Tribunal: TJES
Processo: 0005247-91.2019.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-06-22

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/06.
PEDIDO DE
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PLEITO DE
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ARTIGO 28 DA MESMA LEI.

INCABÍVEL
. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO.
PROVIMENTO
. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE PR
OVIDO.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, demonstram a presença de elementos de autorias e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06. Destaca-se, ainda, que os depoimentos dos policiais militares que diligenciaram no caso, quando colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, ganham especial importância, principalmente no crime de tráfico de drogas, porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime.
2. Nos termos do artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, para identificar se a droga se destinava à traficância ou ao consumo pessoal do agente, além da quantidade da droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias da apreensão do entorpecente, tais como local e condições da conduta, que no caso em exame indicam que os entorpecentes apreendidos eram destinados à traficância. Ademais, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.
3. A regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida. No caso, sendo o réu primário, possuidor de bons antecedentes e não constar provas no sentido de que integra associação criminosa, é imperioso o reconhecimento da causa de diminuição de pena.
4. Nos termos do artigo 44, do Código Penal, preenchidos os requisitos estabelecidos para tanto, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por duas penas restritivas de direitos.
5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0005247-91.2019.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: CLEBER HENRIQUE DOS SANTOS OLIVEIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/06.
PEDIDO DE
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PLEITO DE
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ARTIGO 28 DA MESMA LEI.

INCABÍVEL
. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO.
PROVIMENTO
. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE PR
OVIDO.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, demonstram a presença de elementos de autorias e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06. Destaca-se, ainda, que os depoimentos dos policiais militares que diligenciaram no caso, quando colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, ganham especial importância, principalmente no crime de tráfico de drogas, porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime.
2. Nos termos do artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, para identificar se a droga se destinava à traficância ou ao consumo pessoal do agente, além da quantidade da droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias da apreensão do entorpecente, tais como local e condições da conduta, que no caso em exame indicam que os entorpecentes apreendidos eram destinados à traficância. Ademais, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.
3. A regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida. No caso, sendo o réu primário, possuidor de bons antecedentes e não constar provas no sentido de que integra associação criminosa, é imperioso o reconhecimento da causa de diminuição de pena.
4. Nos termos do artigo 44, do Código Penal, preenchidos os requisitos estabelecidos para tanto, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por duas penas restritivas de direitos.
5. Recurso conhecido e parcialmente provido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
Cleber
Henrique dos Santos Oliveira
,
inconformado com a r. sentença pro
ferida
pelo Ju
iz de Direito
da
3
ª Vara Criminal d
e Vila Velha às fls.

118/120v
dos autos físicos
.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público
de 1º grau
às fls. 02/
0
2v
, narra o seguinte:

“
[...
] no dia 04/03/2019, por volta
das 20:40 horas, estava na Rua Arerê, bairro Divino Espirito Santo, próximo a
I
greja Assembleia de Deus, neste município de Vila Velha/ES, local este conhecido co
m
o de intenso tráfico de entorpecentes, e tinha em sua posse co
m
a finalidade da mercancia 05 (cinco) "buchas" da substância ilícita conhecida por "MACONHA", 03 (trés) "pinos" da substancia ilícita conhecida por "COCAÍNA" e 01 (uma) "pedras" da substância ilícita conhecida por "CRACK", quando foi flagrado em seu ato por Policiais Militares.

Consta dos autos que, nas condições de tempo e local acima relacionados, Policiais Militares quando em patru
l
ha
m
ento tático pelas vias do bairro Divino Espirito Santo, ao visualizarem o DENUNCIADO entregando algo a uma terceira pessoa em urna bicicleta que conseguiu evadir do local e dispensar algo ao chão e empreender fuga ao
vê
-los, saíram em sua perseguição e conseguira
m
abordá-lo dentro da residência em que ele entrou e se escondeu.

Ao realizarem revista pessoal no DENUNCIADO, os Policiais Militares encontraram 01 (uma) "pedra" da substância ilícita conhecida por "CRACK" devida
m
ente embalada e preparada para a venda em u
m
de seus bolsos e 05 (cinco) "buchas" devida
m
ente preparadas para a venda da substância ilícita conhecida por "MACONHA", o valor em espécie de R$ 292,00 (duzentos e noventa e dois reais) e u
m
aparelho celular debaixo de u
m
amontoado de roupas no c
ôm
odo da residência em que ele foi encontrado e abordado.

Se não fosse o bastante, ao realizarem buscas no local em que haviam visto inicial
m
ente o DENUNCIADO entregando algo ao indivíduo de bicicleta que conseguiu se evadir e dispensando algo, os Policiais Militares encontraram 03 (tr
ê
s) pinos da substância ilícita conhecida por "COCAÍNA" também devidamente e
m
balados e pre arados para a venda e a quantia de R$ 40,00 (quarenta reais) em esp
é
cie
[...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de
primeira
instância
julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o réu nas sanções do
artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06
, à pena de
05 (cinco) anos de reclusão
, bem como
5
00 (quinhentos)
dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime
semiaberto
para início de cumprimento de pena.

