Tribunal: TJES
Processo: 0000381-54.2021.8.08.0040
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-08-24

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS
. DOSIMETRIA DA PENA.
PENA-BASE JÁ FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA 231 DO STJ
.
TRÁFICO PRIVILEGIADO.
AUSÊNCIA REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA BENESSE
. ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS DE DATIVO. AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO DA TABELA DA OAB E DO DECRETO ESTADUAL 2821-R/2011. FIXAÇÃO PELA PROPORCIONALIDADE. ART. 85, § 2
º
, DO CP
C.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. A pena-base já fora fixada no mínimo legal para ambos os delitos, ante a ausência de circunstâncias judiciais negativas. Diante disso, na segunda fase dosimétrica, em consonância com a Súmula 231 do STJ, a atenuante não poderá conduzir a pena abaixo do mínimo legal.

2. O artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 deve ser interpretado à luz de sua finalidade, cuja criação tem suas raízes em questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a propiciar-lhe uma oportunidade mais rápida de ressocialização. Jurisprudência do STJ.

3. Além da considerável quantidade e variedade dos entorpecentes, foram apreendidos material para refinamento da droga (ácido bórico), uma submetralhadora calibre .380 municiada e 16 (dezesseis) munições do mesmo calibre, em companhia de adolescente, sendo tais elementos suficientes para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, porquanto evidencia que não se trata de traficante eventual.

4. A atuação do causídico em grau recursal revela a necessidade de remuneração a ser custeada pelo Estado. Quanto ao valor a ser arbitrado, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual nº 2821-R/2011 vinculam o magistrado, que deverá fixar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000381-54.2021.8.08.0040

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: PAULO ANDRE DOS SANTOS CONCEICAO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS
. DOSIMETRIA DA PENA.
PENA-BASE JÁ FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA 231 DO STJ
.
TRÁFICO PRIVILEGIADO.
AUSÊNCIA REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA BENESSE
. ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS DE DATIVO. AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO DA TABELA DA OAB E DO DECRETO ESTADUAL 2821-R/2011. FIXAÇÃO PELA PROPORCIONALIDADE. ART. 85, § 2
º
, DO CP
C.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. A pena-base já fora fixada no mínimo legal para ambos os delitos, ante a ausência de circunstâncias judiciais negativas. Diante disso, na segunda fase dosimétrica, em consonância com a Súmula 231 do STJ, a atenuante não poderá conduzir a pena abaixo do mínimo legal.

2. O artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 deve ser interpretado à luz de sua finalidade, cuja criação tem suas raízes em questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a propiciar-lhe uma oportunidade mais rápida de ressocialização. Jurisprudência do STJ.

3. Além da considerável quantidade e variedade dos entorpecentes, foram apreendidos material para refinamento da droga (ácido bórico), uma submetralhadora calibre .380 municiada e 16 (dezesseis) munições do mesmo calibre, em companhia de adolescente, sendo tais elementos suficientes para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, porquanto evidencia que não se trata de traficante eventual.

4. A atuação do causídico em grau recursal revela a necessidade de remuneração a ser custeada pelo Estado. Quanto ao valor a ser arbitrado, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual nº 2821-R/2011 vinculam o magistrado, que deverá fixar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, por maioria de votos, CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da Eminente Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte

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RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
PAULO ANDRÉ DOS SANTOS CONCEIÇÃO
em face da Sentença de fls. 155/163, proferida pelo Juízo da Vara Única de Pinheiros/ES, que condenou o apelante pela prática dos crimes previstos no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 e no art. 12 da Lei nº 10.826/2003, fixando a pena total em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 01 (um) ano de detenção, no regime semiaberto, e 593 (quinhentos e noventa e três) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Razões recursais apresentadas às fls. 181/189, nas quais impugna a dosimetria da pena imposta, objetivando, em síntese, seja fixada a pena-base no mínimo legal, por serem favoráveis todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, a incidência da atenuante da confissão espontânea, bem como o reconhecimento da causa prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. Requer, por fim, o arbitramento de honorários ao advogado dativo.

Contrarrazões do promotor de justiça, às fls. 200/201, pugnando seja negado provimento ao apelo.

Manifestação da Douta Procuradoria de Justiça pelo desprovimento do recurso (ID nº 4792733).

Intimada a Procuradoria do Estado para se manifestar acerca do pleito relativo ao arbitramento dos honorários de advogado dativo, esta quedou-se inerte, conforme certidão ID nº 5471148.

Eis o breve relatório.
À
revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
PAULO ANDRÉ DOS SANTOS CONCEIÇÃO
em face da Sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de Pinheiros/ES, que condenou o apelante pela prática dos crimes previstos no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 e no art. 12 da Lei nº 10.826/2003, fixando a pena total em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 01 (um) ano de detenção, no regime semiaberto, e 593 (quinhentos e noventa e três) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Razões recursais nas quais impugna a dosimetria da pena imposta, objetivando, em síntese, seja fixada a pena-base no mínimo legal, por serem favoráveis todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, a incidência da atenuante da confissão espontânea, bem como o reconhecimento da causa prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. Requer, por fim, o arbitramento de honorários ao advogado dativo.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

Intimada a Procuradoria do Estado para se manifestar acerca do pleito relativo ao arbitramento dos honorários de advogado dativo, esta quedou-se inerte.

