Tribunal: TJES
Processo: 0002324-45.2018.8.08.0062
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-05-18

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA: PENAL – PROCESSUAL PENAL - APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – NULIDADE DECORRENTE DA INOBSERVÂNCIA DO ART. 400 DO CPP: REJEITADA – PRECLUSÃO E AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO – AUTORIA DO DELITO DEVIDAMENTE DEMONSTRADA EM FACE DOS APELANTES - IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO OU ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DO DENOMINADO TRÁFICO PRIVILEGIADO – RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

1.
A despeito de não terem sido observado o preceito contido no art. 400 do CPP no caso concreto, a nulidade não deve ser acolhida pelo fato de que:
A
.
A mesma possui natureza relativa, e, portanto, deveria ser arguida logo após a sua ocorrência – procedimento não adotado nestes autos –;
B
.
Diante do reconhecimento da nulidade os apelantes deveriam comprovar o efetivo prejuízo (Pars de Nulité Sans Grief), hipótese igualmente não verificada nos autos. Precedentes de Corte Superior neste sentido.

2.
O
s pleitos formulados para fins de desclassificação do delito, em favor de
J
OS
É
RENATO BENINCA ABREU
e
ANDR
É
FELIPE DE OLIVEIRA FERREIRA
, devem ser rejeitados, bem como deve ser rejeitado o pleito de absolvição apresentado por
JEFFERSON DIAS AMARAL
, haja vista a efetiva comprovação do delito de tráfico de drogas por parte dos apelantes.

3.
No que se refere ao pleito deduzido para fins de reconhecimento do tráfico privilegiado em favor de ANDRÉ FELIPE DE OLIVEIRA FERREIRA, igualmente deve ser rejeitada

tendo em vista que as circunstâncias do caso e da prisão, e a afetiva descoberta de droga devidamente acondicionada e previamente preparada para o comércio, revela que o apelante se dedica para a prática da atividade criminosa, não sendo preenchidos todos os requisitos do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11343/06.

4.
Recurso conhecidos e desprovidos. Unânime.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0002324-45.2018.8.08.0062
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ANDRE FELIPE DE OLIVEIRA FERREIRA e outros (2)
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):WALACE PANDOLPHO KIFFER

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ACÓRDÃO

EMENTA: PENAL – PROCESSUAL PENAL - APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – NULIDADE DECORRENTE DA INOBSERVÂNCIA DO ART. 400 DO CPP: REJEITADA – PRECLUSÃO E AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO – AUTORIA DO DELITO DEVIDAMENTE DEMONSTRADA EM FACE DOS APELANTES - IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO OU ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DO DENOMINADO TRÁFICO PRIVILEGIADO – RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

1.
A despeito de não terem sido observado o preceito contido no art. 400 do CPP no caso concreto, a nulidade não deve ser acolhida pelo fato de que:
A
.
A mesma possui natureza relativa, e, portanto, deveria ser arguida logo após a sua ocorrência – procedimento não adotado nestes autos –;
B
.
Diante do reconhecimento da nulidade os apelantes deveriam comprovar o efetivo prejuízo (Pars de Nulité Sans Grief), hipótese igualmente não verificada nos autos. Precedentes de Corte Superior neste sentido.

2.
O
s pleitos formulados para fins de desclassificação do delito, em favor de
J
OS
É
RENATO BENINCA ABREU
e
ANDR
É
FELIPE DE OLIVEIRA FERREIRA
, devem ser rejeitados, bem como deve ser rejeitado o pleito de absolvição apresentado por
JEFFERSON DIAS AMARAL
, haja vista a efetiva comprovação do delito de tráfico de drogas por parte dos apelantes.