Nas
razões recursais
sediadas às fls.
138/143
dos autos físicos, a defesa requer
i)

a absolvição do apelante quanto ao crime do artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06. Subsidiariamente, pretende
ii)
a
desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no artigo 28 da
mesma Lei
.
Ainda
, postula
o
i
i
i)

reconhecimento da causa de diminuição de pena d
o §4° do art
igo
33 da Lei 11.343/06 e
iii)
a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas no retrocitado artigo.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente,
bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, ressalto que a
materialidade
do crime restou inconteste por meio do
Boletim Unificado às fls.
04/05
v,
Auto de Apreensão à fl.
16
,
Auto de Constatação de Substância Entorpecente à fl.
17
,

corroborados pelo
Laudo de Exame Químico à fl.
89v
, que atesta a apreensão de
01 (uma) pedra de crack, 05 (cinco) buchas de maconha e 03 (três) pinos de cocaína
.

Quanto à
autoria
, que é incontestável através da prova testemunhal produzida na instrução processual, passo a tecer algumas considerações.

Em minuciosa análise do caderno processual, observa-se que os policiais militares responsáveis pela ocorrência que deu causa a esta ação penal narraram o decorrer dos fatos com riqueza de detalhes.

Nesse particular, ainda em sede investigativa, o Policial Militar
Frederico Aragão do Amaral
, às fls.
12/13
dos autos físicos, narrou os fatos
da seguinte forma
:

“
[...] No dia 04 de Fevereiro de 2019 por volta das 201140 durante patrulhamento tático móvel com a RP 4241 (CB Aragao, SD Thompson, SD Pandolfi e SD Andreate), quando no Bairro Divino Espirito Santo, quando ao entrar na Rua Araré, foi visualizado um individuo sem camisa e bermuda clara entregando algo a um indivíduo de roupas escuras em cirna de uma bicicleta, porém ele percebeu a presença policial, deixou alguns objetos caírem e se evadiu para o Beco do Luan, local conhecido pelos militares pela venda de entorpecentes. SD Pandolfi e SD Andreate foram atrás do indivíduo na bicicleta, porém ele conseguiu se evadir pelo beco da Lica enquanto o CB Aragão e SD Thompson foram atrás do indivíduo sem camisa. Este tentou se homiziar dentro da casa, sem número, da Sra Fernanda Caetano da Silva RG 2184584, mas como os militares estavam em seu encalço, conseguiram abordá-lo dentro do quarto da residência já deitado no chão, disfarçando estar dormindo. Na revista pessoal realizada pelo SD Thompson foi encontrado urna pedra de substância similar a crack em seu bolso, e nas buscas no local em que o indivíduo estava deitado um amontoado de roupas foi encontrado R$ 292,00 reais em espécie (Em notas trocadas, que caracterizam o tráfico de

entorpecentes), 05 (Cinco) buchas de substância similar a maconha e um celular samsung de cor branca com tela trincada. Questionado a proprietária da casa se o material encontrado pertencia a ela, negou, concluindo pela situação e fatos de que todo material pertencia ao indivíduo. O suspeito se identificou como Cléber Henrique dos Santos Oliveira, 18 anos. Ao questioná-lo o que fazia ali, ele diz estar vendendo drogas desde as 20h deste dia e que naquele momento estava vendendo pinos de cocaína para o indivíduo de bicicleta. No local onde o Cléber foi visto pela primeira vez foi encontrado 03 três pinos co
m
substância similar a cocaína e a quantia de R$ 40,00 reais em espécie. O individuo informou também que vendia buchas de maconha por 10 reais, os pinos de cocaína e as pedras de crack por 20 reais
[...].”.

Em juízo, em mídia à fl.
116
, os policiais militares
Frederico Aragão do Amaral
e Fhelipe Lacerda Thompson Moraes confirmaram integralmente
as
declarações prestadas em sede investigativa.

Nessa linha, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do recorrente, meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento desses agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que os depoimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, trago aos autos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. C
onfira-se
:

[...] 7. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. [...]. (STJ – AgRg no AREsp 918323 / RS – Relator Ministro RIBEIRO DANTAS – T5 – QUINTA TURMA – DJe 26/11/2019)

[...] 4. Esta Corte Superior possui entendimento remansoso no sentido de que o depoimento de policiais, os quais, de acordo com o acórdão ora combatido, visualizaram a prática do tráfico, constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo, circunstância que reforça a legalidade da decisão recorrida. [...]. (STJ – AgRg no HC 483731 / SP – Ministro JORGE MUSSI – T5 – QUINTA TURMA – DJe 02/09/2019)

No caso dos autos, os depoimentos dos policiais militares são uníssonos no sentido de que
em local de intenso tráfico de drogas, visualizaram o apelante entregando um objeto para um indivíduo que, ao perceber a presença dos agentes públicos,
logo
dispensou o objeto e se evadiu, de modo que
os militares
conseguiram alcançar
apenas
o réu, dentro de
sua
casa, onde encontraram 01 (uma) pedra de crack, 05 (cinco) buchas de maconha, e R$ 292,00 (duzentos e noventa e dois reais) em notas fracionadas, além de terem apreendido no local em que o
apelante
entregou objetos a terceiro, 03 (três) pinos de cocaína e R$ 40,00 (quarenta) reais em espécie.

