Tribunal: TJES
Processo: 0001608-35.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-10-23

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL.
PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA
. REJEIÇÃO.
MÉRITO.
ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PROVA PERICIAL. COMPROVAÇÃO DE VÍCIOS NO LANÇAMENTO. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. FIXAÇÃO EQUITATIVA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I -

Preliminar de Nulidade da Sentença.

I.I.
A Recorrente suscita a nulidade da Sentença, alegando que “
julgou procedente o pedido por fundamento não suscitado pela parte
”, enfatizando que “
em nenhum momento a suposta violação do art. 732, § 2º, do RICMS/ES, nem as alegações de erros apontados como vícios na apuração da base de cálculo constituíram a causa de pedir da presente ação, pelo que tal argumento não foi submetido às necessárias vias do contraditório, em claro malferimento aos ditames do devido processo legal.
”.

I.II.
A
procedência do pleito autoral não decorreu apenas da suposta violação ao artigo 732, § 2º, do RICMS/ES, na medida em que a Sentença restou fundamentada em diversas outras matérias que figuravam na Exordial, valendo citar, a título de exemplo,
o capítulo da Exordial em que a Recorrida menciona que “
a construção do levantamento fiscal que tome por base PMC, também deve, necessariamente, apropriar as alterações das listagens veiculadas pelas Resoluções CMED, pois estas são, por escolha do Fisco, o seu fundamento de validade. Assim, por decorrência dessa opção (PMC como base de cálculo do ICMS-ST), a construção do levantamento fiscal está jungida a apropriar as sucessivas alterações do valor do PMC, na forma das Resoluções, sob pena de ilegalidade material na base de cálculo da substituição tributária, como é o caso dos autos (...) Contudo, ao se cotejar o levantamento fiscal que é a base do Auto de Infração questionado, verifica-se que esse não contém os elementos necessários para a sua conferência, não indicando (a) a Lista de Preços que foi base do levantamento e as suas alterações; (b) o laboratório fabricante e (c) a base legal e matemática do desconto aplicado (...)
“
o Auditor Fiscal que realizou a diligência reconheceu, a não mais poder, que o Agente do Fisco autuante utilizou a tabela desatualizada do PMC-CMED, justificando-se, não na legislação que lhe obriga e vincula a sua atividade, mas na ausência de prejuízo monetário para a Autora
”.

I.III.
O sobredito tema foi abordado na Sentença objurgada e conduziu à procedência do pedido vestibular, consoante se infere dos seguintes excertos: “(...)
não houve, por parte do Fisco Estadual, a indicação do mês da planilha de PMC utilizada para determinar a base de cálculo das mercadorias por ele tributadas, bem como, que foram utilizados preços que sequer constava na referida lista,
circunstâncias que, a meu ver, ferem o princípio da segurança jurídica e da legalidade”
.
(grifo original)
Isso pois, não é possível precisar se houve a correta indicação da base de cálculo pela autoridade administrativa, visto que os preços máximos variaram de acordo com o mês, e nem qual foi a origem das bases de cálculos indicadas.
(...) vê-se que o Auto de Infração nº 5.001.950-0 possui diversos vícios no que tange a forma de apuração do valor devido pela Autora, especialmente quanto a base de cálculo utilizada, sendo a sua anulação medida que se impõe”.
(Págs. 733/743).

I.IV. Preliminar de nulidade da Sentença rejeitada.

II. Mérito

II.I.
O Egrégio Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que “
A emenda ou substituição da CDA é admitida diante da existência de erro material ou formal, não sendo cabível, entretanto, quando os vícios decorrem do próprio lançamento ou da inscrição. Precedentes
”

(STJ - AgInt nos EDcl no REsp: 1959303 SP 2021/0289098-1, Relator: Ministra REGINA HELENA COSTA, Data de Julgamento: 21/02/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/02/2022).

II.II.
Na hipótese, a prova pericial realizada nos autos comprovou que:
a)
“
o levantamento que embasa o auto de infração n° 5.001.950-0 não especifica a base legal e matemática do desconto aplicado;
b)
“
O levantamento que embasa a auto de infração n° 5.001.950-0 não especifica de qual laboratório a preço máximo ao consumidor (PMC) foi considerado”;
c)
“
o levantamento que embasa o auto de infração n° 5.001.950-0 não especifica qual a mês da planilha utilizada para extração dos preços máximos ao consumidor (PMC) considerados para nenhuma das 1.415 descrições de medicamentos”;
d)
no que se refere aos medicamentos provenientes de laboratórios de São Paulo, “
O Estado Requerido, em contestação (fls. 116) sustenta não haver comprovação de que o tributo teria sido recolhido pelo fornecedor, o que faria o adquirente da mercadoria se tornar automaticamente responsável solidário pelo recolhimento do imposto, evocando o art. 188 do RICMS. A prova pericial identificou 66 (sessenta a seis) produtos atrelados a sigla SP no levantamento elaborado pelo auditor fiscal, que embasa o auto de infração n° 5.001.950-0”,
razão pela qual não é possível validar a base de cálculo adotada pelo auditor fiscal por ocasião da lavratura do auto de infração;
e)
“
O levantamento que embasa o auto de infração n° 5.001.950-0 no especifica de qual laboratório a preço máximo ao consumidor (PMC) foi considerado; e
f)
“não é possível validar a base de cálculo adotada pelo auditor fiscal por ocasião da lavratura do auto de infração
”.

II.III.
A Sentença objurgada não merece reparo ao concluir que “
não houve, por parte do Fisco Estadual, a indicação do mês da planilha de PMC utilizada para determinar a base de cálculo das mercadorias por ele tributadas, bern como, que foram utilizados preços que sequer constava na referida lista,
circunstâncias que, a meu ver, ferem o princípio da segurança jurídica e da legalidade”
.
(grifo original)
Isso pois, não é possível precisar se houve a correta indicação da base de cálculo pela autoridade administrativa, visto que os preços máximos variaram de acordo com o mês, e nem qual foi a origem das bases de cálculos indicadas (...) a laudo apresentado, ao contrário do alegado pela parte ré, além de ter sido feito por profissional capacitado, é claro quanto às observações e respondeu satisfatoriamente a todos os quesitos apresentados pelas partes, razão pela qual não vislumbro motivos para afastar as conclusões exaradas pelo expert (...) vê-se que o Auto de Infração nº 5.001.950-0 possui diversos vícios no que tange a forma de apuração do valor devido pela Autora, especialmente quanto a base de cálculo utilizada, sendo a sua anulação medida que se impõe”.

II.IV.
No tocante à pretensão de fixação de honorários advocatícios de sucumbência, equitativamente, em razão do alto valor da causa, a matéria encontra-se pacificada no sentido de que são devidos observados os percentuais estabelecidos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil.

II.V.
Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida. Honorários advocatícios de sucumbência majorados para 12% (doze por cento), sobre o proveito econômico atribuído à causa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001608-35.2018.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: DISTRIBUIDORA BARATELA EIRELI

RELATOR(A):
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL.
PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA
. REJEIÇÃO.
MÉRITO.
ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PROVA PERICIAL. COMPROVAÇÃO DE VÍCIOS NO LANÇAMENTO. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. FIXAÇÃO EQUITATIVA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I -

Preliminar de Nulidade da Sentença.

I.I.
A Recorrente suscita a nulidade da Sentença, alegando que “
julgou procedente o pedido por fundamento não suscitado pela parte
”, enfatizando que “
em nenhum momento a suposta violação do art. 732, § 2º, do RICMS/ES, nem as alegações de erros apontados como vícios na apuração da base de cálculo constituíram a causa de pedir da presente ação, pelo que tal argumento não foi submetido às necessárias vias do contraditório, em claro malferimento aos ditames do devido processo legal.
”.

I.II.
A
procedência do pleito autoral não decorreu apenas da suposta violação ao artigo 732, § 2º, do RICMS/ES, na medida em que a Sentença restou fundamentada em diversas outras matérias que figuravam na Exordial, valendo citar, a título de exemplo,
o capítulo da Exordial em que a Recorrida menciona que “
a construção do levantamento fiscal que tome por base PMC, também deve, necessariamente, apropriar as alterações das listagens veiculadas pelas Resoluções CMED, pois estas são, por escolha do Fisco, o seu fundamento de validade. Assim, por decorrência dessa opção (PMC como base de cálculo do ICMS-ST), a construção do levantamento fiscal está jungida a apropriar as sucessivas alterações do valor do PMC, na forma das Resoluções, sob pena de ilegalidade material na base de cálculo da substituição tributária, como é o caso dos autos (...) Contudo, ao se cotejar o levantamento fiscal que é a base do Auto de Infração questionado, verifica-se que esse não contém os elementos necessários para a sua conferência, não indicando (a) a Lista de Preços que foi base do levantamento e as suas alterações; (b) o laboratório fabricante e (c) a base legal e matemática do desconto aplicado (...)
“
o Auditor Fiscal que realizou a diligência reconheceu, a não mais poder, que o Agente do Fisco autuante utilizou a tabela desatualizada do PMC-CMED, justificando-se, não na legislação que lhe obriga e vincula a sua atividade, mas na ausência de prejuízo monetário para a Autora
”.

I.III.
O sobredito tema foi abordado na Sentença objurgada e conduziu à procedência do pedido vestibular, consoante se infere dos seguintes excertos: “(...)
não houve, por parte do Fisco Estadual, a indicação do mês da planilha de PMC utilizada para determinar a base de cálculo das mercadorias por ele tributadas, bem como, que foram utilizados preços que sequer constava na referida lista,
circunstâncias que, a meu ver, ferem o princípio da segurança jurídica e da legalidade”
.
(grifo original)
Isso pois, não é possível precisar se houve a correta indicação da base de cálculo pela autoridade administrativa, visto que os preços máximos variaram de acordo com o mês, e nem qual foi a origem das bases de cálculos indicadas.
(...) vê-se que o Auto de Infração nº 5.001.950-0 possui diversos vícios no que tange a forma de apuração do valor devido pela Autora, especialmente quanto a base de cálculo utilizada, sendo a sua anulação medida que se impõe”.
(Págs. 733/743).

I.IV. Preliminar de nulidade da Sentença rejeitada.

II. Mérito

II.I.
O Egrégio Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que “
A emenda ou substituição da CDA é admitida diante da existência de erro material ou formal, não sendo cabível, entretanto, quando os vícios decorrem do próprio lançamento ou da inscrição. Precedentes
”

(STJ - AgInt nos EDcl no REsp: 1959303 SP 2021/0289098-1, Relator: Ministra REGINA HELENA COSTA, Data de Julgamento: 21/02/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/02/2022).

II.II.
Na hipótese, a prova pericial realizada nos autos comprovou que:
a)
“
o levantamento que embasa o auto de infração n° 5.001.950-0 não especifica a base legal e matemática do desconto aplicado;
b)
“
O levantamento que embasa a auto de infração n° 5.001.950-0 não especifica de qual laboratório a preço máximo ao consumidor (PMC) foi considerado”;
c)
“
o levantamento que embasa o auto de infração n° 5.001.950-0 não especifica qual a mês da planilha utilizada para extração dos preços máximos ao consumidor (PMC) considerados para nenhuma das 1.415 descrições de medicamentos”;
d)
no que se refere aos medicamentos provenientes de laboratórios de São Paulo, “
O Estado Requerido, em contestação (fls. 116) sustenta não haver comprovação de que o tributo teria sido recolhido pelo fornecedor, o que faria o adquirente da mercadoria se tornar automaticamente responsável solidário pelo recolhimento do imposto, evocando o art. 188 do RICMS. A prova pericial identificou 66 (sessenta a seis) produtos atrelados a sigla SP no levantamento elaborado pelo auditor fiscal, que embasa o auto de infração n° 5.001.950-0”,
razão pela qual não é possível validar a base de cálculo adotada pelo auditor fiscal por ocasião da lavratura do auto de infração;
e)
“
O levantamento que embasa o auto de infração n° 5.001.950-0 no especifica de qual laboratório a preço máximo ao consumidor (PMC) foi considerado; e
f)
“não é possível validar a base de cálculo adotada pelo auditor fiscal por ocasião da lavratura do auto de infração
”.

II.III.
A Sentença objurgada não merece reparo ao concluir que “
não houve, por parte do Fisco Estadual, a indicação do mês da planilha de PMC utilizada para determinar a base de cálculo das mercadorias por ele tributadas, bern como, que foram utilizados preços que sequer constava na referida lista,
circunstâncias que, a meu ver, ferem o princípio da segurança jurídica e da legalidade”
.
(grifo original)
Isso pois, não é possível precisar se houve a correta indicação da base de cálculo pela autoridade administrativa, visto que os preços máximos variaram de acordo com o mês, e nem qual foi a origem das bases de cálculos indicadas (...) a laudo apresentado, ao contrário do alegado pela parte ré, além de ter sido feito por profissional capacitado, é claro quanto às observações e respondeu satisfatoriamente a todos os quesitos apresentados pelas partes, razão pela qual não vislumbro motivos para afastar as conclusões exaradas pelo expert (...) vê-se que o Auto de Infração nº 5.001.950-0 possui diversos vícios no que tange a forma de apuração do valor devido pela Autora, especialmente quanto a base de cálculo utilizada, sendo a sua anulação medida que se impõe”.

II.IV.
No tocante à pretensão de fixação de honorários advocatícios de sucumbência, equitativamente, em razão do alto valor da causa, a matéria encontra-se pacificada no sentido de que são devidos observados os percentuais estabelecidos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil.

II.V.
Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida. Honorários advocatícios de sucumbência majorados para 12% (doze por cento), sobre o proveito econômico atribuído à causa.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: por unanimidade dos votos, rejeitar a preliminar de nulidade da Sentença e, por idêntica votação, conhecer e negar provimento ao Recurso, mantendo, incólume, a Sentença proferida pelo Juízo a quo. Honorários advocatícios de sucumbência fixados em 10% (dez por cento), majorados para 12% (doze por cento) sobre o proveito econômico, consoante previsto no § 11, do artigo 85, do Código de Processo Civil, nos termos do voto do eminente Desembargador Relator.

Órgão julgador vencedor
: 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA

Conforme relatoriado, aduz o Recorrente, em apertada síntese, que a Sentença deve ser anulada, porquanto “
julgou procedente o pedido por fundamento não suscitado pela parte
”, enfatizando que “
em nenhum momento a suposta violação do art. 732, § 2º, do RICMS/ES, nem as alegações de erros apontados como vícios na apuração da base de cálculo constituíram a causa de pedir da presente ação, pelo que tal argumento não foi submetido às necessárias vias do contraditório, em claro malferimento aos ditames do devido processo legal
.
” (grifo original)

Com efeito, em que pese a argumentação recursal, a procedência do pleito autoral não decorreu apenas da suposta violação ao artigo 732, § 2º, do RICMS/ES, na medida em que a Sentença restou fundamentada em diversas outras matérias que figuravam na Exordial, valendo citar, a título de exemplo,
o capítulo da Exordial em que a Recorrida menciona que “
a construção do levantamento fiscal que tome por base PMC, também deve, necessariamente, apropriar as alterações das listagens veiculadas pelas Resoluções CMED, pois estas são, por escolha do Fisco, o seu fundamento de validade. Assim, por decorrência dessa opção (PMC como base de cálculo do ICMS-ST), a construção do levantamento fiscal está jungida a apropriar as sucessivas alterações do valor do PMC, na forma das Resoluções, sob pena de ilegalidade material na base de cálculo da substituição tributária, como é o caso dos autos (...) Contudo, ao se cotejar o levantamento fiscal que é a base do Auto de Infração questionado, verifica-se que esse não contém os elementos necessários para a sua conferência, não indicando (a) a Lista de Preços que foi base do levantamento e as suas alterações; (b) o laboratório fabricante e (c) a base legal e matemática do desconto aplicado (...)
“
o Auditor Fiscal que realizou a diligência reconheceu, a não mais poder, que o Agente do Fisco autuante utilizou a tabela desatualizada do PMC-CMED, justificando-se, não na legislação que lhe obriga e vincula a sua atividade, mas na ausência de prejuízo monetário para a Autora
”.

O sobredito tema foi abordado na Sentença objurgada e conduziu à procedência do pedido vestibular, consoante se infere dos seguintes excertos: “(...)
não houve, por parte do Fisco Estadual, a indicação do mês da planilha de PMC utilizada para determinar a base de cálculo das mercadorias por ele tributadas, bem como, que foram utilizados preços que sequer constava na referida lista, circunstâncias que, a meu ver, ferem o princípio da segurança jurídica e da legalidade,"
.
(grifo original)

Isso pois, não é possível precisar se houve a correta indicação da base de cálculo pela autoridade administrativa, visto que os preços máximos variaram de acordo com o mês, e nem qual foi a origem das bases de cálculos indicadas.
(...) vê-se que o Auto de Infração nº 5.001.950-0 possui diversos vícios no que tange a forma de apuração do valor devido pela Autora, especialmente quanto a base de cálculo utilizada, sendo a sua anulação medida que se impõe”.
(Págs. 733/743).

Por conseguinte, não verifico a presença de motivos que justifiquem o acolhimento a pretensão recursal de nulidade da Sentença.

Isto posto, rejeito a preliminar de nulidade da Sentença
.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

(documento datado e assinado eletronicamente)

MÉRITO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
interpôs
APELAÇÃO CÍVEL
em razão da
SENTENÇA
(Págs. 733/743), proferida pelo
JUÍZO DA 5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA - ES
, nos autos da
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL
ajuizada pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, cujo
decisum
, em sua parte dispositiva, assim consignou:

“Isto posto, JULGO PROCEDENTE a pretensão autoral para ANULAR o Auto de Infração nº 5.001.950-0, e eventual CDA dele decorrente. Resolvo o mérito da presente, nos termos do art. 487, I, CPC. Via de consequência, CONDENO o Réu ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais. Registro que a verba honorária deverá ser calculada na forma do art. 85, §5° do CPC a partir do valor atribuído a causa, consignando que aplicar-se-ão os percentuais mínimos em cada uma das faixas do art. 85, §3°, do CPC. Deixo de condenar o Réu ao pagamento das custas processuais, haja vista a existência de dispensa legal (Lei Estadual no 9.974). Sentença sujeita ao duplo grau obrigatório, nos termos do art. 496 do CPC.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
”

Em suas razões, sustenta o Recorrente, em apertada síntese, a legalidade do
Auto de Infração nº 5.001.950-0
, aduzindo:
a uma
, que “
em nenhum momento processual a contribuinte apresentou documentos que comprovem o recolhimento do ICMS-ST nos valores devidos
” (grifo original);
a duas
, que “
o fato descrito foi narrado de forma clara e objetiva, de modo que a Requerente compreendeu corretamente a acusação que lhe fora imputada, não pairando dúvidas sobre a natureza da exação colhida
” (grifo original);
a três
, que “
o Auto de Infração foi redigido exatamente como determina a legislação tributária pertinente, constando elementos suficientes para determinar com segurança a natureza da infração (deixar de recolher ICMS por substituição tributária) e a pessoa do infrator (Distribuidora Baratela Ltda), tudo conforme estabelecido nos artigos 814 e 816 do RICMS e artigo 138 da Lei nº 7.000/2001”;
e
a quatro
,
subsiste a “
necessidade de fixação da verba honorária por equidade na forma do §8° do art. 85 do CPC/15
”.

Pugnou, assim, “
seja conhecido e provido o presente recurso de apelação para
(a)
requerer seja declarada a nulidade da sentença de piso, com determinação de retorno dos autos ao juízo de origem para que nova sentença seja prolatada nos limites postos na lide, ou, subsidiariamente, para
(b)
reformar a r. sentença de piso, de modo a serem julgados totalmente improcedentes os pedidos autorais, invertendo-se os, ônus sucumbenciais e, por fim,
(c)
a revisão dos critérios de fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais, na forma do §8° do art 85 do CPC
”.

Em sede de Contrarrazões, a Recorrente afirma que o Recurso não merece prosperar, sob o fundamento de que:
(I)
o Laudo Pericial demonstrou o cometimento de vícios e impropriedades técnicas no lançamento fiscal, suficientes para destituir a presunção de legalidade do Auto de Infração;
(II)
n
o tocante à pretensão de fixação de honorários advocatícios de sucumbência, por equidade, diz que a matéria encontra-se superada, inclusive, no âmbito do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em sentido oposto ao pretendido pelo Recorrente; e
(III)

a procedência do pleito exordial merece ser mantido em Remessa Necessária.

Infere-se dos autos que a Recorrida ajuizou a demanda em epígrafe almejando a proclamação de nulidade do
Auto de Infração nº 5.001.950-0
, lavrado em
14/10/2013
(Processo Administrativo nº 6.416.558-2), no qual teria sido constatado que a Autora deixou de recolher ICMS (substituição tributária), incidente sobre operações realizadas de
janeiro a maio de 2013
, no valor de R$ 2.985.875,56 (dois milhões, novecentos e oitenta e cinco mil, oitocentos e setenta e cinco reais e cinquenta e seis centavos), ensejando a aplicação de multa administrativa em idêntica quantia.

O
Auto de Infração nº 5.001.950-0
, em síntese, ostenta o seguinte teor:

“02 - Descrição do Fato

Deixar de recolher, em parte, o ICMS por Substituição Tributária, nos períodos de janeiro a maio de 2013, decorrente da utilização de base de cálculo inferior ao preço máximo de venda a consumidor sugerido ao público pelo próprio estabelecimento industrial, conforme levantamento anexo, que deste passa a fazer parte integrante.

(...)

03 - Distribuição dos valores lançados

Valor (R$)

Valor p/pagto. em 30 dias (R$)

Valor total em VRTE

Imposto

2.985.875,56

2.985.875,56

1.253.516,1881

Multa

2.985.875,56

1.492,937,78

1.253.516,1881

Totais

5.971.751,12

4.478.813,34

2.507.032.3762

(...)

04 - Capitulação

Infração:
Art. 168, inciso IX, alínea “b” e parágrafo 1º, item II, c/c art. 194, parágrafo 4º e art. 195, inciso II, todos do RICMS-ES, aprovado pelo Decreto 1.090-R/02.

Sanção:
Art. 75, parágrafo 1º, inciso V, alínea “a”, da Lei 7.000/01”

As normas legais citadas no referido
Auto de Infração nº 5.001.950-0
, assim estabelecem:

“
Art. 168.
Ressalvadas as demais hipóteses previstas em lei, o imposto será recolhido nos seguintes prazos: (...)

IX -
até o décimo oitavo dia do mês subseqüente ao do respectivo período de apuração, nas operações com prestações promovidas por estabelecimentos:

(...)

b)
comerciais; (...)

§ 1º
Será recolhido, no mesmo prazo das operações ou prestações próprias, o imposto: (...)

II -
devido a título de substituição tributária, quando a responsabilidade pelo recolhimento for atribuída ao destinatário da mercadoria ou do serviço, utilizando-se documento de arrecadação em separado; ou

Art. 194.
A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será: (...)

§ 4º

Tratando-se de mercadoria ou serviço cujo preço final, único ou máximo, a consumidor seja fixado por órgão público competente, a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, será o preço estabelecido por esse órgão
.

Art. 195.
Nas aquisições interestaduais efetuadas por contribuintes deste Estado, havendo convênio ou protocolo que prevejam a substituição tributária entre este Estado e a unidade da Federação de procedência das mercadorias, relativamente a espécie de mercadorias adquiridas: (...)

II -
não tendo o remetente feito a retenção, o adquirente efetuará a pagamento do imposto nos termos do art. 168, § 1º, II”

Segundo a Recorrida, houve a “
descrição incorreta do fato objeto da acusação
”, eis que “
o fato irregular cometido pela Autora foi não ter utilizado, como base do ICMS-substituição tributária, o preço máximo de venda a consumidor sugerido ao público pelo estabelecimento industrial, no caso, os laboratórios fabricantes de medicamentos.
”, cujo valor, entretanto, seria apenas o teto de preço imposto por um laboratório ou distribuidor de medicamentos para venda do fármaco no mercado brasileiro, não correspondendo, assim, ao valor efetivamente comercializado, enfatizando que “
o PCM-CMED, ou seja, o Preço Máximo ao Consumidor, publicado no site da Anvisa, que
não é preço a consumidor sugerido pelo estabelecimento industrial
”

Nesse sentido, afirma que “
Duas são as interpretações possíveis, todas da maior gravidade para sanidade do Auto de Infração, i. é, (a) o Agente do Fisco errou na descrição do fato, por ter dado interpretaçäo incorreta ao texto do art. 225, § 10 do RICMS-ES/2002 ou (b) por entender erroneamente o texto legal, utilizou o PMC-CMED como se fosse o "preço de venda a consumidor sugerido ao público pelo próprio estabelecimento industrial
.
Uma e outra interpretação, revelam, claramente, a existência de vício (erro de direito) na descrição do fato supostamente irregular, resultando em insegurança jurídica que não pode ser corrigida, a qual acarreta, sem qualquer dúvida, a nulidade do próprio lançamento”
.

Segue afirmando que “
a construção do levantamento fiscal que tome por base PMC, também deve, necessariamente, apropriar as alterações das listagens veiculadas pelas Resoluções CMED, pois estas são, por escolha do Fisco, o seu fundamento de validade. Assim, por decorrência dessa opção (PMC como base de cálculo do ICMS-ST), a construção do levantamento fiscal está jungida a apropriar as sucessivas alterações do valor do PMC, na forma das Resoluções, sob pena de ilegalidade material na base de cálculo da substituição tributária, como é o caso dos autos (...) Contudo, ao se cotejar o levantamento fiscal que é a base do Auto de Infração questionado, verifica-se que esse não contém os elementos necessários para a sua conferência, não indicando (a) a Lista de Preços que foi base do levantamento e as suas alterações; (b) o laboratório fabricante e (c) a base legal e matemática do desconto aplicado (Levantamento Fiscal "Apuração do ICMS Substituição Tributária, Exercício de 2012", campo "Apuração pelo Fisco - SEFAZ-ES", célula "L", fi. 03 a 48 do Processo Administrativo)”.

Diz que “
o Auditor Fiscal que realizou a diligência reconheceu, a não mais poder, que o Agente do Fisco autuante utilizou a tabela desatualizada do PMC-CMED, justificando-se, não na legislação que lhe obriga e vincula a sua atividade, mas na ausência de prejuízo monetário para a Autora
”.

Assevera que “
conforme afirmado anteriormente, a Autora é empresa distribuidora de medicamentos, comercializando, com produtos genéricos, similares, fitoterápicos e outros. Esses produtos, objetos de sua atividade comercial, são, em grande parte, gravados com retenção de ICMS na fonte, utilizando, concomitantemente, dois regimes, ou seja, PMC - Preço Máximo ao Consumidor e MVA - Margem de Valor Agregado. Comercializa, ainda, produtos sujeitos ao sistema normal de tributação (débito x crédito)
”, de sorte que “
para a conferência das operações realizadas, cabe, primeiramente, ao Agente do Fisco, separar os produtos acobertados pelas notas fiscais por sua natureza tributária, isto é, no presente caso, (a) os que são tributados por PMC; (b) os que são tributados por MVA e (c) os gue não são medicamentos, tributados normalmente (débito e crédito).”
.

Argumenta, ainda, que “
o Agente do Fisco também não segregou, no levantamento fiscal, as mercadorias tributadas pelo sistema normal de tributação (débito x crédito), e que não se submetem a qualquer retenção de fonte, pois não são produtos farmacêuticos
”.

Menciona que “
em relação às mercadorias remetidas por contribuintes inscritos no Estado de São Paulo, a Autora não se encontra no polo passivo da operação, uma vez que foi substituída, nos termos do Protocolo 25/2009, figurando, como sujeito passivo da operação, na qualidade de contribuinte substituto, o remetente da mercadoria estabelecido no Estado de São Paulo. Não há, portanto, justificativa legal para a cobrança do imposto da Autora
”.

Por fim, reitera “
que a adoção de preços máximos ao consumidor (PMC) como base de cálculo de ICMS-substituição tributária, sejam esses estabelecidos pela CMED ou qualquer outro órgão, não encontra respaldo nem na doutrina, nem na jurisprudência dos tribunais brasileiros e como se verá,
sequer no entendimento da própria CMED, que entende que o PMC-CMED não é preço praticado no mercado de medicamentos e não tem predicados para lastrear cálculo de ICMS-substituicão tributária
”.

Note-se, bem é de ver, que o objeto de questionamento, no âmbito da Exordial, gira em torno dos seguintes aspectos:
(I)
suposta irregularidade na utilização dos Preços Máximos ao Consumidor (PMC) como base de cálculo do ICMS-substituição tributária, os quais não representariam o valor efetivamente comercializado;
(II)
inobservância das Resoluções que regularmente alteram o valor dos fármacos, notadamente deixando de informar qual teria sido efetivamente utilizada, além de não descrever o laboratório e o fabricante e deixar de observar a base legal e matemática do desconto aplicado;
(III)
não diferenciar os medicamentos que teriam tributação diferenciada dos que não teriam; e
(IV)
desrespeitar o Protocolo ICMS nº 25/2009, firmado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).

Destaco que parte dos questionamentos supracitados foram inicialmente analisados, em sede de cognição sumária, por ocasião do julgamento do Recurso de Agravo de Instrumento (Processo nº 0012243-75.2018.8.08.0024), interposto pela Recorrida, no qual restou produzido o seguinte Acórdão:

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO TRIBUTÁRIO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE FATO GERADOR PRESUMIDO BASE DE CÁLCULO MEDICAMENTOS TABELA DE PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR DA CMED-ANVISA PRECEDENTES DO STJ OPERAÇÃO EFETIVA REALIZADA POR VALOR INFERIOR AO PRESUMIDO POSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO NOVEL ENTENDIMENTO DO STF FIRMADO EM JULGAMENTO COM REPERCUSSÃO GERAL AUTO INFRAÇÃO LAVRATURA ANTERIOR À MODIFICAÇÃO JURISPRUDENCIAL RECURSO DESPROVIDO.

1)
Na técnica da substituição tributária progressiva ou para frente, autorizada pelo art. 150, § 7º, da Constituição Federal no intuito de imprimir à arrecadação e à fiscalização tributária maior celeridade, segurança e evitar a evasão fiscal, antecipa-se o momento da incidência tributária, deflagrando as consequências que, no modelo tradicional, só surgiriam depois da ocorrência do fenômeno tributável, com a transferência a terceira pessoa (substituto) da responsabilidade pelo recolhimento do tributo devido por aquele que realiza o fato gerador (substituído).

2)

Como, no momento da substituição, ainda não existe a situação que daria ensejo à tributação, a legislação estabelece um mecanismo para a determinação da base de cálculo do ICMS com relação às operações subsequentes à saída do estabelecimento industrial, adotando, quando a operação contempla mercadoria sujeita a preço único ou máximo fixado por órgão público, esse valor como um dos aspectos quantitativos da definição da dívida tributária, conforme previsto pelo 8º, § 2º, da Lei Complementar 87/1996
.

3)

Em se tratando de medicamentos, o valor utilizado como base de cálculo do ICMS-ST, no momento da quantificação de tal tributo, é exatamente aquele constante da tabela de Preço Máximo ao Consumidor da Câmara de Regulação de Medicamentos da Anvisa (PMC-CMED). Precedentes do STJ
.

4)
Verificado, após a realização do fato gerador, que houve pagamento a maior, é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida conforme entendimento firmado pelo STF em julgamento submetido ao regime de repercussão geral (RE 593.849).

5)
Todavia, a modificação do entendimento jurisprudencial até então prevalecente não autoriza os contribuintes do ICMS-ST a utilizarem base de cálculo diversa daquela prevista em lei para o fato tributário presumido, e sim a se creditarem do valor recolhido a maior, quando a operação subsequente ocorrer por valor inferior ao indicado na base de cálculo presumida.

6)
Além disso, na ocasião na qual
foi lavrado o Auto de Infração nº 5.001.950-0 (15/10/2013), prevalecia o posicionamento anterior de nossa Suprema Corte, de modo que a atuação da agravante foi empreendida de modo correto, até mesmo porque a hoje reconhecida possibilidade de restituição do valor recolhido a maior, por óbvio, é posterior ao momento sua quantificação com fundamento na base de cálculo presumida, in casu , o PMC-CMED
.

7)
Recurso conhecido e desprovido.

(
TJES
, Classe: Agravo de Instrumento, 024189004930, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/11/2018, Data da Publicação no Diário: 07/12/2018)

Sucede, contudo, que, no decorrer de tramitação dos autos, restou determinada a realização de Perícia Técnica, ensejando o Laudo Pericial (Págs. nº 373/417), no qual restou concluído que:

LAUDO PERICIAL

A) OBJETO

O presente laudo tem como objetivo apresentar a resultado da perícia realizada no procedimento comum, com vistas a fomentar ao Douto Juízo de informações que contribuam para a elucidação da lide.

B) METODOLOGIA E IDENTIFICAÇÃO DAS DILIGÊNCIAS REALIZADAS

A metodologia adotada para os trabalhos periciais compreendeu: exames de documentos e registros; diligências para fins de obtenção de elementos de prova; indagações as partes; consulta a dispositivos legais e normativos aplicáveis, recálculo dos dados e consolidação final dos valores.

As diligências realizadas constituíram-se de:

1 -
exame da documentação constante dos autos, mormente no que se refere aos documentos constantes em DVD encartado às fls. 57 do caderno processual. Foram analisadas as informações consideradas pelo fisco por ocasião da lavratura do auto de infração n° 5.001.950-0, bem como os valores apurados pelo auditor fiscal naquela autuação, referentes aos meses de janeiro/2013 e maio/2013.

2 -
análise, comparação e validação dos cálculos.

C) CONCLUSÕES DO PERITO DO JUÍZO

De acordo com item 02— Descrição do Fato, do auto de infração n° 5.001,950-0, a parte Requerente foi autuada por

"Deixar de recolher, em parte, o ICMS por Substituição Tributária, nos períodos de janeiro a maio de 2013, decorrente da utilização de base de cálculo inferior ao preço máximo de venda a consumidor sugerido ao público pelo próprio estabelecimento industrial, conforme levantamento anexo, que deste passa a fazer parte integrante."

Este Perito do Juízo analisou as 1.415 descrições de medicamentos, dispostas nas 1.665 notas fiscais objeto do supramencionado levantamento que integra o auto de infração n° 5.001.950-0.

A partir das notas fiscais e entrada (compra), para cada um dos medicamentos, a auditor fiscal multiplicou a volume adquirido pelo preço unitário de aquisição, obtendo

o valor total de aquisição.

Este valor total de aquisição, alterado quando aplicável a adoção de redução, foi considerado como base de cálculo para apuração do "ICMS Normal",

Posteriormente, foram decididas as alíquotas referentes às unidades da federação de

origem dos produtos, apurando o "ICMS Normal".

Seguiu multiplicando as quantidades adquiridas pelos preços máximos ao consumidor

(PMC) e pelo fator de 0,90 (zero vírgula noventa), apurando, assim, a base de cálculo

do “ICMS Substituição Tributária".

O auditor fiscal, então, incidiu a alíquota de 17%, apurando o "ICMS Substituição Tributária".

Finalmente, do "ICMS Substituição Tributária", foi subtraído o 'ICMS Normal" e o "ICMS Recolhido", chegando a "Diferença de ICMS Substituicäo Tributária", cujo total

compõe o valor do tributo de R$ 2.985.875,56, estampado no auto de infração.

A fim de viabilizar um melhor entendimento dos pontos analisados, as conclusões passam a ser explanadas em tópicos, conforme abaixo:

C.1 - DO FATOR REDUTOR DE 0,90 NA APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO

"ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA"

Ao apurar a base de cálculo do "ICMS Substituição Tributária", o auditor fiscal aplicou

o fator de 0,90 (zero vírgula noventa), o que significa urna redução de 10% (dez por

cento).

O Regulamento do ICMS/ES vigente a época das operações objeto do auto de infração n° 5.001.950-0, qual seja, janeiro de 2013 a maio de 2013, dispunha:

"XXXII - nas operações com as mercadorias relacionadas no Anexo V. item X, I a 17, em dez por cento, não podendo resultar em carga tributária efetiva inferior a sete por cento,

ficando dispensada a anulação do crédito do imposto (Convênios/ICMS 76194 e 147102). (acrescido pelo Decreto

n.° 1. 132-R, de 11 de fevereiro de 2003. Efeitos a partir de

01.01.2003)" (destacamos)

O Decreto 3.448/13, que alterou o Regulamento do ICMS/ES, instituindo diferentes percentuais de redução da base de cálculo a depender da natureza do produto, teve efeitos a partir de 01/12/13, portanto, após as operações que compõem do auto de infração n° 5.001.950-0 objeto desta demanda judicial, qual seja, janeiro de 2013 a maio de 2013.

Não obstante, é de bom alvitre salientar que o levantamento que embasa o auto de infração n° 5.001.950-0 não especifica a base legal e matemática do desconto aplicado.

C.2 - DO PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR (PMC)

Ao apurar a base de cálculo do "ICMS Substituição Tributária", o auditor fiscal multiplicou as quantidades adquiridas pelos preços máximos ao consumidor (PMC).

A Agência Nacional de Vigilância Sanitária - Anvisa, por intermédio da Secretaria Executiva da Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos- CMED, no período das operações que compõem do auto de infração n° 5.001.950-0, divulgou, mensalmente, LISTA DE PREÇOS DE MEDICAMENTOS - PREÇOS FÁBRICA E PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR.

As referidas listas apresentam diferentes preços máximos ao consumidor (PMC), os

quais variam a depender do laboratório fabricante.

Esta prova pericial confrontou os preços máximos ao consumidor (PMC) constantes

nas referidas listas com os considerados pelo auditor fiscal por ocasião da lavratura

do auto de infração.

a)
Em Janeiro de 2013, a LISTA DE PREÇOS DE MEDICAMENTOS - PREÇOS FÁBRICA E PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR apresenta 9 (nove) preços máximos ao consumidor (PMC) para o medicamento PANTOPRAZOL - 40 MG COM REV CT BL AL/AL X 28.

Esta prova pericial identificou que o auditor fiscal considerou o preço máximo ao consumidor (PMC) de R$ 58,76, referente ao laboratório PHARLAB INDÚSTRIA FARMACÊUTICA S.A.

O levantamento que embasa a auto de infração n° 5.001.950-0 não especifica de qual laboratório a preço máximo ao consumidor (PMC) foi considerado
.

b)
Em Fevereiro de 2013, a LISTA DE PREÇOS DE MEDICAMENTOS - PREÇOS FÁBRICA E PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR apresenta 2 (dois) preços máximos ao consumidor (PMC) para o medicamento NEOSORO - 0,5 MG/ML SOL NAS CT FR PLAS OPC GOT X 3O ML.

