Tribunal: TJES
Processo: 0006432-38.2013.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Alienação Fiduciária
Data de julgamento: 2023-03-28

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO DE VEÍCULO. CONSTITUIÇÃO EM MORA DO DEVEDOR POR EDITAL. NÃO ESGOTAMENTO DE OUTROS MEIOS. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO. EXTINÇÃO DO PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Segundo jurisprudência do TJES
“A comprovação da mora do devedor é condição específica de procedibilidade da ação de busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a teor da Súmula nº 72, do STJ, e poderá ser comprovada por meio de carta registrada com aviso de recebimento, desde que entregue no endereço indicado no contrato, por notificação extrajudicial realizada por intermédio do Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título (Decreto-Lei nº 911/69, artigo 2º, §2º, com redação alterada pela Lei nº 13.043/2014).”
(TJES, Classe: Apelação Cível, 047190059841, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA – Relator Substituto: HELIMAR PINTO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/08/2021, Data da Publicação no Diário: 30/08/2021)

2. A constituição em mora não restou comprovada, na medida em que, a despeito de encaminhada a notificação para o endereço do devedor, não houve o registro do seu recebimento, certificando os correios nesse sentido com a indicação de “motivo da não entrega: desconhecido”

3. Ante o insucesso da única tentativa de notificação por carta registrada, o apelante, de forma prematura, protestou o título por meio de edital.

4. A jurisprudência do STJ orienta que, mesmo feito antes do ajuizamento da ação, o protesto realizado por edital somente deve ser aceito quando esgotados todos os meios para localizar o devedor, o que não foi realizado na hipótese, diante da inexistência da comprovação de qualquer diligência para localização do apelante.

5. Justiça gratuita deferida.

6. Sentença reformada para extinguir o processo sem julgamento de mérito, com fulcro no art. 485, IV do CPC

7.Recurso conhecido e provido.

Vitória, 14 de março de 2023.

RELATOR
A

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0006432-38.2013.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: JABIO SANTOS DA SILVA
APELADO: BV FINANCEIRA SA CREDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO
RELATOR(A
):JANETE VARGAS SIMOES

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Apelação Cível n° 0006432-38.2013.8.08.0048

Apelante: Jabio Santos da Silva

Apelada: BV Financeira S.A. Crédito, Financiamento e Investimento

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta contra a sentença de fls. 177/180 proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível de Serra/ES que, na ação de busca e apreensão de veículo ajuizada por BV Financeira S.A. Crédito, Financiamento e Investimento contra Jabio Santos da Silva, julgou procedente os pedidos iniciais, consolidando a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem nas mãos do proprietário fiduciário, além de julgar improcedente a reconvenção sob fundamento de que “
as alegações trazidas pelo reconivente sobre as cláusulas contratuais já foram discutidas e julgadas improcedentes pela 2ª vara cível de Vitória, decisão que foi mantida pelo TJES em apelação”.
Via de consequência, condenou o requerido ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 20% sobre o valor da causa, nos termos do § 2º, incisos I, II, III e IV do art. 85 do CPC.

Nas razões recursais (fls. 186/205),o apelante pretende a reforma da sentença, sustentando em síntese, que (i) a comprovação da constituição em mora do devedor é requisito essencial para o ajuizamento da ação de busca e apreensão, sendo necessário seu o efetivo recebimento uma vez que o simples envio não é suficiente; (ii) também não foi cumprido o requisito de indicação do valor devido atualizado na notificação; (iii) em decorrência da invalidade da notificação a liminar deve ser suspensa, sendo mantidos os bens na posse no apelante; (iv) o contrato em questão possui significativo adimplemento, o que demonstra o seu empenho e boa fé objetiva, devendo ser aplicada ao caso a teoria do adimplemento substancial; (v) foi anexado aos autos uma cópia comum da cédula de crédito bancária e não sua via original, o que não é admitido; (vi) lhe seja deferido o benefício da assistência judiciária gratuita.

Contrarrazões (fls. 2015/226), pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória, 27 de janeiro de 2023.

Desembargadora Janete Vargas Simões - Relatora

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Voto: Acompanho o(a) eminente Relator(a).

Sessão: Dia 07/03/2023.

Vogal: Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior.

VOTO VENCEDOR

VOTO

É cediço que

“A comprovação da mora do devedor é condição específica de procedibilidade da ação de busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a teor da Súmula nº 72, do STJ, e poderá ser comprovada por meio de carta registrada com aviso de recebimento, desde que entregue no endereço indicado no contrato, por notificação extrajudicial realizada por intermédio do Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título (Decreto-Lei nº 911/69, artigo 2º, §2º, com redação alterada pela Lei nº 13.043/2014).”
(TJES, Classe: Apelação Cível, 047190059841, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA – Relator Substituto: HELIMAR PINTO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/08/2021, Data da Publicação no Diário: 30/08/2021).

T
odavia,
no caso dos autos
a constituição em mora não restou compr
o
va
da,
na medida em que, a despeito de encaminhada
a notificação
para o endereço do devedor, não houve o registro do
seu
recebimento,
certificando os correios nesse sentido com a indicação de “
motivo da não entrega: desconhecido
” (
fls.
21/22
).

A
nte o insucesso da
única tentativa de
notificação por car
ta registrada
, o apelante,
de forma prematura,
protestou o título
por meio
de
e
dital
(fl
s
.
24/25
).

Isso porque,
a jurisprudência
do STJ
orienta

que, mesmo

feito
antes do ajuizamento da ação,
o
protesto
realizado
por edital
somente

deve ser
aceito quando esgotados todos os meios para localizar o devedor, o que não fo
i realizado
na hipótese,
diante da inexistência
da
comprovação
de qualquer diligência para localização d
o
ape
lante
.

Nesse sentido:
“
É admissível que a comprovação da mora do devedor seja efetuada
pelo protesto do título por edital, quando, esgotados os meios de localizar o devedor, seja inviável a notificação pessoal
.” (AgInt no AREsp 1644890/GO, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 15/09/2020).

Este e. Tribunal vem reproduzindo tal entendimento:

ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. DECRETO LEI 911/69. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MORA. NOTIFICAÇÃO DEVOLVIDA AO REMETENTE. PROTESTO. NECESSIDADE DE PRÉVIO ESGOTAMENTO DOS MEIOS DE LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. A Súmula nº 72, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, consagrou o entendimento de que A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, sendo esta, segundo a nova sistemática do artigo 2º, §2º, do Decreto-Lei 911/1968, conferida pela Lei nº 13.043/2014, comprovada pelo envio de carta registrada com aviso de recebimento, sem a necessidade de que a assinatura constante do aviso seja a do próprio destinatário. II. No caso, apesar de a notificação extrajudicial haver sido encaminhada ao endereço da apelada, via Correios, na modalidade de Aviso de Recebimento (A.R.), a mesma não fora entregue no endereço indicado no contrato, mas sim devolvida ao remetente, impedindo a constituição da mora. Precedentes. III.
A notificação por edital para a constituição da mora é condicionada à comprovação da realização de diligências prévias destinadas à localização do devedor
. Precedentes. IV. Recurso conhecido e desprovido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (TERCEIRA CÂMARA CÍVEL ), à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Vitória, 15 de fevereiro de 2022. PRESIDENTE RELATOR(A)
(TJES, Classe: Apelação Cível, 047190067117, Relator : JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/02/2022, Data da Publicação no Diário: 11/03/2022)
(destaquei)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL BUSCA E APREENSÃO DE VEÍCULO ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MORA NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL NÃO ENTREGUE NO ENDEREÇO INDICADO NO CONTRATO PROTESTO DO TÍTULO POR EDITAL SEM A PRÉVIA TENTATIVA DE LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO RECURSO DESPROVIDO. 1. A comprovação da mora do devedor é condição específica de procedibilidade da ação de busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a teor da Súmula nº 72, do STJ, e poderá ser comprovada por meio de carta registrada com aviso de recebimento, desde que entregue no endereço indicado no contrato, por notificação extrajudicial realizada por intermédio do Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título (Decreto-Lei nº 911/69, artigo 2º, §2º, com redação alterada pela Lei nº 13.043/2014). 2.
Para a comprovação da mora através do protesto do título feito por edital exige-se o prévio esgotamento de todos os meios de localização do devedor.
Precedentes do STJ e do TJES. 3.
A simples devolução da correspondência com a notificação enviada pelos Correios com a informação de não procurado não comprova que o devedor mudou de endereço ou que se encontra em local incerto a ensejar a notificação por edital.
4. Sendo a comprovação da mora requisito indispensável à propositura da ação de busca e apreensão, certo é que da sua falta decorre a extinção do feito, sem resolução do mérito, por ausência de pressuposto de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, nos termos do art. 485, IV, do CPC. 5. Recurso desprovido.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 047190059841, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator Substituto : HELIMAR PINTO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 10/08/2021, Data da Publicação no Diário: 30/08/2021)
(destaquei)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. CONSTITUIÇÃO EM MORA DO DEVEDOR POR EDITAL. NÃO ESGOTAMENTO DE OUTROS MEIOS. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Acerca da notificação extrajudicial, o entendimento majoritário de é no sentido de que o recebimento da notificação é pressuposto de desenvolvimento válido e regular do processo da ação de busca e apreensão. 2. É imprescindível a regular notificação do devedor, sob pena de não restar demonstrada sua mora, pressuposto necessário para a demanda proposta sob o rito específico da ação de busca e apreensão. 3.
No caso dos autos, o Banco/Apelante não comprovou ter esgotado todos os meios de localização do devedor, revelando-se incabível a sua notificação por protesto do título por edital, resultando na invalidade da notificação para fins de constituição em mora
. Precedentes do STJ. 4. Sentença mantida. Recurso desprovido.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 047190016874, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/08/2020, Data da Publicação no Diário: 25/08/2020)
(destaquei)

Dessa forma,
a falta de comprovação
pel
a instituição financeira
do
esgotamento das diligências para localizar o devedor antes do protesto do título via edital
,
resulta na invalidade da notificação para fins de constituição em mora.

Como se sabe
,
“[...]o pedido de justiça gratuita pode ser formulado em qualquer momento do processo. Para fins de concessão, há presunção juris tantum de que a pessoa física requerente não possui condições de arcar com as despesas do processo sem comprometer o próprio sustento ou de sua família, podendo o magistrado indeferir o pedido se encontrar elementos que infirmem a alegada hipossuficiência[...]” (AgInt no AREsp n. 1.837.835/SP, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 27/9/2021, DJe de 30/9/2021)
, o que não ocorre no caso dos autos.

Pela própria natureza da ação, reputo que a presunção de insuficiência de recursos do apelante se sustenta, motivo pelo qual defiro o beneficio da gratuidade da justiça.

Por tais razões,
conheço
e dou
provimento
ao recurso,
para reformar a sentença
,
extingui
ndo

o processo sem julgamento de mérito, com fulcro no art.
485, IV do CPC
.

Via de consequência, inverto o ônus de sucumbência e condeno o apelado ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios de 10% sobre o valor da causa, base no artigo 85

§

2º

do CPC.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO DE VEÍCULO. CONSTITUIÇÃO EM MORA DO DEVEDOR POR EDITAL. NÃO ESGOTAMENTO DE OUTROS MEIOS. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO. EXTINÇÃO DO PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Segundo jurisprudência do TJES
“A comprovação da mora do devedor é condição específica de procedibilidade da ação de busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a teor da Súmula nº 72, do STJ, e poderá ser comprovada por meio de carta registrada com aviso de recebimento, desde que entregue no endereço indicado no contrato, por notificação extrajudicial realizada por intermédio do Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título (Decreto-Lei nº 911/69, artigo 2º, §2º, com redação alterada pela Lei nº 13.043/2014).”
(TJES, Classe: Apelação Cível, 047190059841, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA – Relator Substituto: HELIMAR PINTO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/08/2021, Data da Publicação no Diário: 30/08/2021)

2. A constituição em mora não restou comprovada, na medida em que, a despeito de encaminhada a notificação para o endereço do devedor, não houve o registro do seu recebimento, certificando os correios nesse sentido com a indicação de “motivo da não entrega: desconhecido”

3. Ante o insucesso da única tentativa de notificação por carta registrada, o apelante, de forma prematura, protestou o título por meio de edital.

4. A jurisprudência do STJ orienta que, mesmo feito antes do ajuizamento da ação, o protesto realizado por edital somente deve ser aceito quando esgotados todos os meios para localizar o devedor, o que não foi realizado na hipótese, diante da inexistência da comprovação de qualquer diligência para localização do apelante.

5. Justiça gratuita deferida.

6. Sentença reformada para extinguir o processo sem julgamento de mérito, com fulcro no art. 485, IV do CPC

7.Recurso conhecido e provido.

Vitória, 14 de março de 2023.

RELATOR
A

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.