Tribunal: TJES
Processo: 0000781-58.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Contratos Bancários
Data de julgamento: 2023-10-04

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO MONITÓRIA –
CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE BB GIRO CARTÕES
–
EMBARGOS MONITÓRIOS – POSSIBILIDADE DE REVISÃO DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS –
COMISSÃO DE PERMANÊNCIA – CUMULAÇÃO COM OUTROS ENCARGOS – ABUSIVIDADE DECLARADA
–
JUROS REMUNERATÓRIOS – ABUSIVIDADE NÃO DEMONSTRADA – TARIFA DE ABERTURA DE CRÉDITO – ILEGITIMIDADE – MORA

NÃO DESCARACTERIZADA
–
RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.
Possibilidade de analisar a legalidade/abusividade das cláusulas contratuais firmadas entre as partes por meio de embargos monitórios pois os embargante não formulam pretensão de compensação ou de repetição do indébito, de modo que requerem o reconhecimento de inexistência de mora.

2.
A cobrança de comissão de permanência não pode ser cumulada com outros encargos decorrentes da mora, pois configura abusividade ou
bis in idem
.

3.
Em que pese a possibilidade de revisar a taxa de juros quando se mostrar excessivamente abusiva, no caso os embargantes não se desincumbiram de seu ônus processual posto que se tratando de crédito rotativo, seria necessário a produção de prova pericial para verificar quais as taxas de juros foram aplicadas em cada liberação em favor dos recorridos, conforme previsto no contrato.

4. No que se refere a Taxa de Abertura de Crédito, o Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula 565, firmou o entendimento de que “a
pactuação das tarifas de abertura de crédito (TAC) e de emissão de carnê (TEC), ou outra denominação para o mesmo fato gerador, é válida apenas nos contratos bancários anteriores ao início da vigência da Resolução-CMN n. 3.518/2007, em 30/4/2008
” (Súmula n. 565, Segunda Seção, julgado em 24/2/2016, DJe de 29/2/2016).

5
. Sendo reconhecida a abusividade apenas da comissão de permanência com outros encargos no período de anormalidade do contrato, bem como o encargo assessório – tarifa -, não restou descaracterizada a mora dos devedores.

6
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000781-58.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO DO BRASIL SA

APELADO: SUPERMERCADO PONTES CORDEIRO LTDA - ME e outros

RELATOR(A):
TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO MONITÓRIA –
CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE BB GIRO CARTÕES
–
EMBARGOS MONITÓRIOS – POSSIBILIDADE DE REVISÃO DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS –
COMISSÃO DE PERMANÊNCIA – CUMULAÇÃO COM OUTROS ENCARGOS – ABUSIVIDADE DECLARADA
–
JUROS REMUNERATÓRIOS – ABUSIVIDADE NÃO DEMONSTRADA – TARIFA DE ABERTURA DE CRÉDITO – ILEGITIMIDADE – MORA

NÃO DESCARACTERIZADA
–
RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.
Possibilidade de analisar a legalidade/abusividade das cláusulas contratuais firmadas entre as partes por meio de embargos monitórios pois os embargante não formulam pretensão de compensação ou de repetição do indébito, de modo que requerem o reconhecimento de inexistência de mora.

2.
A cobrança de comissão de permanência não pode ser cumulada com outros encargos decorrentes da mora, pois configura abusividade ou
bis in idem
.

3.
Em que pese a possibilidade de revisar a taxa de juros quando se mostrar excessivamente abusiva, no caso os embargantes não se desincumbiram de seu ônus processual posto que se tratando de crédito rotativo, seria necessário a produção de prova pericial para verificar quais as taxas de juros foram aplicadas em cada liberação em favor dos recorridos, conforme previsto no contrato.

4. No que se refere a Taxa de Abertura de Crédito, o Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula 565, firmou o entendimento de que “a
pactuação das tarifas de abertura de crédito (TAC) e de emissão de carnê (TEC), ou outra denominação para o mesmo fato gerador, é válida apenas nos contratos bancários anteriores ao início da vigência da Resolução-CMN n. 3.518/2007, em 30/4/2008
” (Súmula n. 565, Segunda Seção, julgado em 24/2/2016, DJe de 29/2/2016).

