Tribunal: TJES
Processo: 0000572-68.2013.8.08.0044
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2023-05-18

Ementa:
APELAÇ
ÕES CÍVEIS
RECÍPROCAS –
PRELIMINAR –
ILEGITIMIDADE PASSIVA
DO
BANCO PAN S.A.

– REJEITADA – MÉRITO –

CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO
–
REGULARIDADE NÃO DEMONSTRADA
–
DESCONTOS INDEVIDOS – ATO ILÍCITO CARACTERIZADO –
DANO MATERIAL – RESTITUIÇÃO SIMPLES – NÃO DEMONSTRADA MÁ-FÉ –
DANO MORAL CONFIGURADO – RAZOABILIDADE DO MONTANTE INDENIZATÓRIO –
HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – PERCENTUAL MÍNIMO LEGAL – BASE DE CÁLCULO – VALOR DA CONDENAÇÃO

–

RECURSO D
A CONSUMIDORA
CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

RECURSO DO
BANCO
CONHECIDO
E PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.
Preliminar: ilegitimidade passiva do BANCO PAN S.A.: Depreende-se dos autos que o contrato nº 0229003443216, anulado na sentença vergastada, assim como os demais indicados pela autora na exordial, de fato, foram firmados com o BANCO CRUZEIRO DO SUL S.A., contudo, este informou, colacionando documentos comprobatórios para tanto, que o BANCO PAN S.A. adquiriu a carteira de cartões de crédito consignados daquela casa bancária, sendo que, ao contrário do que aduz o apelado/apelante, o contrato nº 0229003443216 se refere justamente a cartão de crédito consignado. Embora o BANCO PAN S.A. afirme que adquiriu apenas parte dos contratos de cartão de crédito consignado, dentre os quais não se encontraria o da apelante/apelada, não se desincumbiu do ônus de comprovar tal alegação com a juntada da relação dos números dos contratos adquiridos, de modo que se revela parte legítima para figurar no polo passivo da presente demanda. Preliminar rejeitada.

2.
Mérito: As partes não se insurgem em relação à ausência de contratação do cartão de crédito consignado pela autora, de modo que permanece hígida a sentença na parte em que reconheceu que a casa bancária não se desincumbiu dos ônus de comprovar a licitude da contratação e dos descontos efetivados. Posta essa premissa, imperiosa se faz a conclusão de que foram indevidas as subtrações de valores da aposentadoria da autora relativos ao contrato nº 0229003443216.

3
.
Apesar de exaustivamente fundamentado no
decisum
que os descontos foram indevidos e que a restituição deveria ser de forma simples, a sentença a quo, de fato, foi omissa em apontar, na parte dispositiva, a condenação do banco em indenizar a autora pelos danos materiais experimentados. Tal como aduzido pela apelante/apelada, é inconteste o dever de ressarcimento dos valores descontados, eis que decorrentes da constatação da ocorrência de ato ilícito. Contudo, a quantia não deve ser ressarcida na forma dobrada como por ela pleiteado. No caso concreto, a condenação da instituição financeira à restituição em dobro do valor total dos descontos efetuados de maneira indevida dependia da comprovação da má-fé, porém, não consta nos autos nenhum indício de que a instituição financeira tenha assim agido. Sopesa-se que, embora o banco seja objetivamente responsável pelos danos decorrentes da formação fraudulenta da operação financeira, pelo que consta dos autos este foi tão enganado quanto a consumidora.

4.
No que concerne à condenação a título de danos morais, ambas as partes recorreram. O apelado/apelante BANCO PAN S.A. se limitou a repisar a tese de que não adquiriu toda a carteira de cartões de crédito consignado do BANCO CRUZEIRO DO SUL S.A. e que, por isso, não lhe pode ser imputada a prática de ato ilícito. Contudo, conforme amplamente já explicitado, o apelado/apelante não logrou êxito em demonstrar que o contrato fraudado não foi adquirido por ele dentre todos aqueles que adquiriu. Aliás, os descontos pretéritos ao ajuizamento do feito somente foram realizados pelo BANCO CRUZEIRO DO SUL S.A. porque foram anteriores à aquisição da carteira de cartões de crédito consignado do BANCO PAN S.A..