Esta prova pericial identificou que o auditor fiscal considerou a preço máximo ao consumidor (PMC) de R$ 6,59, referente ao laboratório NEO QUÍMICA COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA.

O levantamento que embasa o auto de infração n° 5.001.950-0 não especifica de qual laboratório o preço máximo ao consumidor (PMC) foi considerado.

c)
Em Março de 2013, a LISTA DE PREÇOS DE MEDICAMENTOS - PREÇOS FÁBRICA E PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR apresenta 8 (oito) preços máximos ao consumidor (PMC) para a medicamento CLORIDRATO DE FLUOXETINA - 20 MG CAP GEL DURA CT BL AL PVC X 30.

Esta prova pericial identificou que o auditor fiscal considerou o preço máximo ao consumidor (PMC) de R$ 40,13, referente ao laboratório ZYDUS NIKKHO FARMACÊUTICA LTDA.

O levantamento que embasa a auto de infração n° 5.001.950-0 não especifica de qual laboratório o preço máximo ao consumidor (PMC) foi considerado.

d)
Em Abril de 2013, a LISTA DE PREÇOS DE MEDICAMENTOS - PREÇOS FÁBRICA E PREÇO MÁXIMA AO CONSUMIDOR não apresenta preços máximos ao consumidor (PMC) para medicamento OMENAX 20MG CX Cl 28 CAP.

Desta forma, não foi possível identificar qual a base do preço máximo ao consumidor (PMC) de R$ 27,75, considerado pelo auditor fiscal.

O levantamento que embasa a auto de infração n° 5.001.950-0 não especifica de qual laboratório o preço máximo ao consumidor (PMC) foi considerado.

e)
Em Maio de 2013, a LISTA DE PREÇOS DE MEDICAMENTOS - PREÇOS FÁBRICA E PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR não apresenta preços máximos ao consumidor (PMC) para o medicamento TORSILAX COMP CT BL 3X10.

Desta forma, não foi possível identificar qual a base do preço máximo ao consumidor (PMC) de R$ 27,17, considerado pelo auditor fiscal.

O levantamento que embasa o auto de infração n° 5.001.950-0 no especifica de qual laboratório a preço máximo ao consumidor (PMC) foi considerado.

Cumpre ressaltar, ainda, que o levantamento que embasa o auto de infração n° 5.001.950-0 não especifica qual a mês da planilha utilizada para extração dos preços máximos ao consumidor (PMC) considerados para nenhuma das 1.415 descrições de medicamentos.

Os preços máximos ao consumidor (PMC) vigentes nas LISTA DE PREÇOS DE MEDICAMENTOS - PREÇOS FÁBRICA E PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR para o período de janeiro de 2013 a maio de 2013, objeto do auto de infração n° 5.001.950-0, estão evidenciados no Anexo I - CD com Arquivos Digitais e Anexo 2- Preços Máximos ao Consumidor, deste Laudo Pericial.

C.3 - DAS AQUISIÇÕES PROVENIENTES DE LABORATÓRIOS LOCALIZADOS NO ESTADO DE SÃO PAULO

No item II - 1.4 da peça exordial (fls. 21), a Requerente argumenta que, por força da

existência do Protocolo 25/2009, celebrado com o estado de São Paulo, o contribuinte estabelecido naquele ente da federação deveria figurar na qualidade de sujeito passivo por substituição tributária. Para tanto, evoca, ainda a cláusula quinta do Convênio ICMS no 81/93.

O Estado Requerido, por seu turno, em contestação (fls. 116) sustenta não haver comprovação de que o tributo teria sido recolhido pelo fornecedor, o que faria o adquirente da mercadoria se tornar automaticamente responsável solidário pelo recolhimento do imposto, evocando o art. 188 do RICMS.

A prova pericial identificou 66 (sessenta e seis) produtos atrelados à sigla SP no levantamento elaborado pelo auditor fiscal, que embasa o auto de infração n° 5.001.950-0.

C.4 - DOS PRODUTOS LIBERADOS (Resolução CMED NO 5 de 2003)

A Resolução CMED NO 5 de 2003 dispõe:

"
A SECRETARIA EXECUTIVA faz saber que O CONSELHO DE MINISTROS da CÂMARA DE REGULAÇÃO DO MERCADO DE MEDICAMENTOS - CMED, no uso das competências atribuídas pelos incisos I, IV e VIII do art. 6ª da Lei n° 10.742, de 6 de outubro de 2003, aprovou a seguinte resolução:"

"Art. 1º - Ficam liberados dos critérios de estabelecimento ou ajuste de preços, de que trata o inciso IV do art. 6º da Lei n° 10.742, de 6 de outubro de 2003, 05 medicamentos homeopáticos."

Art. 20 - Os medicamentos fitoterápicos, conforme registro publicado no Diário Oficial da União, e
os medicamentos listados no anexo a Presente Resolução ficam liberados dos critérios de estabelecimento ou ajuste do Preço Fábrica
, previstos na Lei n° 10.742, de 2003. (destacamos)
"

Sustenta a Requerente que medicamentos constantes no anexo da referida resolução não deveriam compor o auto de infração n° 5.001.950-0, na medida em que se submetiam a tributação por MVA (margem de valor agregado) e não por PMC (preço
máximo ao consumidor).

O Estado Requerido sustenta que tomou por parâmetro apenas os produtos com sujeição do regime de substituição tributária e aos seus respectivos acordos interestaduais e estados signatários, ou seja, o convênio ICMS n° 76/94, que dispõe sobre a substituição tributária de produtos farmacêuticos.

Evoca a cláusula segunda do referido convênio ICMS n° 76/94, que dispõe que a base de cálculo por margem de valor agregado só seria aplicada em caso de inexistência de valor sugerido pelo órgão competente para a venda a consumidor e, na falta deste preço, o valor correspondente ao preço máximo de venda ao consumidor sugerido ao público pelo estabelecimento industrial (fls. 116).

A prova pericial identificou a existência de produtos constantes no levantamento que embasa o auto de infração n° 5.001.950-0 e que constam no anexo da Resolução CMED Nº 5 de 2003, conforme o quadro abaixo:

D) RESPOSTAS AOS QUESITOS

D.1) QUESITOS FORMULADOS PELA PARTE REQUERENTE

1) Queira o Sr. Perito informar se constam no levantamento fiscal que instruiu o Auto de Infração n° 5.001.950-0 mercadorias cujo Preço Máximo ao Consumidor (Base de cálculo) encontra-se diferente do Preço Máximo ao

Consumidor fixado pela ANVISA e disponíveis no sítio eletrônico
http://portal.anvisa.clov.br/anos-anteriores
para o mês indicado no levantamento 1 e se esse fato configura eleição de base de cálculo errada;

R1. Sim. Conforme já explanado no item C) CONCLUSÕES DO PERITO DO JUÍZO; C.2 - DO PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR (PMC):

a)
Em Janeiro de 2013, a LISTA DE PREÇOS DE MEDICAMENTOS - PREÇOS FÁBRICA E PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR apresenta 9 (nove) preços máximos ao consumidor (PMC) para o medicamento PANTOPRAZOL - 40 MG COM REV CT BL AL/AL X 28.

Esta prova pericial identificou que o auditor fiscal considerou o preço máximo ao consumidor (PMC) de R$ 58,76, referente ao laboratório PHARLAB INDÚSTRIA FARMACÊUTICA S.A.

O levantamento que embasa a auto de infração n° 5.001.950-0 não especifica de qual laboratório a preço máximo ao consumidor (PMC) foi considerado, razão pela qual não é possível validar a base de cálculo adotada pelo auditor fiscal por ocasião da lavratura do auto de infração
.

b)
Em Fevereiro de 2013, a LISTA DE PREÇOS DE MEDICAMENTOS - PREÇOS FÁBRICA E PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR apresenta 2 (dois) preços máximos ao consumidor (PMC) para o medicamento NEOSORO - 0,5 MG/ML SOL NAS CT FR PLAS OPC GOT X 3O ML.

