Tribunal: TJES
Processo: 0010919-12.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-09-21

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIDO. PENA REDUZIDA. MANTIDO REGIME INICIAL SEMIABERTO. ART. 33, §3º DO CP.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O réu infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, trazer consigo substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

2. Ao apreciar o Tema Repetitivo 1139, a Terceira Seção do STJ fixou a tese de que inquéritos e ações penais em curso não podem impedir a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei 11.343/06. Ademais, a quantidade das drogas já foi utilizada na primeira fase para exasperar a pena-base, não podendo ser utilizado tal fundamento para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de caracterizar bis in idem.

3. Reconhecido o tráfico privilegiado, mas diante da conduta reiterada do réu que confessou estar atuando há 1 mês no tráfico de drogas, é o caso de modulação da fração para 1⁄2 por estar demonstrado uma maior grau de envolvimento com o comércio de drogas.

4. Pena definitiva fixada em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

5. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, nos termos do art. 44, inciso III, do CP, em razão da fixação da pena-base acima do mínimo legal, pela presença de circunstância judicial desfavorável.

6. Mantido o regime inicial semiaberto, na forma do art. 33, §3º do Código Penal, considerando a existência de circunstância judicial negativa.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0010919-12.2021.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FABIO SERGIO SANTOS FREIRE

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIDO. PENA REDUZIDA. MANTIDO REGIME INICIAL SEMIABERTO. ART. 33, §3º DO CP.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O réu infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, trazer consigo substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

2. Ao apreciar o Tema Repetitivo 1139, a Terceira Seção do STJ fixou a tese de que inquéritos e ações penais em curso não podem impedir a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei 11.343/06. Ademais, a quantidade das drogas já foi utilizada na primeira fase para exasperar a pena-base, não podendo ser utilizado tal fundamento para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de caracterizar bis in idem.

3. Reconhecido o tráfico privilegiado, mas diante da conduta reiterada do réu que confessou estar atuando há 1 mês no tráfico de drogas, é o caso de modulação da fração para 1⁄2 por estar demonstrado uma maior grau de envolvimento com o comércio de drogas.

4. Pena definitiva fixada em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

5. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, nos termos do art. 44, inciso III, do CP, em razão da fixação da pena-base acima do mínimo legal, pela presença de circunstância judicial desfavorável.

6. Mantido o regime inicial semiaberto, na forma do art. 33, §3º do Código Penal, considerando a existência de circunstância judicial negativa.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
FÁBIO SÉRGIO SANTOS FREIRE
em face da Sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da 3ª Vara Criminal de Vila Velha que o condenou pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput,
da Lei 11.343/2006, aplicando-lhe a pena definitiva de 05 (cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Em suas razões recursais, o apelante pleiteia a absolvição por insuficiência de provas e o reconhecimento do tráfico privilegiado (id. 4778274).

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento do recurso (id. 4979437). No mesmo sentido, é o parecer da douta Procuradoria de Justiça (id. 5730192).

Eis o breve relatório.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
FÁBIO SÉRGIO SANTOS FREIRE
em face da Sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da 3ª Vara Criminal de Vila Velha que o condenou pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput,
da Lei 11.343/2006, aplicando-lhe a pena definitiva de 05 (cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Em suas razões recursais, o apelante pleiteia a absolvição por insuficiência de provas e o reconhecimento do tráfico privilegiado (id. 4778274).

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento do recurso (id. 4979437). No mesmo sentido, é o parecer da douta Procuradoria de Justiça (id. 5730192).

Pois bem.

De acordo com a denúncia:

“(...) no dia 26 de junho de 2021, por volta das 07 horas e 30 minutos, no 'Beco do Alemão’ localizado na Rua Januário, bairro Alecrim, município de Vila Velha/ES, policiais civis da Delegacia Especializada de Homicídio e Proteção à Pessoa de Vila Velha - DHPP/VV - lograram êxito em apreender em poder do denunciado FÁBIO SÉRGlO SANTOS FREIRE, já qualificado, 32 (trinta e dois) pinos plásticos contendo a substância entorpecente identificada como 'COCAÍNA’ ,15 (quinze) pedras da substância entorpecente identificada como ‘CRACK’, bem como 76 (setenta e seis) buchas da substância entorpecente identificada como 'MACONHA’ sendo 10 (dez) buchas do tipo 'palito' (...)”

Sabe-se que o crime de tráfico pode ser evidenciado por vários indícios, como a quantidade de drogas, sua forma de embalagem, natureza da substância e também pela prova testemunhal. Sendo um crime de atividade essencialmente clandestina, a prova flagrancial do comércio não se torna indispensável, desde que apontada sua ocorrência por outros meios de prova.

Assim, não é apenas a quantidade de entorpecentes que define o tipo penal, mas sim a conduta do agente em razão das circunstâncias apuradas.

Extrai-se dos autos que os policiais estavam em diligência para cumprimento de mandado de busca e apreensão quando avistaram o denunciado, conhecido pelo seu envolvimento no tráfico de drogas, ingressando no Beco do Alemão com uma sacola nas mãos. Em seguida, o réu foi abordado sendo encontrada na sacola os entorpecentes narrados na denúncia.

