Tribunal: TJES
Processo: 0007028-52.2021.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo Majorado
Data de julgamento: 2023-03-16

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL.
APELAÇÃO CRIMINAL.

ROUBO MAJORADO
PELO CONCURSO DE AGENTES E USO DE ARMA DE FOGO.
VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORREÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. ACUSADO QUE SE DEFENDE DOS FATOS DESCRITOS NA DENÚNCIA. INVERSÃO DA POSSE VERIFICADA. TENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO AFASTADA. DEMONSTRAÇÃO NOS AUTOS DE QUE AS ARMAS UTILIZADAS NO CRIME ESTAVAM DESMUNICIADAS.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. A orientação jurisprudencial remansosa é no sentido de que
“
o réu se defende dos fatos narrados na denúncia, e não da sua capitulação legal, que é sempre provisória, podendo o juiz - no momento da sentença - atribuir definição jurídica diversa, nos termos do artigo 383 do CPP, ainda que tenha que aplicar pena mais grave (
STJ,
AgRg no RHC 134.280/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020)”
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 035150279335, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 31/03/2021, Data da Publicação no Diário: 26/04/2021).

2. Embora conste, da capitulação da denúncia, a imputação do réu no art. 57, § 2º, II, na forma do art. 14, II, do CP, o magistrado
a quo
não está adstrito a tal capitulação, podendo dar definição jurídica diversa aos fatos descritos na exordial, dos quais se defende o acusado.

3. Como se sabe,
“
'consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem, mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida a perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada' (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe 9/11/2015)”
(STJ, AgRg no REsp n. 1.567.338/MG, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 16/10/2018, DJe de 24/10/2018).

4.
In casu
, a inversão da posse da
res furtiva
ocorreu, após a ameaça efetivada pelo réu, pois os objetos subtraídos foram encontrados pelos policiais já na posse do acusado e de seu comparsa, consumando-se, assim, o crime de roubo, independentemente de, posteriormente, a vítima ter reavido o bem.

5. Assim, não houve violação ao princípio da correlação, sendo incabível, no caso concreto, a desclassificação para a modalidade tentada.

6. A jurisprudência do STJ orienta que
“a comprovação da majorante prevista no art. 157, § 2.º-A, inciso I, do Código Penal prescinde de apreensão e perícia do artefato bélico, podendo o julgador formar o seu convencimento a partir de outros elementos probatórios. No entanto, se demonstrada a ausência de potencialidade lesiva da arma, cujo ônus probatório é da Defesa, afigura-se incabível a
elevação da reprimenda na terceira fase da dosimetria a tal título” (STJ, HC n. 728.901/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 31/8/2022).

7. Assim, considerando ter ficado demonstrado nos autos que as armas utilizadas na empreitada criminosa estavam desmuniciadas, deve ser afastada a majorante do art. 157, § 2º-A, I, do CP.

8. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0007028-52.2021.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MAXWEL PEREIRA BISPO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por MAXWEL PEREIRA BISPO contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o recorrente nas iras do art. 157, § 2º, II, e §2º-A, I, do CP (duas vezes), e do art. 244-B da Lei 8.069/90, na forma do art. 70, do CP, a 10 (dez) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, e ao pagamento de 158 (cento e cinquenta e oito) dias-multa.

A Defesa, em seu recurso, argumenta que a sentença não observou o princípio da correlação ao deixar de aplicar a causa de redução do art. 14, II, do CP (tentativa), capitulada tanto na denúncia quanto nas alegações finais da Acusação.

Segue aduzindo ter sido indevida a utilização do aumento previsto no art. 157, § 2º-A, I, do CP, uma vez que a arma estava desmuniciada e não apresentava potencialidade lesiva, conforme comprovado nos autos.

A Acusação

apresentou contrarrazões pelo provimento parcial do recurso, apenas para reconhecer que o crime foi praticado na forma tentada e reduzir a pena nos termos do art. 14, II, do CP.

A Procuradoria de Justiça, por seu turno, opinou pelo provimento parcial do recurso, apenas para excluir a majorante do art. 157, § 2º-A, I, do CP.

É o relatório.

À revisão, nos termos do art. 613, I, do CPP.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de apelação criminal interposta por MAXWEL PEREIRA BISPO contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o recorrente nas iras do art. 157, § 2º, II, e §2º-A, I, do CP (duas vezes), e do art. 244-B da Lei 8.069/90, na forma do art. 70, do CP, a 10 (dez) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, e ao pagamento de 158 (cento e cinquenta e oito) dias-multa.

A Defesa, em seu recurso, argumenta que a sentença não observou o princípio da correlação ao deixar de aplicar a causa de redução do art. 14, II, do CP (tentativa), capitulada tanto na denúncia quanto nas alegações finais da Acusação.

Segue aduzindo ter sido indevida a utilização do aumento previsto no art. 157, § 2º-A, I, do CP, uma vez que a arma estava desmuniciada e não apresentava potencialidade lesiva, conforme comprovado nos autos.

A Acusação

apresentou contrarrazões pelo provimento parcial do recurso, apenas para reconhecer que o crime foi praticado na forma tentada e reduzir a pena nos termos do art. 14, II, do CP.

A Procuradoria de Justiça, por seu turno, opinou pelo provimento parcial do recurso, apenas para excluir a majorante do art. 157, § 2º-A, I, do CP.

Pois bem, a orientação jurisprudencial remansosa é no sentido de que
“
o réu se defende dos fatos narrados na denúncia, e não da sua capitulação legal, que é sempre provisória, podendo o juiz - no momento da sentença - atribuir definição jurídica diversa, nos termos do artigo 383 do CPP, ainda que tenha que aplicar pena mais grave (
STJ,
AgRg no RHC 134.280/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020)”
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 035150279335, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 31/03/2021, Data da Publicação no Diário: 26/04/2021).

Descreve a denúncia que o acusado
“subtraiu para si, mediante violência e grave ameaça, com o uso de uma arma de fogo, um celular Xiaomi da vítima Danilo de Paiva Picoli Tavares, um celular Samsung Galaxy A01 azul, da vítima, celular corporativo, e a quantia em dinheiro de R$ 92,50 (noventa e dois reais e cinquenta centavos), da vítima Lojas Sipolati”.

Consta da denúncia que policiais em patrulhamento foram informados que ocorria um roubo na loja Sipolatti de Itacibá, quando se dirigiram ao local e perceberam que a porta do estabelecimento apresentava sinais de arrombamento, oportunidade em que visualizaram o denunciado e um adolescente, armados, constrangendo a vítima.

Ato contínuo, os policiais, segundo a narrativa da exordial, entraram no local e deram voz de prisão ao acusado, com quem foi encontra a
res furtiva
.

Os referidos fatos foram devidamente comprovados no curso da instrução processual, pela prova oral coligida perante contraditório judicial.

Embora conste, da capitulação da denúncia, a imputação do réu no art. 57, § 2º, II, na forma do art. 14, II, do CP, o magistrado
a quo
não está adstrito a tal capitulação, podendo dar definição jurídica diversa aos fatos descritos na exordial, dos quais se defende o acusado.

Como se sabe,
“
'consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem, mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida a perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada' (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe 9/11/2015)”
(STJ, AgRg no REsp n. 1.567.338/MG, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 16/10/2018, DJe de 24/10/2018).

In casu
, a inversão da posse da
res furtiva
ocorreu, após a ameaça efetivada pelo réu, pois os objetos subtraídos foram encontrados pelos policiais já na posse do acusado e de seu comparsa, consumando-se, assim, o crime de roubo, independentemente de, posteriormente, a vítima ter reavido o bem. Neste sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO CONSUMADO. PRETENSÃO DE RESTABELECIMENTO DA MODALIDADE TENTADA. INVERSÃO DA POSSE DA COISA ALHEIA MÓVEL RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. POSSE MANSA E PACÍFICA OU DESVIGIADA. PRESCINDIBILIDADE. REVALORAÇÃO JURÍDICA DE MOLDURA FÁTICA EXPRESSAMENTE DELINEADA NO ACÓRDÃO. SÚMULA N. 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.524.450/RJ, de relatoria do Ministro NEFI CORDEIRO, sob o rito do art. 543-C do CPC, consolidou entendimento de que o crime de furto se consuma "com a posse de fato da res furtiva, ainda que por breve espaço de tempo e seguida de perseguição ao agente, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada". 2. Com efeito, é firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que o delito de roubo, assim como o de furto, se consuma com a simples inversão da posse da coisa alheia móvel subtraída, ainda que por breve instante, sendo desnecessário que o bem saia da esfera de vigilância da vítima. Prescindível, portanto, a posse tranquila e/ou desvigiada do bem, obstada, muitas vezes, pela imediata perseguição policial ou da própria vítima. Precedentes. 3. In casu, o Tribunal de origem desclassificou o delito praticado pelo agravante para roubo tentado, não obstante tenha reconhecido que a vítima, após grave ameaça, entregou o celular ao réu (e-STJ fl. 372). Nesse contexto, da análise da moldura fática delineada pelas instâncias ordinárias, forçosa a conclusão de que o crime foi cometido na modalidade consumada, porquanto a res furtiva (aparelho celular), ainda que por breve espaço de tempo, saiu da posse da vítima, sendo irrelevante que o réu tenha sido detido em seguida e o bem restituído. 4. Não incide o óbice da Súmula n. 7/STJ nas hipóteses em que a análise da questão suscitada no recurso especial demanda a mera revaloração jurídica da moldura fática já expressamente delineada no acórdão proferido pela Corte a quo, como na espécie. Precedentes. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 2.004.495/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 16/8/2022)

APELAÇÃO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO. ART. 157, § 2º, I E II, DO CPB. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FORMA TENTADA. INVIABILIDADE. EFETIVA INVERSÃO DA POSSE DA RES FURTIVA. TEORIA DA AMOTIO. DESNECESSIDADE DA POSSE MANSA E PACÍFICA DO BEM. SÚMULA 582 DO STJ E SÚMULA 11 DO TJ-CE. APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA.SENTENÇA MANTIDA. 1- A defesa requer, tão somente, o reconhecimento do delito de roubo na sua forma tentada, aduzindo que os réus não chegaram a concluir os atos executórios, porquanto não haviam deixado o interior do estabelecimento comercial alvo do delito. 2- In casu, conforme se verifica na instrução do feito, embora os réus tenham sido capturados ainda dentro do estabelecimento comercial da vítima, restou evidenciada a inversão da posse dos bens subtraídos (3 celulares e acessórios), pois comprovado que, quando a polícia chegou ao local, eles já estavam com os pertences dentro de uma sacola, ressaltando-se que a consumação do delito de roubo ocorre no momento em que o agente se torna possuidor da res furtiva, ainda que a posse não seja mansa e pacífica, não sendo necessário que o objeto subtraído saia da esfera de vigilância da vítima. 3- O Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento "no julgamento do Recurso Especial Repetitivo 1.499.050/RJ, pela Terceira Seção, no sentido que deve ser adotada a teoria da apprehensio ou amotio no que se refere à consumação do delito de roubo, que ocorre no momento em que o agente se torna possuidor da res furtiva, ainda que a posse não seja de forma mansa e pacífica, não sendo necessário que o objeto subtraído saia da esfera de vigilância da vítima."(REsp 1704976/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 18/09/2018, DJe 26/09/2018) 4- Nesse sentido, o STJ pacificou o referido entendimento através da edição do enunciado da Súmula 582, in verbis: "Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada". 5- Esta Corte de Justiça, de igual modo, editou a súmula 11, que assim dispõe: "O delito de roubo se consuma no instante em que a detenção da coisa móvel alheia se transforma em posse, mediante o emprego de grave ameaça ou violência à pessoa, sendo irrelevante que o agente a tenha tranquila e disponha livremente da res furtiva." 6- Apelação conhecida e improvida. (TJCE, Apelação Criminal - 0177679-49.2017.8.06.0001, Rel. Desembargador(a) HENRIQUE JORGE HOLANDA SILVEIRA, 3ª Câmara Criminal, data do julgamento: 08/12/2020, data da publicação: 08/12/2020)

Nesta toada, constato que não houve violação ao princípio da correlação e que é incabível, neste caso concreto, a desclassificação para a modalidade tentada.

Voltando-me à majorante do art. 157, § 2º-A, I do CP, nota-se que o auto de apreensão e o laudo de exame pericial acostados aos autos demonstram que as armas apreendidas em posse do recorrente e de seu comparsa tiveram suas eficiências atestadas positivamente, mas que não estavam acompanhadas de nenhuma munição.

Os policiais militares que realizaram a prisão do acusado, ouvidos em Juízo, declararam que as armas apreendidas estavam desmuniciadas.

A jurisprudência do STJ orienta que
“a comprovação da majorante prevista no art. 157, § 2.º-A, inciso I, do Código Penal prescinde de apreensão e perícia do artefato bélico, podendo o julgador formar o seu convencimento a partir de outros elementos probatórios. No entanto, se demonstrada a ausência de potencialidade lesiva da arma, cujo ônus probatório é da Defesa, afigura-se incabível a
elevação da reprimenda na terceira fase da dosimetria a tal título” (STJ, HC n. 728.901/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 31/8/2022).

