Tribunal: TJES
Processo: 5011098-29.2022.8.08.0000
Classe: DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: Inconstitucionalidade Material
Data de julgamento: 2023-12-06

Ementa:
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI MUNICIPAL DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM Nº 7.474/2017. LEI QUE INSTITUI A DISCIPLINA DE EDUCAÇÃO FÍSICA COMO COMPONENTE CURRICULAR OBRIGATÓRIO NO ENSINO FUNDAMENTAL E NA EDUCAÇÃO INFANTIL. VIOLAÇÃO À COMPETÊNCIA LEGISLATIVA PRIVATIVA DA UNIÃO ESTABELECIDA NO ART. 22, INCISO XXIV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 20 E 28, II, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO. NORMAS DE CARÁTER REMISSIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE.
1. A lei municipal impugnada, ao estabelecer sobre a inclusão da Educação Física no currículo obrigatório do Ensino Fundamental e da Educação Básica e exigir licenciatura específica para a docência da referida disciplina, invadiu a competência privativa da União em legislar sobre diretrizes e bases da educação, consoante prevê o art. 22, XXIV, da Constituição da República. Precedentes. 2. No âmbito do controle concentrado de constitucionalidade estadual (art. 125, § 2º, da Constituição da República), o desrespeito às regras de competência privativa da União traçadas no art. 22, da Constituição da República, importa em violação aos artigos 20 e 28, inciso II, da Constituição do Estado do Espírito Santo, cláusulas de
caráter remissivo
que condicionam a atuação Municipal à observância dos preceitos da Constituição da República.
3
.
Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade
da
Lei nº 7.474/2017, do Município de Cachoeiro de Itapemirim
, com efeitos
ex tunc.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011098-29.2022.8.08.0000
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (95)
REQUERENTE: PREFEITO MUNICIPAL DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
REQUERIDO: CAMARA MUNICIPAL DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM e outros
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI MUNICIPAL DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM Nº 7.474/2017. LEI QUE INSTITUI A DISCIPLINA DE EDUCAÇÃO FÍSICA COMO COMPONENTE CURRICULAR OBRIGATÓRIO NO ENSINO FUNDAMENTAL E NA EDUCAÇÃO INFANTIL. VIOLAÇÃO À COMPETÊNCIA LEGISLATIVA PRIVATIVA DA UNIÃO ESTABELECIDA NO ART. 22, INCISO XXIV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 20 E 28, II, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO. NORMAS DE CARÁTER REMISSIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE.
1. A lei municipal impugnada, ao estabelecer sobre a inclusão da Educação Física no currículo obrigatório do Ensino Fundamental e da Educação Básica e exigir licenciatura específica para a docência da referida disciplina, invadiu a competência privativa da União em legislar sobre diretrizes e bases da educação, consoante prevê o art. 22, XXIV, da Constituição da República. Precedentes. 2. No âmbito do controle concentrado de constitucionalidade estadual (art. 125, § 2º, da Constituição da República), o desrespeito às regras de competência privativa da União traçadas no art. 22, da Constituição da República, importa em violação aos artigos 20 e 28, inciso II, da Constituição do Estado do Espírito Santo, cláusulas de
caráter remissivo
que condicionam a atuação Municipal à observância dos preceitos da Constituição da República.
3
.
Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade
da
Lei nº 7.474/2017, do Município de Cachoeiro de Itapemirim
, com efeitos
ex tunc.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, julgar procedente a ação, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de concessão de medida cautelar, ajuizada pelo Exmo. Sr. Prefeito de Cachoeiro de Itapemirim, em face da Lei nº 7.474/2017, do Município de Cachoeiro de Itapemirim, que institui a disciplina de Educação Física como componente curricular obrigatório no Ensino Fundamental e na Educação Infantil.

Narra o requerente que
a lei municipal em questã
o disciplina sobre matéria de competência legislativa privativa da União, conforme estabelece o art. 22, inciso XXIV, da Constituição da República, o que evidencia a sua inconstitucionalidade formal. Além disso, sustenta que o referido diploma legal, de iniciativa parlamentar, também viola o disposto no art.
63, parágrafo único, inciso I
II, da
Constituição do Estado do Espírito Santo,
na medida em que disciplina sobre
“
atos de planejamento, organização, direção e execução de atividades inerentes ao Poder Público”
.

Com base no exposto, requer a concessão de medida cautelar para suspender os efeitos da Lei nº 7.474/2017, do Município de Cachoeiro de Itapemirim. No mérito, pleiteia seja julgada procedente a presente ação direta de inconstitucionalidade, declarando-se a inconstitucionalidade formal da lei em comento, com efeitos
ex tunc.

Assim delimitada a matéria a ser analisada no presente caso, entendo ser o caso de declarar a inconstitucionalidade da Lei nº 7.474/2017, do Município de Cachoeiro de Itapemirim, consoante razões a seguir.

