Tribunal: TJES
Processo: 0017204-35.2017.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Licenças / Afastamentos; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-08-04

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA /
APELAÇÃO CÍVEL
Nº

0017204-35.2017.8.08.0011

APTE
:
M
UNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

APD
A
:
MARIA CRISTINA NEVES MARTINS

RELATOR
:
DES
ª.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENT
A

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADO. MÉRITO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CONVERSÃO DE LICENÇA PARA TRATAMENTO SAÚDE EM AFASTAMENTO POR DOENÇA OCUPACIONAL PARA FINS DE EFETIVO TEMPO DE SERVIÇO. PRETENSÃO DE PERCEBIMENTO DE GRATIFICAÇÃO DE ASSIDUIDADE. LAUDO INICIAL NÃO CONCLUSIVO. PROVA PERICIAL NÃO PRODUZIDA. ÔNUS DA REQUERENTE. RECURSO PROVIDO. REMESSA PREJUDICADA. SUCUMBÊNCIA INVERTIDA. APLICAÇÃO DO ART.98, §3º DO CPC.

1. Desnecessária a produção de prova testemunhal pelo Município para fins de se perquirir
se apelada era ou não portadora de doença ocupacional para fins de contagem do efetivo tempo de serviço.
Matéria que natureza técnica que demanda, em tese, prova pericial.
Cerceamento de defesa rejeitado.

2. Nos termos d
o art.56, inciso XIII, c/c arts.75 e 148, da
Lei 4.
009/1994 de Cachoeiro de Itapemirim, fará jus o servido ao percebimento de gratificação de assiduidade que comprovar que o período de afastamento do trabalho decorreu de doença ocupacional.

3.
P
ara
a
configuração
da doença ocupacional faz-se
necessária a produção de prova técnica,
a cargo do servidor,

a fim de
verifica
r-
se

o nexo causal entre os fatos ocorrido
s
no ambiente de trabalho e o desenvolvimento da
patologia
.

4.
O l
audo
extrajudicial
emitido por gastroenterologista,
que apenas indica que a apelada estaria em tratamento fonoaudiológico (rouquidão)
por estar se
ressentindo
de
patologia não é suficiente para comprovação a existência de doença profissional a fazer com que o período de mais de uma centena de dias de licença para tratamento de saúde da servidora municipal sejam convertidos em contagem de tempo de serviço para fins de pagamento de adicional de assiduidade.

5. Recurso provido. Sentença reformada para julgar improcedente o pedido inicial. Sucumbência invertida. Aplicação do art.98, §3º do CPC. Remessa prejudicada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0017204-35.2017.8.08.0011
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
APELADO: MARIA CRISTINA NEVES MARTINS
RELATOR(A):ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA /
APELAÇÃO CÍVEL
Nº

0017204-35.2017.8.08.0011

APTE
:
M
UNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

APD
A
:
MARIA CRISTINA NEVES MARTINS

RELATOR
:
DES
ª.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENT
A

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADO. MÉRITO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CONVERSÃO DE LICENÇA PARA TRATAMENTO SAÚDE EM AFASTAMENTO POR DOENÇA OCUPACIONAL PARA FINS DE EFETIVO TEMPO DE SERVIÇO. PRETENSÃO DE PERCEBIMENTO DE GRATIFICAÇÃO DE ASSIDUIDADE. LAUDO INICIAL NÃO CONCLUSIVO. PROVA PERICIAL NÃO PRODUZIDA. ÔNUS DA REQUERENTE. RECURSO PROVIDO. REMESSA PREJUDICADA. SUCUMBÊNCIA INVERTIDA. APLICAÇÃO DO ART.98, §3º DO CPC.

1. Desnecessária a produção de prova testemunhal pelo Município para fins de se perquirir
se apelada era ou não portadora de doença ocupacional para fins de contagem do efetivo tempo de serviço.
Matéria que natureza técnica que demanda, em tese, prova pericial.
Cerceamento de defesa rejeitado.

2. Nos termos d
o art.56, inciso XIII, c/c arts.75 e 148, da
Lei 4.
009/1994 de Cachoeiro de Itapemirim, fará jus o servido ao percebimento de gratificação de assiduidade que comprovar que o período de afastamento do trabalho decorreu de doença ocupacional.

