Tribunal: TJES
Processo: 0000078-60.2022.8.08.0022
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Furto
Data de julgamento: 2023-05-19

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000078-60.2022.8.08.0022 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: NATALINO LOTERIO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
FURTO
.

ART
IGO
155,
CAPUT
,

DO CÓDIGO PENAL.

PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
ALTA REPROVABILIDADE.
AUSÊNCIA DE REQUISITOS.
RECONHECIMENTO DA INIMPUTABILIDADE DO RÉU EM RAZÃO DA DEPENDÊNCIA QUÍMICA. ART. 26 DO CÓDIGO PENAL. INVIABILIDADE.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE FURTO
EM SUA FORMA TENTADA
.

IM
POSSIBILIDADE.
FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL. VIABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO
GENÉRICA
.
DECOTE
DA CULPABILIDADE, MOTIVO
S
E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME
.
ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS
. INVIABILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO.

RECURSO CONHECIDO
E PARCIALMENTE
PROVI
D
O
.

1.

A
aplicação do princípio da insignificância somente é possível quando restarem configurados quatro requisitos,
a saber:
a mínima ofensividade da conduta do agente, a reprovabilidade diminuta do comportamento, a inexpressividade da lesão jurídica provocada e a inexistência de periculosidade
social
.
Por outro lado, é vedado
o reconhecimento do princípio da bagatela
quando a conduta delitiva ocorre durante
o repouso noturno
.
2.

A
exiguidade do dano não atrai automaticamente a insignificância, pois “a
aferição da insignificância como requisito negativo da tipicidade envolve um juízo de tipicidade conglobante, muito mais abrangente que a simples expressão do resultado da conduta. Importa investigar o desvalor da ação criminosa em seu sentido amplo, de modo a impedir que, a pretexto da insignificância apenas do resultado material, acabe desvirtuado o objetivo a que visou o legislador quando formulou a tipificação legal” (
STF,
RHC 126980).
3.
Na
espécie
, não restaram evidenciados
o
s requisitos
acima aludidos
, pois
a conduta do acusado é altamente reprovável, tendo em vista que
perpetrado
o fato
no período noturno,
destruindo sepulturas com

o
objetivo
subtrair
os adornos metálicos
que, segundo teria ele admitido na fase policial,
seria convertido em
dinheiro
para aquisição de drogas
.
4.
A dependência química, de per si, não enseja a imediata inimputabilidade ou semi-imputabilidade do agente que age compelido pela utilização da droga ao argumento de não ter plena capacidade do que faz. É preciso que o dependente químico esteja, no momento da ação, sem capacidade de dirimir sobre a ilicitude da sua conduta. Nos autos, não há registro probatório de que o recorrente, no momento da ação, estava com a sanidade mental comprometida pela dependência química, pelo contrário, há evidências de que agiu de forma deliberada e consciente, ainda que para angariar recursos para comprar drogas e manter o seu vício.

5.

Não
merece prosperar
o pleito de desclassificação para furto tentado, pois,
p
ara a consumação dos crimes de furto e roubo, basta o desapossamento da coisa subtraída, o que ocorre com a inversão da posse, sendo prescindível que seja esta mansa e pacífica. Precedentes do STJ.
6
.
I
mpõe-se o redimensionamento da pena-base
para o mínimo legal,
tendo em vista que na primeira fase da dosimetria,
o
magistrad
o
se utilizou de fundamentação genérica ao valor
ar
as
circunstância
s
judicia
is
negativa
s

ao réu.

7
.

O
pedido de
isenção do pagamento de custas processuais
constitu
i
matéria
afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.
8
.

Recurso conhecido
e parcialmente
provi
d
o.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000078-60.2022.8.08.0022
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: NATALINO LOTERIO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000078-60.2022.8.08.0022 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: NATALINO LOTERIO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
FURTO
.

ART
IGO
155,
CAPUT
,

DO CÓDIGO PENAL.

PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
ALTA REPROVABILIDADE.
AUSÊNCIA DE REQUISITOS.
RECONHECIMENTO DA INIMPUTABILIDADE DO RÉU EM RAZÃO DA DEPENDÊNCIA QUÍMICA. ART. 26 DO CÓDIGO PENAL. INVIABILIDADE.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE FURTO
EM SUA FORMA TENTADA
.

IM
POSSIBILIDADE.
FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL. VIABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO
GENÉRICA
.
DECOTE
DA CULPABILIDADE, MOTIVO
S
E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME
.
ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS
. INVIABILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO.

RECURSO CONHECIDO
E PARCIALMENTE
PROVI
D
O
.

1.

A
aplicação do princípio da insignificância somente é possível quando restarem configurados quatro requisitos,
a saber:
a mínima ofensividade da conduta do agente, a reprovabilidade diminuta do comportamento, a inexpressividade da lesão jurídica provocada e a inexistência de periculosidade
social
.
Por outro lado, é vedado
o reconhecimento do princípio da bagatela
quando a conduta delitiva ocorre durante
o repouso noturno
.
2.

A
exiguidade do dano não atrai automaticamente a insignificância, pois “a
aferição da insignificância como requisito negativo da tipicidade envolve um juízo de tipicidade conglobante, muito mais abrangente que a simples expressão do resultado da conduta. Importa investigar o desvalor da ação criminosa em seu sentido amplo, de modo a impedir que, a pretexto da insignificância apenas do resultado material, acabe desvirtuado o objetivo a que visou o legislador quando formulou a tipificação legal” (
STF,
RHC 126980).
3.
Na
espécie
, não restaram evidenciados
o
s requisitos
acima aludidos
, pois
a conduta do acusado é altamente reprovável, tendo em vista que
perpetrado
o fato
no período noturno,
destruindo sepulturas com

o
objetivo
subtrair
os adornos metálicos
que, segundo teria ele admitido na fase policial,
seria convertido em
dinheiro
para aquisição de drogas
.
4.
A dependência química, de per si, não enseja a imediata inimputabilidade ou semi-imputabilidade do agente que age compelido pela utilização da droga ao argumento de não ter plena capacidade do que faz. É preciso que o dependente químico esteja, no momento da ação, sem capacidade de dirimir sobre a ilicitude da sua conduta. Nos autos, não há registro probatório de que o recorrente, no momento da ação, estava com a sanidade mental comprometida pela dependência química, pelo contrário, há evidências de que agiu de forma deliberada e consciente, ainda que para angariar recursos para comprar drogas e manter o seu vício.

5.

Não
merece prosperar
o pleito de desclassificação para furto tentado, pois,
p
ara a consumação dos crimes de furto e roubo, basta o desapossamento da coisa subtraída, o que ocorre com a inversão da posse, sendo prescindível que seja esta mansa e pacífica. Precedentes do STJ.
6
.
I
mpõe-se o redimensionamento da pena-base
para o mínimo legal,
tendo em vista que na primeira fase da dosimetria,
o
magistrad
o
se utilizou de fundamentação genérica ao valor
ar
as
circunstância
s
judicia
is
negativa
s

ao réu.

7
.

O
pedido de
isenção do pagamento de custas processuais
constitu
i
matéria
afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.
8
.

Recurso conhecido
e parcialmente
provi
d
o.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000078-60.2022.8.08.0022 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: NATALINO LOTERIO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
NATALINO LOTERIO
, contra a r. sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara de Ibiraçu, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, para condená-lo nas sanções do artigo 155, caput, do Código Penal, à pena de 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, para cumprimento no regime aberto.

N
arra a denúncia, em síntese, que
no dia
09
de
ma
rç
o de 20
22
, na Rua Oscar Farias Santos, dentro do cemitério
do
Bairro Cohab,
localizado em Ibiraçu, o denunciado, agindo de forma livre e consciente, com
animus furandi
, subtraiu para si 05 (cinco) unidades de crucifixos, 01 (uma) unidade de cruz, 01 (uma) placa em nome de Gilberto dos Santos e 11 (onze) molduras
de
sepulturas.

Denunciado, restou condenado na forma especificada.

N
as razões
recursais
, a defesa do apelante
busca a sua absolvição mediante a aplicação do princípio da insignificância.
Pugna
ainda
,
pelo reconhecimento da inimputabilidade do réu, diante da incapacidade dele entender o caráter ilícito do ato criminoso por estar sob efeito de drogas ilícitas.

