Tribunal: TJES
Processo: 5014251-57.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Erro Médico; Erro Médico; Irregularidade no atendimento
Data de julgamento: 2023-09-21

Ementa:
EMENTA. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR ERRO MÉDICO ODONTOLÓGICO. CULPA NA MODALIDADE IMPERÍCIA VERIFICADA. ÔNUS DA PROVA INVERTIDOS. EXCLUDENTES DA CULPA E DO NEXO SEQUER AVENTADAS. DANO MORAL IN RE IPSA. DANO MATERIAL COMPROVADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Cinge-se a controvérsia à aferição da responsabilidade civil da clínica apelada na execução do tratamento dentário do autor, por meio de uma de suas profissionais, vinculada à clínica, a qual atendeu os apelantes, mas que não compõe o polo passivo da presente demanda.

2.
A responsabilidade objetiva para o prestador de serviço, prevista no art. 14 do CDC, na hipótese de tratar-se de hospital ou clínica médica / odontológica, por exemplo limita-se aos serviços relacionados ao estabelecimento empresarial, tais como instalações, equipamentos e serviços auxiliares (exames, radiologia). (REsp 1.526.467/RJ, 3ª Turma, DJe 23/10/2015). Em contrapartida, a responsabilidade das clínicas, no que tange à atuação dos médicos ou dentistas contratados que neles laboram, é subjetiva, dependendo da demonstração de culpa do preposto, não se podendo, portanto, excluir a culpa do médico/cirurgião/dentista e responsabilizar objetivamente o hospital. Esse é, inclusive, o entendimento perfilhado pelo Superior Tribunal de Justiça. Nesse sentido: AgRg no AREsp 350.766/RS, 4ª Turma, DJe 02/09/2016; AgRg no AREsp 805.129/BA, 3ª Turma, DJe 28/03/2016; e, AgRg no REsp 1.385.734/RS, 4ª Turma, DJe 01/09/2014.

3.
Incontroverso dos autos que as partes firmaram contrato para prestação de serviços odontológicos, e que, entre outros procedimentos, foi realizado tratamento de canal do dente 16. A requerida em sua contestação e réplica reconhece que durante o referido tratamento, houve “extravasamento do cone no forame apical do canal palatino”. Se a parte apelada reconhece que durante o tratamento do dente 16 (canal) do apelante, houve “extravasamento do cone no forame apical do canal palatino”, tal fato aliado aos laudos juntados demonstram a falha na técnica empregada durante o tratamento de canal do elemento 16 do apelante, e nítido defeito na prestação do serviço. Em razão dessa imperícia, o apelante enfrentou dor aguda e persistente, tendo que despender, novamente, recursos financeiros para que obtivesse novo tratamento do canal do mesmo dente em outra clínica odontológica.

4.
A inversão do ônus da prova foi deferida em favor da parte autora, em decisão anterior à sentença, ao teor do art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, face a hipossuficiência dos autores e verossimilhança de suas alegações, além da maior facilidade da ré na produção de prova a afastar a sua responsabilidade por suposto erro. Em razão do princípio da facilitação da defesa dos direitos do consumidor, o ônus ou encargo de demonstrar que os atendimentos odontológicos foram exercidos dentro dos protocolos técnicos aplicáveis e excludentes de responsabilidade insculpidas no art. 14, § 3º, I e II, do CDC era da clínica requerida, como, por exemplo, se o dano lesivo por erro médico ocorreu por causas naturais ou culpa exclusiva do paciente, mormente quando verossímeis as alegações autorais.

5.
A ré/apelada não comprova, sequer alega, que o extravasamento do canal foi fruto de alguma causa natural do paciente, ou de intercorrência odontológica inevitável, mesmo tendo adotados todas as precauções. Nada disso sequer é aventado.

6.
O dano moral decorrente da má prestação do serviço caracteriza-se
in re ipsa
, sendo inerente à própria atitude, ao comportamento do agente causador da lesão, a prescindir de demonstração cabal pela vítima para que seja passível de indenização. Na espécie, em face das circunstâncias do caso concreto, tem-se por razoável e congruente ao caso arbitrar o valor total de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) pelos danos extrapatrimoniais sofridos, com correção monetária a partir do arbitramento (art. Súm. 362/STJ) e juros de mora a partir da citação (art.405, CC).

7.
Em relação ao dano estético, para a sua configuração deve haver a presença de deformidade física e corporal permanente, capaz de causar complexo ou dissabor exacerbado, com prejuízos no convívio social daquele que sofreu a lesão, o que não se verifica

na hipótese.

8.
Quanto ao dano material, requereu a parte apelante a reposição dos valores por eles desembolsados com o novo tratamento de canal realizado no dente 16, e ao que se observa do planejamento odontológico, deve a apelada também ser condenada ao pagamento de indenização em favor dos apelados por dano material no valor de R$ 2.655,00 (dois mil, seiscentos e cinquenta e cinco reais), com correção monetária a partir do desembolso (Súm. 43/STJ) e juros de mora a partir da citação (art. 405, CC).

9.
Recurso parcialmente provido. Sentença reformada para julgar parcialmente procedente o pleito autoral. Ônus da sucumbência redistribuídos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5014251-57.2021.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EVERTON WANZELLER BARBOSA e outros

APELADO: BR CLINICA ODONTOLOGICA DA SERRA LTDA

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR ERRO MÉDICO ODONTOLÓGICO. CULPA NA MODALIDADE IMPERÍCIA VERIFICADA. ÔNUS DA PROVA INVERTIDOS. EXCLUDENTES DA CULPA E DO NEXO SEQUER AVENTADAS. DANO MORAL IN RE IPSA. DANO MATERIAL COMPROVADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Cinge-se a controvérsia à aferição da responsabilidade civil da clínica apelada na execução do tratamento dentário do autor, por meio de uma de suas profissionais, vinculada à clínica, a qual atendeu os apelantes, mas que não compõe o polo passivo da presente demanda.

2.
A responsabilidade objetiva para o prestador de serviço, prevista no art. 14 do CDC, na hipótese de tratar-se de hospital ou clínica médica / odontológica, por exemplo limita-se aos serviços relacionados ao estabelecimento empresarial, tais como instalações, equipamentos e serviços auxiliares (exames, radiologia). (REsp 1.526.467/RJ, 3ª Turma, DJe 23/10/2015). Em contrapartida, a responsabilidade das clínicas, no que tange à atuação dos médicos ou dentistas contratados que neles laboram, é subjetiva, dependendo da demonstração de culpa do preposto, não se podendo, portanto, excluir a culpa do médico/cirurgião/dentista e responsabilizar objetivamente o hospital. Esse é, inclusive, o entendimento perfilhado pelo Superior Tribunal de Justiça. Nesse sentido: AgRg no AREsp 350.766/RS, 4ª Turma, DJe 02/09/2016; AgRg no AREsp 805.129/BA, 3ª Turma, DJe 28/03/2016; e, AgRg no REsp 1.385.734/RS, 4ª Turma, DJe 01/09/2014.

3.
Incontroverso dos autos que as partes firmaram contrato para prestação de serviços odontológicos, e que, entre outros procedimentos, foi realizado tratamento de canal do dente 16. A requerida em sua contestação e réplica reconhece que durante o referido tratamento, houve “extravasamento do cone no forame apical do canal palatino”. Se a parte apelada reconhece que durante o tratamento do dente 16 (canal) do apelante, houve “extravasamento do cone no forame apical do canal palatino”, tal fato aliado aos laudos juntados demonstram a falha na técnica empregada durante o tratamento de canal do elemento 16 do apelante, e nítido defeito na prestação do serviço. Em razão dessa imperícia, o apelante enfrentou dor aguda e persistente, tendo que despender, novamente, recursos financeiros para que obtivesse novo tratamento do canal do mesmo dente em outra clínica odontológica.

4.
A inversão do ônus da prova foi deferida em favor da parte autora, em decisão anterior à sentença, ao teor do art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, face a hipossuficiência dos autores e verossimilhança de suas alegações, além da maior facilidade da ré na produção de prova a afastar a sua responsabilidade por suposto erro. Em razão do princípio da facilitação da defesa dos direitos do consumidor, o ônus ou encargo de demonstrar que os atendimentos odontológicos foram exercidos dentro dos protocolos técnicos aplicáveis e excludentes de responsabilidade insculpidas no art. 14, § 3º, I e II, do CDC era da clínica requerida, como, por exemplo, se o dano lesivo por erro médico ocorreu por causas naturais ou culpa exclusiva do paciente, mormente quando verossímeis as alegações autorais.