3.
P
ara
a
configuração
da doença ocupacional faz-se
necessária a produção de prova técnica,
a cargo do servidor,

a fim de
verifica
r-
se

o nexo causal entre os fatos ocorrido
s
no ambiente de trabalho e o desenvolvimento da
patologia
.

4.
O l
audo
extrajudicial
emitido por gastroenterologista,
que apenas indica que a apelada estaria em tratamento fonoaudiológico (rouquidão),
por estar se
ressentindo
de
patologia, não é suficiente para comprovação da existência de doença profissional a fazer com que o período de mais de uma centena de dias de licença para tratamento de sua saúde sejam convertidos em contagem de tempo de serviço para fins de pagamento de adicional de assiduidade.

5. Recurso provido. Sentença reformada para julgar improcedente o pedido inicial. Sucumbência invertida. Aplicação do art.98, §3º do CPC. Remessa prejudicada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, bem como julgar prejudicado reexame necessário, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA /
APELAÇÃO CÍVEL
Nº

0017204-35.2017.8.08.0011

APTE
:
M
UNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

APD
A
:
MARIA CRISTINA NEVES MARTINS

RELATOR
:
DES
ª.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

V O T O

Consoante relatado, t
rata-se
de
apelação cível
interposta
pelo

M
UNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
, eis que inconformad
o

com a sentença
digitalizada às págs.
310/313
– Id nº 41
86391
, que julgou
parcialmente procedentes os
pedidos formulados nos autos da ação de
obrigação de fazer c/c reparação de danos
ajuizada
por
MARIA CRISTINA NEVES MARTINS
.

Eminentes pares. Cinge-se a demanda em perquirir se reunidos pela apelada os requisitos para percebimento de gratificação de assiduidade, considerando a sua opção em substituição a conversão de período aquisitivo de férias – prêmio, nos termos dos arts. 75 e 148 da Lei 4.009/1994 do Município de Cachoeiro de Itapemirim.

Em primeiro, aduz
o Município

que
cerceado o seu direito de defesa, uma vez que julgado antecipadamente o mérito na pendência de análise d
e seu
pedido de
depoimento pessoal da apelada
.

C
ontudo, sem razão.

Isso porque, a despeito da decisão surpresa, o busílis da demanda é definir se apelada era ou não portadora de doença ocupacional para fins de contagem do efetivo tempo de serviço a fazer jus ao período aquisitivo de férias prêmio, com a sua posterior opção pela gratificação de assiduidade.

A causa de pedir, assim, demandaria avaliação por profissional médico para verificar
se
a patologia apresentada pela apelada
[
“
Disfonia crônica e Fenda laríngea” (CID J38)
]

decorria ou não do exercício da atividade de professora, ou seja, produção de prova pericial, sendo desnecessário, portanto, o depoimento pessoal da autora/apelada.

D
estarte, não se cogita de cerceamento de defesa.

A seguir, sustentou o Município
que não configurada a doença ocupacional, bem como que
as faltas praticadas pel
a
apelada, ainda que justificadas, ultrapassam o quantitativo de 120 dias fixados na lei de regência para a concessão das férias prêmio (Lei n
º

4.009
/
19
94) e, como consequência, da opção pela gratificação de assiduidade.

Na sentença,
o magistrado primevo condenou o Município a conceder à autora as férias prêmio, relativas ao período de 15.08.2003 a 14 ou 15.08.2013, com a sua conversão em gratificação por assiduidade, com efeito retroativo a 16.08.2013.

Para melhor nortear a fundamentação, peço vênia para colacionar a legislação e as normas de regência da pretensão formulada nesta demanda, isto é os art.56, inciso XIII, bem como os arts. 75 e 148 da Lei Municipal nº 4.009/1994:

A
rt.5
6
-
Será considerado de efetivo exercício o afastamento em virtude de:

[...].

XIII -
licença ao servidor atacado de doença profissional

A
rt.75 -
Serão concedidas férias-prêmio de 6 (seis) meses, com todos os direitos e vantagens do cargo, ao servidor em atividade que as requerer, após cada 10 (dez) anos de efetivo exercício em serviço público do Município de Cachoeiro de Itapemirim.