Pois bem.

O recurso se limita a questionar a dosimetria da pena, especificamente a fixação da pena-base no mínimo legal, considerando serem todas as circunstâncias do art. 59 do Código Penal favoráveis, a incidência da atenuante da confissão espontânea, bem como o reconhecimento do benefício do tráfico privilegiado.

Da leitura da sentença vergastada, contudo, observo que a pena-base já fora fixada no mínimo legal para ambos os delitos, ante a ausência de circunstâncias judiciais negativas.

Diante disso, na segunda fase dosimétrica, em consonância com a Súmula 231 do STJ, a atenuante não poderá conduzir a pena abaixo do mínimo legal, razão pela qual não merece prosperar, neste ponto, o pleito defensivo.

Ainda que assim não fosse, compulsando os autos, verifico que não houve a confissão do réu, como defende o apelante, tendo este, em seu interrogatório, afirmado, em resumo, que é usuário de drogas desde os 13 (treze) anos, nunca traficou e a arma apreendida seria do adolescente.

Quanto ao benefício do tráfico privilegiado, o artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 preceitua,
in verbis
:

Art. 33, §4º. Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Ressalta-se que o dispositivo supracitado deve ser interpretado à luz de sua finalidade, cuja criação “
tem suas raízes em questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a propiciar-lhe uma oportunidade mais rápida de ressocialização
” (REsp 1329088/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/03/2013, DJe 26/04/2013).

Nesse sentido, inaplicável tal benesse ao apelante, tendo em vista que foram apreendidos com ele, além da considerável quantidade e variedade dos entorpecentes (20 pedras de crack, 9g de crack, 24 buchas de maconha e 12 papelotes de cocaína), material para refinamento da droga (ácido bórico), uma submetralhadora calibre .380 municiada e 16 (dezesseis) munições do mesmo calibre, em companhia de adolescente, sendo tais elementos suficientes para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, porquanto evidencia que não se trata de traficante eventual.

Nesse sentido, a jurisprudência do C. STJ, consoante os julgados abaixo ementados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS. CONCLUSÃO QUANTO À DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA OU PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. POSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador. 2. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão em habeas corpus somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização da pena. 3. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o consequente reconhecimento do tráfico privilegiado, exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa 4. A tese firmada no REsp n. 1.887.511/SP foi flexibilizada para admitir a modulação da fração de redução do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na terceira fase da dosimetria, com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido consideradas na fixação da pena-base (HC n. 725.534/SP, Terceira Seção do STJ). 5. A natureza e a quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 6. Consideram-se como outros elementos para afastar a minorante o modus operandi, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, por exemplo, balança de precisão, embalagens, armas e munições, especialmente quando o tráfico foi praticado no contexto de delito de armas ou quando ficar evidenciado, de modo fundamentado, o envolvimento do agente com organização criminosa. 7. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no AgRg no HC n. 613.653/MS, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022)

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. ELEMENTOS IDÔNEOS A JUSTIFICAR O INDEFERIMENTO DA BENESSE. PORTE DE ARMA DE FOGO. ARTEFATO BÉLICO RECEPTADO. PETRECHO COMUMMENTE USADO NO COMÉRCIO ESPÚRIO. ALTERAÇÃO DO JULGADO A DEMANDAR REEXAME DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II ? Aplicação do tráfico privilegiado. Impossibilidade. A despeito da quantidade de droga apreendida ? 123,18g de crack -, há outros elementos aptos a afastar o tráfico privilegiado. Conforme exposto pelas instâncias ordinárias, a paciente, por ocasião da prisão em flagrante, portava revólver calibre 38 ?Rossi? sem autorização legal, delito pelo qual o paciente restou condenado. Assim, a dedicação do paciente à atividade delitiva está evidenciada. Precedentes. Ademais, o paciente nesses autos fora condenado, também, pelo crime de receptação da referida arma. De mais a mais, o Tribunal local consignou que foi encontrado com o paciente petrecho utilizado comumente no comércio espúrio de drogas: uma balança de precisão. III ? Nesse contexto, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. Além disso, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no HC n. 747.450/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 23/8/2022)

Assim, entendo que não há reparo a ser realizado na pena fixada pelo Juízo de primeiro grau.

Por fim, com relação ao pedido de arbitramento de honorários ao defensor dativo, registro que a atuação do causídico que foi nomeado em grau recursal revela a necessidade de remuneração a ser custeada pelo Estado.

Quanto ao valor a ser fixado, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual nº 2821-R/2011 vinculam o magistrado, que deverá arbitrar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC, a saber:

PENAL E PROCESSO PENAL. RECEPTAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. RÉU APREENDIDO COM MOTOCICLETA FURTADA. ÔNUS DA DEFESA DE PROVAR A ORIGEM LÍCITA DO BEM OU O DESCONHECIMENTO DA ILICITUDE. INOBSERVÂNCIA. ART. 156 DO CPP. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL. HONORÁRIOS DE DEFENSOR DATIVO. PROPORCIONALIDADE DA VERBA ESTIPULADA PELA ATUAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. NOVOS HONORÁRIOS PELA ATUAÇÃO EM GRAU RECURSAL DEVIDOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. No crime de receptação, se o bem houver sido apreendido em poder do réu, cabe à defesa apresentar prova acerca da origem lícita do bem ou de sua conduta culposa, sem que possa falar em inversão do ônus da prova. Precedentes. 2. Com relação ao arbitramento de honorários devidos pela atuação do advogado dativo, quando não há Defensores Públicos para atender à demanda judicial na defesa do réu hipossuficiente, diante da omissão do CPP, esta Corte orienta que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual nº 2821-R/2011 vinculam o Poder Judiciário na fixação da verba, servindo apenas como orientadores para os parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade, a serem sopesadas também com arrimo nas diretrizes fixadas pela norma processual civil. 3. Sabe-se que atuando na fase recursal, faz jus o defensor dativo à nova fixação de honorários (TJES, Classe: Apelação Criminal, 048180010430, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 19/05/2021, Data da Publicação no Diário: 31/05/2021). 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 020170010670, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/12/2021, Data da Publicação no Diário: 17/01/2022)

Diante disso, tendo em vista os critérios estabelecidos pelo art. 85, § 2º, do CPC e observando o princípio da proporcionalidade, fixo honorários ao defensor dativo na ordem de R$ 500,00 (quinhentos reais).

Ante o exposto,
CONHEÇO
do apelo para, no mérito,
D
AR
-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, apenas para arbitrar honorários em favor do defensor dativo em razão de sua atuação em grau recursal, na ordem de R$ 500,00 (quinhentos reais).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Eminentes Pares, rememoro que tratar-se de apelação criminal interposta por
PAULO ANDRÉ DOS SANTOS CONCEIÇÃO
, contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Pinheiros/ES, que condenou o apelante pela prática dos crimes previstos no Art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 e no Art. 12 da Lei n. 10.826/03, e fixou a pena total em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 01 (um) ano de detenção, a ser cumprido inicialmente no regime semiaberto, e 593 (quinhentos e noventa e três) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

As razões recursais do apelante envolve à dosimetria da pena, onde pugna pela fixação da pena-base em seu mínimo legal, tendo em vista que todas as circunstâncias judiciais lhe são favoráveis. Pugna ainda, pela incidência da atenuante de confissão espontânea, bem como o reconhecimento do tráfico privilegiado previsto no Art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. Ao final, pleiteia a fixação de honorários ao advogado dativo.

A Eminente Relatora,
Desembargador
a

Ra
chel Durão Correia Lima
, deu parcial provimento ao apelo tão somente para arbitrar honorários em favor do advogado dativo e fixá-los a monta de R$ 500,00 (quinhentos reais).

De plano, destaco que coaduno-me com o entendimento firmado pela eminente Desembargadora Relatora, no que concerne a manutenção da sentença proferida pelo julgador
a quo
, entretanto, com a devida vênia, deixo de acompanhar, em parte, o voto condutor, no que se refere a fixação dos honorários dativo.

Sobre o tema, qual seja,
fixação de honorários do advogado dativo pela sua atuação em segunda instância
, importante consignar, inicialmente, não desconhecer o entendimento deste egrégio Tribunal de Justiça, no sentido de que o parâmetro para definir o valor da condenação do Estado é a Tabela da Ordem dos Advogados do Brasil da respectiva Seção, devendo ser confrontada com o princípio da proporcionalidade.

Todavia, entendo que os honorários devem seguir os parâmetros definidos no Decreto Estadual no 2.821-R/2011, seja porque os valores constantes da tabela do referido Decreto foram definidos pela Fazenda Pública Estadual, a quem cabe o ônus de pagar os honorários do advogado dativo, seja porque atualizados por meio do Decreto no 4.987/2021, datado de 14/10/2021.

Em sendo assim, em que pese o julgamento dos Embargos de Declaração n. 50150110703, de Relatoria do eminente Desembargador Fernando Zardini Antônio, no sentido de que “
devem ser aplicadas as normas do Código de Processo Civil, que por serem gerais e de índole federal, prevalecem em detrimento do Decreto Estadual no 2821-R/2011”
, com base no supracitado fundamento e com esteio no Decreto Estadual n. 2.821-R/2011, atualizado por meio do Decreto n. 4.987/2021, datado de 14.10.2021, reputo como devida a fixação de honorários para a atuação recursal do defensor dativo no valor de R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais).

Diante do exposto, peço vênia à eminente relatora para acompanhar, em parte, o seu voto condutor e na outra parte
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, apenas para fixar os honorários advocatícios do defensor dativo no valor de R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais)

conforme fundamentação supra.

É como voto.