5.
A ré/apelada não comprova, sequer alega, que o extravasamento do canal foi fruto de alguma causa natural do paciente, ou de intercorrência odontológica inevitável, mesmo tendo adotados todas as precauções. Nada disso sequer é aventado.

6.
O dano moral decorrente da má prestação do serviço caracteriza-se
in re ipsa
, sendo inerente à própria atitude, ao comportamento do agente causador da lesão, a prescindir de demonstração cabal pela vítima para que seja passível de indenização. Na espécie, em face das circunstâncias do caso concreto, tem-se por razoável e congruente ao caso arbitrar o valor total de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) pelos danos extrapatrimoniais sofridos, com correção monetária a partir do arbitramento (art. Súm. 362/STJ) e juros de mora a partir da citação (art.405, CC).

7.
Em relação ao dano estético, para a sua configuração deve haver a presença de deformidade física e corporal permanente, capaz de causar complexo ou dissabor exacerbado, com prejuízos no convívio social daquele que sofreu a lesão, o que não se verifica

na hipótese.

8.
Quanto ao dano material, requereu a parte apelante a reposição dos valores por eles desembolsados com o novo tratamento de canal realizado no dente 16, e ao que se observa do planejamento odontológico, deve a apelada também ser condenada ao pagamento de indenização em favor dos apelados por dano material no valor de R$ 2.655,00 (dois mil, seiscentos e cinquenta e cinco reais), com correção monetária a partir do desembolso (Súm. 43/STJ) e juros de mora a partir da citação (art. 405, CC).

9.
Recurso parcialmente provido. Sentença reformada para julgar parcialmente procedente o pleito autoral. Ônus da sucumbência redistribuídos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
EVERTON WANZELLER BARBOSA

e

MARILENE WANZELLER

contra sentença (id 5168923) que, nos autos da ação indenizatória movida em face da
Br Clínica Odontológica da Serra Ltda
, julgou improcedentes os pedidos de indenização por danos materiais e morais em decorrência de erro médico / odontológico.

Apelação dos requerentes sustentando, em síntese, terem procurado a clínica apelada para realizar três tratamentos em
Everton
em fevereiro de 2021, os quais foram iniciados e concluídos, restando apenas o tratamento endodôntico (canal) do dente 16, quando a dentista perfurou a gengiva do Apelante, causando extravasamento de material para a raiz do dente e do “cone”, por sua culpa, conforme reconhece o próprio dentista e proprietário da clínica apelada, Dr. Tiago, nos áudios anexos aos autos. Alega que ficou traumatizado, e não mais desejou continuar o tratamento com a ré, reprovando a conduta da dentista que alegou que “se após o canal, a dor persistisse, teriam que extrair o dente, fazendo um implante”, e mesmo havendo quebra de contrato, não houve devolução dos valores pagos pelo tratamento. Afirma que o dano moral é in re ipsa no caso, diante da conduta da ré. Pugna pela reforma do édito, para que sejam julgados procedentes os pedidos iniciais.

Contrarrazões pugnando, preliminarmente, pela ausência de dialeticidade do recurso, e no mérito, por seu desprovimento.

É o relatório

Inclua-se em pauta.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

V O T
O

Trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
EVERTON WANZELLER BARBOSA

e

MARILENE WANZELLER

contra sentença (id 5168923) que, nos autos da ação indenizatória movida em face da
Br Clínica Odontológica da Serra Ltda
, julgou improcedentes os pedidos de indenização por danos materiais e morais em decorrência de erro médico / odontológico.

Apelação dos requerentes sustentando, em síntese, terem procurado a clínica apelada para realizar três tratamentos em
Everton
em fevereiro de 2021, os quais foram iniciados e concluídos, restando apenas o tratamento endodôntico (canal) do dente 16, quando a dentista perfurou a gengiva do Apelante, causando extravasamento de material para a raiz do dente e do “cone”, por sua culpa, conforme reconhece o próprio dentista e proprietário da clínica apelada, Dr. Tiago, nos áudios anexos aos autos. Alega que ficou traumatizado, e não mais desejou continuar o tratamento com a ré, reprovando a conduta da dentista que alegou que “se após o canal, a dor persistisse, teriam que extrair o dente, fazendo um implante”, e mesmo havendo quebra de contrato, não houve devolução dos valores pagos pelo tratamento. Afirma que o dano moral é in re ipsa no caso, diante da conduta da ré. Pugna pela reforma do édito, para que sejam julgados procedentes os pedidos iniciais.

Contrarrazões pugnando, preliminarmente, pela ausência de dialeticidade do recurso, e no mérito, por seu desprovimento.

Analiso em primeiro lugar a preliminar suscitada em contrarrazões recursais. Aduz a Apelada que o recurso interposto não merece ser conhecido, uma vez que os Apelantes não impugnam especificamente os fundamentos que sustentam a r. sentença apelada, reiterando a peça de ingresso.

Pois bem, o artigo 932, III do Código de Processo Civil é expresso em determinar que o relator não conhecerá de recurso que não impugnar especificamente os fundamentos adotados pela sentença, senão vejamos: “
Incumbe ao relator: [...] III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida
”.

Mas, examinando as razões recursais deduzidas, embora a mesma tenha reiterado grande parte de sua exordial, não vislumbro a hipótese de ausência de dialeticidade conforme sustenta a Apelada. Por toda a argumentação erigida, consigo extrair as razões de inconformismo do Apelante, bem como os pontos da sentença que entende estarem em confronto com a legislação, e, por fim, pode-se verificar o pedido de reforma baseado na sua pretensão.

Desta forma, o entendimento consolidado no âmbito no C. Superior Tribunal de Justiça é de se conhecer do recurso quando for possível identificar tais premissas. (AgRg no REsp 1107956 / PB. Relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA. Terceira Turma do STJ. Julgado em 14/08/2012). (grifei)

Pelo exposto, sem mais delongas,
rejeito
a preliminar suscitada para conhecer da pretensão recursal da parte Apelante.

É como voto na preliminar.

Passando ao mérito recursal,
Everton Wanzeller Barbosa
e
Marilene Wanzeller
(sua genitora) ajuizaram ação
de
i
ndenização
por

d
anos
m
ateriais e
m
orais,
em face da
BR Clínica Odontológica da Serra Ltda
., sustentando, como relatado supra, que procuraram a clínica apelada para tratamento dentário de Everton, em 15 de fevereiro de 2021, às expensas de Marilene, restando à Everton um tratamento “endodôntico” de canal do dente número 16. Durante tal tratamento, a gengiva do apelante acabou perfurada por suposto erro e negligência da dentista que o atendeu, causando extravasamento de material do dente e dos cones.

Portanto, cinge-se a controvérsia à aferição da responsabilidade civil da clínica apelada na execução do tratamento dentário do autor, por meio de uma de suas profissionais- parceiras, vinculada à Clínica mediante Contrato anexo – a dentista cirurgiã, Dra. Thaís Franco Machado (Contrato de parceria anexo ao ID 5168906), a qual não compõe o polo passivo da presente demanda.

A responsabilidade objetiva para o prestador de serviço, prevista no art. 14 do CDC, na hipótese de tratar-se de hospital ou clínica médica / odontológica, por exemplo limita-se aos serviços relacionados ao estabelecimento empresarial, tais como instalações, equipamentos e serviços auxiliares (exames, radiologia). (REsp 1.526.467/RJ, 3ª Turma, DJe 23/10/2015).

Em contrapartida, a responsabilidade das clínicas, no que tange à atuação dos médicos ou dentistas contratados que neles laboram, é subjetiva, dependendo da demonstração de culpa do preposto, não se podendo, portanto, excluir a culpa do médico/cirurgião/dentista e responsabilizar objetivamente o hospital. Esse é, inclusive, o entendimento perfilhado pelo Superior Tribunal de Justiça. Nesse sentido: AgRg no AREsp 350.766/RS, 4ª Turma, DJe 02/09/2016; AgRg no AREsp 805.129/BA, 3ª Turma, DJe 28/03/2016; e, AgRg no REsp 1.385.734/RS, 4ª Turma, DJe 01/09/2014.

Aliás, quando do julgamento do STJ do REsp 1145728/MG, o Min. Luis Felipe Salomão - relator para o acórdão, na oportunidade - sintetizou as situações de responsabilidade atinentes às sociedades empresárias por dano causado ao paciente-consumidor, destacando que:

“i) as obrigações assumidas diretamente pelo complexo hospitalar limitam-se ao
fornecimento de recursos materiais e humanos auxiliares adequados à prestação dos serviços médicos e à supervisão do paciente
, hipótese em que a responsabilidade
objetiva
da instituição
(por ato próprio)
exsurge somente
em decorrência do defeito no serviço prestado
(art. 14, caput, do CDC);

ii) os atos técnicos praticados pelos médicos, sem vínculo de emprego ou subordinação com o hospital, são imputados ao profissional pessoalmente, eximindo-se a entidade hospitalar de qualquer responsabilidade (art. 14, § 4º, do CDC); e

iii) quanto aos
atos técnicos praticados de forma defeituosa pelos profissionais da saúde vinculados de alguma forma ao hospital
, r
espondem solidariamente a instituição hospitalar e o profissional responsável, apurada a sua culpa profissional
. Nesse caso, o hospital é
responsabilizado indiretamente por ato de terceiro, cuja culpa deve ser comprovada pela vítima
, de modo a fazer emergir o dever de indenizar da instituição, de natureza absoluta (arts. 932 e 933 do CC/02), sendo
cabível ao juiz, demonstrada a hipossuficiência do paciente, determinar a inversão do ônus da prova
(art. 6º, VIII, do CDC)”. (REsp 1.145.728/MG, 4ª Turma, DJe 08/09/2011).

Esses critérios nortearão a solução da presente controvérsia.

Resta incontroverso Nos autos que as partes firmaram contrato para prestação de serviços odontológicos, e que, entre outros procedimentos, foi realizado tratamento de canal do dente 16. A requerida em sua contestação e réplica
reconhece
que durante o referido tratamento, houve “
extravasamento do cone no forame apical do canal palatino”
.

Não bastasse, a parte autora instruiu os autos com
dois
laudo
s
médico-
odontológico
s
, o primeiro, lavrado pelo cirurgião-dentista, Dr. Antonio Jose Pecinali Santos, em 17/08/2021, afirmando que Everton procurou atendimento relatando dor após tratamento endodôntico (canal) no elemento 16 realizado na clínica apelada. Após exame clínico e tomográfico do elemento 16, “
levanta-se a hipótese da dor estar relacionada ao canal MV2 que está presente na tomografia e ainda não foi tratado”
. Quando localizado o mesmo, apresentava vitalidade parcial. Está indicado “
retratamento

do canal
”.

No segundo laudo (ID 5168896) do mesmo cirurgião dentista, este já afirma: “
Paciente Everton compareceu com
queixa de dor aguda após tratamento endodôntico no dente 16 e após exame clínico e tomográfico foi constatado que o canal “MV” que é de difícil localização e tratamento
não havia sido tratado
.
Foi
realizado
retratamento do elemento em questão
, foi
localizado ainda um rasgo no canal “DV”
1
e obturado esse canal
com cimento biocerâmico PBS cimmo e os demais com gutta percha que é o material convencional. (...).
O prognóstico é bom
, é o dente precisa ser reavaliado a cada 06 meses”.

Em que pese o julgador
a quo
tenha

entendido que a parte autora não colacionou “elementos sólidos e eficazes” a demonstrar a culpa do profissional executor dos serviços dentários realizados na clínica apelada, a meu ver os elementos que instruem os autos são suficientes a demonstrar a imperícia da cirurgiã-dentista vinculada contratualmente à clínica, e o defeito na prestação dos serviços contratados.

Oras, se a parte apelada reconhece que durante o tratamento do dente 16 (canal) de Everton, houve “
extravasamento do cone no forame apical do canal palatino”,
tal fato aliado aos laudos juntados demonstram a falha na técnica empregada durante o tratamento de canal do elemento 16 do apelante, e o consequente defeito na prestação do serviço. Em razão dessa imperícia, o apelante Everton enfrentou dor aguda e persistente, tendo que despender, novamente, recursos financeiros para que obtivesse novo tratamento do canal do mesmo dente em outra clínica odontológica.

Inclusive, a
inversão
do ônus da prova foi
deferida
em favor da parte autora, em decisão ID 5168920, prévia à sentença, ao teor do art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, face a hipossuficiência dos autores e verossimilhança de suas alegações, além da maior facilidade da ré na produção de prova a afastar a sua responsabilidade por suposto erro.

Evidente que não se trata de desincumbir à parte requerente do ônus de demonstrar ao menos indícios fortes da culpa alheia, mas na hipótese, como prefalado, há sim, indícios da culpa na modalidade imperícia da dentista-cirurgiã vinculada à clínica apelada no tratamento do canal da parte autora e nexo causal com o dano.

Como explicado, em razão do princípio da facilitação da defesa dos direitos do consumidor, o ônus ou encargo de demonstrar que os atendimentos odontológicos foram exercidos dentro dos protocolos técnicos aplicáveis e excludentes de responsabilidade insculpidas no art. 14, § 3º, I e II, do CDC era da clínica requerida, como, por exemplo, se o dano lesivo por erro médico ocorreu por causas naturais ou culpa exclusiva do paciente, mormente quando verossímeis as alegações autorais.

Ocorre que
a ré/apelada
não
comprova,
sequer alega, que o extravasamento do canal foi fruto de alguma causa natural do paciente, ou de intercorrência odontológica inevitável
, mesmo tendo adotados todas as precauções. Nada disso sequer é aventado. O que se extrai da defesa da apelada é o reconhecimento do extravasamento, muitos dias após o início do tratamento, por sinal, e tentativas posteriores de reduzir o dano, mediante, primeiro, prescrições de antinflamatórios, e depois, pela desobturação do canal. Tais fatos serão sopesados para aferição do quantum indenizatório, mas não isentam a dentista, e por conseguinte, a clínica apelada quanto a responsabilidade pelo dano.

Inclusive, em sua contestação e após confirmar ter havido ter havido extravasamento do cone, afirma:
“
o fato de ter passado um pouco o cone da obturação não afetou em nada a estrutura do dente do autor
, tanto que foi possível outro profissional realizar o retratamento de canal, que repisa-se, foi o que fora proposto pela Ré
”.

Reitera-se, o fato de não ter afetado a estrutura do dente não isenta a profissional e a clínica pelo erro ocorrido durante o tratamento do elemento 16 e que resultou no extravasamento do canal, gerando dores agudas e persistentes (por vários dias) e custos ao apelante que teve que refazer o canal evidentemente em outra clínica, já que não se sentia segurança para manter os serviços na apelada, servindo tal tese defensiva- reafirmo- apenas para fins de mensuração dos danos sofridos.

Portanto, deve-se reconhecer o erro médico/odontológico (conduta culposa da profissional) no procedimento empregado durante o tratamento de canal do elemento 16 de Everton, em razão do extravasamento ocorrido e o nexo com as dores agudas persistentes por ele sofridas posteriormente, até o novo tratamento dentário realizado por outra clínica, a ensejar a responsabilidade civil da clínica apelada.

A propósito, cito para fins ilustrativos:

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO EM TRATAMENTO DE CANAL.
EXTRAVASAMENTO
DE MATERIAL OBTURADO. DEVER DE INDENIZAR. OCORRÊNCIA. PRELIMINAR INTEMPESTIVIDADE RECURSAL. INOCORRÊNCIA. (...). FALHA DO SERVIÇO COMPROVADA. DEVER DE INDENIZAR.
A obrigação assumida pelo cirurgião dentista, em regra, é de resultado, e sua responsabilidade é subjetiva, com culpa presumida, sendo do profissional o ônus de comprovar que não agiu com culpa em qualquer das modalidades: negligência, imprudência ou imperícia. Entendimento doutrinário e jurisprudencial. Aplicação do art. 14, § 4º, do CDC.
Hipótese em que restou assente na prova técnica a conduta culposa do réu, ao efetuar o tratamento de canal em
dente
da autora sem ter realizado exames prévios necessários para tal, acarretando o
extravasamento
de material obturado e, conseqüentemente, dores à paciente, restando demonstrada a falha na prestação de serviço e o dever de indenizar do profissional. Sentença reformada. DANO MORAL. Verificado nos autos a angústia e o sofrimento suportados pela autora, por não ter obtido o resultado esperado, bem em razão das dores decorrentes da conduta imperita do réu, que perduram por alguns dias, o dano moral é in re ipsa, prescindindo de prova quanto à ocorrência de prejuízo concreto. Quantum Indenizatório. Fixação. Na fixação da reparação por dano extrapatrimonial, incumbe ao julgador, atentando, sobretudo, para as condições do ofensor, do ofendido e do bem jurídico lesado, e aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, arbitrar quantum que se preste à suficiente recomposição dos prejuízos, sem importar, contudo, enriquecimento sem causa da vítima. A análise de tais critérios, aliada às demais particularidades do caso concreto, conduz à fixação do montante indenizatório em R$ 10.000,00 (dez mil reais), corrigidos monetariamente, pelo IGP-M, a contar da data desta sessão até o efetivo pagamento, e crescidos de juros moratórios, à razão de 12% ao ano, desde a data da citação. Dano Material E Estético. Inocorrência. Tendo a prova pericial sido conclusiva pela ausência de nexo causal entre o
extravasamento
do material obturado e a necessidade de extração do
dente
, inviável o reconhecimento do dano estético, tampouco dos danos materiais decorrentes da necessidade de colocação de prótese
dentária
. Apelação Parcialmente Provida.(Apelação Cível, Nº 70036941821, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo Roberto Lessa Franz, Julgado em: 16-12-2010)

O dano moral decorrente da má prestação do serviço caracteriza-se
in re ipsa
, sendo inerente à própria atitude, ao comportamento do agente causador da lesão, a prescindir de demonstração cabal pela vítima para que seja passível de indenização.

Quanto à verba indenizatória, é cediço que deve ser fixada com observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sem olvidar do caráter punitivo-pedagógico do qual a medida é dotada, de maneira que não importe enriquecimento indevido do ofendido, tampouco perca o cunho de prevenção à ofensa.

Na espécie, em face das circunstâncias do caso concreto, tenho por razoável e congruente ao caso arbitrar o valor total de
R$ 5.000,00
(cinco mil reais) pelos danos extrapatrimoniais sofridos, com correção monetária a partir do arbitramento (art. Súm. 362/STJ) e juros de mora a partir da citação (art.405, CC).

Em relação ao dano estético, para a sua configuração deve haver a presença de deformidade física e corporal permanente, capaz de causar complexo ou dissabor exacerbado, com prejuízos no convívio social daquele que sofreu a lesão, o que
não verifico
como demonstrado na hipótese.

Quanto ao dano material, requereu a parte apelante a reposição dos valores por eles desembolsados com o novo tratamento de canal realizado no dente 16, e ao que observo do planejamento odontológico juntado ao id 5168729, deve a apelada também ser condenada ao pagamento de indenização em favor dos apelados por dano material no valor de
R$ 2.655,00
(dois mil, seiscentos e cinquenta e cinco reais), com correção monetária a partir do desembolso (Súm. 43/STJ) e juros de mora a partir da citação (art. 405, CC).

Considerando a sucumbência recíproca, as custas devem ser repartidas na proporção da sucumbência das partes, devendo a parte autora arcar com 1/3 das custas e honorários de sucumbência em favor do patrono da ré, no percentual de 12% sobre o seu proveito econômico – valor atribuído aos danos estéticos; ao passo que competirá à apelada arcar com 2/3 das custas e honorários em favor do patrono da parte autora, no percentual de 12% sobre o valor da condenação.

Pelo exposto, dou
parcial provimento
ao recurso, para reformar a sentença, julgando parcialmente procedente o pleito autoral, nos termos supra.

É como voto.

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