No mesmo sentido:
STJ, AgRg no HC n. 665.770/GO, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 24/9/2021; HC n. 247.708/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/4/2018, DJe de 25/4/2018
.

Forte em tais premissas, deve ser afastada a majorante do art. 157, § 2º-A, I, do CP, redimensionando-se as penas dos crimes de roubo praticados pelo acusado para: i) roubo contra a vítima Daniel – 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão; ii) roubo contra a vítima Sipolati – 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

A pena do crime de corrupção de menores fica mantida em 01 (um) ano de reclusão, mínimo previsto em Lei.

Aplicada, sobre a pena mais grave (05 anos e 04 meses de reclusão), a fração de 1/5, para o concurso formal de crimes, em razão da quantidade de delitos praticados, a pena definitiva do acusado fica redimensionada para 06 (seis) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão.

Reduzo proporcionalmente a pena de multa para 100 (cem) dias-multa.

Altero o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto.

Ante o exposto,
CONHEÇO
da apelação e
DOU
-LHE
PROVIMENTO
PARCIAL
, para redimensionar as penas do acusado para 06 (seis) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão e 100 (cem) dias-multa, assim como alterar o regime inicial de cumprimento da pena corpórea para o semiaberto.

É como voto.

VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL.
APELAÇÃO CRIMINAL.

ROUBO MAJORADO
PELO CONCURSO DE AGENTES E USO DE ARMA DE FOGO.
VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORREÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. ACUSADO QUE SE DEFENDE DOS FATOS DESCRITOS NA DENÚNCIA. INVERSÃO DA POSSE VERIFICADA. TENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO AFASTADA. DEMONSTRAÇÃO NOS AUTOS DE QUE AS ARMAS UTILIZADAS NO CRIME ESTAVAM DESMUNICIADAS.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. A orientação jurisprudencial remansosa é no sentido de que
“
o réu se defende dos fatos narrados na denúncia, e não da sua capitulação legal, que é sempre provisória, podendo o juiz - no momento da sentença - atribuir definição jurídica diversa, nos termos do artigo 383 do CPP, ainda que tenha que aplicar pena mais grave (
STJ,
AgRg no RHC 134.280/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020)”
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 035150279335, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 31/03/2021, Data da Publicação no Diário: 26/04/2021).

2. Embora conste, da capitulação da denúncia, a imputação do réu no art. 57, § 2º, II, na forma do art. 14, II, do CP, o magistrado
a quo
não está adstrito a tal capitulação, podendo dar definição jurídica diversa aos fatos descritos na exordial, dos quais se defende o acusado.

3. Como se sabe,
“
'consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem, mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida a perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada' (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe 9/11/2015)”
(STJ, AgRg no REsp n. 1.567.338/MG, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 16/10/2018, DJe de 24/10/2018).

4.
In casu
, a inversão da posse da
res furtiva
ocorreu, após a ameaça efetivada pelo réu, pois os objetos subtraídos foram encontrados pelos policiais já na posse do acusado e de seu comparsa, consumando-se, assim, o crime de roubo, independentemente de, posteriormente, a vítima ter reavido o bem.

5. Assim, não houve violação ao princípio da correlação, sendo incabível, no caso concreto, a desclassificação para a modalidade tentada.

6. A jurisprudência do STJ orienta que
“a comprovação da majorante prevista no art. 157, § 2.º-A, inciso I, do Código Penal prescinde de apreensão e perícia do artefato bélico, podendo o julgador formar o seu convencimento a partir de outros elementos probatórios. No entanto, se demonstrada a ausência de potencialidade lesiva da arma, cujo ônus probatório é da Defesa, afigura-se incabível a
elevação da reprimenda na terceira fase da dosimetria a tal título” (STJ, HC n. 728.901/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 31/8/2022).

7. Assim, considerando ter ficado demonstrado nos autos que as armas utilizadas na empreitada criminosa estavam desmuniciadas, deve ser afastada a majorante do art. 157, § 2º-A, I, do CP.

8. Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER da apelação e DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL, para redimensionar as penas do acusado para 06 (seis) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão e 100 (cem) dias-multa, assim como alterar o regime inicial de cumprimento da pena corpórea para o semiaberto, nos termos do voto proferido pela E. Relatora.