No presente caso, o requerente suscita a existência de vício de inconstitucionalidade formal na Lei Municipal de Cachoeiro de Itapemirim nº 7.474/2017, que assim disciplina:

Art. 1°.
Fica instituído que a Educação Física será componente curricular obrigatório no Ensino Fundamental e na Educação Infantil, em todas as escolas deste Município, tendo em vista o disposto § 3º, do art. 26, da Lei nº. 9.394/96, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional.

Parágrafo único
- A educação física será ministrada, exclusivamente, por professor habilitado em curso de licenciatura em Educação Física.

Pois bem.

Da leitura dos dispositivos acima, verifica-se que a lei municipal impugnada, ao estabelecer sobre a
inclusão da Educação Física no currículo obrigatório do Ensino Fundamental e
d
a Educação Básica
e
e
xigir licenciatura específica para a docência da referida disciplina
, invadiu a competência privativa da União em legislar sobre diretrizes e bases da educação, consoante prevê o art. 22, XXIV, da Constituição da República,
verbis:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

[...]

XXIV - diretrizes e bases da educação nacional;

Ao analisar legislação estadual que disciplinava de forma análoga à lei aqui impugnada, o Supremo Tribunal Federal assentou a sua inconstitucionalidade formal, conforme ementa a seguir:

Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 7.675/2014 DO ESTADO DE ALAGOAS.
EXIGÊNCIA DE DIPLOMA DE LICENCIATURA ESPECÍFICA PARA A DOCÊNCIA DA DISCIPLINA DE EDUCAÇÃO FÍSICA NA EDUCAÇÃO BÁSICA DA REDE ESTADUAL DE ENSINO. CONTRARIEDADE EM RELAÇÃO AO ARTIGO 62 DA LEI FEDERAL 9.394/1996 (LEI DE DIRETRIZES E BASES DA EDUCAÇÃO NACIONAL).

USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE DIRETRIZES E BASES DA EDUCAÇÃO NACIONAL (ARTIGO 22, XXIV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL).
VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA AMPLA ACESSIBILIDADE A CARGOS PÚBLICOS. VEDAÇÃO DA EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE INSCRIÇÃO OU REGISTRO EM CONSELHO PROFISSIONAL NOS EDITAIS DE CONCURSOS PÚBLICOS PARA O PROVIMENTO DAS VAGAS DE PROFESSOR DE EDUCAÇÃO FÍSICA. CONTRARIEDADE EM RELAÇÃO À LEI FEDERAL 9.696/1998. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE CONDIÇÕES PARA O EXERCÍCIO DE PROFISSÕES (ARTIGO 22, XVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). AÇÃO CONHECIDA E JULGADO PROCEDENTE O PEDIDO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO.
1. O magistério na educação básica, que compreende a educação infantil e o ensino fundamental e médio, submete-se à competência legislativa privativa da União para legislar sobre diretrizes e bases da educação nacional (art. 22, XXIV, da Constituição Federal). Precedente: ADI 1399, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, julgado em 3/3/2004, DJ 11/6/2004. 2. A Lei 7.675, de 30 de dezembro de 2014, de Alagoas, ao dispor sobre a formação específica exigida para a docência de disciplina na educação básica, exorbita o âmbito normativo da Lei federal 9.394/1996, que dispõe sobre diretrizes e bases da educação nacional, usurpando competência privativa da União.
3. O princípio constitucional da ampla acessibilidade é conformado por lei que estabeleça os requisitos necessários para o exercício do cargo, emprego ou função públicos, adstritos à obediência das normas constitucionais pertinentes, como a impessoalidade e a eficiência administrativas (artigo 37, I, da Constituição Federal). 4. Os artigos 1º e 2º, caput, da Lei estadual 7.675/2014, ao exigirem diploma de licenciatura específica também para o exercício do magistério na educação infantil e nos primeiros anos do ensino fundamental, violam o princípio da ampla acessibilidade a cargos públicos (artigo 37, I, da Constituição Federal), porquanto estabelecem requisito que excede a natureza e complexidade das atribuições, comprometendo a competitividade do certame. 5. O livre exercício profissional, atendidas as qualificações estabelecidas em lei federal, exige disciplina de caráter nacional, não se admitindo a existência de diferenças entre os entes federados quanto aos requisitos ou condições para o exercício de atividade profissional (artigos 5º, XIII, e 22, XVI, da Constituição Federal). 6. A competência privativa da União para legislar sobre condições para o exercício de profissões impede que estados-membros e municípios, a pretexto de estipular requisitos para a ocupação dos respectivos cargos, empregos e funções públicas, estabeleçam normas relativas ao exercício profissional destoantes daquelas previstas na legislação federal de regência, que, in casu, estabelece que o exercício das atividades de educação física e a designação de profissional de educação física é prerrogativa dos profissionais regularmente registrados nos Conselhos Regionais de Educação Física (artigo 1º da Lei federal 9.696/1998). 7. O parágrafo único do artigo 2º da Lei 7.675/2014 do Estado de Alagoas, ao vedar a exigência de comprovação de inscrição ou registro em conselho profissional nos editais de concursos públicos para o provimento das vagas de professor de educação física, usurpou a competência privativa da União para legislar sobre condições para o exercício de profissões. Precedentes: ADI 4.387, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, DJe de 10/10/2014; ADI 3.610, Rel. Min. Cezar Peluso, Plenário, DJ de 22/9/2011; ADI 3.587, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, DJ de 22/2/2008. 8. A segurança jurídica impõe a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da Lei estadual 7.675/2014, a fim de que a sanatória de um vício não propicie o surgimento de panorama igualmente inconstitucional, máxime porque a anulação dos concursos públicos realizados tem potencial de causar prejuízo aos alunos da educação básica estadual, em razão da possível insuficiência de professores para ministrar a disciplina de educação física, de modo que a aplicação fria da regra da nulidade retroativa implicaria desamparo ao direito constitucional à educação. 10. Ação direta de inconstitucionalidade conhecida e julgado procedente o pedido, para declarar a inconstitucionalidade da Lei 7.675/2014 do Estado de Alagoas, com eficácia ex nunc a partir da data do presente julgamento. (ADI 5484, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 15/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-117 DIVULG 11-05-2020 PUBLIC 12-05-2020).

