Tribunal: TJES
Processo: 0000569-28.2019.8.08.0069
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer; Concurso Público / Edital
Data de julgamento: 2023-05-18

Ementa:
EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. RECURSO DESPROVIDO. HONORÁRIOS RECURSAIS.
1 – Os candidatos aprovados além das vagas previstas no edital somente terão direito subjetivo à nomeação se restar comprovada a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. 2 – As Apelantes foram aprovadas fora do número de vagas ofertadas no concurso – e ainda fora do número de vagas que surgiram durante a validade do concurso (após a nomeação dos 23 primeiros colocados, surgiram 34 vagas para o cargo pretendido), não logrando êxito em demonstrarem a existência de preterição arbitrária e imotivada capaz de amparar a pretensão deduzida na exordial. 3 – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000569-28.2019.8.08.0069
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: MARIZA DE SOUZA PEREIRA
APELADO: MUNICIPIO DE MARATAIZES
RELATOR(A):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. RECURSO DESPROVIDO. HONORÁRIOS RECURSAIS.
1 – Os candidatos aprovados além das vagas previstas no edital somente terão direito subjetivo à nomeação se restar comprovada a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. 2 – As Apelantes foram aprovadas fora do número de vagas ofertadas no concurso – e ainda fora do número de vagas que surgiram durante a validade do concurso (após a nomeação dos 23 primeiros colocados, surgiram 34 vagas para o cargo pretendido), não logrando êxito em demonstrarem a existência de preterição arbitrária e imotivada capaz de amparar a pretensão deduzida na exordial. 3 – Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

REEXAME NECESSÁRIO COM APELAÇÃO CÍVEL N.º 0000569-28.2019.8.08.0069

APELANTES:
MARIZA DE SOUZA PEREIRA, KATIANE PEDROSA MIRANDOLA SILVA, LEYDIANE DA CONCEIÇÃO GOMES FERREIRA MARTIN, LEIDRYANA DA CONCEIÇÃO FERREIRA

APELADO:
MUNICÍPIO DE MARATAÍZES

RELATOR:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação em razão da Sentença (págs. 329-331), por meio da qual o Magistrado da Vara da Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente da Comarca de Marataízes (ES), julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para determinar que uma das Autoras, Sueli Cristina Merotto Pereira seja nomeada, imediatamente, para ocupar o cargo de Pedagogo PP, obedecida a ordem classificatória – fl. 331.

Nas razões recursais (págs. 335-353) as Apelantes pugnam pela reforma da Sentença com fundamento na alegação de ilegalidade na contratação de temporários, afastando a excepcionalidade da medida prevista na Constituição.

O e. Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o RE 837.311 (Tema 784), em 09 de dezembro de 2015, em regime de repercussão geral, apreciou a situação do candidato aprovado no concurso fora das vagas previstas no edital, firmando a seguinte tese:

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital,
ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação
do aprovado durante o período de validade do certame,
a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração nos termos acima. - (RE n. 837.311. Rel. Min. Luiz Fux, DJe 18.04.2016).

Assim, a classificação de candidato fora do número de vagas previsto no edital – previsão de 15 (quinze) vagas, tendo as Apelantes sido aprovadas em 60ª, 75º, 131º e 162º colocações – gera apenas expectativa de direito quanto à nomeação. Contudo, o direito subjetivo à nomeação restaria configurado caso fosse comprovada a preterição na observância da ordem classificatória ou prática de comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação.

No caso que ora se examina, como mencionado, as Apelantes afirmam terem sido preteridas em razão da contratação de servidores, em regime temporário, em quantidade superior às suas respectivas classificações no concurso.

A contratação a título precário, para preenchimento de vagas no quadro de pessoal efetivo da Administração, em detrimento de candidatos aprovados em concurso público ainda válido, representa uma das formas de desrespeito ao artigo 37, VI, da CR/88.

Contudo, não se pode esquecer que a própria Constituição da República admite a contratação por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, razão pela qual a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a prática de comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação deve ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Embora chame a atenção o elevado número de contratos temporários e a sua recorrência, há que se ter em conta que tal fato pode, no máximo, levar a conjecturas acerca da existência de preterição.

A tese de que houve ofensa à Lei Federal n.º 8.745/1993, que limita a duração da contratação de temporários, não foi arguida na petição inicial, razão pela qual não foi objeto da sentença e não pode ser analisada em sede recursal.

Acerca da nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital do concurso, os seguintes precedentes:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE CARGOS VAGOS. DILAÇÃO PROBATÓRIA VEDADA NA VIA MANDADO DE SEGURANÇA
. I - A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da administração pública em preenchê-las. II - A admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da administração e não concorre com a nomeação de efetivos, estes recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço.
III - Na hipótese em debate, não ficou comprovada a preterição de candidatos em razão da existência de contração precária, bem como a ausência de cargos efetivos a serem providos originariamente.
Ademais, eventual comprovação demandaria necessária dilação probatória, o que não se admite nesta via mandamental. IV - Dada a ausência de prova pré-constituída das alegações da recorrente, e da impossibilidade de dilação probatória na via do mandado de segurança, forçoso o reconhecimento da ausência de direito líquido e certo a ser amparado nesta via mandamental. V - Negado provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança. (RMS 63.848/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 30/09/2020).

APELAÇÃO CÍVEL MANDADO DE SEGURANÇA CONCURSO PÚBLICO APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
. 1. Em matéria de concurso público, é firme a orientação do C. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato (MS 22.097/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/12/2018, DJe 18/12/2018). 2.
A simples existência de contratação de servidores temporários não pode ser reputada automaticamente ilegal, não sendo suficiente para convolar em direito subjetivo à nomeação a mera expectativa
que decorre da aprovação para o cadastro de reserva. 3. É de se reconhecer, ademais, que a Municipalidade recorrida firmou Termo de Ajustamento de Conduta com o Ministério Público Estadual para que o referido ente realize as contratações para preenchimento dos cargos vagos, em obediência a ordem de classificação dos aprovados no concurso público nº 001/2015 e, em casos excepcionais previstos em lei, a contratação de forma temporária através de processo seletivo simplificado (fl. 259). 4. No referido instrumento, se comprometeu a Municipalidade a fundamentar todas as contratações de servidores temporários, inclusive declinando qual servidor efetivo está sendo substituído, bem como a proceder a devida publicação do ato. 5. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Apelação Cível, 052170003470, Relator: DES. TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/03/2021, Data da Publicação no Diário: 30/04/2021).

APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. RECONHECIMENTO DA DECADÊNCIA AFASTADO. CONCURSO PÚBLICO PARA FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. SEGURANÇA DENEGADA
. [...] 2. - O excelso Supremo Tribunal Federal em julgamento de caso no qual foi reconhecida repercussão geral assentou o entendimento que há direito subjetivo à nomeação,
verbi gratia
, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima (RE 837311, Relator Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 09-12-2015, Processo eletrônico Repercussão Geral Mérito DJe-072 Divulg 15-04-2016 Public 18-04-2016). 3. -
O colendo Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, decidiu que a paralela contratação de servidores temporários, só por si, não caracteriza preterição na convocação e nomeação de candidatos,
ou autoriza a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento dos aprovados em cadastro de reserva porque os temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem necessidades transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço (AgRg no RMS 48.331/PI, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 17-03-2016, DJe 01-04-2016). 4. - No caso, a impetrante não foi aprovada dentro do número de vagas previstas no edital porque o concurso teve por objetivo a formação de cadastro de reserva em cargos do Quadro do Magistério do Município. 5. - Recurso parcialmente provido. Decadência afastada. Segurança denegada. (TJES, Apelação Cível, 024151636628, Relator: DES. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator Substituto: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/02/2021, Data da Publicação no Diário: 12/03/2021).

Em resumo, as Apelantes foram aprovadas fora do número de vagas ofertadas no concurso – e ainda fora do número de vagas que surgiram durante a validade do concurso (após a nomeação dos 23 primeiros colocados, surgiram 34 vagas para o cargo pretendido), não logrando êxito em demonstrarem a existência de preterição arbitrária e imotivada capaz de amparar a pretensão deduzida na exordial.

Ressalto que, mesmo com o surgimento de 34 (trinta e quatro) novas vagas para o cargo pretendido, a classificação das Apelantes está fora do número de cargos disponibilizados para preenchimento ensejando, por certo, na impossibilidade de nomeação.

Dessa forma, as razões recursais não se mostram suficientes para justificar a reforma da sentença.

DO EXPOSTO
, conheço do recurso para negar a ele provimento.

Relativamente aos honorários recursais, previstos no art. 85, § 11 do CPC/15, não incidem os mesmos na hipótese, tendo em vista a ausência de fixação de honorários sucumbenciais em primeira instância.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)