A materialidade delitiva do crime restou claramente demonstrada nos autos, através do Boletim Unificado, do Auto de Apreensão, do Auto de Constatação Provisório e Laudo de Exame Químico. Também é certa a autoria do delito pela prova oral colhida nos autos.

Os depoimentos dos policiais civis, prestados tanto perante a autoridade policial quanto em juízo, atestam a veracidade dos fatos narrados na denúncia, confirmando em Juízo a apreensão de droga.

O policial civil Luis Marcelo Silva Schmid disse em Juízo que os policiais estavam em cumprimento de mandado de busca e apreensão quando se dirigiam a uma das residências abrangidas pelo mandado e, ao entrarem em um beco, depararam-se com o réu descendo as escadas de um imóvel, sendo este abordado em posse das drogas apreendidas, sendo pinos de “cocaína”, pedras de “crack” e “maconha”, que estavam embaladas para venda. Disse que o réu é conhecido pelo envolvimento do tráfico de drogas e, quando abordado, disse que estava indo para a “pista”, assumir seu “plantão”.

No mesmo sentido é o depoimento do policial civil Renato Antonio que confirmou a apreensão da droga em poder do réu.

A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que
o depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova
(AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

Vale destacar que em Juízo o réu confessou a prática do crime e declarou que entregava as drogas para o “vapor” vender.

Como visto, para caracterizar o crime de tráfico de entorpecentes, o agente não necessariamente deve ser flagrado em efetivo comércio ou auferindo lucro, bastando que se identifique algum dos núcleos elencados no tipo penal.

Na espécie, o réu infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, trazer consigo substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

Dessa forma, considerando que materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis
, deve ser mantida a condenação.

Assim, passo à análise a dosimetria da pena.

A pena-base foi fixada em 06 (seis) anos de reclusão, mormente em razão da quantidade de droga, na forma do art. 42 da Lei 11.343/06

Na segunda fase, presente a atenuante da menoridade relativa e da confissão. Neste ponto, entendo que a sentença merece reforma para que seja aplicada a fração de 1/6 para cada atenuante, nos termos da jurisprudência do STJ. Assim, fixo a pena-base para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em observância à Súmula 231 do STJ.

Na terceira fase, para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

A magistrada entendeu que
“o acusado, embora tecnicamente primário, responde a outra ação penal, por este mesmo tipo penal, tendo, ainda, em sua posse vultosa quantidade de entorpecentes de qualidades distintas, as quais não seriam confiadas a mero participante eventual do “movimento”.

Como se sabe, ao apreciar o Tema Repetitivo 1139, a Terceira Seção do STJ fixou a tese de que inquéritos e ações penais em curso não podem impedir a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei 11.343/06.

Ademais, a quantidade das drogas já foi utilizada na primeira fase para exasperar a pena-base, não podendo ser utilizado tal fundamento para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de caracterizar bis in idem.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA E INTERMUNICIPALIDADE DO TRÁFICO. CIRCUNSTÂNCIAS QUE, POR SI SÓS, NÃO PERMITEM AFERIR A DEDICAÇÃO DO ACUSADO À ATIVIDADE CRIMINOSA. VALORAÇÃO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DAS DROGAS NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASES DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. PENA REDIMENSIONADA. APLICADA A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NO GRAU MÁXIMO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. O fato de se tratar de transporte intermunicipal de entorpecentes não comprova, por si só, a dedicação ao tráfico, e tal circunstância já foi utilizada na primeira fase da dosimetria, como circunstância judicial desfavorável.

2. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 27/04/2022, no julgamento do HC n. 725.534/SP, de relatoria do Ministro RIBEIRO DANTAS, reafirmou o entendimento exposto no REsp n. 1.887.511/SP, no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial.

3. Foi ressalvada, contudo, a possibilidade de valoração de tais elementos, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos e desde que não tenham sidos considerados na primeira fase do cálculo da pena.

4. Na hipótese, a natureza e a quantidade das drogas apreendidas foram sopesadas tanto para majorar a pena-base, na primeira fase da dosimetria, quanto para negar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, de modo que incorreu o Tribunal de origem em manifesto bis in idem, o que configura constrangimento ilegal, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 799.709/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 27/6/2023.) GRIFEI.

A hipótese dos autos trata de réu que é primário, contudo o mesmo era conhecido dos policiais pelo envolvimento no tráfico de drogas e confessou que estava no tráfico há 1 mês, distribuía a droga para o “vapor” que ficava na “pista” e recebia R$ 300,00 (trezentos reais) por semana.

No caso, entendo que deve ser reconhecido o tráfico privilegiado, mas diante da conduta reiterada do réu que confessou estar atuando há 1 mês no tráfico de drogas, entendo que é o caso de modulação da fração para 1⁄2 por estar demonstrado uma maior grau de envolvimento com o comércio de drogas.

Assim, reduzo a pena em 1⁄2,
tornando definitiva a pena em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, nos termos do art. 44, inciso III, do CP, em razão da fixação da pena-base acima do mínimo legal, pela presença de circunstância judicial desfavorável.

Mantenho o regime
semiaberto
, na forma do art. 33, §3º do Código Penal, considerando a existência de circunstância judicial negativa.

Pelo exposto,
CONHEÇO do recurso e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
para redimensionar a pena para 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, mantendo o regime inicial semiaberto.

É como voto.