5.
No que concerne ao valor fixado de indenização por danos morais, em que pese a irresignação de ambas as partes, a importância de R$ 3.000,00 (três mil reais) é razoável e proporcional às peculiaridades do caso concreto, considerando o grau de reprovabilidade da conduta, a extensão da afronta à personalidade da consumidora e o caráter punitivo e pedagógico do instituto.

6
.
Os honorários sucumbenciais já foram fixados no patamar mínimo legal, porém, a base de cálculo utilizada pelo magistrado primevo deve ser reformada nos moldes em que pleiteia a casa bancária, para que o percentual de 10% (dez por cento) passe a incidir sobre o valor da condenação, já que, nos termos do §2º do art. 85 do CPC, a base de cálculo do valor atualizado da causa é subsidiária ao valor da condenação e do proveito econômico obtido, sendo utilizada somente quando estes últimos não puderem ser mensurados.

7
.
Recurso da consumidora conhecido e parcialmente provido. Recurso do banco conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000572-68.2013.8.08.0044
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: TEREZA MERLO BREGONCI e outros
APELADO: TEREZA MERLO BREGONCI e outros (2)
RELATOR(A):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇ
ÕES CÍVEIS
RECÍPROCAS –
PRELIMINAR –
ILEGITIMIDADE PASSIVA
DO
BANCO PAN S.A.

– REJEITADA – MÉRITO –

CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO
–
REGULARIDADE NÃO DEMONSTRADA
–
DESCONTOS INDEVIDOS – ATO ILÍCITO CARACTERIZADO –
DANO MATERIAL – RESTITUIÇÃO SIMPLES – NÃO DEMONSTRADA MÁ-FÉ –
DANO MORAL CONFIGURADO – RAZOABILIDADE DO MONTANTE INDENIZATÓRIO –
HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – PERCENTUAL MÍNIMO LEGAL – BASE DE CÁLCULO – VALOR DA CONDENAÇÃO

–

RECURSO D
A CONSUMIDORA
CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

RECURSO DO
BANCO
CONHECIDO
E PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.
Preliminar: ilegitimidade passiva do BANCO PAN S.A.: Depreende-se dos autos que o contrato nº 0229003443216, anulado na sentença vergastada, assim como os demais indicados pela autora na exordial, de fato, foram firmados com o BANCO CRUZEIRO DO SUL S.A., contudo, este informou, colacionando documentos comprobatórios para tanto, que o BANCO PAN S.A. adquiriu a carteira de cartões de crédito consignados daquela casa bancária, sendo que, ao contrário do que aduz o apelado/apelante, o contrato nº 0229003443216 se refere justamente a cartão de crédito consignado. Embora o BANCO PAN S.A. afirme que adquiriu apenas parte dos contratos de cartão de crédito consignado, dentre os quais não se encontraria o da apelante/apelada, não se desincumbiu do ônus de comprovar tal alegação com a juntada da relação dos números dos contratos adquiridos, de modo que se revela parte legítima para figurar no polo passivo da presente demanda. Preliminar rejeitada.

2.
Mérito: As partes não se insurgem em relação à ausência de contratação do cartão de crédito consignado pela autora, de modo que permanece hígida a sentença na parte em que reconheceu que a casa bancária não se desincumbiu dos ônus de comprovar a licitude da contratação e dos descontos efetivados. Posta essa premissa, imperiosa se faz a conclusão de que foram indevidas as subtrações de valores da aposentadoria da autora relativos ao contrato nº 0229003443216.

3
.
Apesar de exaustivamente fundamentado no
decisum
que os descontos foram indevidos e que a restituição deveria ser de forma simples, a sentença a quo, de fato, foi omissa em apontar, na parte dispositiva, a condenação do banco em indenizar a autora pelos danos materiais experimentados. Tal como aduzido pela apelante/apelada, é inconteste o dever de ressarcimento dos valores descontados, eis que decorrentes da constatação da ocorrência de ato ilícito. Contudo, a quantia não deve ser ressarcida na forma dobrada como por ela pleiteado. No caso concreto, a condenação da instituição financeira à restituição em dobro do valor total dos descontos efetuados de maneira indevida dependia da comprovação da má-fé, porém, não consta nos autos nenhum indício de que a instituição financeira tenha assim agido. Sopesa-se que, embora o banco seja objetivamente responsável pelos danos decorrentes da formação fraudulenta da operação financeira, pelo que consta dos autos este foi tão enganado quanto a consumidora.

4.
No que concerne à condenação a título de danos morais, ambas as partes recorreram. O apelado/apelante BANCO PAN S.A. se limitou a repisar a tese de que não adquiriu toda a carteira de cartões de crédito consignado do BANCO CRUZEIRO DO SUL S.A. e que, por isso, não lhe pode ser imputada a prática de ato ilícito. Contudo, conforme amplamente já explicitado, o apelado/apelante não logrou êxito em demonstrar que o contrato fraudado não foi adquirido por ele dentre todos aqueles que adquiriu. Aliás, os descontos pretéritos ao ajuizamento do feito somente foram realizados pelo BANCO CRUZEIRO DO SUL S.A. porque foram anteriores à aquisição da carteira de cartões de crédito consignado do BANCO PAN S.A..

5.
No que concerne ao valor fixado de indenização por danos morais, em que pese a irresignação de ambas as partes, a importância de R$ 3.000,00 (três mil reais) é razoável e proporcional às peculiaridades do caso concreto, considerando o grau de reprovabilidade da conduta, a extensão da afronta à personalidade da consumidora e o caráter punitivo e pedagógico do instituto.

6
.
Os honorários sucumbenciais já foram fixados no patamar mínimo legal, porém, a base de cálculo utilizada pelo magistrado primevo deve ser reformada nos moldes em que pleiteia a casa bancária, para que o percentual de 10% (dez por cento) passe a incidir sobre o valor da condenação, já que, nos termos do §2º do art. 85 do CPC, a base de cálculo do valor atualizado da causa é subsidiária ao valor da condenação e do proveito econômico obtido, sendo utilizada somente quando estes últimos não puderem ser mensurados.

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Recurso da consumidora conhecido e parcialmente provido. Recurso do banco conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da 2ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade de votos, CONHECER do recurso interposto por TEREZA MERLO BREGONCI e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para condenar a instituição financeira a restituir, de forma simples, os valores descontados indevidamente do benefício previdenciário da apelante/apelada relativos ao contrato nº 0229003443216, bem como, CONHECER do recurso interposto pelo BANCO PAN S.A., REJEITAR a preliminar de ilegitimidade passiva e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO apenas para modificar a base de cálculo sobre a qual incide o percentual de 10% (dez por cento) de honorários advocatícios sucumbenciais para o valor da condenação, nos termos do voto proferido pelo eminente relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de recursos de apelação cível interpostos por
TEREZA MERLO BREGONCI
(fls. 296/304) e pelo
BANCO PAN S.A.
(fls. 306/317) em face da r. sentença de fls. 293/294v, integrada pela decisão de fl. 361, proferida pelo d. juízo da Vara Única da Comarca de Santa Teresa que, nos autos da ação ordinária ajuizada por
TEREZA MERLO BREGONCI
em face do
BANCO CRUZEIRO DO SUL S.A.
e que teve o polo passivo acrescido pelo
BANCO PAN S.A.
no decorrer da lide, julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, nos moldes do art. 487, I, do CPC, para declarar nulo o contrato 0229003443216, cancelando-o, bem como determinar que seja cessada toda e qualquer cobrança em razão do referido contrato. O magistrado de origem condenou a parte requerida ao pagamento de R$ 3.000,00 (três mil reais) a título de danos morais, acrescidos de correção monetária e juros de mora a partir do arbitramento. Ademais, julgou extinto o processo em face do requerido Banco Cruzeiro do Sul S/A na forma do art. 485 VI do CPC.

O juízo
a quo
condenou, ainda, o
BANCO PAN S.A.
ao pagamento de custas processuais e honorários de sucumbência, estes no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Irresignada com a r. sentença,
TEREZA MERLO BREGONCI
(fls. 296/304) alega, em síntese, que: I) “o MM. Juiz de Piso não fez constar na parte dispositiva da respeitável sentença quanto à devolução em dobro dos valores cobrados (pagos) indevidamente” (fl. 300); II) “É inconteste o dever de ressarcimento das quantias descontadas, na forma em dobro na conta bancária utilizada como única e exclusivamente para percepção do benefício previdenciário da parte Recorrente, ante a confissão judicial, espontânea, propalada pela parte Recorrida” (fl. 301v); III) “há comprovação de má-fé por parte da instituição financeira sendo que a mera falta de prudência autoriza seu reconhecimento, especialmente em nosso ordenamento jurídico” (fls. 301v/302); IV) “a autora sofreu efetivamente o dano material atinente aos valores que foram descontados indevidamente, no valor total de R$ 2.643,88 (dois mil, seiscentos e quarenta e três reais, oitenta e oito centavos), valores descontados a título de Empréstimos/Reserva de Margem para Cartão de Crédito e/ou Descontos de Cartão de Crédito não celebrados pela Autora, ou seja, sem motivos justificáveis, exigidos ainda a título de dobra, no valor de R$ 5.287,76 (cinco mil, duzentos e oitenta e sete reais, setenta e seis centavos), entretanto, não se pode relegar a plano inferior ou atribuir a mero aborrecimento do cotidiano o dano material e moral sofrido” (fl. 302); V) “a Recorrente afirma pela inexistência de depósito em prol dela, diante da certeza apontada, bem como pela ausência de quaisquer documentos que comprove, mais especificamente o contrato assinado, no original ou em cópia, inclusive mostra-se evidente, nos autos, ausência de qualquer crédito no que diz respeito ao contrato que ora se discute, razão pela qual não se tem prova segura da efetiva contratação, tampouco de benefício da autora” (fl. 302); VI) quanto aos danos morais “o montante fixado pelo MM. Juiz de Piso em R$ 3.000,00 (três mil reais), mostra-se irrisório, desproporcional e nada razoável aos danos causados a recorrente (idosa), aposentada, atualmente com 76 (setenta e seis) anos de idade, em razão dos descontos indevidos no seu benefício previdenciário de empréstimos indevidos por ela não contratada, sobretudo porque a soma das parcelas mensais declaradas como indevidas comprometer indubitavelmente a sua renda mensal e, consequentemente, a sua capacidade financeira, sendo desnecessária a comprovação da extensão dos danos” (fls. 302/302v).

BANCO PAN S.A.

apresentou contrarrazões recursais às fls. 367/380, oportunidade em que pugnou pelo reconhecimento de sua ilegitimidade e pelo desprovimento do recurso.

A massa falida do
BANCO CRUZEIRO DO SUL S.A.
apresentou contrarrazões recursais às fls. 383/391, pugnando para que seja mantida a sentença que reconheceu sua ilegitimidade ou sejam julgados improcedentes os pedidos.

BANCO PAN S.A.
(fls. 306/317) também manejou apelação cível em que sustenta, de forma resumida, que: I) “não é parte legítima para figurar no polo passivo da presente demanda. [...] os contratos discutidos nos autos não foram adquiridos pelo Banco Pan, sendo de responsabilidade do Banco Cruzeiro do Sul, tendo em vista que um contrato se trata de empréstimo consignado e não de cartão de crédito consignado, que foi a carteira adquirida parcialmente por este Apelante” (fl. 308); II) “no presente caso, não houve fusão entre os bancos, muito menos sucessão empresarial e sim a compra de parte da carteira de cartão consignado do Banco Cruzeiro do Sul S/A, pelo Banco Pan S/A, por meio do que chamamos de cessão de crédito” (fl. 313); III) “o Banco Pan não cometeu qualquer ilícito ensejador de danos morais, visto que jamais adquiriu o contrato da Apelada com o BCSUL! Restou claro que o contrato discutido nos autos não migrou para este apelante em abril/2013, aliás, através de simples análise dos documentos anexados pela apelada, podemos observar que sequer há descontos efetuados pelo Banco Pan” (fl. 314); IV) “o montante da indenização fixado pelo juiz
a quo
- R$ 3.000,00 (três mil reais) - mostra-se excessivo, considerando-se a proporcionalidade entre o suposto ato ilícito e o dano sofrido” (fl. 314); V) “os honorários advocatícios de sucumbência deverão ser fixados no patamar mínimo, em razão da simplicidade da causa” (fl. 317).

Embora intimada (fl. 382),
TEREZA MERLO BREGONCI
deixou transcorrer o prazo sem apresentar contrarrazões recursais.

Inicialmente, esclareço que as teses recursais serão analisadas em conjunto, seguindo a ordem lógica de enfrentamento.

PRELIMINAR:
ILEGITIMIDADE PASSIVA
DO
BANCO PAN S.A.

Conforme relatado, preliminarmente, o apelado/apelante
BANCO PAN S.A.
sustenta, em seu recurso, sua ilegitimidade passiva, pois “os contratos discutidos nos autos não foram adquiridos [...], sendo de responsabilidade do Banco Cruzeiro do Sul, tendo em vista que um contrato se trata de empréstimo consignado e não de cartão de crédito consignado, que foi a carteira adquirida parcialmente por este Apelante” (fl. 308), salientando que “no presente caso, não houve fusão entre os bancos, muito menos sucessão empresarial e sim a compra de parte da carteira de cartão consignado do Banco Cruzeiro do Sul S/A, pelo Banco Pan S/A, por meio do que chamamos de cessão de crédito” (fl. 313). No entanto, referida alegação não merece acolhimento.

Ensina a doutrina
1
que “A legitimidade para agir (
ad causam petendi
ou
ad a
g
endum
) é requisito de admissibilidade que se precisa investigar no elemento subjetivo da demanda: os sujeitos. Não basta que se preencham os ‘pressupostos processuais’ subjetivos para que a parte possa atuar regularmente em juízo. É necessário, ainda, que os sujeitos da demanda estejam em determinada situação jurídica que lhes autorize a conduzir o processo em que se discuta aquela relação jurídica de direito material deduzida em juízo”.

A legitimidade
ad causam
é, portanto, bilateral, pois decorre de uma relação jurídica material onde o lesado possui legitimidade para ser autor na ação (legitimidade ativa) em face daquele que feriu seu direito, réu na ação (legitimidade passiva).

Assim, complementa Donaldo Armelin, citado por Fredie Didier Jr.
2
, “Pode-se dizer, no que tange à legitimidade do réu, que não constitui ela normalmente uma legitimidade autônoma e desvinculada daquela do autor. Ambos são legitimados quando inseridos na mesma relação jurídico-processual emergente da pretensão. Da mesma forma, serão ambos carentes de legitimidade quando um deles estiver alheio a tal relação”.

Depreende-se dos autos que o contrato nº 0229003443216, anulado na sentença vergastada, assim como os demais indicados pela autora na exordial, de fato, foram firmados com o
BANCO CRUZEIRO DO SUL S.A.
, contudo, este informou, colacionando documentos comprobatórios para tanto, que o
BANCO PAN S.A.
adquiriu a carteira de cartões de crédito consignados daquela casa bancária (fls. 99/100 e 109), sendo que, ao contrário do que aduz o apelado/apelante, o contrato nº 0229003443216 se refere justamente a cartão de crédito consignado (fls. 51/52).

Saliento ainda que embora o
BANCO PAN S.A.
afirme que adquiriu apenas parte dos contratos de cartão de crédito consignado, dentre os quais não se encontraria o da apelante/apelada, não se desincumbiu do ônus de comprovar tal alegação com a juntada da relação dos números dos contratos adquiridos, de modo que se revela parte legítima para figurar no polo passivo da presente demanda.

Pelo exposto,
REJEITO
a presente preliminar.

É como voto.

MÉRITO

Rememoro que
TEREZA MERLO BREGONCI
ajuizou a demanda de origem sob a alegação de que foram realizados descontos em seu benefício previdenciário sem que jamais houvesse contratado empréstimo consignado ou adquirido cartão de crédito com desconto direto em folha.

Assim, pleiteou o cancelamento dos descontos, com a anulação do contrato objeto de fraude, a condenação da instituição financeira a indenizá-la por danos morais e materiais, estes em dobro.

As partes não se insurgem em relação à ausência de contratação do cartão de crédito consignado pela autora, de modo que permanece hígida a sentença na parte em que reconheceu que a casa bancária não se desincumbiu dos ônus de comprovar a licitude da contratação e dos descontos efetivados.

Posta essa premissa, imperiosa se faz a conclusão de que foram indevidas as subtrações de valores da aposentadoria da autora relativos ao contrato nº 0229003443216.

Apesar de exaustivamente fundamentado no
decisum
que os descontos foram indevidos e que a restituição deveria ser de forma simples, a sentença a quo, de fato, foi omissa em apontar, na parte dispositiva, a condenação do banco em indenizar a autora pelos danos materiais experimentados.

Tal como aduzido pela apelante/apelada, é inconteste o dever de ressarcimento dos valores descontados, eis que decorrentes da constatação da ocorrência de ato ilícito. Contudo, da mesma forma que o magistrado primevo, entendo que a quantia não deve ser ressarcida na forma dobrada como por ela pleiteado.

Já era assente na jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça a necessidade de caracterização da má-fé para obrigar à restituição em dobro de quantia paga indevidamente, porém, havia uma aparente controvérsia entre os entendimentos adotados pela Primeira e Segunda Seção do Tribunal da Cidadania.

Assim, recentemente, no julgamento dos Embargos de Divergência nº 1.413.542/RJ, o colendo Superior Tribunal de Justiça revisitou o tema, tendo entendido pela desnecessidade de verificação quanto natureza volitiva da conduta (se dolosa ou culposa) para fins da devolução em dobro:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. REQUISITO SUBJETIVO. DOLO/MÁ-FÉ OU CULPA. IRRELEVÂNCIA. PREVALÊNCIA DO CRITÉRIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. MODULAÇÃO DE EFEITOS PARCIALMENTE APLICADA. ART. 927, § 3º, DO CPC/2015. IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA 1. Trata-se de Embargos de Divergência que apontam dissídio entre a Primeira e a Segunda Seções do STJ acerca da exegese do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor – CDC. A divergência refere-se especificamente à necessidade de elemento subjetivo para fins de caracterização do dever de restituição em dobro da quantia cobrada indevidamente.

2. Eis o dispositivo do CDC em questão: "O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável" (art. 42, parágrafo único, grifo acrescentado).

(...)

RESUMO DA PROPOSTA DE TESE RESOLUTIVA DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL 22. A proposta aqui trazida - que procura incorporar, tanto quanto possível, o mosaico das posições, nem sempre convergentes, dos Ministros MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, NANCY ANDRIGHI, LUIS FELIPE SALOMÃO, OG FERNANDES, JOÃO OTÁVIO DE NORONHA E RAUL ARAÚJO - consiste em
reconhecer
a irrelevância da natureza volitiva da conduta (se dolosa ou culposa) que deu causa à cobrança indevida contra o consumidor, para fins da devolução em dobro a que refere o parágrafo único do art. 42 do CDC, e fixar como parâmetro excludente da repetição dobrada a boa-fé objetiva do fornecedor (ônus da defesa) para apurar, no âmbito da causalidade, o engano justificável da cobrança.

PARCIAL MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA PRESENTE DECISÃO 25. O art. 927, § 3º, do CPC/2015 prevê a possibilidade de modulação de efeitos não somente quando alterada a orientação firmada em julgamento de recursos repetitivos, mas também quando modificada jurisprudência dominante no STF e nos tribunais superiores.

26. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos estritamente privados, seguiu compreensão (critério volitivo doloso da cobrança indevida) que, com o presente julgamento, passa a ser completamente superada, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados.

27. Parece prudente e justo, portanto, que se deva modular os efeitos da presente decisão, de maneira que o entendimento aqui fixado seja aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública cobrados após a data da publicação deste acórdão.

TESE FINAL 28. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese: A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS 29. Impõe-se MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado - quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público - se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão.

RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 30. Na hipótese dos autos, o acórdão recorrido fixou como requisito a má-fé, para fins do parágrafo único do art. 42 do CDC, em indébito decorrente de contrato de prestação de serviço público de telefonia, o que está dissonante da compreensão aqui fixada.

Impõe-se a devolução em dobro do indébito.

CONCLUSÃO 31. Embargos de Divergência providos.

(EREsp 1413542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021)

Todavia, o entendimento acima fixado, como expresso no acórdão, somente se aplica às cobranças realizadas após a data de publicação daquele acórdão, ou seja, não se aplica ao caso concreto em que os descontos se iniciaram em 2010 e se estenderam até 2014, quando foram suspensos, sendo que a suspensão foi confirmada na sentença proferida em 2019 com o cancelamento do contrato.

Assim, no caso concreto, a condenação da instituição financeira à restituição em dobro do valor total dos descontos efetuados de maneira indevida dependia da comprovação da má-fé, porém, não consta nos autos nenhum indício de que a instituição financeira tenha assim agido.

Sopeso que, embora o banco seja objetivamente responsável pelos danos decorrentes da formação fraudulenta da operação financeira, pelo que consta dos autos este foi tão enganado quanto a consumidora.

No que concerne à condenação a título de danos morais, ambas as partes recorreram.

O apelado/apelante
BANCO PAN S.A.
se limitou a repisar a tese de que não adquiriu toda a carteira de cartões de crédito consignado do
BANCO CRUZEIRO DO SUL S.A.
e que, por isso, não lhe pode ser imputada a prática de ato ilícito.

Contudo, conforme amplamente já explicitado, o apelado/apelante não logrou êxito em demonstrar que o contrato fraudado não foi adquirido por ele dentre todos aqueles que adquiriu. Aliás, os descontos pretéritos ao ajuizamento do feito somente foram realizados pelo
BANCO CRUZEIRO DO SUL S.A.
porque foram anteriores à aquisição da carteira de cartões de crédito consignado do
BANCO PAN S.A.
.

Superado esse ponto, no que concerne ao valor fixado de indenização por danos morais, em que pese a irresignação de ambas as partes, tenho que a importância de R$ 3.000,00 (três mil reais) é razoável e proporcional às peculiaridades do caso concreto, considerando o grau de reprovabilidade da conduta, a extensão da afronta à personalidade da consumidora e o caráter punitivo e pedagógico do instituto.

Pondero a modicidade do valor que era descontado mensalmente do benefício previdenciário da autora (R$ 51,00), equivalente a 10% (dez por cento) de sua aposentadoria de reserva de margem consignável para cartão de crédito, totalizando pouco mais de R$ 2.000,00 (dois mil reais) ao longo dos anos.

Aliás, pontuo que o montante em questão não destoa da estabelecida por este egrégio Tribunal de Justiça em casos semelhantes, vide:

APELAÇÃO CÍVEL. DANO MORAL. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. FRAUDE. DESCONTO INDEVIDO. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO SIMPLES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Conforme a jurisprudência desta Corte É cabível a condenação do fornecedor de produtos/serviços a restituição dos valores cobrados indevidamente e ao pagamento de indenização por dano moral, oriundo da contratação de empréstimo consignado, na hipótese em que terceiro, utilizando-se de documentos falsos, contratou em nome da vítima, resultando em descontos indevidos no seu benefício previdenciário, revelando-se nítido o defeito na prestação dos serviços. (TJES, Classe: Apelação, 048160194055, Relator: Jorge DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA Câmara Cível. Data de Julgamento: 02/09/2019, Data da Publicação no Diário: 11/09/2019).2. O valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) fixado a título de indenização por danos morais não se revela desproporcional e desarraoado, eis que o apelante é pessoa idosa e sofreu três descontos indevidos em seus proventos de aposentadoria. 3. Sobre o tema da restituição do indébito em dobro, o STJ já decidiu que nos contratos privados a aplicação do parágrafo único do art. 42 do CDC, independe de má-fé, entretanto, modulou os efeitos do acórdão a partir de sua publicação (30/03/2021).4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; AC 0003983-14.2019.8.08.0011; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Janete Vargas Simões; Julg. 28/09/2021; DJES 03/11/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. FRAUDE NA CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO VERIFICADA. DANO MORAL CONFIGURADO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. SIMPLES. MÁ-FÉ NÃO DEMONSTRADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O autor é pessoa idosa, beneficiário da aposentadoria concedida pelo INSS, não tendo o banco recorrente apresentado nenhuma prova de eventual contratação efetuada pelo autor, ônus da prova que lhe competia. 2. Nota-se que o autor foi vítima de fraude bancária, considerando que instituição financeira apelante não comprovou que o valor do empréstimo foi depositado na conta do apelado, tampouco trouxe aos autos o contrato de empréstimo devidamente assinado para possibilitar a verificação da autenticidade da assinatura nele lançada. 3. Configurada a fraude na celebração do contrato em questão, é inarredável o dever de restituição dos valores indevidamente descontados diretamente na folha de pagamento do requerente com base no referido ajuste. 4. No tocante à modalidade de restituição, ausente a demonstração de má-fé, deve o valor descontado indevidamente ser devolvido de forma simples. Isso porque, embora seja a instituição financeira objetivamente responsável pelos danos decorrentes da formação fraudulenta da operação financeira, pelo que consta dos autos esta foi tão enganada quanto o consumidor. 5. Por fim, no tocante aos danos morais, a sujeição da parte, pessoa idosa, sem a contratação de nenhum produto ou serviço que justifique os descontos ocorridos, extrapola o conceito de mero aborrecimento, ensejando a ocorrência de danos morais. 6. No tocante ao quantum indenizatório, o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), arbitrado pelo magistrado a quo, mostra-se razoável e eficiente ao caso concreto. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. 8. Voto vencido: Firmou entendimento no sentido de conhecer e negar provimento ao apelo mantendo a condenação do apelante à restituição em dobro dos valores descontados do benefício do autor. (TJES; AC 0000318-18.2018.8.08.0013; Segunda Câmara Cível; Rel. Desig. Des. Subst. Raimundo Siqueira Ribeiro; Julg. 23/02/2021; DJES 04/08/2021)

Por fim, observo que os honorários sucumbenciais já foram fixados no patamar mínimo legal, porém, a base de cálculo utilizada pelo magistrado primevo deve ser reformada nos moldes em que pleiteia a casa bancária, para que o percentual de 10% (dez por cento) passe a incidir sobre o valor da condenação, já que, nos termos do §2º do art. 85 do CPC, a base de cálculo do valor atualizado da causa é subsidiária ao valor da condenação e do proveito econômico obtido, sendo utilizada somente quando estes últimos não puderem ser mensurados.

Em face de todo o exposto,
CONHE
ÇO
do recurso interposto por

TEREZA MERLO BREGONCI
e, no mérito,
DOU
-LHE

PARCIAL
PROVIMENTO
para condenar a instituição financeira a restituir, de forma simples, os valores descontados indevidamente do benefício previdenciário da apelante/apelada relativos ao contrato nº 0229003443216, bem como,
CONHE
ÇO
do recurso interposto pelo
BANCO PAN S.A.
,
REJEITO
a preliminar de ilegitimidade passiva e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para modificar a base de cálculo sobre a qual incide o percentual de 10% (dez por cento) de honorários advocatícios sucumbenciais para o valor da condenação.

Incabível a fixação de honorários recursais, porquanto não possui a presente situação os requisitos necessários para tal arbitramento
3
.

Apesar da parcial procedência de ambos os recursos, não houve modificação da sucumbência, permanecendo inteiramente ônus do banco o pagamento pelas custas e honorários sucumbenciais.

É como voto.

1
Didier Jr., Fredie.
Curso de direito processual civil
: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. v. 1. 18. ed. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2016. p. 345.

2

Ibidem
. p. 346.

3
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO EMBARGADO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. FALTA DE SIMILITUDE FÁTICA. PRESCRIÇÃO. REPARAÇÃO. DIREITOS AUTORAIS. ILÍCITO EXTRACONTRATUAL. ACÓRDÃO EMBARGADO CONFORME A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. NÃO CABIMENTO. DECISÃO MANTIDA. [...] 5. É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b)
recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente
; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso. [...] (AgInt nos EREsp 1539725/DF, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09/08/2017, DJe 19/10/2017)

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR

Acompanho o relator.