Subsidiariamente,
pugna
pela desclassificação do crime de furto para o delito em sua forma tentada. Pede ainda a redução da pena-base ao mínimo legal e, por fim
, a isenção das custas processuais, ante a sua hipossuficiência financeira.

Passo à análise do mérito recursal, começando pelo pedido de absolvição, mediante a aplicação do princípio da bagatela.

Nesse passo, relembro que o citado princípio, embora não tenha amparo legal, possui natureza jurídica de causa supralegal de exclusão da tipicidade penal e decorre dos postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Direito Penal, agregando conteúdo valorativo à norma penal incriminadora, permitindo ao julgador excluir de sua incidência aquelas condutas de importância ínfima para o Direito Penal.

Nesta seara, saliento que a jurisprudência pátria já pacificou o entendimento de que a aplicação do princípio da insignificância somente é possível quando restarem configurados 04 (quatro) requisitos, a saber: a mínima ofensividade da conduta do agente, a reprovabilidade diminuta do comportamento, a inexpressividade da lesão jurídica provocada e a inexistência de periculosidade social.

De outra banda
,
relembro entendimento
que veda
o reconhecimento do princípio da bagatela
quando a conduta delitiva ocorre
durante
o repouso noturno
.

Colho da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça precedente que aborda os pressupostos apresentados acima:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES, PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO E MEDIANTE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. POSSIBILIDADE, EM TESE, DE INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE, NO CASO CONCRETO. AÇÃO PENAL EM CURSO NA ORIGEM. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Como é de conhecimento, esta Corte Superior possui pacífico entendimento de que somente é cabível o trancamento de inquérito policial ou ação penal por meio da via eleita quando houver comprovação, de plano, da ausência de justa causa, seja em razão da atipicidade da conduta supostamente praticada pelo acusado, seja pela ausência de indícios de autoria e da materialidade delitiva ou, ainda, pela incidência de causa de extinção da punibilidade. 2.
A prática de furto qualificado por escalada, arrombamento ou rompimento de obstáculo, em concurso de pessoas e durante o repouso noturno, indica a especial reprovabilidade da conduta, razão suficiente para afastar a aplicação do princípio da insignificância (AgRg no HC n. 649.588/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 21/9/2021, DJe de 24/9/2021).
3. Na hipótese, trata-se de apuração de crime de furto qualificado em concurso de agentes, durante o repouso noturno e mediante rompimento de obstáculo, resultando em danos materiais ao dono do estabelecimento comercial no valor de aproximadamente R$ 6.000,00 (seis mil reais), o que, a priori, não recomenda a aplicação da atipicidade material da conduta, diante da maior gravidade da ação. 4. Além disso, conforme acertadamente destacado pela Corte local, a alegação de atipicidade da conduta deve ser melhor avaliada pelo Juízo de primeiro grau, que se encontra mais próximo dos fatos e provas, em razão das circunstâncias do caso concreto, especialmente porque não houve, ainda, a indicação da avaliação da coisa subtraída. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no HC n. 803.918/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 13/3/2023.)

[...
]
O simples fato de o bem haver sido restituído à vítima, não constitui, por si só, razão suficiente para a aplicação do princípio da insignificância. 3.
Inviabiliza-se o reconhecimento do princípio da bagatela, porquanto o crime de furto foi praticado mediante escalada e no período noturno, circunstâncias concretas desabonadoras que demonstram maior reprovabilidade da conduta nos termos da jurisprudência deste Tribunal Superior. Precedentes.

[...]
(AgRg no AREsp n. 1.422.348/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/8/2020, DJe de 13/8/2020.)

Assim, as condutas que se adéquam aos requisitos supracitados devem ser consideradas inexpressivas, razão pela qual restariam afastadas do campo da reprovabilidade penal, excluindo-se, deste modo, a incidência da norma penal incriminadora.

Examinando o caderno processual,
observo que
o crime foi praticado durante o repouso noturno e que
os prejuízos sofridos
não
foram inexpressivos
e, ainda que fossem
,
tal

fato
não atrai automaticamente a insignificância, tendo em vista que essa análise deve levar em conta os demais elementos que conformam o fato crime, pois
a
aferição da insignificância como requisito negativo da tipicidade envolve um juízo de tipicidade conglobante, muito mais abrangente que a simples expressão do resultado da conduta.

Importa investigar o desvalor da ação criminosa em seu sentido amplo, de modo a impedir que, a pretexto da insignificância apenas do resultado material, acabe desvirtuado o objetivo a que visou o legislador quando formulou a tipificação legal.

Ademais, levar em conta somente o valor do
s
be
ns
implicaria deixar sem proteção do direito penal, por hipótese, as classes menos favorecidas, em tese, proprietárias de bens de valor menos elevado.
E mais
,
há o risco de
cria
r
-se o perigoso precedente de sempre se absolver o agente que vive de pequenos furtos, praticados diariamente contra vítimas diversas, pela suposta atipicidade que ensejaria a conduta insignificante. Certamente, não é isto o desejável.

Sobre o assunto, trago a seguinte orientaç
ão
jurisprudencia
l
:

HABEAS CORPUS. FURTO SIMPLES. TENTATIVA. APROXIMADAMENTE R$ 200,00 (CELULAR E BOLSA COM PERTENCES PESSOAIS). 25 % DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE. VALOR RAZOÁVEL DA RES FURTIVA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. HABITUALIDADE DELITIVA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. ORDEM DENEGADA.

1. O razoável valor da res furtiva - aproximadamente R$ 200,00 (celular e bolsa com pertences pessoais), correspondente a 25% do salário mínimo vigente à época -, a reincidência específica, além da existência de outras ações penais e inquéritos policiais em curso, são suficientes para afastar a aplicação do princípio da insignificância. Precedentes. 2. Habeas corpus denegado.
(HC n. 512.107/MS, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 12/11/2019, DJe de 21/11/2019.)

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO
PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO. TRANCAMENTO. INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. VALOR ESTIMADO SUPERIOR A 10% DO SALÁRIO MÍNIMO. AUSÊNCIA DE LAUDO AVALIATIVO OFICIAL. REITERAÇÃO DELITIVA. CONTEXTO DA SUBTRAÇÃO. MERA REVALORAÇÃO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DE JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL SUPERIOR. NÃO INCIDÊNCIA.

1. O Supremo Tribunal Federal consagrou o entendimento de que, para a aplicação do princípio da insignificância, devem estar presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. 2. Na espécie, esses requisitos não se verificam, pois o valor estimado dos bens subtraídos supera os 10% (dez por cento) do salário mínimo vigente à época dos fatos, parâmetro utilizado por esta Corte para aferição da mínima ofensividade da conduta. Ademais, a ausência do laudo avaliativo não autoriza a presunção, nesta instância extraordinária, do pequeno valor do objeto do furto. 3. Somado a isso, ressaltou-se a contumácia delitiva do agravante e o contexto da subtração
[...]

(AgRg no REsp n. 2.021.251/RJ, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 19/4/2023.)

Na
espécie
, não restaram evidenciados
o
s requisitos
acima aludidos
, pois
a conduta do acusado é altamente reprovável, tendo em vista que
perpetrado
o fato
no período noturno,
destruindo sepulturas com

o
objetivo
subtrair
os adornos metálicos
que, segundo teria ele admitido na fase policial,
seria convertido em
dinheiro
para aquisição de drogas
.

Assim, diante das particularidades do caso em análise,
deve prevalecer a decisão do magistrado “
a quo”
, qu
anto a não aplicação do princípio da
bagatela
.

Quanto à alega
da inimputabilidade,
com o argumento de que o recorrente
estava sob efeito de substância entorpecente,
ressalto que tal fato
não é suficiente para excluir a culpabilidade ou o caráter ilícito da sua conduta.

Em um primeiro momento, é de se ressaltar que a mera alegação de dependência química não afasta a imputabilidade do réu, tendo em vista que, além da prova de ser toxicômano, é imprescindível a realização de prova técnica a atestar, na forma legal, que o agente era, ao tempo da ação ou omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Contudo, não há nos autos laudo constatando a dependência química ou a incapacidade total ou reduzida do apelante no momento do crime, ou que no momento do fato não possuía capacidade de entender o caráter ilícito ou de determinar-se conforme este entendimento.

Ao contrário, o conjunto probatório colhido denota que o réu praticou a conduta de forma consciente e deliberada para sustentar seu vício em substâncias entorpecentes.