Art.148 -
A gratificação de assiduidade será concedida, em caráter permanente, ao servidor efetivo que, tendo adquirido direito a férias prêmio, optar por esta gratificação a qual corresponderá a 25% do valor de seu vencimento padrão.

Pelo normativo acima, verifica-se que a licença em virtude de acometer-se

o servidor
a
doença profissional contará como efetivo tempo de serviço para fins aquisição de período para
fruição
de

férias-prêmio, bem como a possibilidade de convertê-las em gratificação de assiduidade.

Entretanto, a despeito dos substanciosos fundamentos da sentença, entendo que não há prova irrefragável da existência de doença profissional.

E
mbora não desconheça um relevante histórico de vários professores acometidos pelas patologias descritas nesta demanda,
p
ara
a
configuração
da doença ocupacional faz-se
necessária a produção de prova técnica
a fim de
verifica
r-se
o nexo causal entre os fatos ocorrido
s
no ambiente de trabalho e o desenvolvimento da doença.

Na espécie baseou-se
a sentença
em laudo emitido por gastroenterologista
(pág.423 – vol.1), que apenas indica que a apelada estaria em tratamento fonoaudiológico (rouquidão)
por estar se
ressentindo
de doença profissional.
Ademais,
o
próprio magistrado faz menção a partes ininteligíveis
do citado laudo, motivo pelo qual não há como elevá-lo a prova irrefutável de que os períodos de licença para tratamento de saúde seriam decorrentes de doença ocupacional
de forma
a computar,
com efeito,
como efetivo tempo de serviço
para percepção da gratificação pleiteada
.

Assim, como fundamentado alhures, o meio próprio para verificar a existência ou não de doença ocupacional é a perícia técnica,
cuja produção, a despeito de provocada a fazê-la, sequer
foi requerid
a
expressamente pela apelada
, não sendo
a omissão
superada pelo mero protesto no corpo da
inicial ou da réplica
, conforme pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. A INDICAÇÃO DAS PROVAS A SEREM PRODUZIDAS, NA PETIÇÃO INICIAL OU NA CONTESTAÇÃO, NÃO AFASTA A NECESSIDADE DE RESPONDER AO CHAMADO DO JUÍZO PARA A ESPECIFICAÇÃO DAS PROVAS. INÉRCIA DA PARTE. PRECLUSÃO. MANDAMUS IMPETRADO CONTRA DECISÃO JUDICIAL. TERATOLOGIA DA DECISÃO IMPUGNADA NÃO EVIDENCIADA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRECEDENTES DA CORTE ESPECIAL.
[...].
2. O Tribunal de origem decidiu em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que entende que não há cerceamento de defesa quando, intimada a parte para especificar provas, esta se mantém silente, ocorrendo a preclusão. Assim sendo, não obstante o requerimento tenha-se dado por ocasião da petição inicial, entende-se precluso o direito à prova, na hipótese de a parte omitir-se quando intimada para a sua especificação. Precedentes: STJ, AgRg no REsp 1.376.551/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28/6/2013; STJ, AgRg nos EDcl no REsp 1.176.094/RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe de 15/6/2012; AgRg no Ag 1.014.951/SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe de 4/8/2008
.
[...].
(AgInt no RMS n. 61.830/MS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 1/6/2020, DJe de 19/6/2020.)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRODUÇÃO DE PROVAS. REABERTURA DE PROVA. CERCEAMENTO DE DEFESA. RECONHECIMENTO. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. MATÉRIA FÁTICA. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ.
[...].
3. O requerimento de provas é dividido em duas fases, a primeira de protesto genérico por produção de provas feito na petição inicial e, posteriormente, o de especificação de provas.
4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 909.416/GO, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 16/2/2017, DJe de 24/2/2017.)

