Tribunal: TJES
Processo: 5007315-92.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Concurso Público / Edital
Data de julgamento: 2023-09-22

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. ART. 300, CPC. PRESENÇA DE RAZOABILIDADE DO DIREITO ALEGADO E DO PERIGO DA DEMORA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
Ao que se vê dos autos, o ponto nodal do presente recurso cingem-se em verificar o preenchimento dos requisitos legais indispensáveis ao deferimento da tutela de urgência pleiteada e deferida pelo juízo de origem. De acordo com o art. 300, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano. Em outras palavras, não há a necessidade de prova inequívoca do direito perseguido pela parte, tampouco demonstração cabal do perigo da demora da prestação jurisdicional, basta que, diante de cognição sumária, estejam presentes indícios da existência do direito (
fumus boni iuris
) e de que a sua proteção não possa esperar o final do processo, sob pena de suportar dano reparável ou de difícil reparação (
periculum in mora
).
2.
Compulsando os autos, verifico que a nota de exclusão do agravado apontou como motivação, somente, a conveniência da Administração pública. De início, destaco que a exclusão do agravado do certame regido pelo edital nº 01/2023, para a contratação temporária de inspetor penitenciário, não apontou a motivação necessária para tanto, sobretudo porque não buscou fundamento de validade em previsão no edital. Neste passo, a indicação de ausência de conveniência da Administração Pública para a exclusão do candidato, em sede de razões recursais, mostra-se, inclusive, contrária à própria natureza do processo seletivo simplificado para contratação em designação temporária, violando, outrossim, os princípios da isonomia e da impessoalidade.
3.
Por outro turno, apesar de o agravante sustentar que a exclusão do agravado se baseou na aludida previsão do edital, em sede de cognição sumária que o momento comporta, entendo que o item 12.8 do edital viola o princípio da razoabilidade. Isso porque, a previsão no edital que permite a desclassificação, única e exclusivamente, pelo fato de que ter sido anteriormente exonerado,
ad nutum
, em razão da conveniência administrativa, não se mostra razoável, tendo em vista que não aponta qualquer desqualificadora no candidato que o impeça de permanecer no certame. Dessa forma, presentes elementos que evidenciem a probabilidade do direito.
4.
É imperioso destacar que na presente cognição não se exige prova cabal das teses veiculadas na inicial, mas tão somente inícios de prova capazes de configurar a possibilidade do direito alegado, como no presente caso.
5.
O perigo demora, por seu turno, também se encontra evidenciado, ao impedir que o candidato avance para a fase seguinte do certame.
6.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007315-92.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: JEFFERSON DOS SANTOS MARTINS

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. ART. 300, CPC. PRESENÇA DE RAZOABILIDADE DO DIREITO ALEGADO E DO PERIGO DA DEMORA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
Ao que se vê dos autos, o ponto nodal do presente recurso cingem-se em verificar o preenchimento dos requisitos legais indispensáveis ao deferimento da tutela de urgência pleiteada e deferida pelo juízo de origem. De acordo com o art. 300, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano. Em outras palavras, não há a necessidade de prova inequívoca do direito perseguido pela parte, tampouco demonstração cabal do perigo da demora da prestação jurisdicional, basta que, diante de cognição sumária, estejam presentes indícios da existência do direito (
fumus boni iuris
) e de que a sua proteção não possa esperar o final do processo, sob pena de suportar dano reparável ou de difícil reparação (
periculum in mora
).
2.
Compulsando os autos, verifico que a nota de exclusão do agravado apontou como motivação, somente, a conveniência da Administração pública. De início, destaco que a exclusão do agravado do certame regido pelo edital nº 01/2023, para a contratação temporária de inspetor penitenciário, não apontou a motivação necessária para tanto, sobretudo porque não buscou fundamento de validade em previsão no edital. Neste passo, a indicação de ausência de conveniência da Administração Pública para a exclusão do candidato, em sede de razões recursais, mostra-se, inclusive, contrária à própria natureza do processo seletivo simplificado para contratação em designação temporária, violando, outrossim, os princípios da isonomia e da impessoalidade.
3.
Por outro turno, apesar de o agravante sustentar que a exclusão do agravado se baseou na aludida previsão do edital, em sede de cognição sumária que o momento comporta, entendo que o item 12.8 do edital viola o princípio da razoabilidade. Isso porque, a previsão no edital que permite a desclassificação, única e exclusivamente, pelo fato de que ter sido anteriormente exonerado,
ad nutum
, em razão da conveniência administrativa, não se mostra razoável, tendo em vista que não aponta qualquer desqualificadora no candidato que o impeça de permanecer no certame. Dessa forma, presentes elementos que evidenciem a probabilidade do direito.
4.
É imperioso destacar que na presente cognição não se exige prova cabal das teses veiculadas na inicial, mas tão somente inícios de prova capazes de configurar a possibilidade do direito alegado, como no presente caso.
5.
O perigo demora, por seu turno, também se encontra evidenciado, ao impedir que o candidato avance para a fase seguinte do certame.
6.
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5007315-92.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: JEFFERSON DOS SANTOS MARTINS