Esta prova pericial identificou que o auditor fiscal considerou a preço máximo ao consumidor (PMC) de R$ 6,59, referente ao laboratório NEO QUÍMICA COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA.

O levantamento que embasa o auto de infração n° 5.001.950-0 não especifica de qual laboratório o preço máximo ao consumidor (PMC) foi considerado, razão pela qual não é possível validar a base de cálculo adotada pelo auditor fiscal por ocasião da lavratura do auto de infração.

c)
Em Março de 2013, a LISTA DE PREÇOS DE MEDICAMENTOS - PREÇOS FÁBRICA E PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR apresenta 8 (oito) preços máximos ao consumidor (PMC) para a medicamento CLORIDRATO DE FLUOXETINA - 20 MG CAP GEL DURA CT BL AL PVC X 30, razão pela qual não é possível validar a base de cálculo adotada pelo auditor fiscal por ocasião da lavratura do auto de infração.

Esta prova pericial identificou que o auditor fiscal considerou o preço máximo ao consumidor (PMC) de R$ 40,13, referente ao laboratório ZYDUS NIKKHO FARMACÊUTICA LTDA, razão pela qual não é possível validar a base de cálculo adotada pelo auditor fiscal por ocasião da lavratura do auto de infração.

O levantamento que embasa a auto de infração n° 5.001.950-0 não especifica de qual laboratório o preço máximo ao consumidor (PMC) foi considerado, razão pela qual não é possível validar a base de cálculo adotada pelo auditor fiscal por ocasião da lavratura do auto de infração.

d)
Em Abril de 2013, a LISTA DE PREÇOS DE MEDICAMENTOS - PREÇOS FÁBRICA E PREÇO MÁXIMA AO CONSUMIDOR não apresenta preços máximos ao consumidor (PMC) para medicamento OMENAX 20MG CX Cl 28 CAP, razão pela qual não é possível validar a base de cálculo adotada pelo auditor fiscal por ocasião da lavratura do auto de infração.

Desta forma, não foi possível identificar qual a base do preço máximo ao consumidor (PMC) de R$ 27,75, considerado pelo auditor fiscal, razão pela qual não é possível validar a base de cálculo adotada pelo auditor fiscal por ocasião da lavratura do auto de infração.

O levantamento que embasa a auto de infração n° 5.001.950-0 não especifica de qual laboratório o preço máximo ao consumidor (PMC) foi considerado.

e)
Em Maio de 2013, a LISTA DE PREÇOS DE MEDICAMENTOS - PREÇOS FÁBRICA E PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR não apresenta preços máximos ao consumidor (PMC) para o medicamento TORSILAX COMP CT BL 3X10.

Desta forma, não foi possível identificar qual a base do preço máximo ao consumidor (PMC) de R$ 27,17, considerado pelo auditor fiscal.

O levantamento que embasa o auto de infração n° 5.001.950-0 no especifica de qual laboratório a preço máximo ao consumidor (PMC) foi considerado, razão pela qual não é possível validar a base de cálculo adotada pelo auditor fiscal por ocasião da lavratura do auto de infração.

Cumpre ressaltar, ainda, que o levantamento que embasa o auto de infração n° 5.001.950-0 não especifica qual o mês da planilha utilizada para extração dos preços máximos ao consumidor (PMC) considerados para nenhuma das 1.415 descrições de
medicamentos. A ausência de especificação dos meses das LISTAS DE PREÇOS DE MEDICAMENTOS - PREÇOS FÁBRICA E PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR - CMED impossibilita identificar se os preços máximo ao consumidor (PMC) considerados pelo auditor fiscal se referem às datas das entradas das notas fiscais no estabelecimento da Requerente.

Os preços máximos ao consumidor (PMC) vigentes nas LISTAS DE PREÇOS DE MEDICAMENTOS - PREÇOS FÁBRICA E PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR para o período de janeiro de 2013 a maio de 2013, objeto do auto de infração n° 5.001.950-0, estão evidenciados no Anexo 1 - CD com Arquivos Digitais e Anexo 2- Preços Máximos ao Consumidor, deste Laudo Pericial.

R2.

Conforme disposto em resposta ao item R1, acima, foram constatadas divergências entre os preços máximos ao consumidor (PMC) considerados no auto de infração e os dispostos nas LISTAS DE PREÇOS DE MEDICAMENTOS - PREÇOS FÁBRICA E PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR CMED, emitidas pela ANVISA
.

Entretanto, a prova pericial deve ser ater unicamente a critérios técnicos, não adentrando em matéria de direito e, portanto, não formulando qualquer juízo de valor. O julgamento se os procedimentos adotados pelo auditor fiscal configuram eleição ou não de base de cálculo errada e de competência exclusiva do Douto Juízo.

(...)

6) Queira o Sr. Perito apontar Se, no Auto de Infração nº 5.001.950-0 o auditor fiscal responsável apontou a lista de preços que originou o levantamento, o laboratório fabricante que remeteu a mercadoria, a base legal do desconto aplicado, e se isso viola o RICMS-ES ;

R1. Não. Conforme Já explanado no item C) CONCLUSÕES DO PERITO DO JUÍZO; C.2 - DO PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR (PMC), o levantamento que embasa o auto de infração n° 5.001.950-0 não especifica qual o mês da planilha utilizada para extração dos preços máximos ao consumidor (PMC) considerados para nenhuma das 1.415 descrições de medicamentos.

R2. Não. O levantamento que embasa o auto de infração n° 5.001.950-0 não especifica de qual laboratório os preços máximos ao consumidor (PMC) foram considerados.

R3 Não. Conforme já explanado no item C) CONCLUSÕES DO PERITO DO JUÍZO; C.1 - DO FATOR REDUTOR DE 0,90 NA APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO "ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA", muito embora o fator redutor aplicado pelo auditor fiscal de 0,90 estivesse previsto no Regulamento do ICMS-ES vigente à época, o levantamento que embasa o auto de infração n° 5.001.950-0 não especifica a base legal do desconto aplicado.

(...)

7) Queira o Sr. Perito informar Se, no Auto de infração no 5.001.950-0, constam produtos cuja base de cálculo varia de acordo com a apresentação do produto (sólido ou gotas, por exemplo) e se o levantamento fiscal apresentou a distinção nestes casos;

R1. Sim. Em Março de 2013, a LISTA DE PREÇOS DE MEDICAMENTOS - PREÇOS FÁBRICA E PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR, para o medicamento CLORIDRATO DE FLUOXETINA, apresenta preços máximos ao consumidor (PMC) distintos para o medicamento e gotas e em não-gotas.

Esta prova pericial identificou que o auditor fiscal considerou o preço máximo ao consumidor (PMC) de R$ 40,13, referente ao laboratório ZYDUS NIKKHO FARMACÊUTICA LTDA, para o produto CLORIDRATO DE FLUOXETINA -20 MG

CAP GEL DURA CT BL AL PVC X 3O

(...)

14) Queira o Sr. Perito informar se o levantamento fiscal que embasa o Auto de infração n° 5.001.950-0 considerou, para fins de data inicial, a data de entrada da mercadoria ou a data de saída do estabelecimento vendedor e se, o marco apontado pelo Fisco Estadual em sua atuação encontra-se consentâneo a legislação estadual de regência;

R1 O levantamento fiscal que embasa o Auto de lnfracão n° 5.001.950-0 considerou,

para fins de data inicial, a data de emissão da nota fiscal de venda do fornecedor, ou

seja, a data de saída do estabelecimento vendedor.

R2. Não. De acordo com o disposto no § 2º do Art. 732 do Regulamento do ICMS/ES, a data a ser considerada é a referente a entradas efetivas no estabelecimento, conforme abaixo transcrito:

"
Art. 732.
O Livro Registro de Entradas de Mercadorias, modelos 1 ou 1-A, destina-se à escrituração do movimento de entradas de mercadorias no estabelecimento, a qualquer título, ou de serviços por este tomados.

(...)

§ 2º
Os lançamentos serão feitos, operação a operação, ou prestação a prestação, em ordem cronológica
das entradas efetivas no estabelecimento, na data da aquisição
do desembaraço aduaneiro, na hipótese do § 1°, ou, ainda, dos serviços tomados. (destacamos)

15) Queira o Sr. Perito informar, considerando Os quesitos anteriores, se o lançamento fiscal consubstanciado no Auto de infração nº 5.001.950-0 apresenta vícios de natureza formal e/ou material, se possível descrevendo-os;

R. Conforme já explanado no item C) CONCLUSÕES DO PERITO DO JUÍZO, por ocasião da lavratura do Auto de infração n° 5.001.950-0, o auditor fiscal:

a) considerou fator redutor de 0,9 para a formação da base de cálculo do "ICMS Substituição Tributária", sem especificar base legal deste fator;

b) considerou preços máximos ao consumidor (PMC) sem identificar o mês da LISTA DE PREÇOS DE MEDICAMENTOS - PREÇOS FÁBRICA E PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR - CMED de onde foram extraídos. Vale ressaltar que os referidos preços variam em função do laboratório e do mês;

c) considerou preços máximos ao consumidor (PMC) sern identificar por qual laboratório foram informados, dado que a LISTA DE PREÇOS DE MEDICAMENTOS - PREÇOS FÁBRICA E PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR - CMED apresenta preços máximos ao consumidor (PMC) que variaram em função do laboratório;

d) considerou preços máximos ao consumidor (PMC) inexistentes na LISTA DE PREÇOS DE MEDICAMENTOS - PREÇOS FÁBRICA E PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR - CMED referente ao mês da nota fiscal;

e) considerou produtos adquiridos do Estado de São Paulo; e

f) considerou produtos constantes no anexo da Resolução CMED NO 5 de 2003.

A prova pericial deve ser ater unicamente a critérios técnicos, não adentrando em matéria de direito e, portanto, não formulando qualquer juízo de valor. O julgamento se a adoção dos procedimentos acima listados se constitui ou não em erro, seja material ou formal, é de competência exclusiva do Douto Juízo.”

Infere-se do sobredito Laudo Pericial, bem é de ver, que:
a)
“
o levantamento que embasa o auto de infração n° 5.001.950-0 não especifica a base legal e matemática do desconto aplicado
”;
b)
no tocante a determinados medicamentos, “
O levantamento que embasa o auto de infração n° 5.001.950-0 não especifica de qual laboratório a preço máximo ao consumidor (PMC) foi considerado”
;
c)
“
o levantamento que embasa o auto de infração n° 5.001.950-0 não especifica qual o mês da planilha utilizada para extração dos preços máximos ao consumidor (PMC) considerados para nenhuma das 1.415 descrições de medicamentos”
;
d)
no que se refere aos medicamentos provenientes de laboratórios de São Paulo, “
O Estado Requerido, em contestação (fls. 116) sustenta não haver comprovação de que o tributo teria sido recolhido pelo fornecedor, o que faria o adquirente da mercadoria se tornar automaticamente responsável solidário pelo recolhimento do imposto, evocando o art. 188 do RICMS. A prova pericial identificou 66 (sessenta a seis) produtos atrelados a sigla SP no levantamento elaborado pelo auditor fiscal, que embasa o auto de infração n° 5.001.950-0”
;
e)
“
O levantamento que embasa o auto de infração n° 5.001.950-0 não especifica de qual laboratório a preço máximo ao consumidor (PMC) foi considerado, razão pela qual não é possível validar a base de cálculo adotada pelo auditor fiscal por ocasião da lavratura do auto de infração
”.

Destarte, levando em consideração a prova técnica, entendo que a pretensão recursal não merece prosperar, devendo ser preservada a conclusão levada a efeito pelo Juízo
a quo
, no sentido de que “
não houve, por parte do Fisco Estadual, a indicação do mês da planilha de PMC utilizada para determinar a base de cálculo das mercadorias por ele tributadas, bem como, que foram utilizados preços que sequer constava na referida lista, circunstância que, a meu ver, ferem o princípio da segurança jurídica e da legalidade
.
(grifo original)
Isso pois, não é possível precisar se houve a correta indicação da base de cálculo pela autoridade administrativa, visto que os preços máximos variaram de acordo com o mês, e nem qual foi a origem das bases de cálculos indicadas (...) o laudo apresentado, ao contrário do alegado pela parte ré, além de ter sido feito por profissional capacitado, é claro quanto às observações e respondeu satisfatoriamente a todos os quesitos apresentados pelas partes, razão pela qual não vislumbro motivos para afastar as conclusões exaradas pelo expert (...) vê-se que
o Auto de Infração nº 5.001.950-0 possui diversos vícios no que tange a forma de apuração do valor devido pela Autora, especialmente quanto a base de cálculo utilizada, sendo a sua anulação medida que se impõe
”
(Págs. 733/743)

A propósito da matéria, cumpre pontuar, na esteira do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
, que: “
A emenda ou substituição da CDA
é admitida diante da existência de erro material ou formal,
não sendo cabível, entretanto, quando os vícios decorrem do próprio lançamento ou da inscrição
. Precedentes
”

(
STJ
- AgInt nos EDcl no REsp: 1959303 SP 2021/0289098-1, Relator: Ministra REGINA HELENA COSTA, Data de Julgamento: 21/02/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/02/2022)

No tocante à pretensão de fixação de
honorários advocatícios de sucumbência
, equitativamente, em razão do alto valor da causa, o Recurso também não merece prosperar, eis que a Sentença observou o entendimento da Corte de Superposição de que os referidos ônus sucumbenciais são devidos observados os percentuais estabelecidos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil,
in litteris:

“
EMENTA:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FAZENDA PÚBLICA. INCIDÊNCIA DO ART. 85, § 3º, DO CPC/2015. VALOR ELEVADO. FIXAÇÃO POR EQUIDADE. ART. 85, § 8º, DO CPC/2015. IMPOSSIBILIDADE. ORIENTAÇÃO FIRMADA PELA CORTE ESPECIAL DO STJ EM RECURSO ESPECIAL REPETITIVO (RESPS 1.850.512/SP, 1.877.883/SP, 1.906.623/SP E 1.906.618/SP). TEMA 1.076. AGRAVO INTERNO DO ESTADO DO PARANÁ A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1.
Esta Corte consolidou a orientação de que, nas causas em que sucumbente a Fazenda Pública, a verba honorária deve ser fixada nos termos do art. 85, § 2º, caput, e incisos I a IV, do CPC/2015, com percentuais delimitados no § 3º do dispositivo.

2.
A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, nos autos dos REsps 1.850.512/SP, 1.877.883/SP, 1.906.623/SP e 1.906.618/SP, da relatoria do Ministro OG FERNANDES, julgados sob o rito dos recursos repetitivos - Tema 1.076/STJ, firmou o entendimento segundo o qual:
(i)
a fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação ou da causa, ou o proveito econômico, forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do art. 85 do CPC/2015 - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor
(a)
da condenação,
(b)
do proveito econômico obtido ou
(c)
do valor atualizado da causa;
(ii)
apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação,
(a)
o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório ou
(b)
o valor da causa for muito baixo (DJe de 31/05/2022).

3.
Agravo interno do Estado do Paraná a que se nega provimento.

(
STJ
- AgInt no AREsp: 1536205 PR 2019/0192438-5, Data de Julgamento: 13/02/2023, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/02/2023)

Isto posto, conheço e nego provimento ao Recurso de Apelação Voluntária, mantendo incólume a Sentença objurgada, majorando os honorários advocatícios de sucumbência fixados em 10% (dez por cento), para 12% (doze por cento), nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, consoante fundamentação retro aduzida.

É como Voto
.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

(documento datado e assinado digitalmente)

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)