foram descontados indevidamente após 30/03/2021, devem ser repetidos em dobro.

Com isso, pedindo vênia ao eminente Relator, entendo por
acompanhar a divergência inaugurada
pela culta
Des.ª Janete Vargas Simões
e, nos termos de seu respeitável voto, dar
parcial
provimento ao apelo.

É como voto.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador