Tribunal: TJES
Processo: 0008838-40.2018.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Sistema Prisional; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2023-08-10

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006. ART. 16, DA LEI Nº 10.826/2003. PRELIMINAR. PROVA ILÍCITA. INEXISTÊNCIA. BUSCA PESSOAL. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME PERMANENTE. FLAGRÂNCIA. FUGA DO ACUSADO. PRELIMINAR REJEITADA. ABSOLVIÇÃO. ARTIGO 16, DA LEI Nº 10.826/2003. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES. ESPECIAL RELEVÂNCIA. PROVA PERICIAL. PRESCINDIBILIDADE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ANTECEDENTES MACULADOS. PENA REDUZIDA. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. AFASTAMENTO. TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR AO FATO CRIMINOSO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS CUMULATIVOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
A abordagem foi devidamente justificada, já que, conforme consta dos autos, o acusado foi avistado em atitude suspeita por um policial militar e, após ser dada ordem de parada, empreendeu fuga, circunstância que justifica a abordagem e busca pessoal realizada pelo policial. Vale ressaltar que o ora apelante possuía mandado de prisão pendente de cumprimento e trazia consigo um carregador de arma de fogo e pedras de crack.

2.
Sob tal perspectiva, a moldura fática delineada nos autos deixa claro que as etapas que antecederam a busca pessoal não representa mero subjetivismo policial, pois demonstra, concreta e inequivocamente, a existência de fundada suspeita a legitimar, por força do disposto nos artigos 240, § 2º, e 244, ambos do Código de Processo Penal, a revista pessoal. Preliminar rejeitada.

3.
Os depoimentos dos policiais merecem especial relevância probatória, especialmente quando corroborados pelos demais elementos presentes nos autos, haja vista que são agentes públicos no exercício de sua função e dotados de boa-fé.

4.
(...). “3. No que toca ao pleito de reconhecimento da atipicidade da conduta do réu, em virtude da inexistência de risco à incolumidade pública, já que teria sido apreendida a munição sem arma, esclareça-se que o porte ilegal de arma de fogo é um delito de perigo abstrato, o que implica dizer que o legislador, por opção de política criminal, compreendeu que o bem jurídico protegido pelo tipo penal somente será tutelado de forma eficaz se for conferido um desvalor de maior proporção à ação, independentemente da efetivação de um resultado naturalístico, não sendo necessário também a demonstração real de perigo concreto. Assim, não é preciso que haja risco à vida, à integridade física ou ao patrimônio do cidadão (...).” (TJAL; APL 0725811-91.2017.8.02.0001; Maceió; Câmara Criminal; Rel. Des. João Luiz Azevedo Lessa; DJAL 05/07/2023; Pág. 261).

5.
A pena-base deve ser fixada no mínimo legal, se as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, forem consideradas favoráveis ao réu. Sob tal enfoque, correta a exasperação da pena-base em fração mínima relativa aos dois crimes, a partir do desvalor da circunstância judicial relativa aos antecedentes.

6.
Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

7.

In casu
, embora se trate de réu tecnicamente primário, por não possuir condenação criminal com trânsito em julgado no momento dos fatos apurados nestes autos, extrai-se que este era contumaz na prática de crimes. Além disso, o réu, além de ser preso em flagrante delito, possuía contra si um mandado de prisão em aberto pela prática de crime doloso contra a vida. Assim, a dedicação do réu a atividades criminosas é reforçada pelo fato de possuir outros registros criminais, conforme se extrai da certidão de fl. 61 e registros de fls. 62/64.

8.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0008838-40.2018.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: FABRICIO CARVALHO ROCHA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006. ART. 16, DA LEI Nº 10.826/2003. PRELIMINAR. PROVA ILÍCITA. INEXISTÊNCIA. BUSCA PESSOAL. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME PERMANENTE. FLAGRÂNCIA. FUGA DO ACUSADO. PRELIMINAR REJEITADA. ABSOLVIÇÃO. ARTIGO 16, DA LEI Nº 10.826/2003. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES. ESPECIAL RELEVÂNCIA. PROVA PERICIAL. PRESCINDIBILIDADE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ANTECEDENTES MACULADOS. PENA REDUZIDA. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. AFASTAMENTO. TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR AO FATO CRIMINOSO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS CUMULATIVOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
A abordagem foi devidamente justificada, já que, conforme consta dos autos, o acusado foi avistado em atitude suspeita por um policial militar e, após ser dada ordem de parada, empreendeu fuga, circunstância que justifica a abordagem e busca pessoal realizada pelo policial. Vale ressaltar que o ora apelante possuía mandado de prisão pendente de cumprimento e trazia consigo um carregador de arma de fogo e pedras de crack.

2.
Sob tal perspectiva, a moldura fática delineada nos autos deixa claro que as etapas que antecederam a busca pessoal não representa mero subjetivismo policial, pois demonstra, concreta e inequivocamente, a existência de fundada suspeita a legitimar, por força do disposto nos artigos 240, § 2º, e 244, ambos do Código de Processo Penal, a revista pessoal. Preliminar rejeitada.

3.
Os depoimentos dos policiais merecem especial relevância probatória, especialmente quando corroborados pelos demais elementos presentes nos autos, haja vista que são agentes públicos no exercício de sua função e dotados de boa-fé.

4.
(...). “3. No que toca ao pleito de reconhecimento da atipicidade da conduta do réu, em virtude da inexistência de risco à incolumidade pública, já que teria sido apreendida a munição sem arma, esclareça-se que o porte ilegal de arma de fogo é um delito de perigo abstrato, o que implica dizer que o legislador, por opção de política criminal, compreendeu que o bem jurídico protegido pelo tipo penal somente será tutelado de forma eficaz se for conferido um desvalor de maior proporção à ação, independentemente da efetivação de um resultado naturalístico, não sendo necessário também a demonstração real de perigo concreto. Assim, não é preciso que haja risco à vida, à integridade física ou ao patrimônio do cidadão (...).” (TJAL; APL 0725811-91.2017.8.02.0001; Maceió; Câmara Criminal; Rel. Des. João Luiz Azevedo Lessa; DJAL 05/07/2023; Pág. 261).

5.
A pena-base deve ser fixada no mínimo legal, se as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, forem consideradas favoráveis ao réu. Sob tal enfoque, correta a exasperação da pena-base em fração mínima relativa aos dois crimes, a partir do desvalor da circunstância judicial relativa aos antecedentes.

6.
Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

7.

In casu
, embora se trate de réu tecnicamente primário, por não possuir condenação criminal com trânsito em julgado no momento dos fatos apurados nestes autos, extrai-se que este era contumaz na prática de crimes. Além disso, o réu, além de ser preso em flagrante delito, possuía contra si um mandado de prisão em aberto pela prática de crime doloso contra a vida. Assim, a dedicação do réu a atividades criminosas é reforçada pelo fato de possuir outros registros criminais, conforme se extrai da certidão de fl. 61 e registros de fls. 62/64.

8.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA

PROVA ILÍCITA

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por
FABRÍCIO CARVALHO ROCHA
, inconformado com a r. sentença de fls. 84/86, prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Guarapari, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo nas sanções do artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, e do artigo 16, da Lei nº 10.826/03, em concurso material de crimes, à pena de 10 (dez) anos e 09 (nove) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado e ao pagamento de 714 (setecentos e quatorze) dias-multa, sendo cada dia-multa valorado na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Em suas razões recursais, preliminarmente, a defesa pugnou pelo reconhecimento da nulidade da sentença, sob o argumento de ausência de fundada suspeita para a revista pessoal do apelante e que “as drogas apreendidas não podem constituir prova contra o recorrente, uma vez que obtida de forma ilícita, viciando toda a persecução penal”.

Ocorre que, como bem apontado pelo órgão ministerial atuante em primeiro grau de jurisdição, “nota-se que a abordagem foi devidamente justificada, já que, conforme consta dos autos, Fabrício foi avistado em atitude suspeita por um policial militar e, após ser dada ordem de parada, empreendeu fuga, circunstância que justifica a abordagem e busca pessoal realizada pelo policial. Vale ressaltar que Fabrício possuía mandado de prisão pendente de cumprimento e trazia consigo um carregador de arma de fogo e pedras de crack”.

Sob tal perspectiva, a moldura fática delineada nos autos deixa claro que as etapas que antecederam a busca pessoal não representa mero subjetivismo policial, pois demonstra, concreta e inequivocamente, a existência de fundada suspeita a legitimar, por força do disposto nos artigos 240, § 2º, e 244, ambos do Código de Processo Penal, a revista pessoal.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. FUNDADA SUSPEITA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. VEDADO REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
Nos termos do art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal - CPP, para a realização de busca pessoal é necessária a presença de fundada suspeita no sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de drogas, objetos ou papéis que constituam corpo de delito. 2. A abordagem dos policiais somente se deu em virtude de fundada suspeita de que o paciente estava realizando o comércio ilícito de entorpecentes, porquanto estava em local conhecido como ponto de venda de drogas e, quando viu a viatura, saiu correndo com um volume no seu moleton, o que gerou fundada suspeita de ilicitude. Suspeita confirmada após a revista pessoal, uma vez que foram encontradas 5g de cocaína e 44g de maconha em poder do agravante. 3. Nesse contexto, a partir da leitura dos autos, verifica-se que foi constatada a existência de indícios prévios da prática da traficância, a autorizar a atuação policial, não havendo falar em nulidade da busca pessoal
. 4. Para afastar a conclusão das instâncias ordinárias a respeito da prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes é necessário o reexame de todo o conjunto probatório, procedimento vedado na via mandamental. Precedentes. 5. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 810.639; Proc. 2023/0092240-0; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 29/06/2023).

À luz do exposto,
REJEITO
a preliminar de nulidade suscitada pela defesa.

É como voto.

MÉRITO

Adentrando ao mérito propriamente dito, cumpre destacar que a denúncia ofertada às fls. 02/03, narrou que:

“(...) na data de 17 de novembro de 2018, em horário não informado aos autos, no Bairro Santa Mônica, nesta Comarca, o denunciado, agindo de forma livre e consciente, portava e efetivamente mantinha sob sua guarda acessório de arma de fogo de uso restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, bem como trazia consigo drogas destinadas a venda, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo foi apurado, em data e local acima mencionados, ao avistar a viatura, o denunciado, em atitude suspeita, tentou empreender em fuga, sendo impedido pela guarnição.

Diante da tentativa de fuga do denunciado, após abordá-lo e, realizada a busca pessoal, foi encontrado no bolso de sua bermuda 01 (um) carregador de pistola PT 840 marca TAURUS .40 e 16 (dezesseis) pedras de substância popularmente conhecida por crack contando, ainda, com um mandado de prisão em aberto, em seu desfavor, expedido pela 4 Vara Criminal de Vila Velha (0031860-85.2018.8.08.0031.01.0001-05).”

Diante dos fatos acima apontados e após o regular desenvolvimento do processo, o apelante foi condenado nas sanções do artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, e do artigo 16, da Lei nº 10.826/03, em concurso material de crimes, à pena de 10 (dez) anos e 09 (nove) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado e ao pagamento de 714 (setecentos e quatorze) dias-multa, sendo cada dia-multa valorado na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Em suas razões recursais, a defesa pugnou (I) pela absolvição do recorrente quanto ao crime previsto no artigo 16, da Lei nº 10.826/2003; (II) pela fixação da pena no mínimo legal; (III) o reconhecimento do benefício estabelecido no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006; (V) o afastamento da agravante da reincidência.

Quanto ao pleito absolutório, sustenta a defesa que “ante a inefetividade da lesão provocada pelo porte de um carregador desmuniciado, bem como pelo fato de não haver laudo pericial atestando a potencialidade lesiva”, há necessidade da conduta ser compatibilizada com o princípio da ofensividade, eis que “não há delito quando esta (conduta) não oferece perigo concreto e real, ou seja, um ataque efetivo ao bem jurídico tutelado”.

Assim, “em que pese a conduta descrita na denúncia retratar formalmente a tipicidade do fato, a moderna doutrina se revela irresignada frente a ausência de materialidade dos chamados ‘delitos de mera conduta’”.

Ocorre que, diversamente do que pontua a defesa, a materialidade delitiva restou devidamente demonstrada a partir dos documentos colacionados ao Inquérito Policial nº 128/2018 em apenso, sobretudo do Boletim Unificado nº 37792958 de fls. 11/12, do Auto de Apreensão de fl. 12, bem como do Relatório Final de Inquérito Policial de fls. 34/35.

Em relação à autoria, nos termos dos depoimentos transcritos na r. sentença, ressoa suficientemente demonstrada a prática delituosa por parte do ora recorrente. Confira-se:

“Quanto à autoria, da análise do acervo fático produzido, percebo que o acusado praticou as condutas delituosas de tráfico de drogas e posse ilegal de acessório de arma de fogo de uso restrito.

Com efeito, a testemunha PMES CARLOS DANIEL DE FREITAS disse, em resumo, que o PMES Wanderson realizou a abordagem e prisão do réu e solicitou apoio à viatura do depoente para a condução do denunciado à delegacia; que o réu estava com o carregador e as drogas; e que confirma seu depoimento prestado na esfera policial.

Ademais, a testemunha PMES WANDERSON ASSUNÇÃO ARAGÃO relatou, em suma, que reconhece o réu presente na audiência como o indivíduo abordado e preso pelo depoente; que o réu não obedeceu a voz de parada dada pelo depoente; que o réu estava com carregador e drogas; que o réu disse que sabia que estava com mandado de prisão em aberto; e que confirma seu depoimento prestado na esfera policial.”

Nesse contexto, insta salientar que os depoimentos dos policiais merecem especial relevância probatória, especialmente quando corroborados pelos demais elementos presentes nos autos, haja vista que são agentes públicos no exercício de sua função e dotados de boa-fé.

Quanto ao tema, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça em recente julgado:

(...). II - No caso concreto, como decido anteriormente, não se vislumbrou qualquer ilegalidade na condenação do agravante, na medida que os depoimentos policiais merecem credibilidade, tendo em vista a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, e pelo fato de terem sido corroborados pelos demais elementos de prova nos autos, bem como pela inexistência indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado. III - Assente nesta eg. Corte Superior que não existe qualquer "impedimento legal ao depoimento de policiais e presentes outras provas que sustentem a condenação, não há falar em nulidade" (AGRG nos EDCL no HC n. 446.151/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 27/2/2019). [...] (STJ; AgRg-HC 659.400; Proc. 2021/0108988-0; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 14/09/2021; DJE 22/09/2021)

Sob idêntica perspectiva, certo é que inexistem motivos plausíveis para desacreditar a palavra dos agentes públicos, considerando que ambos os depoimentos foram condizentes e semelhantes, devendo conter o mesmo valor que quaisquer outros, possuindo força suficiente para sustentar um juízo condenatório, razão pela qual deve ser mantida a condenação do recorrente também pelo crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, previsto no
caput
, do artigo 16, da Lei nº 10.826/2003.

Ademais, o crime de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito (e acessórios) é classificado como sendo de perigo abstrato, de mera conduta, sendo dispensável para sua consumação, a efetiva comprovação do perigo, porque este é presumido, revelando-se, por consequência, despicienda a comprovação do potencial ofensivo do artefato através de laudo pericial.

Nesse sentido:

(...). III.
No que toca ao pleito de reconhecimento da atipicidade da conduta do réu, em virtude da inexistência de risco à incolumidade pública, já que teria sido apreendida a munição sem arma, esclareça-se que o porte ilegal de arma de fogo é um delito de perigo abstrato, o que implica dizer que o legislador, por opção de política criminal, compreendeu que o bem jurídico protegido pelo tipo penal somente será tutelado de forma eficaz se for conferido um desvalor de maior proporção à ação, independentemente da efetivação de um resultado naturalístico, não sendo necessário também a demonstração real de perigo concreto. Assim, não é preciso que haja risco à vida, à integridade física ou ao patrimônio do cidadão. IV. O mesmo raciocínio deve ser aplicado em relação à ausência de perícia para aferir a potencialidade lesiva dos artefatos bélicos. Em se tratando de crime de perigo abstrato, que não exige lesão a um bem jurídico ou a colocação deste bem em risco real e concreto, a sua consumação se dá com a mera conduta prevista no tipo penal, que dispensa um resultado específico como elemento expresso do injusto
. (...). (TJAL; APL 0725811-91.2017.8.02.0001; Maceió; Câmara Criminal; Rel. Des. João Luiz Azevedo Lessa; DJAL 05/07/2023; Pág. 261).

(...). 3.
Com efeito, os crimes previstos nos arts. 12, 14 e 16, da Lei nº 10.826/2003, são de perigo abstrato, sendo desnecessário perquirir sobre a lesividade concreta da conduta, porquanto o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física e sim a segurança pública e a paz social, colocadas em risco com a posse da arma, revelando-se despicienda a comprovação do potencial ofensivo do artefato através de laudo pericial.
(...). 5. Ordem conhecida e denegada. (TJCE; HC 0627917-97.2023.8.06.0000; Terceira Camara Criminal; Rel. Des. Henrique Jorge Holanda Silveira; DJCE 30/06/2023; Pág. 229).

Em idêntica orientação:

(...). 2.
A decisão agravada deve ser reformada, pois, no caso, a posse de um carregador, com 14 munições de pistola calibre. 380, e 3 munições calibre. 9 MM (fl. 434), são suficientes para exprimir o potencial de risco de tal circunstância para vidas humanas
. 3. Agravo regimental provido para negar provimento ao recurso em habeas corpus e manter a tramitação da Ação Penal n. 0000184-48.2017.8.18.0077, da Vara Única da Comarca de Uruçuí/PI. (STJ; AgRg-RHC 124.482; Proc. 2020/0049013-5; PI; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; Julg. 16/11/2021; DJE 19/11/2021).

Assim sendo, entendo não ser o caso de aplicação do princípio
in dubio pro reo
, já que as provas produzidas superam o estado de dúvida quanto à atribuição dos fatos narrados. Nessa linha, importante destacar que não se está negando vigência ao referido princípio, mas ao contrário disso, busca-se ressaltar a importância do fato de que o réu não assume no processo qualquer compromisso com a verdade, tampouco com a lealdade processual, razão pela qual as versões trazidas pelos policias responsáveis pela abordagem do recorrente devem prevalecer.

Adentrando ao aspecto dosimétrico da pena aplicada ao recorrente, a defesa entende que houve excesso na fixação da pena-base, afirmando que “o juízo
a quo
considerou desfavoráveis as seguintes circunstâncias judiciais: antecedentes, citando o processo n. 0029102-70.2017.8.08.0035 e os motivos do crime ‘são injustificáveis’, elevando as penas-bases acima do mínimo legal para ambos os crimes. Em verdadeiro
bis in idem
aplicou a agravante da reincidência citando o mesmo processo aplicado para a análise da circunstância ‘antecedentes’. Diante dos argumentos expostos, requer a reforma da sentença aplicando-se as penas-bases em ambos os crimes no mínimo legal, em observância a Sumula 444 do STJ e pela ausência de justificativa idônea para considerar desfavorável a circunstância judicial ‘motivos do crime’”.

In casu,
a pena basilar do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, foi fixada em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa. Já em relação ao crime do artigo 16, da Lei nº 10.826/2003, a pena-base foi estabelecida em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa, eis que, de igual forma, o magistrado consignou na r. sentença que há registro de condenação criminal transitada em julgado relativa ao Processo nº 0029102-70.2017.8.08.0035, e que os motivos do crime não são justificáveis.

Sob tal enfoque, certo é que a circunstância judicial relativa aos antecedentes, por ostentar nítido caráter objetivo, sendo aferida a partir de simples consulta aos bancos de dados dos diversos tribunais, não merece retoque.

Por outro lado, conforme descrito no judicioso parecer ministerial, certo é “que o argumento de ‘não são justificáveis’ se afigura fundamentação inidônea para justificar a valoração negativa dos ‘motivos do crime’, tal como fez o juízo prolator da r. sentença impugnada”, razão pela qual as penas-bases devem sofrer uma singela redução.

Assim, partindo desse raciocínio e valendo-me do mesmo patamar de majoração utilizado na r. sentença, fixo as penas-bases em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, quanto ao crime de tráfico de drogas e, em 03 (três) anos e 03 (três) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa, em relação ao delito previsto no artigo 16, da Lei nº10.826/2003.

Na sequência, de igual forma, merece procedência o pleito para decote da circunstância agravante relativa à reincidência (art. 61, inciso I, do CP), na medida em que a mesma condenação, qual seja, relativa à Ação Penal nº 0029102-70.2017.8.08.0035, foi utilizada como forma de desvalorar os maus antecedentes – na primeira fase – e também para o fim de considerar a agravante da reincidência, circunstância que traduz a ocorrência de um evidente
bis in idem
.

E não é só. Os crimes apurados nos presentes autos foram cometidos em 17 de novembro de 2018 e a r. sentença proferida em 17 de dezembro de 2021, sendo que a condenação supramencionada - Autos nº 0029102-70.2-17.8.08.0035 - teve o trânsito em julgado certificado em 16/04/2019, impedindo, também sob esse aspecto, a sua utilização para o fim de reconhecimento da ocorrência da reincidência.

Sendo assim, e por inexistentes quaisquer outras agravantes ou atenuantes, torno os patamares aferidos para as penas-bases como sendo os mesmos das penas intermediárias.

Prosseguindo, pugnou a defesa pela aplicação da benesse prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, relativa ao reconhecimento do tráfico privilegiado.

Quanto ao tema, impende salientar que a referida minorante encontra-se assim descrita na legislação de regência. Confira-se:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Nesse contexto, a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Sob tal perspectiva, registro que os requisitos previstos no referido dispositivo são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todas as exigências legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

Na hipótese, como bem ressaltado nas contrarrazões recursais, “embora se trate de réu tecnicamente primário, por não possuir condenação criminal com trânsito em julgado no momento dos fatos apurados nestes autos, extrai-se que Fabrício era contumaz na prática de crimes. Nesse contexto, observa-se que Fabrício, além de ser preso em flagrante delito, possuía contra si um mandado de prisão em aberto pela prática de crime doloso contra a vida. Assim, a dedicação do réu a atividades criminosas é reforçada pelo fato de possuir outros registros criminais, conforme se extrai da certidão de fl. 61 e registros de fls. 62/64”.

Destarte, por não preencher todos os requisitos necessários à concessão da causa especial de diminuição de pena, reputo como inviável a aplicação da benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Por oportuno, trago à colação precedente jurisprudencial emanado deste egrégio Tribunal de Justiça, aplicável em similar hipótese:

(...). 5. Incabível o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 em relação ao apelante que, embora não reincidente, restou constatado que além da natureza lesiva do entorpecente (crack), houve também a apreensão de uma arma de fogo devidamente municiada em seu poder. Ademais, o mesmo atuou em concurso de agentes e relatou em seu interrogatório que, por diversas vezes em sua adolescência, foi detido por tráfico drogas, de forma que todas essas circunstâncias, quando analisadas em conjunto, evidenciam a habitualidade delitiva e dedicação a atividades criminosas, afastando a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado. (...). 8. Recursos conhecidos e improvidos. (TJES; APCr 0011154-19.2019.8.08.0012; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 11/05/2022; DJES 26/05/2022).

Assim sendo, por inexistentes quaisquer causas de aumento ou de diminuição de pena, bem como reconhecendo a ocorrência do concurso material de crimes (art. 69, do CP),
torno definitiva a pena de Fabrício Carvalho Rocha em 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial fechado e ao pagamento de 561 (quinhentos e sessenta e um) dias-multa, sendo cada dia-multa valorado na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos
.

Posto isso e em consonância com a Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO do recurso para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, a fim de tão somente reduzir a pena estabelecida na r. sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)