Tribunal: TJES
Processo: 0012578-56.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-12-07

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0012578-56.2021.8.08.0035

APELANTE: MATHEUS CASTRO ERLACHER HERMES

Advogado do(a) APELANTE: JORDAN TOMAZELLI LEMOS - ES29417

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06).
PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO (ART. 28, DA LEI Nº 11.343/06). IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO. PENA REDIMENSIONADA DE OFÍCIO.
RECURSO
DES
PROVIDO.

1. Na hipótese em análise, as circunstâncias em que ocorreram a apreensão de substâncias entorpecentes em poder do apelante não induzem à conclusão de que se tratava de um mero usuário. Afinal, fora encontrado em local conhecido por intensa traficância, sendo com ele encontrada quantidade significativa de substâncias entorpecentes (01 pedras de crack e 18 (dezoito) papelotes de cocaína, além de 01 (um) frasco de ácido bórico, insumo utilizado para beneficiamento de drogas.
Para além de todas essas circunstâncias indicativas de envolvimento no tráfico de drogas, na residência do apelante fora encontrada uma arma de fogo de uso restrito e diversas munições, denotando que possui um envolvimento mais profundo em delitos de tráfico de drogas.

2. Dosimetria. A culpabilidade fora considerada desfavorável mediante elementos que integram o próprio tipo penal e, portanto, não desbordam a gravidade já positivada pelo legislador.

3. Recurso a que se
nega
provimento,
porém,
de ofício, redimensionada a pena definitiva.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0012578-56.2021.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MATHEUS CASTRO ERLACHER HERMES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0012578-56.2021.8.08.0035

APELANTE: MATHEUS CASTRO ERLACHER HERMES

Advogado do(a) APELANTE: JORDAN TOMAZELLI LEMOS - ES29417

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06).
PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO (ART. 28, DA LEI Nº 11.343/06). IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO. PENA REDIMENSIONADA DE OFÍCIO.
RECURSO
DES
PROVIDO.

1. Na hipótese em análise, as circunstâncias em que ocorreram a apreensão de substâncias entorpecentes em poder do apelante não induzem à conclusão de que se tratava de um mero usuário. Afinal, fora encontrado em local conhecido por intensa traficância, sendo com ele encontrada quantidade significativa de substâncias entorpecentes (01 pedras de crack e 18 (dezoito) papelotes de cocaína, além de 01 (um) frasco de ácido bórico, insumo utilizado para beneficiamento de drogas.
Para além de todas essas circunstâncias indicativas de envolvimento no tráfico de drogas, na residência do apelante fora encontrada uma arma de fogo de uso restrito e diversas munições, denotando que possui um envolvimento mais profundo em delitos de tráfico de drogas.

2. Dosimetria. A culpabilidade fora considerada desfavorável mediante elementos que integram o próprio tipo penal e, portanto, não desbordam a gravidade já positivada pelo legislador.

3. Recurso a que se
nega
provimento,
porém,
de ofício, redimensionada a pena definitiva.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, porém, de ofício, redimensionar a pena definitiva do apelante, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Revisor / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0012578-56.2021.8.08.0035

APELANTE: MATHEUS CASTRO ERLACHER HERMES

Advogado do(a) APELANTE: JORDAN TOMAZELLI LEMOS - ES29417

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
MATHEUS CASTRO ERLACHER HERMES
em face da r. Sentença (
link
no Id. 3905585, pp. 198/), proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Vila Velha/ES (Id. 3905585, pp. 201/202), por meio da qual fora condenado pela prática dos crimes previstos no art. 33, da Lei n° 11.343/06, e art. 16, § 1°, inciso IV, da Lei n° 10.826/03, na forma do art. 69, do Código Penal, à pena total de 08 (oito) anos de reclusão e 400 (quatrocentos) dias-multa, em regime inicialmente semiaberto.

Extrai-se da denúncia que, no dia 06.8.2021, por volta das 20h30min, na Rua Regência, nº 522, Bairro Rio Marinho, no Município de Vila Velha, agentes da Guarda Municipal flagraram o apelante praticando atos de traficância, sendo com ele apreendidos 01 (uma) pedra de “crack”, 18 (dezoito) papelotes de cocaína e 01 (um) frasco de ácido bórico. Em sua residência também fora encontrada uma submetralhadora, calibre 9mm parabélum (9x9), fabricação artesanal e número de série raspado, com um carregador para munições de 9mm, 15 (quinze) munições do tipo Ogival, marca CBC, calibre 9mm, parabélum (9x19), sendo 14 (quatorze) munições intactas e 01 (uma) picotada, bem como a importância de R$ 169,00 (cento e sessenta e nove reais).

Devidamente processado, o réu foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas e posse ilegal de arma de fogo de uso restrito.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

No caso,
não se discute a condenação
, que se encontra
suficientemente lastreada no Boletim Unificado 45583361, no Auto de Apreensão (
link
no Id. 3905585, pp. 27/29), no Laudo de Exame Químico (
link
no Id. 3905585, p. 88), atestando a apreensão de 01 (uma) pedra de “crack”, com massa de 0,3g e 18 (dezoito) pinos de cocaína, com massa total de 12,6 gramas e nas provas orais colhidas nos autos, notadamente as declarações dos guardas municipais gravadas em mídia, bem como a confissão extrajudicial do acusado e seu interrogatório em Juízo, também gravado em mídia, assumindo a propriedade das drogas, porém aduzindo ser mero usuário.

Em relação ao delito previsto no art. 16, da Lei nº 10.826/03, consta Laudo de Eficiência de Arma de Fogo (
link no Id.,
pp. 143/151), atestando a potencialidade lesiva do armamento.

Na hipótese em tela, a defesa requer, inicialmente, a desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28, da Lei n°. 10.826/03.