3.
No que se refere ao pleito deduzido para fins de reconhecimento do tráfico privilegiado em favor de ANDRÉ FELIPE DE OLIVEIRA FERREIRA, igualmente deve ser rejeitada

tendo em vista que as circunstâncias do caso e da prisão, e a afetiva descoberta de droga devidamente acondicionada e previamente preparada para o comércio, revela que o apelante se dedica para a prática da atividade criminosa, não sendo preenchidos todos os requisitos do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11343/06.

4.
Recurso conhecidos e desprovidos. Unânime.

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ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. Acorda a Egrégia SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão que integram este julgado, à unanimidade, POR CONHECER DOS APELOS PARA NEGAR OS PROVIMENTOS ALMEJADOS, nos termos do voto do Eminente Relator. RELATOR

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VOTO – MÉRITO:

Eminentes pares, como relatado cuidam os autos de apelos interpostos por

JOS
É
RENATO BENINCA ABREU
, ANDR
É
FELIPE DE OLIVEIRA FERREIRA
e
JEFFERSON DIAS AMARAL,
todos manifestando inconformismo quanto aos termos da sentença prolatada pelo
MM JUIZ DE DIREITO DA
2
ª VARA CRIMINAL DE
PIÚMA/ES
,
que, em síntese, nos autos da ação penal originária, implementou a condenação dos apelantes pela prática do delito de tráfico de drogas.

Também como dito, aduzem os apelantes, em síntese, que existe nulidade a ser declarada nos autos, em razão da inobservância do art. 400 do CPP, tendo em vista que foram interrogados antes mesmo dos depoimentos prestados pelas testemunhas indicadas.

Ademais,
JOS
É
RENATO BENINCA ABREU
e
ANDR
É
FELIPE DE OLIVEIRA FERREIRA
defendem a tese de que a hipótese dos autos nos direciona para a desclassificação do delito, reconhecendo-se a prática do crime previsto no art. 28 da Lei n. 11343/06.

ANDR
É
FELIPE DE OLIVEIRA FERREIRA
defende isoladamente a tese de que no caso concreto deve ser aplicada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, parágrafo 4º da Lei n. 11343/06 a seu favor, e
JEFFERSON DIAS AMARAL
sustenta que a sua absolvição é medida que se impõe, à luz da ausência de comprovação da autoria do delito.

Almejam, portanto, a reforma do julgado, mas analisando detidamente os autos verifico que a pretensão deve ser rejeitada, e por mais de um motivo e fundamento.

Primeiramente destaco que a despeito de não terem sido observado o preceito contido no art. 400 do CPP
1
no caso concreto, a nulidade não deve ser acolhida pelo fato de que:
1.
A mesma possui natureza relativa, e, portanto, deveria ser arguida logo após a sua ocorrência – procedimento não adotado nestes autos –;
2.
Diante do reconhecimento da nulidade os apelantes deveriam comprovar o efetivo prejuízo (Pars de Nulité Sans Grief), hipótese igualmente não verificada nos autos.

A Terceira Seção da Colenda Corte Cidadã já destacou que “
a nulidade decorrente da inversão da ordem do interrogatório – prevista no artigo 400 do Código de Processo Penal (CPP) – é relativa, sujeita à preclusão, e demanda a demonstração do prejuízo sofrido pelo réu
(RVCR n. 5.563/DF, Terceira Seção, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 12/5/2021, DJe de 21/5/2021).

Deveras,
“o r
econhecimento de nulidade por inversão da ordem do interrogatório do réu, prevista no art. 400 do CPP, exige a demonstração de prejuízo, que não se confunde com a própria condenação. Além disso, o inconformismo da defesa deve ser manifestado na própria audiência em que ocorrido o alegado vício, com o registro na ata respectiva, sob pena de preclusão.
(STJ - AgRg no REsp: 1985246 MT 2022/0039602- Data de Julgamento: 27/09/2022 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/10/2022)

Em trato continuativo destaco que os pleitos formulados para fins de desclassificação do delito, em favor de
J
OS
É
RENATO BENINCA ABREU
e
ANDR
É
FELIPE DE OLIVEIRA FERREIRA
, também devem ser rejeitados, bem como deve ser rejeitado o pleito de absolvição apresentado por
JEFFERSON DIAS AMARAL
, haja vista a efetiva comprovação do delito de tráfico de drogas por parte dos apelantes.

Vejamos:

Narra a denúncia que
"( ... ) no dia 06 de setembro de 2018, por volta das 11h44min, na Rua Regina Celia Cicilioti, Bairro Niterói, os denunciados ANDRE FELIPE DE OLIVEIRA FERREIRA, JOS
É
RENATO BENINCA ABREU e JEFFERSON DIAS AMARAL, em comunhão de des
í
gnios entre
s
i, de forma livre e consciente, guardavam e tinham em depósito, co
m
intuito de comércio, 43 buchas de substância entorpecente conhecida como coca
í
na, 27 buchas de substância entorpecente conhecida como maconha, além do denunciado José Renato Benincá Abreu trazer consigo 11 pedras da substância entorpecente conhecida como crack, tudo sem autoriza
ç
ão e em desacordo com determina
ç
ão legal ou regulamentar, conforme auto de apreens
ã
o de f
l
s. 10 e laudo de constata
ç
ão preliminar de substância entorpecente a f
l
. 11.

Revela que policiais militares, em operação tática de rotina, em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, visualizaram trés pessoas em atitude e, ao perceberem a presença da polícia, apresentaram movimento brusco e o denunciado José Renato Benincá Abreu dispensou, na direção de um bueiro, uma sacola contendo 11 pedras da substância conhecida como crack.

Relata que os policiais realizaram abordagem nos denunciados e, após buscas pessoais, localizaram no bolso do denunciado Jefferson Dias Amaral a quantia de R$500,00, com José Renato Benincá Abreu a quantia de R$30,00 e com o André Felipe de Oliveira Ferreira foi encontrada a quantia de R$70,00.

Descreve que, informados da vida pregressa dos denunciados, os policiais militares se deslocaram ate a residência dos denunciados Jefferson Dias Amaram e José Renato Benincá Abreu e, após buscas no imóvel, localizaram a quantia de R$970,00, uma bucha de maconha e constataram a existência de uma passagem que dava acesso a uma outra residência, identificando que referido local era utilizado para preparar as drogas para serem vendidas, localizando 26 (vinte e seis) buchas de maconha e 43 (quarenta e três) papelotes de cocaína.

Informa que, apesar dos denunciados negarem o acesso a residência onde estavam os entorpecentes, os policiais constataram que as rnarcas constantes na areia coincidem com os chinelos utilizados pelos denunciados, conforme fotografias de fls. 05/07.

Extrai-se dos autos, ainda, que os denunciados ANDRE FELIPE DE OLIVEIRA FERREIRA, JOSÉ RENATO BENINCA ABREU e JEFFERSON DIAS AMARAL, de forma livre e consciente, mediante cooperacäo recíproca e conjunção de esforços destinados ao objetivo comum, associaram-se para o fim de praticar, reiteradamente ou näo, o tráfico de drogas. (...)"

Como mencionado, a autoria se revelou inconteste em face dos apelados em razão da conjugação do conteúdo dos depoimentos prestados pelos policiais que atuaram na ocorrência, que, seja na esfera policial, seja em juízo, destacaram que os apelados estavam realmente a traficar drogas quanto foram presos em flagrante.

As testemunhas,
TEN/PMES PAULO CELSO COLA PEREIRA
e
SD/PMES JOSÉ MARCIO DA SILVA LOPES JUNIOR
, realmente destacaram em sede policial como ocorreram os fatos (fls. 08/09), nestes termos:

"[...] que durante patrulhamento tático motorizado no bairro Niterói no Município de Piúma, local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, as equipes de Forca Tática RP's 3490 e 3566 avistaram três indivíduos na esquina da Rua Regina Celia Cicilioti, esquina com a rua da padaria do Juninho, os indivíduos, ao notarem a presença da policia, se movimentaram bruscamente, sendo que JEFFERSON E ANDRE foram os que primeiro avistaram a viatura e logo se comunicaram com JOSE RENATO, este realizou um gesto claro de ter dispensado algo e num bueiro que estava ao seu lado. Diante da fundada suspeita, foi realizado a abordagem e busca pessoal nos suspeitos, localizando no bolso de JEFFERSON uma quantia em dinheiro no valor de R$500,00, com JOSE RENATO foi encontrado R$30,00, já no bolso de ANDRE havia a quantia de R$70,00, no bueiro foram encontradas 11 (onze) pedras crack, das quais JOSE RENATO assumiu a posse.
Os suspeitos foram identificados por JEFFERSON DIAS AMARAL, ANDRE FELIPE DE OLIVEIRA FERREIRA e JOSE RENA TO BENINCA ABREU (todos com histórico criminal). JEFFERSON e JOSÉ RENATO são de Cachoeiro de Itapemirim e informaram que vieram corridos de Cachoeiro devido "problemas" com o tráfico de drogas daquela região. Entretanto, possuímos informações de no bairro Niterói, após as recentes prisões de traficantes que atuavam no local, vários indivíduos de outros redutos, especialmente Cachoeiro de Itapemirim e Anchieta, vieram para Niterói e estão ocupando Os lugares dos que foram presos, compondo as fileiras do tráfico no bairro. Os detidos, indagados sobre onde estavam residindo, JEFFERSON e JOSE RENATO tentaram enganar as equipes com declarações contraditórias, toda via, após realizar diligências na comunidade, localizamos o imóvel. Na certeza de que possuíam sobre sua posse mais entorpecente, realizamos buscas no imóvel e encontramos a quantia de R$970,00 (novecentos e setenta reais) além de uma bucha de maconha e uma carteira de identificação em nome de JOSE RENATO BENINCA ABREU.
Seguindo nas diligências, verificou-se que havia uma passagem que dava acesso a uma segunda residência, onde as equipes constatou se tratar de local utilizado para realizar a preparação e embalagem de droga, que foi encontrada uma sacola contendo 26 buchas de maconha e 43 papelotes de cocaína, tudo escondido em um monte de areia; nesse local havia várias pegadas na areia, as quais foram comparadas com os calçados usados pelos detidos e viu-se com clarividência se tratar da sandália utilizada por JEFFERSON (imagens anexas). Destacamos que possuímos informações, desde antes da abordagem, de que ANDRE compõe o bando de traficantes que atuam no bairro Niterói, da mesma forma, tomamos conhecimento e que JEFFERSON e JOSE RENATO auxiliam diretamente o traficante do bairro Niterói LUIZ GUSTAVO FRANCISCO SOUZA, conhecido por "GUSTAVO SAPINHO"
Os detidos foram encaminhados a Delegacia de Polícia Civil de Piúma, onde foram entregues a Autoridade Policial sem lesões nem maus tratos, da mesma forma entregamos todos os materiais apreendidos e pertences pessoais. Saliento que juntamente com os detidos foram apreendidos dois pássaros da espécie Coleiro que estavam em posse de JEFFERSON E JOSÉ RENATO. [...]” (Grifei)

Em juízo, o
SD/PMES JOSÉ MÁRCIO DA SILVA LOPES JUNIOR
realmente confirmou as declarações prestadas em sede policial, acrescentando: "(...) que se recorda da ocorrência; que participou da primeira parte da abordagem policial e depois de algumas diligências; que no dia dos fatos adentraram o bairro Niterói pela pracinha, próximo a padaria Daré; que entraram na Rua Regina Celia; que próximo a padaria do Juninho, que fica de esquina da rua,
avistaram alguns elementos, sendo que um deles dispensou algo no chão; que a passagem para entrar naquela rua realmente forma um elemento surpresa tanto para quem está lá quanto para quem chega na rua; que ao avistar a viatura, um dos elementos fez um gesto para dispensar alguma coisa; que ficaram nervosos
; que fizeram a abordagem de imediato; na busca pessoal só encontraram dinheiro;
que o local onde um dos elementos fez um gesto para dispensar algo ficava em cima de um bueiro; que puderam ver que o objeto dispensado era crack, mas não sabe dizer a quantidade; que visualizaram um dos elementos dispensar um objeto, mas não sabiam o que era; que descobriram após fazer a abordagem que se tratava de pedras de crack; que os elementos estavam juntos
;
que os três elementos avistaram a viatura e agiram de forma suspeita;
que a viatura chegou de surpresa; que os elementos, a princípio, não falaram sobre a droga; que só comentaram após a descoberta da droga; que os elementos perceberam que perderam; que haviam duas gaiolas no local com um passarinho em cada;
que ao encontrar a casa, encontraram o documento de um deles;
que a casa parecia abandonada, com umas vestes jogadas pelo chão e um colchonete: que não se recorda como encontraram aquela casa;
que se recorda de uma passagem; que para acessar essa passagem, teriam que entrar em uma casa em construção; que nessa obra tinha um monte de areia; que um dos policiais viu que tinham pegadas na areia, motivo pelo qual começou a cavar e encontrar drogas (cocaína e outras drogas); que a maior parte das drogas estava ali no monte de areia;
que em contato com o policial na delegacia, pediram que enviasse foto das sandálias dos elementos detidos; que levaram as sandálias até o local e perceberam que as pegadas eram de uma das sandálias apresentadas; que na casa de um dos elementos foi encontrado um documento; que a droga foi encontrada em uma obra que estava sendo feita em cima de uma casa que dava acesso a outra escadaria; que no local existem três escadarias, a do canto, a do meio e a da esquina; que não se recorda em qual escadaria, mas que havia uma passagem; que confirma os fatos narrados em sede policial.[...]”

Em Juízo, a testemunha,
TEN/PMES PAULO CELSO COLA PEREIRA
efetivamente confirmou as declarações prestadas em sede policial, acrescentando:

“[...] que no dia dos fatos, atuavam duas equipes de forca tática, sendo oito policiais divididos em duas viaturas; que ao fazer o policiamento de rotina pelo bairro Niterói, ao entrar na esquina de uma rua,
avistaram três indivíduos sentados no meio da rua; que no momento que avistaram a polícia os três se afastaram, e um deles alertou os demais sobre a chegada da polícia; que nesse momento, um deles dispensou drogas no bueiro; que após a busca pessoa, encontraram as pedras de crack no bueiro;
que permaneceu no local dos fatos e pediu que as demais viaturas diligenciassem em busca dessa residência; que várias informações começaram a chegar; que os três indivíduos abordados não são da região de Niterói, pois é muito raro a polícia conseguir encontrar drogas na posse dos suspeitos, como foi encontrado; que as pessoas do bairro Niterói conhecem o policiamento no bairro, por isso dificilmente são pegos portando drogas; que conseguiram surpreender os suspeitos; que segundo informações, o policiamento no bairro gerou diversas prisões e, consequentemente, defasou as organizações criminosas no local; que tal fato motivou o recrutamento de pessoas vindas de Cachoeiro de Itapemirim para suprir a demanda no bairro Niterói; que os responsáveis pelo recrutamento de pessoas são FLANSTER e GUSTAVO SAPINHO; que o motivo da abordagem policial foi o susto que dois indivíduos tiveram com a chegada da viatura policial, tendo avisado o outro integrante que dispensou a droga no bueiro; que a segunda parte da ocorrência foi a localização da residência com a devida busca das demais drogas encontradas; que essa segunda parte foi realizada por outra guarnição, não sabendo dizer quem era o responsável; que se recorda de um detalhe importante sobre marcas de chinelo encontradas no local, que eram compatíveis com os chinelos dos suspeitos; que pediu que as fotos fossem anexadas no processo, mas não sabe de isso foi feito; que os três suspeitos estavam juntos, tanto é que dois deles avisaram o terceiro que dispensou a droga no bueiro; que as informações que chegaram depois, corroboraram comas informações já obtidas; que já possuíam informações, através do serviço de inteligência, que pessoas haviam sido recrutadas para tomar o lugar de outras que estavam presas, para atuar no tráfico de drogas na região; que por conta dessas informações, intensificaram o policiamento no bairro; que os suspeitos são de fora dessa região; que foi a primeira vez que os havia abordado, mas que teve o cuidado de ligar para a polícia de Cachoeiro de Itapemirim e confirmar, com o serviço de inteligência, que os suspeitos faziam parte do tráfico de drogas naquele município; que os três suspeitos estavam juntos quando foram abordados, que um deles dispensou a droga no bueiro; que encontraram as onze pedras de crack no bueiro, devidamente embaladas e fracionadas

Entendo que o panorama delineado comprova a autoria do delito de tráfico de drogas praticado em conjunto pelos apelantes, sendo certo que:
A
.
Os depoimentos de policiais prestados em juízo se revestem como meio adequado para fins de nortear a condenação, mormente quando coerentes entre si, quando coerentes com as demais provas dos autos, e quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, como no caso dos presentes autos;

B
.
Com relação ao delito de tráfico de drogas, para a sua caracterização não é necessário que o agente seja flagrado executando atos de comércio;
C.

Como já decidido nesta Corte,
“a mera condição de usuário de entorpecentes do agente não impede a caracterização da figura do traficante, até mesmo porque, em muitos casos, o dependente químico ingressa no mundo da mercancia justamente para possibilitar a manutenção de seu vício”.
(TJES; ACr. 024100045640; Rel. Des. Sérgio Bizzotto Pessoa de Mendonça; Julg. 27/06/2012).

Diante das referidas conclusões, impossível acolher os pleitos de desclassificação ou absolvição, formulado pelas defesas, haja vista que as circunstâncias apuradas – local, forma de acondicionamento das drogas, material, condições dos agentes, apreensão de materiais utilizados para a mercância ilegal de drogas, e declarações dos agentes públicos atuantes - efetivamente demonstraram que os denunciados estavam a praticar o delito imputado.

No que se refere ao pleito deduzido para fins de reconhecimento do tráfico privilegiado em favor de
ANDR
É
FELIPE DE OLIVEIRA FERREIRA, igualmente tenho por rejeitá-la
tendo em vista que as circunstâncias do caso e da prisão, e a afetiva descoberta de droga devidamente acondicionada e previamente preparada para o comércio, revela que o apelante se dedica para a prática da atividade criminosa, não sendo preenchidos todos os requisitos do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11343/06.

Nesse sentido: As circunstâncias da prisão “a forma como procedera, os apetrechos e drogas apreendidas (13 porções de cocaína e 38 de "crack"), evidencia a dedicação a vida delituosa, não permite aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 40, da Lei no 11.343/06. 3. "Habeas corpus" no conhecido por ser substitutivo do recurso cabível. (STJ - HC: 173574 SP 2010/0092873-4, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 12/08/2014, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/08/2014) .

Assim, despiciendas outras considerações,
CONHEÇO DO
S
RECURSO
S
MAS NEGO O
S
PROVIMENTO
S
ALMEJADO
S
.

É COMO ME MANIFESTO.

1
o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC nº 127.900/AM, julgado em 03/3/2016, deu nova conformidade à referida norma à luz do sistema constitucional acusatório e dos princípios do contraditório e da ampla defesa, definindo que o interrogatório é sempre o último ato da instrução, mesmo nos procedimentos regidos por lei especial.

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Des. HELIMAR PINTO - acompanho o relator.
Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Acompanho o relator.