Nesse sentido já se manifestou esse Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO (ART. 155, §4º, I E II DO CP). INIMPUTABILIDADE OU SEMI-IMPUTABILIDADE (ART. 45 E 46 DA LEI Nº 11.343/06). DESCLASSIFICAÇÃO PARA CRIME TENTADO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A dependência química, de per si, não enseja a imediata inimputabilidade ou semi-imputabilidade do agente que age compelido pela utilização da droga ao argumento de não ter plena capacidade do que faz. É preciso que o dependente químico esteja, no momento da ação, sem capacidade de dirimir sobre a ilicitude da sua conduta. Nos autos, não há registro probatório de que o recorrente, no momento da ação, estava com a sanidade mental comprometida pela dependência química, pelo contrário, há evidências de que agiu de forma deliberada e consciente, ainda que para angariar recursos para comprar drogas e manter o seu vício. [...]
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 011160127566, Relator: SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 11/03/2020, Data da Publicação no Diário: 16/03/2020).

Assim, pela produção probatória
constante dos autos
, conclui-se que a condenação do recorrente encontra respaldo no acervo probatório produzido, devendo ser mantida a decisão atacada.

Adiante, pugna a defesa pela
desclassificação do crime de furto para a forma tentada.

R
elembro que a
consumação do crime de
scrito no artigo 155, do código Penal

já foi objeto de estudo pelo Superior Tribunal de Justiça, consagr
and
o a teoria da
amotio
,
segundo
a qual a consumação ocorre com a inversão da posse, dispensando expressamente a ocorrência de posse mansa e pacífica ou desvigiada, conforme enunciado nº 582, da súmula de jurisprudência (oriundo do REsp repetitivo nº 1.524.450/RJ, julgado em 14/10/2015):

Súmula 582 – Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada.

Em vista disso, vale consignar que a recuperação da
res furtiva
não exclui o crime, embora possa ter
repercussão na fixação da pena
.

Desse modo, segundo entendimento doutrinário e jurisprudencial majoritários
fundados na
teoria conhecida como
amotio
ou
apprehensio
, deve-se ter por consumado
o
crime
a partir do momento em que o agente
tem a posse de fato da
res furtiva
, ainda que por breve espaço de tempo e seguida de perseguição, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada.

Assim, constatada a inversão da posse, deve-se ter por consumado o delito, o que impede a desclassificação para a modalidade tentada.

Sobre o tema, segue jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça, alinhando-se com a posição aqui esposada:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO. ATIPICIDADE MATERIAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO CONFIGURADA. INEXISTÊNCIA DE LAUDO DE AVALIAÇÃO. RÉU REINCIDENTE. HABITUALIDADE DELITIVA. DESCLASSIFICAÇÃO. TENTATIVA. INVIABILIDADE.

1. Acerca da matéria, sedimentou-se a orientação jurisprudencial no sentido de que a incidência do princípio da insignificância pressupõe a concomitância de quatro vetores: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. 2. Apesar de os bens subtraídos serem considerados sucata, sem o exame de avaliação do valor econômico, o agravante "ostenta 5 (cinco) anotações em sua FAC (evento 18, CERTANTCRIM2), sendo 3 (três) delas por roubo e 1 (uma) por furto, todos crimes contra o patrimônio, assim como o furto que aqui se analisa". 3. O entendimento do Tribunal de origem está em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que a ausência do laudo de avaliação da res furtiva impede a aplicação do princípio em análise, em virtude da ausência de comprovação de que o bem subtraído era de pequeno valor. 4. A reincidência e a habitualidade delitiva têm sido compreendidas como obstáculos iniciais à tese da insignificância, ressalvada excepcional peculiaridade do caso penal. 5. Para a consumação dos crimes de furto e roubo, basta o desapossamento da coisa subtraída, o que ocorre com a inversão da posse, sendo prescindível que seja esta mansa e pacífica. Precedentes do STJ. 6. Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp n. 1.947.722/RJ, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022.)

Passo ao pedido s
ubsidi
á
ri
o
,
relacionado à reprimenda imposta na sentença.

A
o apreciar
as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal,
o
MM. Ju
i
z

considerou negativ
a a culpabilidade,
os
motivo
s
e
as
circunstâncias do crime
,

fixando a pena-base em
0
2
(
dois
) ano
s
e 0
6
(
seis
) meses de reclusão

para o crime previsto no art.
155
,
caput,
d
o Código Penal
.

Sobre

a culpabilidade,
os
motivo e
as
circunstâncias do crime
, assim dispôs
o
magistrad
o
de primeira instância:

“
[...]
Culpabilidade
deve ser considerada de grau alto, considerando que este, adentrou ao Cemitério desta municipalidade para furtar objetos nos túmulos dos falecidos, violando as sepulturas.
[...]
O
s

motivo
s
,
precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do acusado, vez que adentrou ao Cemitério municipal para furtar os jazigos com a finalidade de vendê-los e fazer uso de drogas com o dinheiro adquirido. As
circunstâncias
,
que se reportam ao lugar do crime, tempo de sua duração e o
ut
ros, também devem ser sopesadas em desfavor do acusado, pois este delito fora praticado na madrugada, utilizando desta particularidade, pois o Ministério Público não denunciou o acusado com a causa de aumento do período noturno, e como não me utilizarei desta para agravar a pena definitiva, entendo que possa ser usada para exasperar a pena base. [...]”
.

Para a
exasperação, deve o
julgador
respaldar-se em fundamentos exógenos ao tipo, relevantes, que justifiquem o elevado grau de reprovação da conduta do réu, seja pelas circunstâncias judicias objetivas ou subjetivas descritas no art. 59 do Código Penal.

Contudo
,
o que verifico nos autos é que

o
magistrad
o

utilizou
fundamentação genérica, em descompasso
com o art. 93, inciso IX, da Carta da República e com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, motivo pelo qual o aumento decorrente dessas circunstâncias deve ser desconsiderado.

Arrolo abaixo precedente d
o
STJ
sobre o assunto:

PENAL. PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. CORRUPÇÃO PASSIVA. ESTELIONATO. DIVERGÊNCIA ENTRE O CONTEÚDO DA EMENTA E O RESULTADO DO JULGAMENTO. OCORRÊNCIA. REGIME INICIAL. OMISSÃO QUANTO À FIXAÇÃO. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. POSSIBILIDADE DE RECRUDESCIMENTO.
(...)
12. Relativamente à dosimetria da pena, nos termos da consolidada jurisprudência desta Corte, "a exasperação da pena deve estar fundamentada em elementos concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal. Assim, meras alusões à gravidade em abstrato do delito, à potencial consciência da ilicitude, ao perigo da conduta, à busca do lucro fácil e outras generalizações sem lastro em circunstâncias concretas não podem ser utilizados para aumentar a pena-base" (HC n. 353.839/PB, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 8/6/2016).(...)(EDcl no REsp 1565024/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019).

Sendo assim, em vista da inidoneidade da fundamentação da culpabilidade, dos motivos e das circunstâncias do crime, é de rigor seja decotado da pena-base o
quantum
recrudescido em razão desses vetores, razão pela qual,
fix
o
a pena-base
no patamar mínimo legal de
01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa
.

N
a etapa
intermediária da dosimetria, foi reconhecida a confissão, no
entanto,
deixo de
reduzi
r
a sanção em razão do disposto na Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

A
usentes circunstâncias agravantes.

I
nexiste
ntes
causas de diminuição ou aumento de pena,
razão pela qual torno definitiva a pena
em

01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa
.

Por fim, concluo que o pedido de isenção do pagamento de custas processuais constitui matéria afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre o assunto, conforme aresto que segue:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE INCÊNDIO. ART. 250, § 1º, INCISO II, ALÍNEA "B", DO CP. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. DESPESAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 2. A concessão do benefício da gratuidade da justiça não exclui a condenação do Acusado ao pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da sua exigibilidade pelo prazo de cinco anos. Ademais, a análise da miserabilidade do Condenado, visando à inexigibilidade do pagamento das custas, deve ser feita pelo Juízo das Execuções (AgRg no AREsp n. 1371623/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 11/4/2019, DJe 30/4/2019). (...). (AgRg no REsp 1699679/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 6/0/2019, DJe 13/8/2019). 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1601324/TO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 28/02/2020).

D
iante do exposto
CONHEÇO DO RECURSO
E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
,
tão somente para fixar a pena-base no patamar mínimo legal, mantendo-se incólume a r. sentença quanto aos demais termos
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto do Eminente Relator.