Tribunal: TJES
Processo: 0016877-53.2018.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2023-07-06

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0016877-53.2018.8.08.0012

APELANTE: ALEXANDRE NOVAES FAGUNDES BATISTA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06). ABSOLVIÇÃO. VIOLAÇÃO DO DOMICÍLIO DO RÉU. ENTRADA SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. CRIME PERMANENTE. PRESCINDÍVEL MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REINCIDÊNCIA. NÃO CABIMENTO. RECURSO IMPROVIDO.

1. Discute-se o alcance do direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, previsto no art. 5º, XI, da Constituição da República, à luz da interpretação conferida pelos Tribunais Superiores, em especial no Recurso Extraordinário nº 603.616/RO, pelo c. Supremo Tribunal Federal.

2. É firme a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo. Afere-se a justa causa para o ingresso forçado em domicílio mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência. Precedentes STJ.

3. Considerando a natureza do delito de tráfico de drogas como crime permanente, no qual a situação de flagrância se prolonga no tempo, não há que se falar em nulidade do flagrante por suposta violação de domicílio, sendo dispensável a apresentação de mandado de busca e apreensão, tendo em vista a evidente flagrância delitiva, que é de natureza permanente e, portanto, preexistia à operação policial.

4. Não obstante a inviolabilidade do domicílio seja reconhecida como direito fundamental, a entrada dos policiais na residência estava abarcada por previsão constitucional expressa, que dispensa de mandado judicial para ingresso, sem a autorização do proprietário da residência, em caso de flagrante delito, como é o caso dos autos, razão pela qual o desprovimento do pleito absolutório é medida é que se impõe.

5.
Recurso a que se nega provimento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0016877-53.2018.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ALEXANDRE NOVAES FAGUNDES BATISTA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0016877-53.2018.8.08.0012

APELANTE: ALEXANDRE NOVAES FAGUNDES BATISTA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06). ABSOLVIÇÃO. VIOLAÇÃO DO DOMICÍLIO DO RÉU. ENTRADA SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. CRIME PERMANENTE. PRESCINDÍVEL MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REINCIDÊNCIA. NÃO CABIMENTO. RECURSO IMPROVIDO.

1. Discute-se o alcance do direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, previsto no art. 5º, XI, da Constituição da República, à luz da interpretação conferida pelos Tribunais Superiores, em especial no Recurso Extraordinário nº 603.616/RO, pelo c. Supremo Tribunal Federal.

2. É firme a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo. Afere-se a justa causa para o ingresso forçado em domicílio mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência. Precedentes STJ.

3. Considerando a natureza do delito de tráfico de drogas como crime permanente, no qual a situação de flagrância se prolonga no tempo, não há que se falar em nulidade do flagrante por suposta violação de domicílio, sendo dispensável a apresentação de mandado de busca e apreensão, tendo em vista a evidente flagrância delitiva, que é de natureza permanente e, portanto, preexistia à operação policial.

4. Não obstante a inviolabilidade do domicílio seja reconhecida como direito fundamental, a entrada dos policiais na residência estava abarcada por previsão constitucional expressa, que dispensa de mandado judicial para ingresso, sem a autorização do proprietário da residência, em caso de flagrante delito, como é o caso dos autos, razão pela qual o desprovimento do pleito absolutório é medida é que se impõe.

5.
Recurso a que se nega provimento.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0016877-53.2018.8.08.0012

APELANTE: ALEXANDRE NOVAES FAGUNDES BATISTA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
ALEXANDRE NOVAES FAGUNDES BATISTA
em face da r. Sentença (Id. 4265885, pp. 415/429), proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal de Cariacica, por meio da qual o apelante fora condenado pela prática dos crimes previstos no art. 33,
caput,
c/c o art. 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena de

02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 233 (duzentos e trinta e três) dias-multa, em regime aberto.

Emerge da Denúncia (Id. 4265885, pp. 05/06) que, no dia 16/10/2018, por volta da meia-noite e meia, na Rua Santa Terezinha, Bairro Itacibá, Cariacica/ES, Policiais Militares realizavam patrulhamento no local, já conhecido pelo intenso tráfico de drogas, quando avistaram o denunciado, que, ao perceber a presença policial, entrou em sua residência e dispensou uma sacola no quintal, fatos que motivaram a abordagem. Questionado pelos Policiais Militares, o denunciado disse que a casa lhe pertencia. Realizada busca pessoal, nada foi encontrado, mas na casa foram apreendidos os 03 (três) pinos de cocaína, 17 (dezessete) munições de arma de fogo calibre 9mm e 01 (um) aparelho celular. Em seguida, os Policiais apreenderam a sacola que havia sido dispensada pelo denunciado no quintal, em cujo interior constavam 14 (quatorze) buchas de maconha, 49 (quarenta e nove) pinos de cocaína e 21 (vinte e uma) pedras de crack. Ressai, ainda, que o denunciado não tinha autorização para possuir as munições de arma de fogo, que são de uso restrito das forças armadas e policiais.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

A Defesa pugna pela absolvição do apelante sob o fundamento de que houve violação de domicílio.