Advogado do(a) AGRAVADO: ADILSON CAETANO DA SILVA MAZZA - ES26716-A

VOTO

Conforme relatoriado, trata-se de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto contra decisão proferida pelo MM Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente de Cariacica que, em resumo, deferiu tutela de urgência para determinar que o agravante reintegre o agravado no processo seletivo simplificado de designação temporária para o cargo de inspetor penitenciário (edital nº 01/2023), para fins de prosseguimento nas demais fases do certame..

Ao que se vê dos autos, o ponto nodal do presente recurso cingem-se em verificar o preenchimento dos requisitos legais indispensáveis ao deferimento da tutela de urgência pleiteada e deferida pelo juízo de origem
. Pois bem.

De acordo com o art. 300, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano.

Em outras palavras, não há a necessidade de prova inequívoca do direito perseguido pela parte, tampouco demonstração cabal do perigo da demora da prestação jurisdicional, basta que, diante de cognição sumária, estejam presentes indícios da existência do direito (
fumus boni iuris
) e de que a sua proteção não possa esperar o final do processo, sob pena de suportar dano reparável ou de difícil reparação (
periculum in mora
).

Nas palavras de Marinoni, Arenhart e Mitidiero, “
o legislador procurou autorizar o juiz a conceder tutelar provisórias com base em cognição sumária, isto é, ouvindo apenas uma das partes ou então fundado em quadros probatórios incompletos (vale dizer, sem que tenham sidos colhidas todas as provas disponíveis para o esclarecimento das alegações de fato. A probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica – que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos.
”

Diante das razões apresentadas pelas partes e dos motivos adotados pelo juízo de origem, não encontrei motivos para rever o entendimento adotado quando do indeferimento do efeito suspensivo. Explico.

Quanto à necessidade de observância às regras do edital, a doutrina de José dos Santos Carvalho Filho leciona que “a vinculação ao instrumento convocatório é garantia do administrador e dos administrados. Significa que as regras traçadas para o procedimento devem ser fielmente observadas por todos. Se a regra fixada não é respeitada, o procedimento se torna inválido e suscetível de correção na via administrativa ou judicial.”1

Sobre a discricionariedade da Administração Pública e o controle judicial dos seus atos, o c. STJ possui entendimento no sentido de que
a discricionariedade administrativa não se encontra imune ao controle judicial, mormente diante da prática de atos que impliquem restrições de direitos dos administrados, como se afigura a eliminação de um candidato a concurso público, cumprindo ao órgão julgador reapreciar os aspectos vinculados do ato administrativo, a exemplo da competência, forma, finalidade, bem como a observância dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Prevê o edital nº 01/2023, em seu item 12.8., que
o candidato que houver sido contratado ou nomeado anteriormente pela SEJUS e que tiver sido exonerado, ou teve contrato rescindido por: conveniência administrativa e/ou ato motivado pela Corregedoria e/ou por determinação judicial, nos últimos 3 (três) anos será ELIMINADO do processo seletivo.

Compulsando os autos, verifico que a nota de exclusão do agravado apontou como motivação, somente, a conveniência da Administração pública.