5
. Sendo reconhecida a abusividade apenas da comissão de permanência com outros encargos no período de anormalidade do contrato, bem como o encargo assessório – tarifa -, não restou descaracterizada a mora dos devedores.

6
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000781-58.2017.8.08.0024

APELANTE: BANCO DO BRASIL S/A

APELADO: SUPERMERCADO PONTES CORDEIRO LTDA – ME e EDGAR PONTES CORDEIRO

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
BANCO DO BRASIL S/A

contra a r. sentença de fls. 88/91-verso, integrada às fls. 100/100-verso, que, nos autos da
ação monitória
proposta em face de
SUPERMERCADO PONTES CORDEIRO LTDA – ME
e
EDGAR PONTES CORDEIRO
, acolheu parcialmente os embargos monitórios, para julgar improcedente a ação monitória em virtude da ausência de mora.

Consta, ainda, na r. sentença objurgada, a condenação do requerente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Em suas razões de fls. 102/114-verso, pugna o apelante pela reforma da r. sentença objurgada, argumentando, em síntese, (i) a impossibilidade de revisão do contrato por meio de embargos monitórios; e (ii) a legalidade dos encargos contratuais, quais sejam, os juros remuneratórios, a comissão de permanência e tarifa de cadastro.

Devidamente intimados, os apelados ofereceram contrarrazões às fls. 119/123, pugnando pelo desprovimento do presente apelo.

Pois bem. Antes de adentrar no exame da controvérsia, importante fazer um breve resumo dos fatos subjacentes à causa.

Em sua peça inaugural, aduz o autor haver pactuado com a pessoa jurídica requerida, em 12/08/2011, o “
Contrato de Abertura de Crédito em Conta Corrente – BB Giro Cartões
”, para disponibilização de crédito rotativo no valor de R$ 270.000,00 (duzentos e setenta mil reais), com vencimento final em 15/08/2014.

Tendo em vista a ocorrência do inadimplemento do contrato, foi apurado um saldo devedor de R$ 386.415,22 (trezentos e oitenta e seis mil, quatrocentos e quinze reais e vinte e dois centavos).

Por fim, aduz que o outro requerido foi o fiador do pacto, sendo, portanto, solidariamente responsável.

Citados, os apelados ofereceram embargos monitórios, afirmando, em síntese, a existência de cláusulas abusivas, especialmente a ilegalidade da cobrança de juros de mora com multa e comissão de permanência, a cobrança de juros remuneratórios acima da média de mercado e ilegalidade da Tarifa de Cadastros. Por fim, sustenta que as cobranças ilegais afastam a mora

Após regular tramite processual, sobreveio a r. sentença hostilizada, que, em linhas gerais, acolheu em parte os embargos monitórios e, via de consequência, julgou improcedente a ação monitória.

De início, verifica-se a possibilidade analisar a legalidade/abusividade das cláusulas contratuais firmadas entre as partes por meio de embargos monitórios pois os embargante não formulam pretensão de compensação ou de repetição do indébito, de modo que requerem o reconhecimento de inexistência de mora.

Os embargos moratórios cingem-se à matéria de defesa, possuindo a finalidade unicamente de obstar a formação do título executivo pretendida com a ação injuntiva, não sendo possível, todavia, ao réu formular pedido de natureza reconvencional por meio dos embargos.

No tocante à taxa de comissão de permanência cumulada com juros de mora e multa contratual, entendo deva ser mantida, somente, a previsão contratual de comissão de permanência de forma isolada, de modo a afastar a cobrança dos demais encargos, uma vez que resta pacificamente consolidada a vedação de cumulação.

O Colendo STJ é firme ao compreender a legalidade da contratação da comissão de permanência quando não cumulada com outros encargos, conforme se depreende da leitura da súmula nº 472, senão vejamos:

A cobrança de comissão de permanência – cujo valor não pode ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato – exclui a exigibilidade dos juros remuneratórios, moratórios e da multa contratual.

E tal se explica em virtude de que a comissão de permanência representa o somatório de encargos de remuneração e mora, o que, se cumulada com a exigência de juros (remuneratórios e moratórios) e multa, configuraria
bis in idem
.

No caso, a análise do contrato de abertura de crédito (fls. 23/30) demonstra, claramente, que na cláusula quarta que trata acerca dos “
encargos financeiros de
inadimplemento
” houve estipulação de incidência de comissão de permanência, tendo sido firmado, também, o pagamento de “
juros moratórios
” e “
multa
de 2% (dois por cento)
”, de forma que há abusividade ou
bis in idem
no referido pacto firmado.

No que se referem aos juros remuneratórios, há previsão no contrato de taxa nominal de 4.101% (quatro vírgula cento e um por cento). Além disso, restou estipulado no parágrafo segundo cláusula terceira que a referida taxa de juros poderá ser reajustada a cada nova liberação de valores pelo financiador.

Assim, em que pese a possibilidade de revisar a taxa de juros quando se mostrar excessivamente abusiva, penso que os embargantes não se desincumbiram de seu ônus processual posto que se tratando de crédito rotativo, seria necessário a produção de prova pericial para verificar quais as taxas de juros foram aplicadas em cada liberação em favor dos recorridos.

Sob esse enfoque, calha acentuar que o magistrado singular possibilitou a produção de prova pericial, o que não foi requerido pelas partes.

Ainda que assim não fosse, o Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos, firmou a tese de que “
é admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, desde que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada – art. 51, §1º, do CDC) fique cabalmente demonstrada, ante às peculiaridades do julgamento em concreto”
(REsp n. 1.061.530/RS, relatora Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seção, julgado em 22/10/2008, DJe de 10/3/2009).

Seguindo essa orientação, esta c. Terceira Câmara Cível vem adotando o entendimento de que a contratação da taxa de juros superior à média de mercado, por si só, não evidencia a sua abusividade pois devem ser levadas em consideração as peculiaridades do caso concreto:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATOS DE EMPRÉSTIMO PESSOAL NÃO CONSIGNADO.
JUROS REMUNERATÓRIOS. ABUSIVIDADE NÃO CONFIGURADA
. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) a Segunda Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça - STJ consolidou entendimento, sob o âmbito dos Recursos Repetitivos, no que diz respeito aos juros remuneratórios, in verbis:
É admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, desde que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada art. 51, §1º, do CDC) fique cabalmente demonstrada,
ante às peculiaridades do caso concreto
. (Tese julgada sob o rito do art. 543-C do CPC- Tema 27)
. 2)
Tal raciocínio vai ao encontro da jurisprudência do STJ, mormente das orientações emanadas no julgamento do REsp 1.061.530/RS de Relatoria da Min. Nancy Andrighi, Segunda Seção, DJe de 10/3/2009. Quanto à taxa média do mercado, a orientação firmada no referido acórdão do repetitivo menciona que (...)
A taxa média de mercado, divulgada pelo Banco Central, constitui um valioso referencial, mas cabe somente ao juiz, no exame das peculiaridades do caso concreto, avaliar se os juros contratados foram ou não abusivos
"
.
3) As peculiaridades que envolvem a contratação justificam uma taxa de juros mais elevada do que aquelas normalmente praticadas no mercado, não se tratando de taxas manifestamente abusivas ou que tenham ensejado o enriquecimento ilícito do banco
. 4) Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 014190061763, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/09/2021, Data da Publicação no Diário: 24/09/2021)

______________

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO.
JUROS REMUNERATÓRIOS
. MUITO SUPERIOR À TAXA MÉDIA DE MERCADO. ANÁLISE DO CASO CONCRETO. CONFIGURAÇÃO DE ABUSIVIDADE. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. CORREÇÃO DE OFÍCIO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. O c. STJ firmou entendimento na Súmula 382 de que A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade, uma vez que não se aplica a limitação de juros tratada pela Lei de Usura às instituições financeiras.
2. Ainda assim, de acordo com a orientação adotada no julgamento do REsp 1.061.530/RS, julgado sob o rito dos recursos repetitivos, "é admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, desde que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada - art. 51, § 1º, do CDC) fique cabalmente demonstrada, ante as peculiaridades do julgamento em concreto,
consignando que a taxa média de juros praticada no mercado à época da contratação pode ser usada como referencial, não exclusivo, para aferir a abusividade
. (...)

(TJES, Classe: Apelação Cível, 024140354440, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 15/02/2022, Data da Publicação no Diário: 11/03/2022)

Referida orientação encontra-se em consonância com o contemporâneo entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “
eventual redução da taxa de juros,
somente pelo fato de estar acima da média de mercado, sem que seja mencionada circunstância relacionada ao custo da captação dos recursos, à análise do perfil de risco de crédito do tomador e ao spread da operação, apenas cotejando, de um lado, a taxa contratada e, de outro, o limite aprioristicamente adotado pelo julgador em relação à taxa média divulgada pelo Bacen - está em confronto com a orientação firmada na Segunda Seção desta Corte nos autos do REsp. 1.061.530/RS
” (AgInt no AREsp n. 1.772.563/RS, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 21/6/2021, DJe de 24/6/2021).

Portanto, o fato dos juros remuneratórios estarem acima da média não induz à automática nulidade já que deve ser levado em consideração todas as peculiaridades que envolveram a operação, como a captação de recursos de valor intermediário, o valor pactuado da prestação e o risco inerente ao tipo de financiamento, sendo, assim, afastada a alegada abusividade.

No que se refere a Taxa de Abertura de Crédito, o Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula 565, firmou o entendimento de que “a
pactuação das tarifas de abertura de crédito (TAC) e de emissão de carnê (TEC), ou outra denominação para o mesmo fato gerador, é válida apenas nos contratos bancários anteriores ao início da vigência da Resolução-CMN n. 3.518/2007, em 30/4/2008
” (Súmula n. 565, Segunda Seção, julgado em 24/2/2016, DJe de 29/2/2016).

Nesse passo, sendo o contrato em testilha pactuado em 12/08/2011, verifica-se a abusividade da sua cobrança.

Em continuidade, “
consoante pacífica jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, a mora do devedor é descaracterizada tão somente quando a índole abusiva decorrer da cobrança dos chamados encargos do "período da normalidade", juros remuneratórios e capitalização dos juros.
” (AgInt no AREsp n. 800.605/RS, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 16/9/2019, DJe de 19/9/2019.)

Outrossim, “
a
abusividade de encargos acessórios do contrato não descaracteriza a mora
”

(REsp n. 1.639.320/SP, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Segunda Seção, julgado em 12/12/2018, DJe de 17/12/2018.)

Portanto, sendo reconhecida a abusividade apenas da comissão de permanência com outros encargos no período de anormalidade do contrato, bem como o encargo assessório – tarifa -, não restou descaracterizada a mora dos devedores.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para afastar a abusividade dos juros remuneratórios e a descaracterização da mora, ambos reconhecidos na sentença.

Via de consequência, consoante fundamentação retro, deve ser extirpada a cobrança da tarifa de cadastro, bem como que os demais encargos previstos com a comissão de permanência, de modo que este seja cobrada de forma isolada, a ser apurado em cumprimento de sentença, motivo pelo qual resolvo o processo com julgamento do mérito na forma do art. 487, I do NCPC convertendo-se, no mais, o mandado inicial em título executivo, por determinação do artigo 702 do CPC.

Diante da sucumbência recíproca, condeno ambas as partes ao pagamento das custas processuais na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada, e em honorários advocatícios sucumbenciais, os quais arbitro em 10% por cento do valor da causa, devendo ser observada a proporção da sucumbência retromencionada.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)