N
o mesmo sentido,
este Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. DANO AMBIENTAL. ROMPIMENTO DE BARRAGEM. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DE EMPRESAS ACIONISTAS. REPETITIVIDADE DAS DEMANDAS PELA IDENTIDADE DE FUNDAMENTO FÁTICO E JURÍDICO. INOCORRÊNCIA DE CONEXÃO. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DA PARTE ACERCA DA DECISÃO QUE OPORTUNIZA O PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA. PRECLUSÃO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGRA DE INSTRUÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE PESQUEIRA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Os danos alegados pelos requerentes foram ocasionados pelo rompimento da barragem de propriedade da Samarco Mineração S/A. Dessa forma, conquanto a Vale S/A e BHP BILLITON BRASIL LTDA, sejam acionistas daquela empresa, tratam-se pessoas jurídicas diversas, cuja responsabilização pelo ocorrido deve ser apurada separadamente. Ausência de nexo de causalidade. 2. É conhecimento público e notório a multiplicidade de demandas ajuizadas com esteio no mesmo acidente ambiental, inclusive com similitude de causa de pedir e pedido. Não obstante, a repetitividade das demandas, pela identidade de fundamento fático e jurídico, quando decorrente de relações jurídicas independentes, não enseja a conexão.
3. A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que configura preclusão a ausência de manifestação da parte acerca do despacho pelo qual é oportunizado momento para declinar pedido de produção de prova. 4. No presente caso concreto, houve inércia dos autores quanto à especificação da produção de provas, uma vez que, instadas a se manifestarem sobre as provas que desejassem produzir quedaram-se inertes. Assim, a sentença não padece do vício de nulidade por cerceamento de defesa, sobretudo porque, quando intimados para tanto, foram os apelantes que não se desincumbiram do ônus de indicar de maneira expressa as provas que pretendiam produzir, resultando na preclusão da pretensão probatória.
[...].
(TJES, Classe: Apelação Cível, 047180013840, Relator: RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/11/2022, Data da Publicação no Diário: 18/11/2022).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. NULIDADE DA SENTENÇA. OPORTUNIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. AFASTADAS. PESCADOR ARTESANAL. DANO AMBIENTAL. AUSÊNCIA DE PROVA DO EXERCÍCIO DO OFÍCIO DE PESCADOR ARTESANAL AO TEMPO DO ALEGADO DANO AMBIENTAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Diante dos pedidos iniciais, da motivação adotada na sentença, bem como das razões articuladas em fase recursal, tenho que o ponto nodal encontra-se em verificar: se houve nulidade da sentença e se há prova capaz de demonstrar a atividade pesqueira do apelante. 2. Acerca das nulidades alegadas, entendo que a sentença não padece de nenhuma delas, tendo em vista que o apelante não indicou de maneira expressas as provas que pretendia produzir quando intimado do despacho de fls. 170, que permitiu às partes a indicação das provas e meios pretendidos. Não há nulidade quanto a ausência de inversão do ônus da prova, tendo em vista que o juízo de origem manteve tal ônus em relação ao apelante quanto a sua condição de pescador e a correlação com o rompimento da barragem em eventuais danos morais e materiais, como a redução da renda, pontos que, ainda que determinada a inversão, seriam de sua competência a produção, sobretudo em razão da simplicidade de tais provas.

[...].
(TJES, Classe: Apelação Cível, 047180059264, Relator : EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 28/09/2021, Data da Publicação no Diário: 29/10/2021)

Ademais, nem seria caso de anulação da sentença ou aplicação do art.938, §3º do Código de Processo Civil, porquanto o afastamento mais recente de da apelada, em decorrência da alegada patologia, data do ano de 2011 (pág.493 – vol.1), não ocorrendo notícia de
sua consolidação,
o que inviabilizara prova técnica.

D
estarte,
não se desincumbiu a Apelada de comprovar que os centos e sessenta cinco (165) dias de licença para tratamento de sua saúde foram decorrentes de doença ocupacional
para fins de não interrupção do tempo de serviço (art.373, I, do CPC) entendo que é caso de improcedência do pedido inicial.

Por todo o e
xposto,
dou provimento ao recurso do Município
,
para reformar integralmente a sentença e julgar improcedente o pedido autoral, invertendo, por conseguinte, os ônus da sucumbência, com a ressalva de incidência do art.98, §3º do Código de Processo Civil, porquanto litiga a apelada sob o pálio da gratuidade da justiça.

Com efeito, julgo prejudicada a remessa necessária.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O E. DES. RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PROVIMENTO.

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator.