Tribunal: TJES
Processo: 5031575-98.2022.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES
Órgão julgador: SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 5ª Turma
Assuntos: Anulação
Data de julgamento: 2023-08-31

Ementa:
EMENTA
:
RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA.

AÇÃO DE NULIDADE DE CONTRATO TEMPORÁRIO E COBRANÇA DE FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO (FGTS). CONTRATO TEMPORÁRIO DE TRABALHO. RECORRIDA LABOROU COMO PROFESSORA, MEDIANTE DESIGNAÇÃO TEMPORÁRIA NO PERÍODO 1998 A 2014. HABITUALIDADE CARACTERIZADA. APLICAÇÃO DO ART. 19-A DA LEI Nº 8.036/90 E DA SÚMULA N° 22 DO TJES.

DEMANDA QUE TRATA DE CONTRATO TEMPORÁRIO DE TRABALHO, COM PEDIDO DE NULIDADE CONTRATUAL, EM QUE A PARTE AUTORA PLEITEIA O PAGAMENTO DE VERBA INDENIZATÓRIA PELO NÃO RECOLHIMENTO DO FGTS. SENTENÇA PROFERIDA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DOS CONTRATOS TEMPORÁRIOS. CONDENAÇÃO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO A A DEPOSITAR OS VALORES DO FGTS EM CONTA VINCULADA A REQUERENTE, NA PROPORÇÃO A 8% DAS QUANTIAS MENSAIS PERCEBIDAS PELA AUTORA. PRETENSÃO QUE SE ENCONTRA PRESCRITA PARCIALMENTE. PRECEDENTES DESTA TURMA RECURSAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
SENTENÇA REFORMADA. PRETENSÃO DA AUTORA QUE SE ENCONTRA PRESCRITA EM RELAÇÃO AO PERÍODO ANTERIOR A 13/06/2013. SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES. SEM CONDENAÇÃO EM CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EIS QUE A PARTE RESTOU VENCEDORA EM SEU RECURSO.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5031575-98.2022.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RECORRIDO: SUELY CRISTINA DOS SANTOS SILVA
RELATOR(A):
SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES

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EMENTA

EMENTA
:
RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA.

AÇÃO DE NULIDADE DE CONTRATO TEMPORÁRIO E COBRANÇA DE FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO (FGTS). CONTRATO TEMPORÁRIO DE TRABALHO. RECORRIDA LABOROU COMO PROFESSORA, MEDIANTE DESIGNAÇÃO TEMPORÁRIA NO PERÍODO 1998 A 2014. HABITUALIDADE CARACTERIZADA. APLICAÇÃO DO ART. 19-A DA LEI Nº 8.036/90 E DA SÚMULA N° 22 DO TJES.

DEMANDA QUE TRATA DE CONTRATO TEMPORÁRIO DE TRABALHO, COM PEDIDO DE NULIDADE CONTRATUAL, EM QUE A PARTE AUTORA PLEITEIA O PAGAMENTO DE VERBA INDENIZATÓRIA PELO NÃO RECOLHIMENTO DO FGTS. SENTENÇA PROFERIDA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DOS CONTRATOS TEMPORÁRIOS. CONDENAÇÃO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO A A DEPOSITAR OS VALORES DO FGTS EM CONTA VINCULADA A REQUERENTE, NA PROPORÇÃO A 8% DAS QUANTIAS MENSAIS PERCEBIDAS PELA AUTORA. PRETENSÃO QUE SE ENCONTRA PRESCRITA PARCIALMENTE. PRECEDENTES DESTA TURMA RECURSAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
SENTENÇA REFORMADA. PRETENSÃO DA AUTORA QUE SE ENCONTRA PRESCRITA EM RELAÇÃO AO PERÍODO ANTERIOR A 13/06/2013. SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES. SEM CONDENAÇÃO EM CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EIS QUE A PARTE RESTOU VENCEDORA EM SEU RECURSO.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 5ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
VOTO

RELATOR - SAMUEL MIRANDA GONÇALVES SOARES

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 do FONAJE.

Intimada a parte contrária esta apresentou contrarrazões.

Compulsando o Recurso Inominado interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
verifico que a recorrente sustenta:
a)
que a sentença deverá ser reformada;
b)
que não houveram contratações irregulares, mas sim uma única contratação, de modo que não há nulidade;
c)
que a contratação encontra-se parcialmente o prescrita, uma vez que o vínculo iniciou-se em 01/02/2017.

A parte recorrente, requer, em síntese, que não seja declarada a nulidade da contratação temporária celebrada perante o ente público, pois não há pluralidade de contratações, e sim uma única, de modo que não caracterizaria desvio de finalidade.

Consta na inicial, que a parte recorrida fora contratada pelo recorrido para exercer o cargo de professora por treze vínculos, entre o período entre
fevereiro de 2009 a dezembro de 2021
, embora não houvesse submetido-se a concurso público.

Primeiramente, calha aqui determinar qual o prazo prescricional para propositura da presente demanda.

Como é cediço, o Excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento do AREt 709.212, sob a sistemática de repercussão geral, fixou a tese de que o prazo prescricional para ação de cobrança de FGTS é quinquenal, visto que deve prevalecer a regra contida no 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal, declarando, ainda, a inconstitucionalidade do art. 23, §5° da Lei 8.036/90 e do art. 55 do Regulamento do FGTS (Decreto 99.684/90), que fixava o prazo prescricional de trinta anos.

Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos.
Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990.
Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (ARE 709212, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-032 DIVULG 18-02-2015 PUBLIC 19-02-2015) (sem grifos no original)

No referido recurso fixou-se ainda a aplicação da modulação temporal da eficácia resultante da citada decisão, sendo definido que:

“[...]
para aqueles [casos] cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão. Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento" (STF, Pleno, ARE nº 709.212/DF, voto, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 13.11.2014).

Entretanto, neste tocante, cumpre aqui realizar um
distinguish
, eis que a referida modulação não pode ser aplicada ao caso em comento em que a relação jurídica é com a Fazenda Pública, isto porque, o objeto da análise do AREt 709.212 versava sobre relação trabalhista.

As demandas em face da Fazenda Pública sempre tiveram o prazo prescricional quinquenal, consoante determina o art. 1° do Decreto 20.910/1932, assim, indubitável que a tese fixada pelo STF no AREt 709.212 em nada afetou aos servidores temporários, caso dos autos, eis que para estes o prazo prescricional para realizar a cobrança do FGTS sempre foi de cinco anos, desta forma, inexistindo alteração de entendimento quanto a aqueles, não há que se falar em aplicação da modulação dos efeitos para eles.

Por outro lado, em relação às demandas da seara trabalhista, a tese fixada pelo STF no AREt 709.212 de que o prazo prescricional para cobrança de FGTS é quinquenal trouxe grave prejuízo a estes trabalhadores pois, até então, estes tinham a certeza de que o prazo prescricional seria de trinta anos, consoante disciplina o art. 23, §5° da Lei 8.036/90 e o art. 55 do Regulamento do FGTS (Decreto 99.684/90), bem como pelo entendimento sedimentado do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Superior do Trabalho por meio das súmulas 210 e 362, respectivamente.

Nesta toada, por tal situação, visando minimizar os prejuízos aqueles que foram afetados pela tese fixada no AREt 709.212, qual seja, sujeitos da relação trabalhista, fixou-se a aplicação da modulação temporal consoante acima explicitado, tendo o e. ministro relator, em seu voto, assim justificado a necessidade da modulação dos efeitos:

“A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ‘ex nunc’ (prospectivos). Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão. [...]
Dessarte, entendo que, no caso, o princípio da segurança jurídica recomenda que seja mitigado o princípio da nulidade da lei inconstitucional
, com a consequente modulação dos efeitos da presente decisão,
de modo a resguardar as legítimas expectativas dos trabalhadores brasileiros, as quais se pautavam em manifestações, até então inequívocas, do Tribunal competente para dar a última palavra sobre a interpretação da Constituição e da Corte responsável pela uniformização da legislação trabalhista.
” (Trecho do voto do Ministro Relator GILMAR MENDES - ARExt 709.212, sem grifos no original)

Desta forma, analisando a
ratio decidendi
dos votos que ensejaram na fixação da tese do prazo prescricional para as ações de cobrança do FGTS, bem como quanto a necessidade de modulação dos efeitos, tenho que este último não se aplica às demandas ajuizadas em face da Fazenda Pública, pois, como acima já salientado, nestes casos o prazo prescricional sempre foi quinquenal.

Neste sentido, colaciono trecho do brilhante voto proferido pelo e. ministro Napoleão Nunes Maia Filho no julgamento do REsp 1481538/AM:

“
O confronto no caso concreto se deu, única e exclusivamente, entre a aplicabilidade da prescrição trintenária prevista na Lei 8.036/1990 e no Decreto 99.684/1990 em detrimento da prescrição quinquenal prevista na Constituição Federal em um caso em que figurava, no polo passivo da demanda, entidade privada, situação que não se assemelha à agora examinada. Ademais, se não há inconstitucionalidade na aplicação do prazo quinquenal disposto no Decreto 20.910/1932 porquanto não declarada explicitamente na ocasião do julgamento, não cabe falar em aplicação da decisão prolatada no ARE 709.212/DF, muito menos na aplicabilidade da modulação de efeitos então determinada.

Tal modulação de efeitos pretendeu resguardar o direito dos que, até então, se beneficiavam do prazo prescricional trintenário, o que esta Corte já afastava para os casos em que o Poder Público fosse parte. Se tal prazo trintenário não produzia efeitos quanto aos Entes Públicos, não se mostra razoável que a modulação de efeitos de sua inconstitucionalidade o faça.

O litígio julgado pelo excelso STF no ARE 709.212/DF tinha como partes pessoa jurídica de direito privado e um empregado, o que permite a distinção de tal paradigma do caso em tela em que é parte o ESTADO DO AMAZONAS (Fazenda Pública).
Não se desconhece que, em outras ocasiões, incluindo na data de 20.2.2018, quando do julgamento do AgInt no REsp. 1.592.770/ES, de minha relatoria, adotou-se entendimento diverso do presente.
Contudo, revendo-se a matéria e analisando-se a tese apresentada pelo ente fazendário, retorno forte à jurisprudência anteriormente consolidada. Conclui-se, então, pelo cabimento do prazo prescricional quinquenal previsto no Decreto 21.910/1932 ao presente feito
".

Nesta mesma seara, quanto a necessidade de se realizar o
distinguish
, insta destacar os seguintes julgados dos Egrégios Tribunais de Justiça do Espírito Santo (TJES) e Minas Gerais (TJMG), acerca do tema:

EMENTA: ADMINISTRATIVO. PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL (ARTIGO 1º, DO DECRETO 20.910⁄1932). INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO SOBRE PARTE DAS PRETENSÕES AUTORAIS. PREJUDICIAL DE MÉRITO (PRESCRIÇÃO) ACOLHIDA PARCIALMENTE. MÉRITO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NÃO PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS CONSTITUCIONAIS. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - RECLAMAÇÃO TRABALHISTA FGTS PRESCRIÇÃO QUINQUENAL RECURSO DESPROVIDO. 1.
O Decreto 20.910/1932, por ser norma especial, prevalece sobre a lei geral. Desse modo, o prazo prescricional para a cobrança de débito relativo ao FGTS em face da Fazenda Pública é de cinco anos
(REsp 1.107.970/PE, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 10/12/2009). 2. O apelante foi contratado temporariamente pelo Estado do Espírito Santo para exercer a função de Agente Penitenciário pelo período de 20.07.2006 a 19.05.2008. Porque a ação foi ajuizada em 25/02/2015, patente a ocorrência de prescrição. 3.
A hipótese dos autos, na qual se postula a cobrança de FGTS em face da Fazenda Pública diante da nulidade de contratações temporárias, não comporta aplicação da diretriz jurisprudencial do Excelso Supremo Tribunal Federal firmada no ARE 709.212 RG/DF, pelas seguintes razões
:
a uma
, porque tal precedente de especial carga valorativa em momento algum cuidou de situação envolvendo a Fazenda Pública, eis que dirimiu a questão alusiva ao prazo prescricional quanto ao FGTS no caso de término de relação tipicamente celetista mantida com Sociedade de Economia Mista
;
e a duas
, pois, mesmo que fosse possível adotar seu entendimento para fins de manutenção da eficácia da prescrição trintenária em virtude da modulação dos efeitos do julgado, a regra inserta no artigo 23, § 5º, da Lei do FGTS (Lei Federal nº 8.036/1990), em que se prevê o prazo prescricional de 30 (trinta) anos, não se aplicaria à Fazenda Pública, a qual sempre atraiu a observância da norma especial do artigo 1º, do Decreto nº 20.910/1932, tornando impositiva a adoção da incidência do prazo prescricional de 05 (cinco) anos, na esteira da histórica jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça
(TJES, Classe: Agravo Interno Ap, 24100228451, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/02/2016, Data da Publicação no Diário: 01/03/2016). 4.
Recurso desprovido
. VISTOS relatados e discutidos os presentes autos, ACORDAM os Eminentes Desembargadores que integram a 1ª Câmara Cível do E. TJES, À UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Eminente Relator. Vitória, ES, 19

de junho de 2018. PRESIDENTE RELATOR (TJES, Classe: Apelação, 024151369634, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 19/06/2018, Data da Publicação no Diário: 29/06/2018) (original sem destaque).

EMENTA: JUÍZO DE RETRATAÇÃO - ART.1030, INCISO II DO CPC/2015 - FGTS - PRESCRIÇÃO - ARE Nº 709.212/DF - MODULAÇÃO DOS EFEITOS - INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO - RELAÇÃO JURÍDICA DE DIREITO ADMINISTRATIVO - COBRANÇA EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA - PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA - INAPLICABILIDADE - PRESCRIÇÃO QUINQUENAL - PRECEDENTES DO COL. STJ - ACÓRDÃO MANTIDO. 1 -
A modulação dos efeitos do julgamento proferido pelo col. STF no julgamento do ARE nº 709.212/DF, no qual foi reconhecida a existência de repercussão geral não se aplica à hipótese dos autos, tendo em vista que oriundo de demanda referente ao pagamento do FGTS de trabalhado submetido ao regime da CLT, sendo oriundo da Justiça Especializada do Trabalho.
2 - O prazo prescricional para cobrança do FGTS em face da Fazenda Pública é quinquenal, na forma do Decreto-Lei 20.910/32, por se tratar de norma especial que regulamenta as pretensões vertidas em face do ente público. Precedentes do col. Superior Tribunal de Justiça e deste Eg. TJMG. 3 - Em juízo de retratação mantiveram o v. acórdão. (TJMG - Apelação Cível 1.0313.14.031397-1/001, Relator(a): Des.(a) Sandra Fonseca , 6ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 16/04/2019, publicação da súmula em 26/04/2019) (original sem destaque).

Sobre tal temática impende ainda salientar que não desconheço a existência de decisões monocráticas no âmbito do STF, bem como julgados do STJ, que vem entendo pela aplicação da modulação dos efeitos também para as demandas em face da Fazenda Pública, sob a justificativa de que como o AREt 709.212 não fez distinção ele se aplica a qualquer situação.

Entretanto, diante de todo o acima exposto, notadamente que o caso concreto que foi objeto do AREt 709.212 tratava-se de relação celetista com empresa privada, caso diverso dos presentes autos, bem como a norma contida no Decreto 20.910/1932
entendo que o prazo prescricional a ser aplicado no presente caso é o quinquenal.

Ultrapassado tal ponto, passo a análise do caso concreto.

Sendo assim, por força do artigo 1º, do Decreto nº 20.910/1932, a cobrança dos valores mencionados, caso se mostre devida, deverá incidir entre
31/12/2021
até setembro de 2017
.

Conforme relatado, a parte recorrente entende pela nulidade da sua contratação sob a modalidade de contratação temporária. Alega ter direito ao recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço relativamente ao período trabalhado.

A regra para a investidura em cargo ou emprego público é a aprovação prévia em concurso público de provas ou provas e títulos, consoante inciso II do art. 37 da Constituição Federal. Admite-se ainda a nomeação para o exercício de cargo em comissão (CF, art. 37, II, parte final) e, para as hipóteses delimitadas, a contratação temporária (CF, art. 37, IX).

A contratação temporária, dessa forma, deve atender a requisitos específicos para se tornar válida, na forma da Lei nº 8745/93: (I) definida em lei; (II) por tempo determinado; (III) para atender à necessidade temporária; e (IV) ser de excepcional interesse público.

Devo destacar o brilhantismo da fundamentação do Juízo
a quo
na r. sentença guerreada, no especial sentido de que o contratado de forma temporária pelo ente público, ao ter renovado seu vínculo precário, possui ciência da atividade errônea praticada e, por tal razão, não seria merecedor da pretensão almejada de ver nulo o referido vínculo e obter a verba de FGTS.

Todavia, não posso deixar de assentar que a matéria possui firme consolidação do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, do Tribunal de Justiça local, da Turma de Uniformização dos Juizados Especiais no Espírito Santo e desta Turma Recursal.

O Supremo Tribunal Federal, ao enfrentar a matéria em regime de repercussão geral (RE 596478, Tema 191/STF), foi taxativo:

“1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.”

Ao analisar o inteiro teor do referido julgado, percebe-se com clareza solar que os Ministros do STF decidiram pela constitucionalidade do dispositivo atacado, valendo-se inclusive de precedentes da Corte Suprema, nos quais validavam o entendimento contido no enunciado nº 363 das Súmulas do Tribunal Superior do Trabalho,
in verbis
:

“A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS”.

E não é só. A
ratio
Suprema do referido julgado pautou-se, dentre outras razões valorativas, na interpretação constitucional de que ao trabalhador, em tais situações, deveria ser garantida a isonomia de direitos, mesmo que reconhecida a nulidade da contratação do emprego público temporário.

Travada a discussão sobre a natureza do fundo de garantia sobre o tempo de serviço, se efetiva verba indenizatória ou salário diferido, o fato é que, apesar da ausência de conclusão num ou noutro sentido, a verba foi tratada como compensatória ao tempo de trabalho prestado, dando certa estabilidade ao trabalhador.

Sendo assim, deveria ele fazer jus à verba com previsão constitucional, na medida em que seu vínculo com o ente estatal é nulo ou inválido, mas gera efeitos residuais. Com efeito, o atingimento da referida proteção constitucional é alcançado pelo pagamento da contraprestação trabalhada, sob pena de indevido enriquecimento do ente estatal, que,
in casu
, também alcança os depósitos do FGTS.

Assim se manifestou Sua Excelência o Min. DIAS TOFFOLI, Relator designado:

“(...) a distinção entre os planos da existência, da validade e da eficácia. Reconhecer efeitos jurídicos residuais a ato nulo é algo que diz respeito aos efeitos residuais do nulo no plano da existência jurídica. E é possível fazê-lo. Pode o intérprete, o estado-juiz fazê-lo ao interpretar o caso concreto? Pode. A pergunta posta nessa ação, nesse recurso extraordinário, é se o pode fazer o legislador. O legislador pode dizer de um fato residual, de um ato declarado nulo? Eu não vejo nesse caso concreto - e não estou a julgar outro, pedindo vênia àqueles que possam entender de maneira contrária -, a eventual repercussão desse caso em outras situações concretas... eu estou a julgar o caso em que o legislador fez uma avaliação - dentro, penso, do seu poder normativo - a respeito de casos que, não tenham dúvidas, são casos a priori, consequências do que a Constituição de 1988 trouxe, em boa hora, que é a necessidade do concurso público para o provimento dos cargos nos órgãos públicos e no Estado. Nesse sentido, Senhor Presidente, penso que não estamos aqui a julgar a necessidade ou desnecessidade de concurso público, porque esse tema é pacificado na Corte. Na Constituição e na Corte é pacificada a sua aplicação. Estamos a julgar se o artigo 19-A é compatível ou não com a Constituição. Eu não vejo, de maneira nenhuma, que ele afronte o § 2º do art. 37 da Constituição Federal. Entendo que este Tribunal tem levado em consideração essa necessidade de se garantir a fatos nulos, mas existentes juridicamente, os seus efeitos. Tanto é que, na ação direta que eu já mencionei, do Estado de Minas Gerais, foram dados efeitos prospectivos - como em alguns outros casos -; enquanto não se faz o concurso público, mantêm-se - até para a prestação dos serviços públicos, muitos essenciais - aqueles servidores contratados de maneira irregular, nula. (...) Para concluir, portanto, eu conheço do recurso – do qual, aliás, já se reconheceu a repercussão geral – e, no mérito, eu nego provimento ao recurso, por não ver violação a nenhum dos dispositivos constitucionais nele impugnados.”

Tendo em consideração as luzes irradiadas pelo julgado supra para todo o sistema judiciário, não resta dúvida de que a matéria restou firmemente consolidada.

No presente caso a relação jurídica de trabalho entre as partes descaracterizou a modalidade de contrato temporário e não justificou a excepcionalidade do interesse público,
tendo em vista que as prorrogações perpetuaram-se minimamente desde o ano de 2017, conforme verifica-se pelas fichas financeiras
. Vislumbro, portanto, que tais circunstâncias tornam nulas as contratações celebradas.

Oportuno destacar que o reconhecimento do direito ao depósito do FGTS, quando declarada a nulidade do contrato temporário, está pacificado nas Cortes retro mencionadas e, a título de exemplo, cito o julgamento do incidente de uniformização de jurisprudência do eg. TJES nº. 0001651-95.2008.8.08.0064,
in verbis
(grifos nossos):

INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. CONTRATO DE TRABALHO FIRMADO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. DIREITO ÀS VERBAS RELATIVAS AOS DEPÓSITOS DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS (ART. 19-A, DA LEI N. 8.036/1990). INTERPRETAÇÃO SIMILAR AO POSICIONAMENTO FIRMADO PELO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM JULGAMENTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL.1. - Nos termos do art. 19-A, da Lei n. 8.036/1990,
é devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público
. Assim, mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal,
subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados
.

2. - Resolução da matéria mediante adoção do posicionamento jurídico firmado pelo excelso Supremo Tribunal Federal em julgamento de recurso extraordinário com reconhecimento de repercussão geral.

(Incidente de Uniformização de Jurisprudência na Ap. n. 64.08.001651-8, Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira, Órgão julgador: Tribunal Pleno, j. 09-04-2015, p. 27-04-2015).

Além disso, acresço a edição da Súmula n° 22 do eg. TJES que desmistificou a controvérsia sobre o tema:

“É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”.

Diante dos raciocínios até aqui declinados, reconheço a nulidade da contratação temporária celebrada entre as partes
, de maneira que deve o ente público ser condenado a efetuar os depósitos vinculados ao FGTS.

Devo frisar, neste momento, minha latente preocupação com eventual iliquidez da demanda em análise. No pormenor, cabe exclusivamente ao postulante apresentar desde o início os valores pretendidos a título de postulação.

Aliás, particularmente, entendo que a demanda possui
natureza condenatória de obrigação de fazer
, uma vez que, em verdade, a única possibilidade conferida em lei é a determinação do ente estatal no depósito dos valores a título de FGTS na conta vinculada do trabalhador. Sendo assim, eventual levantamento da quantia não é alvo de análise judicial, tampouco poderá ser objeto condenatório direto da discussão travada nos autos. Volto a destacar: reconhecido o direito ao FGTS, caberá tão somente o depósito de tais valores em conta vinculada do trabalhador, na forma determinada pelo art. 19-A da Lei nº 8.036/90.

Sendo assim, de acordo com os elementos constantes nos autos, há possibilidade de se estabelecer os parâmetros para os mencionados depósitos do Fundo de Garantia, sem que isto implique em iliquidez.

Além disso, eventual constatação no Juízo
a quo
de que os valores ultrapassam o limite de alçada dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, fixado em 60 (sessenta) salários mínimos (artigo 2º,
caput
, da Lei 12.153/2009), fica automaticamente renunciado o excedente por força dos §§ 2º e 4º do referido art. 2º.

Consoante já declinado anteriormente, aplica-se o prazo prescricional quinquenal às pretensões deduzidas em face da Fazenda Pública, inclusive no que concerne à cobrança de valores do FGTS.

O recorrido requer o recebimento das parcelas vencidas referente ao FGTS, desde o ano de 2017 até o de 2021. Contudo, a presente demanda somente fora ajuizada em
30/09/2022
, restando, portanto, evidente a ocorrência do instituto da
prescrição quinquenal em relação às parcelas anteriores à 30/09/2017
.

Com relação aos índices de atualização, é certo que o art. 1º-F da lei nº 9.494/97 dispõe que as condenações em desfavor da Fazenda Pública deveriam incidir, em uma única vez até o pagamento, os índices oficiais de remuneração básica e os juros aplicados à caderneta de poupança.

A ADIN 5348 julgada pelo Excelso STF reconheceu a parcial constitucionalidade da norma e reconheceu acima exposta, não permitindo apenas a aplicação da atualização utilizada pela caderneta de poupança.

O Colendo STJ, por sua vez, ao julgar o Tema Repetitivo 529 entendeu que nos casos de dívida da Fazenda Pública, o índice de correção monetária aplicado deve ser o IPCA. Vejamos:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ N.º 08/2008. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. INCORPORAÇÃO DE QUINTOS. MEDIDA PROVISÓRIA N.º 2.225-45/2001. PERÍODO DE 08.04.1998 A 05.09.2001. MATÉRIA JÁ DECIDIDA NA SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC. POSSIBILIDADE EM ABSTRATO. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL NO CASO CONCRETO. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO DO DIREITO. AÇÃO DE COBRANÇA EM QUE SE BUSCA APENAS O PAGAMENTO DAS PARCELAS DE RETROATIVOS AINDA NÃO PAGAS. [...]
17. Como o art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09, praticamente reproduz a norma do § 12 do art. 100 da CF/88, o Supremo declarou a inconstitucionalidade parcial, por arrastamento, desse dispositivo legal. 18. Em virtude da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09: (a) a correção monetária das dívidas fazendárias deve observar índices que reflitam a inflação acumulada do período, a ela não se aplicando os índices de remuneração básica da caderneta de poupança; e (b) os juros moratórios serão equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança, exceto quando a dívida ostentar natureza tributária, para as quais prevalecerão as regras específicas. 19. O Relator da ADIn no Supremo, Min. Ayres Britto, não especificou qual deveria ser o índice de correção monetária adotado. Todavia, há importante referência no voto vista do Min. Luiz Fux, quando Sua Excelência aponta para o IPCA (Índice de Preços ao Consumidor Amplo), do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, que ora se adota. 20. No caso concreto, como a condenação imposta à Fazenda não é de natureza tributária - o crédito reclamado tem origem na incorporação de quintos pelo exercício de função de confiança entre abril de 1998 e setembro de 2001 -, os juros moratórios devem ser calculados com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos da regra do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09. Já a correção monetária, por força da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09, deverá ser calculada com base no IPCA, índice que melhor reflete a inflação acumulada do período. 21. Recurso especial provido em parte. Acórdão sujeito à sistemática do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n.º 08/2008.
(REsp n. 1.270.439/PR, relator Ministro Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 26/6/2013, DJe de 2/8/2013.) grifos meus

Com a publicação da Emenda Constitucional nº 113/2021, as condenações da Fazenda Pública passaram a ter como índice único de atualização monetária a SELIC, a partir de 09/12/2021.

Finalmente, por se cuidar de condenação de natureza não tributária, os juros de mora pelos índices da caderneta de poupança e correção monetária
pelo IPCA-E, e acrescido de juros de mora da caderneta de poupança a partir da citação, na forma do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/09
até a data de 09/12/2021
, a partir de então, sendo aplicado unicamente a SELIC, conforme EC 113/2021.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso e a ele
DOU-LHES

PARCIAL PROVIMENTO
para
REFORMAR
a r. sentença do Juízo
a quo
, unicamente no que se refere aos índices de correção monetária aplicados ao caso, notadamente para que a condenação seja acrescida de juros de mora pelos índices da caderneta de poupança e correção monetária
pelo IPCA-E, e acrescido de juros de mora da caderneta de poupança a partir da citação, na forma do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/09
até a data de 09/12/2021
, a partir de então, sendo aplicado unicamente a SELIC, conforme EC 113/2021.

Fica automaticamente renunciado eventual valor excedente a 60 (sessenta) salários mínimos (art. 2º da Lei 12.153/2009).

Sem custas e honorários advocatícios, vez que a parte recorrente restou vencedora parcialmente em seu pleito.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)