De início, destaco que a exclusão do agravado do certame regido pelo edital nº 01/2023, para a contratação temporária de inspetor penitenciário, não apontou a motivação necessária para tanto, sobretudo porque não buscou fundamento de validade em previsão no edital.

Neste passo, a indicação de ausência de conveniência da Administração Pública para a exclusão do candidato, em sede de razões recursais, mostra-se, inclusive, contrária à própria natureza do processo seletivo simplificado para contratação em designação temporária, violando, outrossim, os princípios da isonomia e da impessoalidade.

Por outro turno, apesar de o agravante sustentar que a exclusão do agravado se baseou na aludida previsão do edital, em sede de cognição sumária que o momento comporta, entendo que o item 12.8 do edital viola o princípio da razoabilidade.

Isso porque, a previsão no edital que permite a desclassificação, única e exclusivamente, pelo fato de que ter sido anteriormente exonerado,
ad nutum
, em razão da conveniência administrativa, não se mostra razoável, tendo em vista que não aponta qualquer desqualificadora no candidato que o impeça de permanecer no certame.

Esse também foi o entendimento do c. STJ em caso semelhante, vejamos:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE PESSOAL MEDIANTE PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO. EXCLUSÃO AUTOMÁTICA DE CANDIDATO. VINCULO ANTERIOR EXTINTO POR CONVENIÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. REGRA EDITALÍCIA DESARRAZOADA. RECURSO PROVIDO. 1. Trata-se de Recurso Ordinário em Mandado de Segurança em que o recorrente se insurge contra a sua automática eliminação do Processo Seletivo Simplificado para a contratação temporária de Inspetor Penitenciário em Designação Temporária, atividade a ser exercida nas unidades do Estado do Espírito Santo. 2. O ato coator teve como fundamento o item 11.8 do Edital 001/2019, que tem esta redação (fl. 15, e-STJ):
"O Candidato que houver sido contratado ou nomeado anteriormente pela SEJUS e que tiver sido exonerado, ou teve contrato rescindido por: conveniência administrativa e/ou ato motivado pela Corregedoria e/ou por determinação judicial, será automaticamente eliminado do processo seletivo".
3. A partir da leitura das informações apresentadas pela autoridade impetrada, observo serem fatos incontroversos: a) que o impetrante foi eliminado do processo seletivo simplificado tão somente em razão da previsão constante no item 11.8 do Edital 001/2019; b) que a exoneração do contrato anterior se deu por conveniência da administração, em 2014; e c) que a referida exoneração não teve caráter punitivo. 4. Não se desconhece a jurisprudência do STJ, no sentido de que o princípio da vinculação ao edital demanda que as regras nele previstas sejam respeitadas, especialmente quando a seleção tem por objeto o desempenho de funções públicas consideradas sensíveis. Contudo, tais regras devem ser razoáveis e racionalmente justificáveis. In casu, a Administração Pública não apresentou justificativa para a tal previsão editalícia. Limitou-se a afirmar que o ato de exclusão a aplicou literalmente e que, em razão do principio da vinculação ao edital, o ato coator seria legal. 5.
Impedir que o candidato participe do processo seletivo simplificado porque, há alguns anos, seu contrato foi rescindido por conveniência administrativa, equivale a impedir, hoje, sua participação na seleção por mera conveniência administrativa, o que viola o princípio da isonomia e da impessoalidade. A participação de determinado candidato em concurso ou seleção pública não se insere no âmbito da discricionariedade do gestor.
6. Recurso Ordinário provido. (STJ - RMS: 67040 ES 2021/0242031-7, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 23/11/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/12/2021)

Dessa forma, presentes elementos que evidenciem a probabilidade do direito.

É imperioso destacar que na presente cognição não se exige prova cabal das teses veiculadas na inicial, mas tão somente inícios de prova capazes de configurar a possibilidade do direito alegado, como no presente caso.

O perigo demora, por seu turno, também se encontra evidenciado, ao impedir que o candidato avance para a fase seguinte do certame.

Isto posto,
CONHEÇO
do recurso e a ele
NEGO

PROVIMENTO.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão 19/09/2023:

Acompanho o E. Relator.