Quanto ao réu
Cleber Henrique dos Santos Oliveira
,
eu seu interrogatório em esfera investigativa, à fl. 19, confessou que estava comercializando os entorpecentes, afirmando “
que pretendia comercializar as citadas drogas; que afirma que começou a traficar por volta das 20:00 horas; que afirma que obteve o lucro de R$332,00 (trezentos e trinta e dois reais) com a venda de drogas
”.

Todavia, ao ser interrogado em juízo, em mídia à fl.
116
, o réu alterou a versão dos fatos, afirmando que estava com tão somente 01 (uma) pedra de crack, que se destinava ao uso pessoal.

Contudo, a versão apresentada pelo réu em juízo está isolada
nos autos
, apresentando-se como mera tentativa de se esquivar da responsabilidade penal pelo crime praticado.

Ademais
, não obstante o réu sustente,
em sede judicial,
ser
apenas usuário de entorpecentes,
certo é que para identificar se a droga se destinava à traficância ou ao consumo pessoal, além da quantidade da droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias da apreensão do entorpecente, nos termos do art. 28, §2° da Lei n° 11.343/06, que
no caso em exame indicam que a droga apreendida era destinada à comercialização ilícita
.

Isso, tendo em vista a apreensão de
03 (três) variedades de droga
, quais sejam,
maconha, crack e cocaína
, fracionadas em pequenas porções prontas para a comercialização, além de R$ 332,00 (trezentos e trinta e dois reais) em notas fracionadas, logo após os policiais visualizarem o réu comercializando entorpecentes em local de intenso tráfico de drogas.

Assim,
a partir das provas periciais e testemunhais acostadas nos autos,
é incontestável a
finalidade comercial do entorpecente
apreendido com o
apelante
.

Destaco, por fim, que mesmo que o acusado seja usuário, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecente
s
, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. Sendo assim,
in casu
, nada impede que o recorrente seja usuário de droga e, ao mesmo tempo, se dedique a atividades criminosas, mesmo que seja para sustentar seu vício.

Dessa forma,

inviável
o provimento d
o
s
p
edidos de absolvição quanto ao crime do artigo 33,
caput
, da Lei de Drogas, e

de
desclassificação
da conduta de tráfico de drogas para uso de entorpecentes
.

No capítulo da dosimetria da pena, a defesa requer a
aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, que se encontra assim descrita no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas
,
in verbis
:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Assim,
a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 são cumulativos,
quero dizer
, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

No caso, em que pese o réu seja primário e possua bons antecedentes, o magistrado
a quo
não reconheceu a causa de diminuição de pena em seu favor, fundamentando que o apelante possui outra ação penal em curso, bem como considerando que
possivelmente
integra organização criminosa, justificando “
ser rara, para não dizer inexistente, a atuação autônoma no escalonado regime imposto pelo tráfico de Entorpecentes e seus chefes
”.

Entretanto, consoante o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, ações penais em curso, por si só, não são aptas a afastar a aplicação da benesse do tráfico privilegiado, especialmente no caso dos autos, em que, consoante consulta processual,
o réu foi absolvido em primeiro grau de jurisdição na outra ação penal que responde
.

Outrossim, quanto ao possível envolvimento do
recorrente
em associação criminosa voltada para a prática do tráfico de entorpecentes, entendo que os autos não constam de nenhuma prova nesse sentido, tendo em vista que o acusado sequer foi denunciado por essa conduta delituosa.

Assim, entendo que, não obstante esteja configurada a prática do crime do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, os autos não dispõem de elementos suficientes que evidenciem a dedicação do réu a atividades criminosas, de forma que, sendo o apelante primário e possuidor de bons antecedentes,
deve ser aplicada,
in casu
, a causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06
.

Quanto à fração redutora, considerando que foram apreendidos 03 (três) tipos de entorpecente, quais sejam, crack, cocaína e maconha, entendo por bem aplicar fração redutora intermediária.

Portanto, em razão da incidência do §4 º do artigo 33 da Lei de Drogas, reduzo a pena de Cleber Henrique dos Santos Oliveira na
fração de 1⁄2 (metade), e fixo como
definitiva
a pena de
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, e pagamento de
250 (duzentos e cinquenta) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, estabeleço o regime aberto, nos termos do artigo 33, § 2º, “c”, do Código Penal.

Por fim,
em observância a
o artigo 44, do Código Penal, preenchidos os requisitos estabelecidos para tanto, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo de Execução.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

e

DOU PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso
,
para reconhecer a causa de diminuição de pena do artigo 33, §4 º, da Lei de Drogas, e substituir a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)