Tribunal: TJES
Processo: 0001088-67.2016.8.08.0017
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-10-16

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001088-67.2016.8.08.0017 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: DAVID JUNIOR LOUZADA JACINTHO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, LEI 11.343/06. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. PLEITO ABSOLUTÓRIO. PROVAS SUFICIENTES DE MATERIALIDADE E AUTORIA. TESTEMUNHOS POLICIAIS.
ADMISSIBILIDADE
.
DESCLASSIFICA
ÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO QUE EVIDENCIAM FINALIDADE COMERCIAL.
CONDENAÇÃO MANTIDA. PENA-BASE.
CULPABILIDADE, PERSONALIDADE
E
MOTIVOS.
FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
ANTECEDENTES. MOTIVAÇÃO
VÁLIDA
. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, §4º LEI 11.343/2006.
FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO. CRITÉRIOS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. MINORANTE AMPLIADA
. 14. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.
1. Havendo prova robusta da materialidade e da autoria delitiva, correta a manutenção do provimento condenatório. 2. O entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais, sobretudo quando os relatos prestados pelos agentes públicos encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução e não há nos autos qualquer motivo concreto para desacreditar ou desvalorizar o trabalho realizado pela autoridade policial. 3. O §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 dá os direcionamentos a serem seguidos pela autoridade judicial na apreciação da prova da destinação do entorpecente apreendido, servindo de parâmetros para a aferição a natureza e a quantidade do entorpecente, o local e as condições em que foi feita a apreensão e caracteres pessoais do réu, como sua conduta social e sua vida pregressa. Caso em que foi encontrado volume incompatível com o consumo, sendo que nem mesmo o réu alega que iria consumir as drogas, dizendo-se usuário de maconha, e não de crack. 4. A potencial capacidade de observar a ilicitude do ato, por constituir elemento do crime, deve ser tida como fundamento da aplicação da pena, e não um fator de limitação ou ajustamento desta. Logo, esse dado não pode ser tomado como referência para a valoração da circunstância judicial relacionada à culpabilidade. 5. É inapta ao agravamento da pena a formulação que não indica razão objetiva ou fundamento técnico para concluir-se pela negativação da personalidade. Caso em que a ponderação funda-se em afirmação meramente abstrata e vazia de prova (“
desapego total pela ordem institucionalizada
”) sobre o caráter do réu. 6. “Na dosimetria da pena, o motivo do lucro fácil em detrimento da sociedade é inerente ao tipo penal de tráfico de entorpecentes” (STJ, REsp 1920404/PA, 6ª Turma, Rel. Min. Olindo Menezes (Convocado TRF1), DJe 11/10/2021). 7. Os antecedentes foram devidamente valorados negativamente em razão de condenação pretérita transitada em julgado. 7. A incidência do redutor previsto no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, pressupõe a comprovação da primariedade e dos bons antecedentes do réu e que não se dedique ele a atividades delituosas ou integre organização criminosa. Sendo o réu reincidente, resta obstado o deferimento da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006. 8. Incabível a isenção do pagamento da pena de multa, já que se está a tratar de sanção decorrente do próprio tipo penal, não havendo margem discricionária conferida ao julgador para isentar o réu do pagamento. O artigo 169 da Lei de Execução Penal e artigo 50 do Código Penal, por seu turno, preveem a possibilidade de revisão ou parcelamento da multa perante o juízo da execução. 9. Impossível a isenção das custas processuais mediante a concessão da gratuidade da justiça, considerando que citadas verbas foram legalmente impostas na sentença, nos termos do artigo 804 do Código de Processo Penal. Conforme artigo 198, §3º, do CPC, o pagamento ficará sobrestado pelo prazo de cinco anos, a contar da sentença penal condenatória, vindo a correr após esse lapso temporal a extinção da obrigação, razão pela qual, a análise do pedido deve ser afetada ao juízo da execução penal, foro competente para a análise da real situação financeira do réu após o trânsito em julgado da condenação. 10. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001088-67.2016.8.08.0017
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DAVID JUNIOR LOUZADA JACINTHO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001088-67.2016.8.08.0017 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: DAVID JUNIOR LOUZADA JACINTHO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, LEI 11.343/06. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. PLEITO ABSOLUTÓRIO. PROVAS SUFICIENTES DE MATERIALIDADE E AUTORIA. TESTEMUNHOS POLICIAIS.
ADMISSIBILIDADE
.
DESCLASSIFICA
ÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO QUE EVIDENCIAM FINALIDADE COMERCIAL.
CONDENAÇÃO MANTIDA. PENA-BASE.
CULPABILIDADE, PERSONALIDADE
E
MOTIVOS.
FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
ANTECEDENTES. MOTIVAÇÃO
VÁLIDA
. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, §4º LEI 11.343/2006.
FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO. CRITÉRIOS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. MINORANTE AMPLIADA
. 14. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.
1. Havendo prova robusta da materialidade e da autoria delitiva, correta a manutenção do provimento condenatório. 2. O entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais, sobretudo quando os relatos prestados pelos agentes públicos encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução e não há nos autos qualquer motivo concreto para desacreditar ou desvalorizar o trabalho realizado pela autoridade policial. 3. O §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 dá os direcionamentos a serem seguidos pela autoridade judicial na apreciação da prova da destinação do entorpecente apreendido, servindo de parâmetros para a aferição a natureza e a quantidade do entorpecente, o local e as condições em que foi feita a apreensão e caracteres pessoais do réu, como sua conduta social e sua vida pregressa. Caso em que foi encontrado volume incompatível com o consumo, sendo que nem mesmo o réu alega que iria consumir as drogas, dizendo-se usuário de maconha, e não de crack. 4. A potencial capacidade de observar a ilicitude do ato, por constituir elemento do crime, deve ser tida como fundamento da aplicação da pena, e não um fator de limitação ou ajustamento desta. Logo, esse dado não pode ser tomado como referência para a valoração da circunstância judicial relacionada à culpabilidade. 5. É inapta ao agravamento da pena a formulação que não indica razão objetiva ou fundamento técnico para concluir-se pela negativação da personalidade. Caso em que a ponderação funda-se em afirmação meramente abstrata e vazia de prova (“
desapego total pela ordem institucionalizada
”) sobre o caráter do réu. 6. “Na dosimetria da pena, o motivo do lucro fácil em detrimento da sociedade é inerente ao tipo penal de tráfico de entorpecentes” (STJ, REsp 1920404/PA, 6ª Turma, Rel. Min. Olindo Menezes (Convocado TRF1), DJe 11/10/2021). 7. Os antecedentes foram devidamente valorados negativamente em razão de condenação pretérita transitada em julgado. 7. A incidência do redutor previsto no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, pressupõe a comprovação da primariedade e dos bons antecedentes do réu e que não se dedique ele a atividades delituosas ou integre organização criminosa. Sendo o réu reincidente, resta obstado o deferimento da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006. 8. Incabível a isenção do pagamento da pena de multa, já que se está a tratar de sanção decorrente do próprio tipo penal, não havendo margem discricionária conferida ao julgador para isentar o réu do pagamento. O artigo 169 da Lei de Execução Penal e artigo 50 do Código Penal, por seu turno, preveem a possibilidade de revisão ou parcelamento da multa perante o juízo da execução. 9. Impossível a isenção das custas processuais mediante a concessão da gratuidade da justiça, considerando que citadas verbas foram legalmente impostas na sentença, nos termos do artigo 804 do Código de Processo Penal. Conforme artigo 198, §3º, do CPC, o pagamento ficará sobrestado pelo prazo de cinco anos, a contar da sentença penal condenatória, vindo a correr após esse lapso temporal a extinção da obrigação, razão pela qual, a análise do pedido deve ser afetada ao juízo da execução penal, foro competente para a análise da real situação financeira do réu após o trânsito em julgado da condenação. 10. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001088-67.2016.8.08.0017 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: DAVID JUNIOR LOUZADA JACINTHO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de apelação criminal interposta por DAVI JUNIOR LOUZADA JACINTHO, em face da sentença de fls. 198/223, da 3ª Vara Criminal de Vila Velha, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo, pela prática do crime descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, à pena de 7 (sete) anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

Narra a inicial que, por volta das 20h32min do dia 20 de maio de 2016, o apelante e o corréu Jovane Louzada, nas margens da BR 262, localidade de Santa Isabel, Domingos Martins/ES, traziam consigo e transportavam, em uma motocicleta, 43 (quarenta e três) pedras de crack destinadas ao comércio ilícito.

Ao fim da instrução criminal, foi proferida a sentença condenatória, na forma especificada acima.

Nas razões lançadas e fls. 250/257, formula pleito absolutório, por insuficiência probatória ou a desclassificação da conduta para o tipo penal previsto no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006. Subsidiariamente, pugna pela redução da pena-base, a incidência da causa de diminuição aludida no §4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, a isenção da pena de multa e das custas processuais, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e o direito de responder em liberdade a tramitação dos recursos.

Contrarrazões ministeriais às fls. 260/262-v., pela integral manutenção da sentença.

No id. nº 5234661 , parecer do Ministério Público de segundo grau, da lavra da ilustre Procuradora de Justiça Edwiges Dias, pelo parcial provimento do apelo, somente para que seja redimensionada a pena após a neutralização da ponderação negativa das circunstâncias judiciais relativas à culpabilidade e à personalidade do réu.

Esta a síntese do feito. Passo à análise do mérito recursal:

Analisando o pleito absolutório, verifico que a materialidade do crime está estampada no laudo de exame químico de fl. 56, que atesta a presença, nos materiais apreendidos, do éster metílico da benzoilecgonina, presente na cocaína e no crack.

A autoria, igualmente, restou provada, além de dúvida relevante.

Veja-se, a propósito, que os agentes públicos que realizaram a prisão, prestaram depoimentos uníssonos e coerentes, imputando ao recorrente a prática dos crimes descritos na inicial.

Nesse passo, extrai-se do depoimento do Policial Militar Glauro Suzano Vieira, acostado à fl. 83 dos autos, que haviam recebido denuncia no sentido de que indivíduos a bordo de uma motocicleta teriam ido a Viana, com o objetivo adquirir drogas para comercializar em Marechal Floriano, razão pela qual montaram um bloqueio na rodovia para interceptar os suspeitos. Lembra-se que os denunciados, ao avistar o cerco, pararam a motocicleta, ocasião em que o apelante DAVI JUNIOR LOUZADA JACINTHO retirou algo do bolso e dispensou às margens da pista, e depois seguiu em diante. Ao serem abordados, não portavam nada de ilícito, mas nas imediações do local em que pararam, a guarnição conseguiu localizar um tubo que continha as drogas apreendidas.

O testemunho do também Policial Déverson Damiani, constante de fl. 161, em linhas gerais corrobora as informações acima. Deixo de reproduzi-lo para evitar repetições ociosas.

Assim, observa-se que há prova suficiente das imputações

Neste ponto, cumpre salientar que o entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais, sobretudo quando os relatos prestados pelos agentes públicos encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução.

Sobre o tema:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE DROGAS - ABSOLVIÇÃO IMPOSSIBILIDADE MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL INVIABILIDADE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA ATENUANTE JÁ RECONHECIDA E DEVIDAMENTE APLICADA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI DE DROGAS DESCABIMENTO - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS IMPOSSIBILIDADE MATÉRIAS PREQUESTIONADAS APELO IMPROVIDO.
Omissis
.
2. Os depoimentos de policiais, mormente quando em consonância com o conjunto probatório, possuem validade probatória.
Omissis
.
(TJES, Apelação Criminal 050180031689, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, Segunda Câmara Criminal, 14/10/2019)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DESCRITA NO ARTIGO 28 DA LEI N.º 11.343/06. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. VALIDADE. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N.11.343/2006. INVIABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Havendo prova robusta acerca da autoria e materialidade delitivas, tem-se como correta a manutenção da condenação do apelante pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.
2. O entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais, sobretudo quando os relatos prestados pelos agentes públicos encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução e inexiste nos autos qualquer motivo concreto para se afastar a idoneidade dos depoimentos por eles prestados.
Omissis
.
(TJES, Apelação 050180069986, Rel. Des. Fernando Zardini Antonio, Segunda Câmara Criminal, 23/09/2019)

Ademais, observo que inexiste nos autos qualquer motivo concreto para se afastar os depoimentos prestados pelos agentes públicos, valendo lembrar que em momento algum o recorrente aponta, objetivamente, qualquer ação que pudesse desacreditar ou desvalorizar o trabalho realizado pela autoridade policial, de modo que entendo possuírem plena eficácia probatória.

Em nível subsidiário, a defesa postula a desclassificação da conduta para posse de entorpecentes para consumo pessoal.

Aliás, a propósito desse pedido, rememoro que o §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 dá os direcionamentos a serem seguidos pela autoridade judicial na apreciação da prova da destinação do entorpecente apreendido, senão vejamos:

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Assim, servirão de parâmetros para a aferição a natureza e a quantidade do entorpecente, o local e as condições em que foi feita a apreensão e caracteres pessoais do réu, como sua conduta social e sua vida pregressa.

Logo, o volume da apreensão, aliado aos demais fatores legais, como as circunstâncias da apreensão e caracteres pessoais do acusado, devem nortear a aferição judicial.

Na espécie, nem mesmo o apelante alega que as 43 pedras de crack encontradas destinavam-se a seu consumo. Aliás, disse ser usuário de maconha, não de crack, o que foi reafirmado pelo corréu Jovane Louzada, tio do ora recorrente.

Ademais, cabe ressaltar que foi encontrado volume incompatível com o consumo pessoal, valendo lembrar que o apelante respondeu a outro processo por tráfico e foi condenado por roubo.

Reunidas todos esses dados, possível concluir pelo fim comercial da droga.

Além do mais, nada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras - usuário e traficante – caso em que, ainda que o réu efetivamente faça uso de drogas, se praticava conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, fica inviabilizado o reconhecimento da desclassificação.

Neste sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NOS ARTIGOS 33 E 35, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ARTIGO 28, DA MESMA LEI. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DO TRÁFICO DE DROGAS EVIDENCIADAS. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. APLICAÇÃO DO § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO PARA INÍCIO DE CUMPRIMENTO DE PENA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Nos termos do artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, para identificar se a droga se destinava à traficância ou ao consumo pessoal do agente, além da quantidade da droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias da apreensão do entorpecente, tais como local e condições da conduta, que no caso em exame indicam que os entorpecentes apreendidos eram destinados à traficância. Ademais, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. Assim, devidamente comprovada a prática do delito previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06, incabível a desclassificação para uso. 2. A caracterização do delito previsto no art. 35, da Lei de Drogas, pressupõe a demonstração inequívoca da estabilidade e permanência do vínculo entre os acusados. Portanto, não basta que duas pessoas eventualmente pratiquem o tráfico de drogas para consumação da associação, sendo necessário que o vínculo associativo seja duradouro e prévio. No caso, as circunstâncias de apreensão dos entorpecentes e os depoimentos prestados pelos policiais não implicam em certeza de vínculo associativo estável para a prática do tráfico de drogas por parte do apelante com os corréus, sendo imperiosa, portanto, a absolvição. 3. Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Le i nº11.343/2006, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. No caso, os elementos dispostos nos autos evidenciam que o apelante se dedica a atividades criminosas, o que obsta o reconhecimento da causa de diminuição de pena. 4. Nos termos do artigo 33, § 2º, b, do Código Penal, o regime adequado para o início de cumprimento de pena do apelante é semiaberto, considerando a primariedade do réu, e a fixação da pena privativa de liberdade superior a 04 (quatro) anos e inferior a 08 (oito) anos de reclusão. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Apelação Criminal 030120136202, 2ª Câmara Criminal, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, 18/08/2023)

Das provas coligidas aos autos, resta claro que a ação policial em apreço conduziu à prisão do ora apelante, em flagrante delito, pela prática do crimes previstos no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006. Mantenho a condenação.

Passo à análise dos pedidos incidentes sobre a reprimenda imposta, a começar pela revisão da pena-base, a qual foi estabelecida em 7 (sete) anos de reclusão, mediante a valoração negativa das vetoriais atinentes à culpabilidade, aos antecedentes, à personalidade e aos motivos.

No particular, destaco que o Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de que (...) “O aumento da pena-base em virtude das circunstâncias judiciais desfavoráveis do art. 59 do CP depende de fundamentação concreta e específica que extrapole os elementos inerentes ao tipo penal” (STJ, AgRg no HC n. 690.214/SC, 5ª Turma, rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 30/9/2022).

