Tribunal: TJES
Processo: 0006368-32.2019.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-05-11

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSOS DA DEFESA. DOIS APELANTES. CONDENAÇÃO NO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº. 11.343/06. 1. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 2. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE. 3. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS.

1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório.

2. Os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa, o que não ocorre no caso em questão, uma vez que o apelante Rhuan já respondeu a três atos infracionais análogos aos crimes de tráfico de drogas, posse de drogas para consumo pessoal e receptação, razão pela qual, em conjunto com as circunstâncias do caso, fica demonstrado que ele se dedica a atividades criminosas. Nessa linha, destaca-se que as circunstâncias do caso confirmam que o acusado se dedica a atividades criminosas, tendo em vista o fato de o acusado estar praticando o crime de tráfico de drogas em concurso de agentes, evidenciando maior organização e estruturação na conduta delituosa, além de tornar a ação ainda mais reprovável e, certamente, aumentar o poder de comércio e disseminação dos entorpecentes. Precedentes.

3. Recursos conhecidos e improvidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0006368-32.2019.8.08.0011
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: DANRLEY FURLANI OLIVEIRA e outros
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSOS DA DEFESA. DOIS APELANTES. CONDENAÇÃO NO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº. 11.343/06. 1. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 2. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE. 3. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS.

1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório.

2. Os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa, o que não ocorre no caso em questão, uma vez que o apelante Rhuan já respondeu a três atos infracionais análogos aos crimes de tráfico de drogas, posse de drogas para consumo pessoal e receptação, razão pela qual, em conjunto com as circunstâncias do caso, fica demonstrado que ele se dedica a atividades criminosas. Nessa linha, destaca-se que as circunstâncias do caso confirmam que o acusado se dedica a atividades criminosas, tendo em vista o fato de o acusado estar praticando o crime de tráfico de drogas em concurso de agentes, evidenciando maior organização e estruturação na conduta delituosa, além de tornar a ação ainda mais reprovável e, certamente, aumentar o poder de comércio e disseminação dos entorpecentes. Precedentes.

3. Recursos conhecidos e improvidos.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Tenho sob exame
recursos de apelação criminal, interpostos por
DANRLEY FURLANI OLIVEIRA
e
RHUAN DE SOUZA ROSA
, inconformados com a sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim (fls. 91/94-verso dos autos físicos).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls. 02/02-verso, narra, em resumo, o seguinte:

“[...] no dia 08 de junho de 2019, em horário não informado, na rua Capitão José Vieira, bairro Vila Rica, nesta cidade, os Denunciados foram flagrados trazendo consigo e guardando a substância entorpecente conhecida como "crack", com o fim de comercializá-la, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar [...].

Depreende-se dos autos que, no dia dos fatos, durante patrulhamento no bairro Vila Rica, policiais militares receberam informação de um popular no sentido de que três indivíduos estariam próximo ao Bar da Euzeni praticando a venda de entorpecentes, sendo que o material ilícito estava escondido embaixo de uma árvore situada em frente a um terreno baldio, próximo ao referido bar.

Diante do fato, os agentes da lei seguiram até o local supracitado, oportunidade em que visualizaram os três denunciados realizando a comercialização de entorpecentes. Segundo apurado, os Denunciados se deslocavam alternadamente até a árvore, pegavam embalagens plásticas contendo entorpecentes e as entregavam a pessoas que pagavam em dinheiro pelas mercadorias recebidas.

Neste instante, os policiais efetuaram a abordagem, sendo que com DANRLEY foi encontrada a quantia de R$75,00 (setenta e cinco reais), com RHUAN a quantia de R$64,00 (sessenta e quatro reais) e com WAGNER a quantia de R$120,00 (cento e vinte reais), todas em espécie e em notas trocadas. Prosseguindo, foram encontradas embaixo da citada árvore 17 (dezessete) pedras de "crack", todas embaladas e prontas para comercialização.
”

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de primeira instância
condenou
os recorrentes nas sanções
do
artigo 33,
caput,
da Lei nº. 11.343/06
, às seguintes penas:

-
Danrley Furlani Oliveira: 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicialmente aberto para início de cumprimento de pena, sendo a pena corpórea substituída por duas penas restritivas de direitos;

-
Rhuan de Souza Rosa: 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa,
valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicialmente semiaberto para início de cumprimento de pena.

Nas
razões recursais
, sediadas às fls. 114/117 dos autos físicos, a defesa de
Rhuan de Souza Rosa
requer
a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da lei de drogas.

Por sua vez,
nas
razões recursais
de fls. 143/145 dos autos físicos, a defesa de
Danrley Furlani Oliveira
requer
a absolvição do recorrente, com fundamento no artigo 386, incisos V e VII, do Código de Processo Penal.

Pois bem.
Demonstrados resumidamente todos os fatos e as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Primeiramente, passo à análise do pleito absolutório do apelante
Danrley Furlani Oliveira.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um
tipo penal misto alternativo
ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar,

entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim,
traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que
, de algum modo,
participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente,
bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a
materialidade
do crime restou
inconteste
, por meio do
Boletim Unificado
de fls. 11/13 dos autos físicos do inquérito policial em anexo, pelo
Auto de Apreensão
de fls. 14/14-verso dos autos do mesmo inquérito policial,
do
Auto de Constatação de Substância Entorpecente
de fls. 15/15-verso também dos autos do inquérito policial, bem como por meio do
Laudo de Exame Químico
de fls. 56/56-verso dos autos físicos.

Quanto à
autoria
do crime,
passo a tecer algumas considerações
.

Em seu depoimento judicial, o
policial militar Fabiano Cansian Tuao
, por meio da mídia em anexo ao presente feito, declarou que se recorda dos fatos e que mais uma vez receberam denúncias de tráfico de drogas no local, o que é constante, de forma que, nessa oportunidade, visualizaram os réus praticando o comércio de entorpecentes.

Afirmou que viu os acusados praticando o tráfico de drogas, de forma que eles pegavam, alternadamente, a substância entorpecente embaixo da árvore, razão pela qual foram abordados e conduzidos com o dinheiro e o material, consoante narrado nos autos. Segundo o depoente, ainda, a abordagem ocorreu próximo ao bar e que era possível visualizar usuários indo até os réus. Por fim, salientou que, no momento da abordagem, foram utilizadas duas viaturas.

Por sua vez, o
policial militar Daniel Boltura Zuqui
, também em juízo, asseverou que se recorda dos fatos e que naquele dia receberam informações da venda de entorpecentes no local, que já é conhecido pelo tráfico de drogas. Assim, as informações eram de que havia três indivíduos realizando o tráfico de entorpecentes. Ao chegarem no local, visualizaram a movimentação, de forma que realizaram a abordagem e detiveram os indivíduos. O policial salientou que, com os acusados, foi encontrado dinheiro em notas trocadas. Por fim, o depoente explicou que os réus estavam fora do bar.

Em esfera policial, o mesmo policial havia se manifestado no seguinte sentido:

“[...] QUE, FORAM INFORMADOS POR UM POPULAR, QUE NA RUA CAPITÃO JOSÉ VIEIRA, BAIRRO VILA RICA, PRÓXIMO AO BAR DA EUZENIR, HAVIA TRÊS INDIVÍDUOS REALIZANDO A VENDA DE ENTORPECENTES; QUE, TAL POPULAR NÃO QUIS SE IDENTIFICAR; QUE, SEGUNDO O DENUNCIANTE, TAIS INDIVÍDUOS ESTARIAM ESCONDENDO O MATERIAL ILÍCITO EMBAIXO DE UMA ÁRVORE, EM FRENTE A UM TERRENO BALDIO, PRÓXIMO AO REFERIDO BAR; QUE, DIANTE DE TAIS DENÚNCIAS,
DESLOCAMOS ATÉ AS PROXIMIDADES DO LOCAL INFORMADO, ONDE FOI POSSÍVEL REALIZAR OBSERVAÇÃO E VISUALIZAR OS TRÊS INDIVÍDUOS QUE A TODO MOMENTO SE ALTERNAVAM ATÉ UMA ÁRVORE E APANHAVAM EMBALAGENS PLÁSTICAS E AS ENTREGAVAM A OUTRAS PESSOAS, QUE ENTREGAVAM DINHEIRO APÓS RECEBER TAIS EMBALAGENS; QUE, DIANTE DE TAL CONSTATAÇÃO, REALIZAMOS A ABORDAGEM AOS TRÊS INDIVÍDUOS VISUALIZADOS, SENDO ELES IDENTIFICADOS COMO SENDO OS NACIONAIS VAGNER OLIVEIRA AZEVEDO, DANRLEY FURLANE DE OLIVEIRA E RHUAN DE SOUSA ROSA; QUE, EM POSSE DE VAGNER FOI ARRECADADO A QUANTIA DE CENTO E VINTE REAIS, COM DANRLEY FOI ARRECADADO A QUANTIA DE SETENTA E CINCO REAIS E COM RHUAN A QUANTIA DE SESSENTA E QUATRO REAIS, TODOS EM ESPÉCIE E TROCADOS EM NOTAS DE DIVERSOS VALORES; QUE, NA ÁRVORE ONDE OS INDIVÍDUOS FORAM VISUALIZADOS FORAM ARRECADADAS DEZESSETE PEDRAS DE SUBSTÂNCIA SEMELHANTE A CRACK, EMBALADAS E'M PLÁSTICO TRANSPARENTE E PRONTAS PARA A COMERCIALIZAÇÃO
.”

A
testemunha Euzeni Rosa Silva
, por sua vez, afirmou em juízo que se recorda dos fatos e que os policiais chegaram e abordaram o réu Wagner e o revistou. Posteriormente, abordaram os outros dois acusados. Assim, chamaram outra viatura, que chegou tempos depois, momento em que fizeram uma “reunião” entre eles, e colocaram os acusados na viatura para serem presos. A declarante afirmou que não viu as drogas apreendidas.

Em juízo, os três réus do processo negaram a propriedade das drogas encontradas e a prática delitiva.

Diante da prova testemunhal acima, verifico que os policiais militares que diligenciaram no caso em análise foram
uníssonos e coerentes
,

ao narrarem as circunstâncias nas quais se deu a abordagem dos acusados.

Desse modo, os policiais foram firmes e harmônicos ao descreverem como se deu a apreensão das drogas, em local conhecido pelo intenso tráfico de entorpecentes, sendo que
os recorrentes foram vistos pelos agentes públicos no ato de comércio de drogas
, a saber, eles ficavam se revezando, indo até o local onde tinha uma árvore, entregando embalagens plásticas em troca de dinheiro de pessoas que iam até eles, sendo posteriormente localizados entorpecentes em tal local.

Destaca-se que, embora os acusados não tenham sido abordados na posse das drogas, os policiais foram expressos e unânimes no sentido de que viram os três réus se revezando na atividade acima descrita, razão pela qual não há dúvidas de que eram os proprietários dos entorpecentes lá empreendidos.

Ademais, o fato de a testemunha
Euzeni Rosa Silva ter afirmado que não viu os entorpecentes apreendidos não tem o condão de afastar a condenação dos apelantes, tendo em vista que o crime foi praticado fora do seu bar, razão pela qual é plausível que, de fato, tal testemunha não tenha visto as drogas.

Portanto, o conjunto probatório existente nos autos é suficiente para ensejar a condenação do recorrente
Danrley Furlani Oliveira
pelo crime previsto no art.
33,
caput
, da Lei de Drogas (tráfico de entorpecentes)
,
não podendo prosperar seu pleito absolutório.

Por sua vez, no capítulo da dosimetria da pena,
a defesa de Rhuan de Souza Rosa requer

a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da lei de drogas
.

A referida minorante encontra-se assim descrita:

§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Sobre o tema, destaco que a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, são
cumulativos
, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa,
o que não ocorre no caso em questão.

Isso porque, consoante o magistrado sentenciante asseverou, o acusado Rhuan de Souza Rosa já respondeu a três atos infracionais análogos aos crimes de
tráfico de drogas
, posse de drogas para consumo pessoal e receptação, razão pela qual, em conjunto com as circunstâncias do caso, demonstram que ele se dedica a atividades criminosas.

Nesse sentido, saliento o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:

“A contumaz prática de atos infracionais e a proximidade temporal entre estes registros desabonadores e o novo delito evidenciam que o recorrente se dedica à execução de atividades criminosas, razão pela qual não faz jus à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.” (STJ; AgRg-REsp 2.012.633; Proc. 2022/0208354-0; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 14/12/2022)

Ainda, o fato de
o acusado estar praticando o crime de tráfico de drogas em
concurso de agentes

evidencia que
o réu se dedica a atividades criminosas
, diante da maior organização e estruturação na conduta delituosa, além de tornar a ação ainda mais reprovável e, certamente, aumentar o poder de comércio e disseminação dos entorpecentes.

A propósito, esse é o entendimento sufragado no âmbito do excelso Supremo Tribunal Federal, bem como nesta egrégia Corte de Justiça:

“[...] A conduta social, os maus antecedentes, a reincidência,
o concurso de agentes
, as circunstâncias da apreensão, a quantidade de drogas e a existência de ações penais em curso
são exemplos de elementos aptos a indicar a dedicação do agente a atividade criminosa, fundamento idôneo a afastar a minorante do tráfico privilegiado.
[...]” (STF; HC-ED-AgR 198.432; ES; Segunda Turma; Rel. Min. Nunes Marques; DJE 14/03/2022; Pág. 54).

“[...]
Observa-se dos autos que o recorrente não preenche os requisitos para a obtenção do referido benefício, tendo em vista que, como bem argumentou o magistrado a quo, foi apreendida diversidade de drogas com os réus, que traficavam em concurso de agentes.
3. Apelo improvido.” (TJES; APCr 0023636-22.2018.8.08.0048; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 11/11/2020; DJES 24/11/2020).

Assim, como dito, a aplicação do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, deve respeitar a sua finalidade, que tem como objetivo beneficiar apenas pequenos e eventuais traficantes, que não possuem a atividade ilícita como meio de vida, mas um fato pontual e isolado, e não aqueles que, pelas características do caso, demonstram se dedicar a atividades criminosas.

Portanto,
inviável a aplicação da benesse do §4º, do art. 33, da Lei de Drogas
em favor do réu Rhuan de Souza Rosa, devendo ser mantida a pena que lhe foi fixada pelo magistrado sentenciante em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

dos recursos interpostos e, no mérito,
NEGO-LHES PROVIMENTO
, mantendo-se incólumes os fundamentos da r. sentença de primeiro grau.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)