No intuito de auxiliar o julgador na tarefa de identificar o mero usuário, o legislador ordinário estabeleceu algumas diretrizes no § 2º, do art. 28, da Lei 11.343/06, segundo o qual
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá
à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”
.

Na hipótese em análise, as circunstâncias em que ocorreu a apreensão de substâncias entorpecentes em poder do apelante não induzem à conclusão de que se tratava de um mero usuário. Afinal, fora encontrado em local conhecido por intensa traficância, sendo com ele encontrada quantidade significativa de substâncias entorpecentes (01 pedra de crack e 18 (dezoito) papelotes de cocaína, além de 01 (um) frasco de ácido bórico, insumo utilizado para beneficiamento de drogas.

Para além de todas essas circunstâncias indicativas de envolvimento no tráfico de drogas, na residência do apelante fora encontrada uma arma de fogo de uso restrito e diversas munições, denotando que possui um envolvimento mais profundo em delitos de tráfico de drogas. Ressalte-se, ainda, que o Guarda Municipal Diego Luiz Nunes Amorim informou que Matheus já era conhecido pelo envolvimento no tráfico de drogas existente no local da abordagem.

Diante de todas essas circunstâncias, não prospera o pleito desclassificatório.

O segundo pedido recursal, referente à fixação do regime aberto e substituição por penas restritivas de direitos, contraria disposição expressa do Código Penal, considerando que o apelante fora condenado a uma pena total de 08 (oito) anos de reclusão, a qual, nos termos do art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal, deve ser cumprida inicialmente em regime semiaberto.

De todo modo, diante do efeito evolutivo integral de que é dotado o recurso de apelação na seara processual penal, embora não tenha sido apontado pela defesa, constato a necessidade de reparo na dosimetria, conforme passo a expor.

No que concerne ao delito de tráfico de drogas a pena-base fora fixada em 03 (três) anos acima do mínimo legal, sendo considerados negativos os vetoriais
culpabilidade
(
em grau extremo, já que o réu participou ativamente do crime de tráfico de entorpecentes ao guardar substância entorpecente para a venda, em quantidades variadas, e prontas para comercialização, isto tudo com dolo em sua residência
) e
circunstâncias
(
não são favoráveis ao réu, já que mantinha em dep
ó
sito, bem como guardava drogas variadas e em quantidade relativa para a venda no interior de sua casa onde mora a sua companheira e seu filho
).

A culpabilidade fora considerada desfavorável mediante elementos que integram o próprio tipo penal e, portanto, não desbordam a gravidade já positivada pelo legislador. Em relação às circunstancias, foram declinados fundamentos idôneos, já que a conduta do apelante além de atingir o bem jurídico tutelado pela norma penal (a saúde pública), trouxe riscos ao seu filho menor, ao ser submetido à vivência em local onde eram armazenadas substâncias entorpecentes.

Assim, decotando-se uma circunstância judicial negativa, fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, sendo o aumento empregado correspondente à fração de 1/8 sobre o intervalo de pena.

Na segunda fase, ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes. Adite-se que, apesar de o apelante confessar a posse das drogas para uso, isso não o beneficia, nos termos da Súmula nº 630 do Superior Tribunal de Justiça ( “
A incidência da
confissão
espontânea no crime de
tráfico
ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para consumo próprio
”).

Na terceira fase, o
magistrado
a quo concedeu a causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado, fixando-se a fração redutora em 1⁄2, o que reputo proporcional à situação em tela, sobretudo em razão do apelante ser encontrado com insumo para beneficiamento de drogas (ácido bórico) e arma de fogo, em demonstração de um envolvimento mais profundo em atos de traficância.

Assim, redimensiona-se sua pena definitiva, em relação à conduta prevista no art. 33, da Lei nº 11.343/06, para
03 (três) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão e 315 (trezentos e quinze) dias-multa.

Em análise à dosimetria da pena realizada para o delito previsto no art. 16, § 1°, inciso IV, da Lei n° 10.826/03, da Lei n° 10.826/03, também visualizo a necessidade de reparos.

A pena-base fora exasperada em 01 (um) ano e 06 (seis) meses acima do mínimo legal, em razão da análise desfavorável da culpabilidade (
réu mostrou-se evidente, tendo o réu agido com dolo ao manter em sua residência arma raspada e munições sem autorização legal
) e circunstâncias (
já que estava guardando em sua casa arma e munições em local de fácil acesso onde reside com a companheira
).

Na primeira etapa, entendo que o encontro de quantidade significativa de munições aumenta a reprovabilidade da conduta delitiva e, portanto, entendo idôneos os fundamentos externados pelo magistrado
a quo.
Do mesmo modo, a exposição da arma de fogo em local de fácil acesso em residência na qual habitava o filho menor do apelante também justifica o desvalor das circunstâncias do delito, razão pela qual mantenho a pena-base no patamar fixado.

Na segunda fase, houve a redução da pena em 06 (seis) meses, diante da confissão do apelante. No entanto, não sendo apresentada justificativa para adoção de fração inferior a 1/6, redimensiono a respectiva pena na fase intermediária para 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 80 (oitenta) dias-multa, tornando-a em definitivo, pois na terceira fase não incidem causas de diminuição ou de aumento de pena.

Aplicando-se a regra do concurso material de crimes (art. 69, do Código Penal), totalizo as penas em 06 (seis) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 395 (trezentos e noventa e cinco) dias-multa.

Considerando que o tempo de prisão provisória não será suficiente para alterar o regime inicial de cumprimento de pena, mantenho o regime inicialmente semiaberto.

Diante dessas considerações,
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO
, porém, de ofício, redimensiono a pena definitiva do apelante para 06 (seis) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 395 (trezentos e noventa e cinco) dias-multa, em regime semiaberto.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)