Na ocasião,
o eminente
Ministro Lui
z
Fux,
relator da referida ação,
ponderou
que o art. 62, da Lei nº 9.394/1996 – Lei de Diretrizes e Bases da Educação –
“expressamente admite a formação de docentes em nível médio, na modalidade normal”
,
de modo que a exigência de licenciatura específica, tal como ocorrido no presente caso
(
ex vi
do seu art. 2º)
,
exorbita
a legislação
nacional
sobre diretrizes e bases da educação.

Ademais, em que pese o art. 1º, da le
gislação
ora impugnada, pareça estabelecer norma semelhante àquela trazida no § 3º, do art. 26, da Lei
nº 9.394/1996,
reputo pertinente registrar que
a lei municipal em apreço
não
trouxe em seu bojo as exceções tratadas pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação, que assim disciplina:

Art. 26. Os currículos da educação infantil, do ensino fundamental e do ensino médio devem ter base nacional comum, a ser complementada, em cada sistema de ensino e em cada estabelecimento escolar, por uma parte diversificada, exigida pelas características regionais e locais da sociedade, da cultura, da economia e dos educandos.

[
...
]

§ 3º A educação física, integrada à proposta pedagógica da escola, é componente curricular obrigatório da educação básica,
sendo sua prática facultativa ao aluno:

I – que cumpra jornada de trabalho igual ou superior a seis horas;

II – maior de trinta anos de idade;

III – que estiver prestando serviço militar inicial ou que, em situação similar, estiver obrigado à prática da educação física;

IV – amparado pelo
Decreto-Lei n
o
1.044, de 21 de outubro de 1969
;

V –
(VETADO)

VI – que tenha prole.

Assim sendo, denota-se que a legislação em análise não observou o disposto no art. 22, XXIV, da Constituição da República, uma vez que seu conteúdo desborda dos contornos estabelecidos na Lei de Diretrizes e Bases da Educação.

Foi justamente essa a conclusão do e. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios ao analisar caso semelhante ao presente:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DISTRITAL N. 5.884/2017. INICIATIVA PARLAMENTAR. EDUCAÇÃO FÍSICA COMO COMPONENTE CURRICULAR OBRIGATÓRIO PARA TODAS AS MODALIDADES DE EDUCAÇÃO E ENSINO. EXCLUSIVIDADE DOS PROFESSORES LICENCIADOS. OFENSA À COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE DIRETRIZES E BASES DA EDUCAÇÃO. EXTRAPOLAÇÃO DA COMPETÊNCIA LEGISLATIVA CONCORRENTE EM MATÉRIA DE EDUCAÇÃO E ENSINO. VÍCIO DE INICIATIVA. INGERÊNCIA NO FUNCIONAMENTO DE ÓRGÃOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DISTRITAL. ADI ADMITIDA. PEDIDO PROCEDENTE.
1. A Lei Distrital n. 5.884/2017, de autoria parlamentar, ao prever a Educação

Física como componente curricular obrigatório

em todos os níveis e modalidades de educação e ensino, assegurando exclusivamente ao professor licenciado o exercício da docência ou a orientação da prática dessa disciplina, nas escolas da rede pública, nos ensinos infantil, fundamental, médio e especial, conflita com os comandos da Lei de Diretrizes e Bases da Educação

Nacional, além de transparecer ofensa às regras de competência legislativa concorrente.
2. Ofende o princípio da reserva de administração a Lei de iniciativa parlamentar que interfere nas atribuições e na gestão orçamentária de órgãos e entidades vinculados ao Poder Executivo. 3. ADI admitida; pedido julgado procedente para declarar a inconstitucionalidade

formal e material da Lei Distrital n. 5.884/2017, de autoria parlamentar, com efeitos
ex tunc

e
erga omnes
.
(TJDF; REC 00054.86-67.2018.8.07.0000; Ac. 126.8801; Conselho Especial; Rel. Des. Waldir Leôncio Lopes Júnior; Julg. 28/07/2020; Publ. PJe 14/08/2020).

Por oportuno, é de se
consignar
que,
no âmbito do controle concentrado de constitucionalidade estadual (art. 125, § 2º, da Constituição da República), o desrespeito
às
regras de competência privativa da União traçadas no art. 22 da Constituição da República,
importa em violação aos artigos 20 e 28, inciso II, da Constituição do Estado do Espírito Santo, cláusulas de
caráter remissivo
1
que condicionam a atuação Municipal à observância dos preceitos da Constituição da República. Confira-se:

Art. 20.
O Município rege-se por sua lei orgânica e leis que adotar, observados os princípios da Constituição Federal e os desta Constituição.

[...]

Art. 28.
Compete ao Município:

[...]

II -
suplementar a legislação federal e estadual
no que couber
;

Ante o exposto,
julgo procedente
a presente ação direta de inconstitucionalidade, para declarar, com efeitos
ex tunc,
a
inconstitucionalidade
da
Lei nº 7.474/2017, do Município de Cachoeiro de Itapemirim
.

É como voto.

Vitória, 7 de novembro de 2023

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

1
ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL – INCIDÊNCIA, NA ESPÉCIE, DO PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE, PORQUE INSTAURÁVEL, PERANTE O TRIBUNAL DE JUSTIÇA LOCAL, PROCESSO OBJETIVO DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO DE LEIS MUNICIPAIS (CF, ART. 125, § 2º) – POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO, EM REFERIDO PROCESSO DE ÍNDOLE OBJETIVA, DE MEDIDA CAUTELAR APTA A SANAR, DE IMEDIATO, A LESIVIDADE DO ATO NORMATIVO IMPUGNADO – ADPF NÃO CONHECIDA – INTERPOSIÇÃO DE RECURSO DE AGRAVO – PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELO NÃO PROVIMENTO DESSA ESPÉCIE RECURSAL – RECURSO DE AGRAVO NÃO PROVIDO. – A possibilidade de instauração, no âmbito do Estado-membro, de processo objetivo de fiscalização normativa abstrata de leis municipais contestadas em face da Constituição Estadual (CF, art. 125, § 2º) torna inadmissível, por efeito da incidência do princípio da subsidiariedade (Lei nº 9.882/99, art. 4º, § 1º), o acesso imediato à arguição de descumprimento de preceito fundamental. – É que, nesse processo de controle abstrato de normas locais, permite-se ao Tribunal de Justiça estadual a concessão, até mesmo “in limine”, de provimento cautelar neutralizador da suposta lesividade do diploma legislativo impugnado, a evidenciar a existência, no plano local, de instrumento processual de caráter objetivo apto a sanar, de modo pronto e eficaz, a situação de lesividade, atual ou potencial, alegadamente provocada por leis ou atos normativos editados pelo Município. Doutrina. Precedentes. –

A questão da parametricidade das cláusulas constitucionais estaduais, de caráter remissivo, para fins de controle concentrado, no âmbito do Tribunal de Justiça local, de leis e atos normativos estaduais e/ou municipais contestados em face da Constituição do Estado-membro. Revela-se legítimo invocar, como referência paradigmática, para efeito de controle abstrato de constitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais e/ou municipais, cláusula de caráter remissivo, que, inscrita na Constituição Estadual, remete, diretamente, às regras normativas constantes da própria Constituição Federal, assim incorporando-as, formalmente, mediante referida técnica de remissão, ao plano do ordenamento constitucional do Estado-membro. Com a técnica de remissão normativa, o Estado-membro confere parametricidade às normas que, embora constantes da Constituição Federal, passam a compor, formalmente, em razão da expressa referência a elas feita, o “corpus” constitucional dessa unidade política da Federação, o que torna possível erigir-se, como parâmetro de confronto, para os fins a que se refere o art. 125, § 2º, da Constituição da República, a própria norma constitucional estadual de conteúdo remissivo.

(ADPF 534 AgR, Relator(a): CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 24/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-229 DIVULG 16-09-2020 PUBLIC 17-09-2020).

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)