Como cediço, a Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso IX, autoriza a violação de domicílio em situações excepcionais, entre elas, quando em caso de flagrante delito.

Sobre o tema, relembro que o c. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 603.616/RO,
com Repercussão Geral reconhecida
(Tema nº 280), estabeleceu a interpretação de que
“
a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”
(RE 603616, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, REPERCUSSÃO GERAL).

Durante aquele julgamento, os Ministros da Suprema Corte debateram acerca do anonimato, concluindo que essa figura, embora necessária e relevante para o noticiamento de crimes, não possui valor persuasivo suficiente para fins de formação do que se entende por essas sobreditas
“fundadas razões”.

Atualmente, está cada vez mais firme em nossos tribunais o entendimento de que a mera existência de “denúncias anônimas” não justifica,
por si só
, a realização da entrada forçada em domicílio (STF, ARE 1200520 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 18/10/2019; STJ, HC 499.163/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/06/2020).

Outrossim, insta salientar que não desconheço a jurisprudência recente do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser necessária a prova da voluntariedade do consentimento do morador, devendo a operação ser registrada em áudio e vídeo, consoante julgado abaixo transcrito:

“
A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada a prova enquanto durar o processo. STJ. 6ª Turma. HC 598.051/SP, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em 02/03/2021 (Info 687).

Entrementes, é de se pontuar que o crime de tráfico de drogas é de natureza permanente, não se exigindo a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso de policiais na residência de investigados ou mesmo de autorização de proprietário do imóvel, porquanto as autoridades policiais têm o dever de reprimir e de fazer cessar as atividades criminosas, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal.

Nessa vertente, é firme a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, em que pese o art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal, garanta ao indivíduo a inviolabilidade de seu
domicílio
, tal direito não é absoluto, porquanto,
"tratando-se de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão para que os policiais adentrem o domicílio do acusado, não havendo se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida". (HC 306.560/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 18/8/2015, DJe 1º/9/2015).

O Superior Tribunal de Justiça assenta, ainda, que
“O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto,
especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo.
Afere-se a justa causa para o ingresso forçado em domicílio mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência”. (AgRg no HC 623.093/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 14/12/2021)

Diante de tal contexto, verifica-se que o presente caso não se confunde com nenhuma das hipóteses em que se tem declarado a ilegalidade das provas, uma vez que
o ingresso na residência do acusado foi devidamente justificado.

Na esfera inquisitorial (Id. 4265885, p. 21), o acusado declarou que
os policiais adentraram em sua residência sem permissão
e que os entorpecentes e as munições não lhe pertenciam.

Sob o crivo do contraditório e da ampla defesa (Id. 4265885, p. 382), o acusado negou a prática delitiva, esclarecendo que estava no interior de sua residência quando
os po
licia
i
s entraram, sem sua autorização, e o abordaram
; que não sabe onde as munições e as drogas foram encontradas uma vez que nada lhe foi apresentado.

Por sua vez, as testemunhas PM ALEXSANDRO PIMENTEL e THIAGO DE ALMEIDA PEREIRA declararam no âmbito policial (Id. 4265885, pp. 13 e 17) que, durante o patrulhamento tático motorizado, visualizaram um indivíduo que, ao receber as ordens de abordagem, e
mpreendeu fuga pela rua, sendo acompanhado e vi
s
ualizado
no
momento que adentrou
na
residência e dispensou uma sacola no quintal
. Neste momento, a guarnição conseguiu alcançar e abordá-lo dentro do imóvel, sendo identificado posteriormente como Alexandre Novaes Fagundes Batista. Em busca pessoal, nada foi localizado em suas vestes, mas na casa havia 03 (três) pinos de cocaína e 17 (dezessete) munições calibe 9 mm, todas intactas. Ao ser indagado sobre quem era o proprietário da residência onde havia entrado, o acusado respondeu que lhe pertencia e que morava sozinho no local. Ao verificarem a sacola que havia dispensado, constataram que se tratava de 21 (vinte e uma) pedras de crack, 14 (quatorze) buchas de maconha e 49 (quarenta e nove) pinos de cocaína, com embalagens idênticas aos 03 (três) pinos de cocaína encontrados no interior da residência.

Em Juízo (Id. 4265885, p. 377/378), a testemunha PM ALEXSANDRO PIMENTEL confirmou a declaração prestada na esfera policial no sentido de que estavam patrulhando e
avistaram o denuncia
do,
que empreendeu fuga
ao ser dada voz de prisão; que
iniciaram a perseguição; que não perdeu o acusado em
ne
nhum momento de vista, sendo que conseguiram acompanhar o mesmo; que o
a
cusado adentrou em uma residência
e dispensou
a sacola que trazia em suas mãos
no quintal;

que desde quando
viu o acusado na rua o mesmo já trazia uma sacola em suas mãos; qu
e
pegou a sacola que estava no quintal e abriu, constatando que dentro
da mesma
havia três tipo
s
de droga,
quais sejam, cocaína, crack e maconha, em quantidade considerada e para a venda; que no interior da residência, de forma visível, em cima da mesa, foram encontrados pinos de cocaína; que o seu colega PM Thiago encontrou quantidade de munições utilizadas em pistola; que a sacola estava na entrada da casa; que não sabe precisar a distância que estavam do acusado quando este visualizou a guarnição;
que correram atrás do acusado
a
co
m
panhado quando este corria e, pouco antes de ser alcançado, entrando no quintal
dispensou a sua
sacola, conseguindo alcançá-lo logo em seguida
; que o acusado e a guarnição entraram pelo portão da residência.

De igual modo, a testemunha PM THIAGO DE ALMEIDA PEREIRA ratificou em Juízo (Id. 4265885, p. 379/380) as declarações prestadas em sede policial, havendo relatado que
visualizaram o acusado com a
sac
ola em mãos;
que este
começou a correr e entrou numa residência; que não
o
perdeu
de vista
em nenhum momento de vista
; que estavam em 04 policiais;
que o
acusado
dispensou a
sacola no quintal da residência, em seguida entrou na residência
; que na residência foram encontradas munições e drogas; que o seu colega PM Pimentel foi até o quintal e pegou a sacola dispensada pelo acusado e ao abri-la encontrou uma quantidade de drogas; que o acusado informou que aquela residência era o local que o mesmo morava; que tal residência já era conhecida; que vários nacionais, a fim de evitar abordagem policial, adentravam na referida, visto que o quintal da mesma dava acesso à rua.

Note-se, portanto, que a abordagem policial ocorreu dentro da legalidade, visto que, após ter recebido ordem de abordagem, o acusado empreendeu fuga e adentrou na residência, havendo fundadas razões que indicavam que dentro da residência ocorria situação de flagrante delito, tanto que o acusado dispensou a sacola contendo entorpecentes que levava consigo no quintal da referida residência.

Desta feita, considerando a natureza do delito de tráfico de drogas como crime permanente, no qual a situação de flagrância se prolonga no tempo, não há que se falar em nulidade do flagrante por suposta violação de domicílio, sendo dispensável a apresentação de mandado de busca e apreensão, tendo em vista a evidente flagrância delitiva, que é de natureza permanente e, portanto, preexistia à operação policial.

Nesse aspecto em que há fundadas suspeitas da prática de crime, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça caminha no sentido de admitir a violação de domicílio, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA PARA O INGRESSO FORÇADO DE POLICIAIS. DILIGÊNCIAS PRÉVIAS.

ATITUDE SUSPEITA. FUNDADAS RAZÕES. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. HABITUALIDADE DELITIVA DEMONSTRADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO . AGRAVO DESPROVIDO.

1.
O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo
.

2.
Afere-se a justa causa para o ingresso forçado em domicílio mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência.

3. Investigação policial originada de informações obtidas por inteligência policial e diligências prévias que redunda em acesso à residência do acusado não se traduz em constrangimento ilegal, mas sim em exercício regular da atividade investigativa promovida pelas autoridades policiais.

(...)

(AgRg no HC 623.093/SC, Rel.
Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 14/12/2021)

Nesse quadrante, não obstante a inviolabilidade do domicílio seja reconhecida como direito fundamental, a entrada dos policiais na residência estava abarcada por previsão constitucional expressa, que dispensa mandado judicial para ingresso, sem a autorização do proprietário da residência, em caso de flagrante delito, como é o caso dos autos, razão pela qual o desprovimento do pleito absolutório é medida é que se impõe.

Arrimado nas considerações ora tecidas, CONHEÇO do recurso interposto e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O E. RELATOR PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.