Tribunal: TJES
Processo: 0000948-73.2019.8.08.0002
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-03-03

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000948-73.2019.8.08.0002 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: RICHARD XAVIER DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
RESISTÊNCIA.

ART.
33,
CAPUT
,
DA LEI Nº 11.343/06,
1
.
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. 2.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. ART. 28, §2º, DA LEI Nº 11.343/06.

3.
FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL
PARA O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS
.
NATUREZA DA DROGA. ART. 42 DA LEI Nº 11.343/06
.

4.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06.
PREJUDICADO
5.
RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂENA. IMPOSSIBILIDADE.

6.
REGIME INICIAL
ABERTO
.
PREJUDICADO

7
.

DETRAÇÃO PENAL – ART. 387, §2º, DO CPP
–
INVIABILIDADE
- REGIME ABERTO FIXADO.

8
.
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA
. INVIABILIDADE.

JUÍZO DA EXECUÇÃO.

9
.
RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO
.

1
.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente co
mprovadas
em relação
ao apelante,
através da prova material contida nos autos bem como

pelo
s
depoimentos d
o
s
policiai
s

m
ilitar
es

na esfera policial e em juízo
,

razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório
por insuficiência probatória.
2
.
O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, bem como a forma em que se encontravam as drogas,
torna-se possível concluir
que as substâncias apreendidas destinavam-se à mercancia ilícita.

3.
Inviável
a fixação da pen
a
-base

do crime de tráfico

no patamar mínimo legal,
tendo em vista a valoração negativa da

natureza
d
a
droga

(crack)
,
com fulcro no art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei nº 11.343/06
.

4
.
C
ausa de diminuição
de pena
prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06
já reconhecida pelo julgador de primeiro grau.

5
.
N
ão h
á que
se falar em aplicação da atenuante de confissão espontânea,
uma vez que o apelante
negou
os fatos que lhe foram imputados
.

6
.
Regime aberto já fixado em sentença.
7.

O
artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, incluído pela Lei
nº
12.736/12 determina que o magistrado, no momento da prolação da sentença condenatória, realize a detração do tempo de prisão cautelar a que foi submetido o
acusado
, para a fixação do regime inicial
menos gravoso
de cumprimento de pena. No caso dos autos,
já foi fixado o regime aberto na sentença monocrática, sendo

inviável
o pretenso reconhecimento da detração, nos moldes do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, em favor do réu.

8
.
O
pedido de
assistência judiciária gratuita
constitu
i
matéria
afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.

9
.
Recurso conhecido e
i
m
provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000948-73.2019.8.08.0002
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: RICHARD XAVIER DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000948-73.2019.8.08.0002 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: RICHARD XAVIER DA SILVA

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
RICHARD XAVIER DA SILVA
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pel
a
MM.
Juiz
de Direito da
2
ª Vara de
Alegre
, que o condenou como incurso nas sanções do art.
33,
caput
,
d
a Lei nº 11.343/06,

à pena definitiva de
0
2
(
dois
) anos de reclusão e 0
2
(
dois
) meses de
reclusão
e ao pagamento de
200
(
duzentos
) dias-multa
, para cumprimento em regime inicial
aberto
.

Narra a denúncia, em síntese,
que
no dia
03 de maio de 2019, Policiais Militares lograram êxito em prender em flagrante delito o denunciado, por trazer consigo 15 (quinze) pedras de “crack” e 02 (duas) buchas de maconha, prontas para venda
.

Em suas razões recursais, requer a defesa (I) absolvição por insuficiência probatória; (II) desclassificação para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/06; (III) fixação da pena-base do crime de tráfico de drogas no mínimo legal; (IV) aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 em sua fração máxima; (V) seja reconhecida a atenuante da confissão espontânea; (VI) fixação de regime inicial aberto; (VII) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; (VIII) seja realizada a detração penal; (IX) concessão da gratuidade de justiça e; (X) arbitramento de honorários para o defensor dativo.

Pois bem.

A
materialidade

do
s
delito
s
restou comprovada pelo auto de apreensão, auto de constatação de substância entorpecente, boletim unificado, nota de culpa e laudo pericial de exame químico, bem como por toda a prova oral produzida nos autos
.

C
ompulsando o
caderno processual
,

verifico que a
autoria delitiva
restou demonstrada em desfavor
do apelante, conforme será a seguir demonstrado.

Interrogado
e
m juízo, sob o crivo do contraditório,
o
apelante
negou os fatos narrados na denúncia, apresentando uma versão que não coaduna com os demais elementos probatórios. Vejamos:

“
(...) que não são verdadeiros os fatos narrados na denúncia; (...) que um amigo convidou o interrogando para fumar maconha; que o interrogando fumou maconha com um amigo antes de ser abordado pela polícia; que não conhece os policias que foram ouvidos em juízo; (...) que o interrogando é viciado em maconha e cocaína desde 2016; que o interrogando faz uso de maconha todos os dias; que o interrogando fuma um cigarro de maconha por dia; que perguntado ao interrogando o preço de um cigarro de maconha, respondeu que R$105,00; que o interrogando faz uso de dois papelotes de cocaína por final de semana; que perguntado ao interrogando o valor do papelote de cocaína, respondeu que R$ 10,00; (...) que o interrogando estava na praça de Rive há aproximadamente 30 minutos; que o interrogando visualizou a primeira Viatura passando; que a primeira viatura deu uma volta na praça e parou atrás da segunda viatura; que o interrogando afirma que a abordagem foi feita pela segunda viatura; que o interrogando estava sentado no banco com outros dois ou três colegas; que um estava sentado no outro banco e o outro na calçada; que os policiais pediram para que todos ficassem em pé e colocassem a mão na cabeça; que o todos foram revistados; que os policiais revistaram o local onde todos estavam; que um policial disse que havia achado algo; que o interrogando não viu nada na mão do policial; que o policial perguntou a quem pertencia a droga; que todos ficaram quietos; que o interrogando foi algemado e os outros foram liberados quando o interrogando foi colocado na viatura; que o interrogando não sabe dizer o motivo pelo qual todos foram liberados; que o policial não justificou o motivo pelo qual estava algemando o interrogando; que o interrogando não questionou o motivo pelo qual estava sendo detido; que o interrogando só tomou conhecimento acerca dos fatos narrados na denúncia após a citação, quando já estava no presídio; que o interrogando acredita que os policiais estejam lhe imputando o crime em virtude de seus documentos terem sido localizados na residência de um menor de Felipe; que o interrogando confirma ter deixado os documentos com Felipe; que o interrogando nunca foi preso ou processado;(...).”

Em contrapartida, f
undamental ressaltar as declarações prestadas pelo

policial militar
Walace Gonçalves da Silva
:

“
(
...
)
que o depoente visualizou o acusado dispensando uma sacola; que o acusado fez um movimento jogando a sacola por cima dos ombros; que dentro da sacola haviam entorpecentes; que as drogas estavam embaladas e prontas para o comércio;
que o depoente não conhecia o acusado; que os fatos ocorreram logo após o depoente retornar as suas funções operacionais, haja vista que estava atuando na parte administrativa;
que o acusado dispensou a droga quando da chegada da guarnição; que o depoente afirma que o acusado estava na companhia de outros quatro elementos; que todos estavam na pracinha de Rive; que todos permaneceram sentados no banco da praça quando avistaram as duas viaturas, inclusive o acusado; que no entanto, o acusado dispensou uma sacola;
que o depoente recebe denúncias frequentes de tráfico de drogas onde os elementos estavam; que ninguém confessou a propriedade da droga(
...
).”

Também merece relevo o relato da policial militar Letícia Rodrigues Alves, que afirmou:

“
(...)que a depoente estava na mesma viatura do policial Wallace; que Wallace era o motorista da viatura; que a depoente estava sentada no banco de trás;
que a depoente visualizou o momento em que o acusado fez o movimento de “jogar algo para trás”
; que a depoente não se recorda o tipo e nem a cor da embalagem; que haviam outras quatro pessoas na companhia do acusado; que todos foram revistados; que perguntado a depoente se alguém assumiu a propriedade da droga, respondeu que não se recorda; que perguntado se a depoente conhece o acusado, respondeu que não; que não sabe dizer se o acusado tem algum familiar ou parente residente no distrito de Rive;
que a depoente se recorda que as drogas estavam embaladas para venda;
que perguntado a depoente se conversou com o acusado, respondeu que não se recorda;
que a depoente tem conhecimento através de denúncias que a praça de Rive é ponto de tráfico de drogas.
(...)”

Observa-se que a
s
testemunha
s
policia
is
narr
aram
com detalhes
a autoria delitiva d
o
crime pelo qua
l
o réu restou condenado.

A
jurisprudência de nossos tribunais
reconhece
que o depoimento d
os

agentes públicos

responsáveis pela prisão
, quando em consonância com os demais elementos de prova,
são aptos a formar o convencimento do julgador e subsidiar a condenação.
Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM DESACORDO COM A LEI. TEMAS NÃO ENFRENTADOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS QUE SUSTENTAM A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA VIOLÊNCIA EXCESSIVA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 4. Consoante pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, é possível a utilização de depoimentos dos policiais como meio de prova, os quais merecem a credibilidade e a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, notadamente quando corroborados pelos demais elementos de provas nos autos, assim como no caso dos autos. [...] 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 734.804/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022).

Portanto, tomando-se por base a
prova produzida
nos
autos, bem como pelos relatos acima expostos,
verifica-se que não existem razões para o acolhimento do pleito absolutório formulado.

S
ubsidiariamente,
pugn
ou

a
defesa pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06.

O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas, conclui-se que as substâncias apreendidas certamente destinavam-se à mercancia ilícita.

Nã
o é demais lembrar que o crime descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 é de ação múltipla e conteúdo variado, materializando-se com a prática de qualquer dos dezoito núcleos descritos, sendo o efetivo comércio de substâncias entorpecentes apenas um deles. Nesse diapasão, o ato de “t
razer consigo
” as drogas, atrai a incidência do tipo em comento e autoriza, por si só, um veredito condenatório.

Desta forma, o conjunto probatório carreado aos autos não deixa dúvidas acerca da caracterização da conduta criminosa consistente no tráfico de entorpecentes.

Assim, suficientemente comprovada a incursão do
réu
no crime previsto no artigo 33,
caput
,
da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar na pretendida desclassificação da
s
sua
s
conduta
s
para o delito tipificado no artigo 28 do citado diploma.

N
ada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras - usuário e traficante - de maneira que, ainda que o réu de fato seja usuário de drogas, resta demonstrado que praticava
m
conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, inviabilizando o reconhecimento da desclassificação.

Neste sentido
colaciono entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça
:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRAFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO - ABSOLVIÇÃO - DESCLASSIFICAÇÃO - REDUÇÃO DA PENA-BASE - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA - RECURSO DESPROVIDO.1. A conduta descrita encontra-se inserida no núcleo do tipo descrito no artigo 33 da Lei n.º 11.343/06, na medida em que o apelante guardava drogas destinadas a comercialização, estando correto o juízo condenatório. 2. A subsunção da conduta no artigo 28 ou 33 da Lei n.º 11.343/06, depende da avaliação do magistrado, uma vez que a referida conduta está prevista nos dois tipos penais (artigo 28, § 2º da Lei n.º 11.343/06) e a alegada condição de usuário, por si só, não impede que o apelante também comercialize drogas. A apreensão se deu em razão de denúncia anterior, sendo encontrada na casa do apelante grande quantidade de crack, incompatível com o mero uso; em local escondido e devidamente embaladas em porções de diferentes tamanhos, não sendo possível acolher o pedido de desclassificação para porte de drogas para consumo pessoal.
[...]

(TJES, Classe: Apelação Criminal, 016170019190, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 18/11/2020, Data da Publicação no Diário: 27/11/2020).

Em seguida, suscitou o requerente a fixação da pena-base do crime de tráfico de drogas no patamar mínimo legal, ante a inidoneidade do fundamento adotado
.

O
MM. Juiz
exasper
ou
a pena-base
do acusado sob os seguintes fundamentos:

“
A
culpabilidade
merece especial reprimenda, pois além da consciência da ilicitude da conduta, o comércio ilícito de entorpecentes é mazela fortemente combatida pela sociedade, dados seus efeitos colaterais deletérios, reclamando rigor em sua apreciação; seus
antecedentes
são favoráveis, mas vale ressaltar que o acusado responde a outros processos; o
móvel
do crime é o lucro fácil, disseminando o uso de substância entorpecente, que se tem constituído, nos últimos tempos, no flagelo da sociedade, onde milhares de pessoas vem experimentando o imensurável malefício das drogas; as
circunstâncias do crime
também merecem valoração negativa, eis que o tráfico ilícito de entorpecentes corrompe as bases da sociedade, atentando contra a vitalidade de seu elemento nuclear, o homem; as
consequências do delito
considero desfavorável ao réu, pois foram apreendidos em seu poder relevante quantidade de ”crack” e de “maconha”, substâncias de alto poder lesivo e capacidade de viciar. A
vítima
, nesse tipo de crime, é a sociedade. E mais, a
situação econômica
parece ser desfavorável, eis que assistido pela Defensoria Pública Estadual”.

De fato,

observo que as circunstâncias judiciais da culpabilidade, circunstâncias do crime, bem como os motivos foram negativamente valorados através de fundamentação genérica.

Contudo,

a
certada a fixação da reprimenda base acima do mínimo legal, porquanto a natureza da droga apreendida (
crack) é altamente lesiva,
bem como a fração adotada para o aumento,
não havendo que se falar em aplicação da pena base no mínimo legal
.

N
este sentido, vejamos:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REQUISITO SUBJETIVO DO ART. 44, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL NÃO ATENDIDO. MEDIDA QUE NÃO É SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL. QUANTIDADE E QUALIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - As instâncias ordinárias deixaram de substituir a pena reclusiva do agravante por medidas restritivas de direitos, considerando a quantidade e a qualidade do material entorpecente apreendido: 157,41 gramas de maconha e 110,06 gramas de cocaína (fl. 14). - A motivação é idônea para o indeferimento da benesse, pelo inatendimento do seu requisito subjetivo, previsto no art. 44, inciso III, do Código Penal, a despeito de a pena-base ter sido fixada no mínimo legal. - Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 668.932/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 14/06/2021).

S
eguindo na linha de irresignação
, requer
eu a defesa
a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 em seu patamar máximo.
Todavia, observo que o pleito encontra-se prejudicado, já que a benesse foi concedida pelo magistrado de primeiro grau.

D
e igual modo, resta prejudicado o pedido de
fixação de regime inicial
aberto,
já que este fora fixado pelo julgador
“a quo”
.
E, neste ponto, deixo de substituir a pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos por entender ser a primeira mais benéfica ao réu.

Já em relação ao reconhecimento da atenuante de confissão espontânea prevista no artigo 65, inciso III, “d”, do Código Penal, relembro que é de entendimento sedimentado pela Sumula n°630 do Superior Tribunal de Justiça que
“a atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal, não se aplica na hipótese em que o agente é condenado por crime de tráfico de drogas, mas se limita, na fase de investigação ou na fase judicial, a declarar que possuía a substância para consumo próprio”.
(AgRg no HC n. 735.191/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 15/8/2022.)

In casu,

o apelante,
em nenhum momento, confessou a propriedade das drogas para venda, se limitando a informar que era usuário de maconha e cocaína.
Assim
,
o recorrente
não faz jus à atenuante da confissão espontânea, pois não confessou a prática do crime de tráfico de drogas que lhe foi imputad
o
.

Por fim, cumpre analisar o pedido de detração feito com base no artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, incluído pela Lei nº 12.736/12.

O
aludido dispositivo legal determina que o magistrado, no momento da prolação da sentença condenatória, realize a detração do tempo de prisão cautelar a que foi submetido o
acusado
, para a fixação do regime inicial
menos gravoso
de cumprimento de pena.

No caso dos autos,
já foi fixado o regime aberto na sentença monocrática.
Assim, se torna
inviável
o pretenso reconhecimento da detração, nos moldes do 387, § 2º, do Código de Processo Penal, em favor do réu.

Sobre o tema, vejamos:

(...) 5. Inviável o pedido de detração, uma vez fixado na r. sentença o regime aberto para o início de cumprimento da pena. 6. Impossível a extinção da pena do apelante pela ausência de seu integral cumprimento. 7. O pedido de gratuidade de justiça deve ser dirigido ao Juízo da Execução Penal, a quem compete decidir acerca desse pedido. 8. Apelação conhecida e desprovida.(TJ-DF 20150111430337 0034735-68.2015.8.07.0000, Relator: JOÃO BATISTA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 15/09/2016, 3ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE: 20/09/2016)”.

Ainda, concluo que o pedido de assistência judiciária gratuita constitui matéria afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre o assunto, conforme aresto que segue:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE INCÊNDIO. ART. 250, § 1º, INCISO II, ALÍNEA "B", DO CP. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. DESPESAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
(...)
2. A concessão do benefício da gratuidade da justiça não exclui a condenação do Acusado ao pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da sua exigibilidade pelo prazo de cinco anos. Ademais, a análise da miserabilidade do Condenado, visando à inexigibilidade do pagamento das custas, deve ser feita pelo Juízo das Execuções (AgRg no AREsp n. 1371623/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 11/4/2019, DJe 30/4/2019).
(...).
(AgRg no REsp 1699679/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 6/0/2019, DJe 13/8/2019). 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1601324/TO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 28/02/2020).

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
E N
EGO
-LH
E

PROVIMENTO,
mantendo-se incólume a r. sentença n
os termos em que prolatada
.

L
evando em consideração a regra estabelecida no artigo 85, §2º, do
atual
Código de Processo Civil (
zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pel
a
advogad
a
e,
mormente
o tempo exigido para o seu serviç
o)
,
c
ondeno o
Estado do Espírito Santo
ao pagamento de
honorários advocatícios no valor de R§
5
00,00 (
q
uinhentos
reais)
, em favor d
o
Dr.
Matheus Angeleti Castilho
–
OAB/ES nº
33
.
429
, advoga
d
o
nomead
o
para patrocinar a defesa d
o

r
é
u

neste recurso de Apelação.

I
ntim
e
-se a d. Procuradoria-Geral do Estado acerca do pagamento de honorários advocatícios.

É como voto.

VOTO REVISOR
025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000948-73.2019.8.08.0002 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: RICHARD XAVIER DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
RESISTÊNCIA.

ART.
33,
CAPUT
,
DA LEI Nº 11.343/06,
1
.
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. 2.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. ART. 28, §2º, DA LEI Nº 11.343/06.

3.
FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL
PARA O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS
.
NATUREZA DA DROGA. ART. 42 DA LEI Nº 11.343/06
.

4.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06.
PREJUDICADO
5.
RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂENA. IMPOSSIBILIDADE.

6.
REGIME INICIAL
ABERTO
.
PREJUDICADO

7
.

DETRAÇÃO PENAL – ART. 387, §2º, DO CPP
–
INVIABILIDADE
- REGIME ABERTO FIXADO.

8
.
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA
. INVIABILIDADE.

JUÍZO DA EXECUÇÃO.

9
.
RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO
.

1
.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente co
mprovadas
em relação
ao apelante,
através da prova material contida nos autos bem como

pelo
s
depoimentos d
o
s
policiai
s

m
ilitar
es

na esfera policial e em juízo
,

razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório
por insuficiência probatória.
2
.
O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, bem como a forma em que se encontravam as drogas,
torna-se possível concluir
que as substâncias apreendidas destinavam-se à mercancia ilícita.

3.
Inviável
a fixação da pen
a
-base

do crime de tráfico

no patamar mínimo legal,
tendo em vista a valoração negativa da

natureza
d
a
droga

(crack)
,
com fulcro no art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei nº 11.343/06
.

4
.
C
ausa de diminuição
de pena
prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06
já reconhecida pelo julgador de primeiro grau.

5
.
N
ão h
á que
se falar em aplicação da atenuante de confissão espontânea,
uma vez que o apelante
negou
os fatos que lhe foram imputados
.

6
.
Regime aberto já fixado em sentença.
7.

O
artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, incluído pela Lei
nº
12.736/12 determina que o magistrado, no momento da prolação da sentença condenatória, realize a detração do tempo de prisão cautelar a que foi submetido o
acusado
, para a fixação do regime inicial
menos gravoso
de cumprimento de pena. No caso dos autos,
já foi fixado o regime aberto na sentença monocrática, sendo

inviável
o pretenso reconhecimento da detração, nos moldes do 387, § 2º, do Código de Processo Penal, em favor do réu.

8
.
O
pedido de
assistência judiciária gratuita
constitu
i
matéria
afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.

9
.
Recurso conhecido e
i
m
provido
.

DECISÃO
À UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.