Ocorre, contudo, que as ponderações sentenciais a respeito da culpabilidade, personalidade e motivos não atendem às diretrizes jurisprudenciais em comento.

A respeito da culpabilidade, anota a sentença que “
r
estou comprovada co
m
a plenitude de consciência acerca da ilicitude do fato,
m
erecendo reprovação
.”

Neste ponto, é possível perceber uma aparente confusão entre a culpabilidade a que se refere o artigo 59 do Código Penal e a culpabilidade que integra a própria estrutura do crime, à qual se refere a sentença. A propósito do tema, adverte o Professor Guilherme de Souza Nucci, que na primeira fase da dosimetria da pena “Não mais torna o magistrado a discutir imputabilidade, consciência potencial da ilicitude ou exigibilidade de comportamento conforme o direito”, esclarecendo que, em tal oportunidade, “o julgador leva em conta a culpabilidade em sentido lato, ou seja, a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem” (Individualização da Pena, 3.ed., São Paulo: RT, 2009, pp. 170-171).

É certo, portanto, que a potencial capacidade de observar a ilicitude do ato, por constituir elemento do crime, deve ser tida como fundamento da aplicação da pena, e não um fator de limitação ou ajustamento desta. Logo, esse dado não pode ser tomado como referência para a valoração da circunstância em comento.

Da mesma forma entende o Superior Tribunal de Justiça, em arestos que reproduzo:

No tocante à culpabilidade, para fins de individualização da pena, tal vetorial deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou maior grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito. (STJ, HC 580.846/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 15/06/2020)

A culpabilidade, como circunstância judicial, objetiva avaliar o maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta do acusado ou o menosprezo especial ao bem jurídico violado. Na espécie, o Juízo de origem entendeu desfavorável tal circunstância pela "plena consciência do caráter ilícito e totais condições de [o agravado] se portar de maneira diversa", fundamentação que não se mostra adequada para a exasperação da pena-base, pois a circunstância judicial da culpabilidade em nada se relaciona com a culpabilidade, terceiro substrato do crime. (STJ, AgRg no HC 296.678/RS, 6ª Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, 17/03/2020)

Inidônea, assim, a fundamentação e a exasperação da pena dela decorrente.

Na fundamentação da operadora relativa à personalidade do agente, discorre a sentença:

A personalidade ou o todo complexo, porção herdada e porção adquirida, com o jogo de todas as forças que determinam ou influenciam o comportamento humano, deve exacerbar a reprimenda, posto que demonstra desapego total pela ordem institucionalizada.

Observo, neste ponto, que não é apresentada uma razão objetiva ou um fundamento técnico para concluir-se pela negativação da personalidade, tratando-se de uma afirmação meramente abstrata e vazia de prova – “
desapego total pela ordem institucionalizada
” - sobre o caráter do réu. Trata-se, claramente, de formulação inapta a traduzir-se no recrudescimento da pena, considerando que não indica nenhum elemento concreto e provado nos autos, a partir do qual fique evidenciada a necessidade de uma reprimenda mais rigorosa.

Desta forma, inidônea a valoração da operadora relacionada à personalidade.

A respeito dos motivos, anota que o crime teria sido impulsionado pelo “espírito de ganância” do recorrente. Esse tipo de definição vai de encontro à remansosa jurisprudência superior, no sentido de que [...]“
Na dosimetria da pena, o motivo do lucro fácil em detrimento da sociedade é inerente ao tipo penal de tráfico de entorpecentes
” (STJ, REsp 1920404/PA, 6ª Turma, Rel. Min. Olindo Menezes – Convocado TRF1, DJe 11/10/2021). Afasto também a valoração negativa dos motivos do delito.

Deve ser preservada, unicamente, a ponderação dos antecedentes, os quais foram devidamente valorados negativamente em razão de condenação pretérita transitada em julgado nos autos do processo nº 017.08.002260-5.

Ao fim da reanálise das circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, somente a operadora relativa aos antecedentes foi validamente fundamentada.

Desta forma, reduzo a pena-base, proporcionalmente, para 5 (CINCO) ANOS E 6 (SEIS) MESES de reclusão e 550 (QUINHENTOS E CINQUENTA) DIAS-MULTA.

Na segunda etapa da dosimetria, não incidem circunstâncias atenuantes. Apesar de ser o réu reincidente, a condenação pretérita foi utilizada para recrudescer a pena-base.

Passando à fase final da dosimetria, postula o apelante o reconhecimento do tráfico privilegiado. Sem razão, contudo.

A incidência do redutor previsto no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, pressupõe a comprovação da primariedade e dos bons antecedentes do réu e que não se dedique ele a atividades delituosas ou integre organização criminosa. Tem-se entendido, assim, que o dispositivo em questão visa beneficiar o indivíduo que ainda não esteja inserido no cotidiano do tráfico, punindo-o com menor rigor, mediante a redução da pena à razão de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como as circunstâncias da prisão, a quantidade e a natureza da droga apreendida.

Na espécie, como já destaquei anteriormente, o réu é reincidente, conforme se extrai do relatório acostado às fls. 56/59 do inquérito, que prova a condenação transitada em julgado nos autos do processo nº 017.08.002260-5, pelo crime de roubo majorado.

Assim, resta obstado o deferimento da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

Assim, torno
definitiva
a pena de
5 (CINCO) ANOS E 6 (SEIS) MESES de reclusão e 550 (QUINHENTOS E CINQUENTA) DIAS-MULTA
.

Preservo o regime inicial semiaberto para o início do desconto da sanção penal, assim como, a vedação à substituição e suspensão condicional da pena.

Incabível a isenção do pagamento da pena de multa, já que se está a tratar de sanção decorrente do próprio tipo penal, não havendo margem discricionária conferida ao julgador para isentar o réu do pagamento.

O artigo 169 da Lei de Execução Penal e artigo 50 do Código Penal, por seu turno, preveem a possibilidade de revisão ou parcelamento da multa perante o juízo da execução. No presente momento, entretanto, não merece guarida o pleito.

No mesmo sentido, a orientação jurisprudencial desta Corte:

02 (DOIS) RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL. ARTS. 28 E 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. RECURSO MINISTERIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DEPOIMENTO DO POLICIAL. MEIO DE PROVA IDÔNEO. NECESSIDADE. HARMONIZAÇÃO. DEMAIS PROVAS. ASSOCIAÇÃO PARA TRÁFICO DE DROGAS. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NÃO COMPROVADAS. RECURSO DA DEFESA DE MÁRCIO. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. §4º DO ART. 33, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. ISENÇÃO PENA DE MULTA. PRECEITO SECUNDÁRIO. TIPO PENAL. JUÍZO DA EXECUÇÃO. REGIME SEMIABERTO. PRISÃO PREVENTIVA. COMPATIBILIDADE. UNIDADE PRISIONAL. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS.
Omissis
. 6. O pedido de isenção da pena de multa deverá ser dirigido ao juízo da execução, eis que é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apenado, adequando-se o valor da pena pecuniária às suas condições financeiras. Precedentes.
Omissis
. 9. Apelação ministerial: recurso conhecido e desprovido. Apelação de Márcio Garcias de Bastos Souza: recurso conhecido e desprovido. (TJES, Apelação Criminal 051200003732, 2ª Câmara Criminal, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, 24/10/2022)

Consta, por fim, pleito de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita e, via de consequência, a isenção das custas processuais.

Sem razão, contudo, considerando que citadas verbas foram legalmente impostas na sentença, nos termos do artigo 804 do Código de Processo Penal.

O que deve se entender, com base no artigo 198, §3º, do Código de Processo Civil, é que o pagamento ficará sobrestado pelo prazo de cinco anos, a contar da sentença penal condenatória, salvo se o condenado puder fazê-lo sem prejuízo do sustento próprio ou da família, vindo a correr após esse lapso temporal a extinção da obrigação.

Nesse passo, parece claro que a análise do pedido deve ser afetada ao juízo da execução penal, foro competente para a análise da real situação financeira do réu após o trânsito em julgado da condenação, havendo, inclusive, a possibilidade de parcelamento dos pagamentos das custas processuais.

Assim, entendo não ser o caso de se deferir, desde logo, o pedido de isenção das custas processuais, tendo em vista que tal pedido deverá ser examinado oportunamente, quando da execução da sentença.

Ante o exposto, na forma da fundamentação supra, CONHEÇO DO RECURSO E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para redimensionar a pena-base, preservados os demais termos da sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o entendimento do E. Relator.