Tribunal: TJES
Processo: 0032942-34.2011.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2023-07-05

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL EM
AÇÃO DE COBRANÇA
.
CONTRATO ADMINISTRATIVO. RESCISÃO POR CULPA RECÍPROCA. ANULAÇÃO DAS PENALIDADES
.
RATEIO DA GARANTIA CONTRATUAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
. 1 – O Instituto/INBRAPE contribuiu para a para a rescisão contratual por não ter cumprido a obrigação assumida no tempo e modo contratado. 2 - Contudo, o Instituto/Apelado também contribuiu para a inexecução do contrato, já que os endereços dos ex alunos que deveriam ser entrevistados estavam desatualizados, o que dificultou de maneira significativa a realização do serviço contratado. 3 - Considerando que ambas as partes deixaram de cumprir integralmente as obrigações contratuais, deve ser reconhecida a culpa recíproca. 4 - No caso em que uma das partes não cumpre integralmente a obrigação contratada não pode atribuir à outra a responsabilidade integral pelo descumprimento do pacto. 5 - Em razão do reconhecimento da culpa recíproca, as penalidades administrativas aplicadas devem ser anuladas e o valor dado a título de garantia do contrato deve ser rateado igualmente entre as partes. 6 – Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0032942-34.2011.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: INBRAPE - INSTITUTO GLOBAL DE ESTUDOS E NEGOCIOS LTDA.
APELADO: INSTITUTO JONES DOS SANTOS NEVES
RELATOR(A):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL EM
AÇÃO DE COBRANÇA
.
CONTRATO ADMINISTRATIVO. RESCISÃO POR CULPA RECÍPROCA. ANULAÇÃO DAS PENALIDADES
.
RATEIO DA GARANTIA CONTRATUAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
. 1 – O Instituto/INBRAPE contribuiu para a para a rescisão contratual por não ter cumprido a obrigação assumida no tempo e modo contratado. 2 - Contudo, o Instituto/Apelado também contribuiu para a inexecução do contrato, já que os endereços dos ex alunos que deveriam ser entrevistados estavam desatualizados, o que dificultou de maneira significativa a realização do serviço contratado. 3 - Considerando que ambas as partes deixaram de cumprir integralmente as obrigações contratuais, deve ser reconhecida a culpa recíproca. 4 - No caso em que uma das partes não cumpre integralmente a obrigação contratada não pode atribuir à outra a responsabilidade integral pelo descumprimento do pacto. 5 - Em razão do reconhecimento da culpa recíproca, as penalidades administrativas aplicadas devem ser anuladas e o valor dado a título de garantia do contrato deve ser rateado igualmente entre as partes. 6 – Recurso parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0032942-34.2011.8.08.0024

APELANTE:
INBRAPE - INSTITUTO GLOBAL DE ESTUDOS E NEGÓCIOS LTDA

APELAD
O
:
INSTITUTO JONES DOS SANTOS NEVES

RELATOR:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível em razão da sentença de fls. 1.846-1849, por meio da qual o MM Juiz julgou improcedente a pretensão deduzida na presente Ação de Cobrança.

O Instituto/INBRAPE (fls. 1.873-1885) pugna pela reforma da sentença com os seguintes fundamentos: 1º) é permitida a análise do mérito do ato administrativo, levando-se em consideração a existência de um erro invencível, ou seja, um erro insuperável, determinante para o resultado do evento; 2º) a condição
sine qua non
para o cumprimento do contrato não se fez presente, ou seja, a base de dados estava desatualizada, o que é responsabilidade contratual do Apelado, já que as entrevistas eram realizadas conforme a base de dados disponibilizada pelo mesmo; 3º) as testemunhas confirmaram que os dados precisariam ser repassados pela Administração e que estes estavam desatualizados, o que foi determinante para a ausência de conclusão do trabalho; 4º) restando demonstrada a incidência da exceção do contrato não cumprido, impõe-se o dever de ressarcimento pelas despesas efetivamente pagas; 5º) deve ser deferida a devolução do cheque dado a título de garantia do contrato e reconhecida a nulidade do Processo Administrativo tendo em vista a parcialidade do Apelado; 6º) o valor da multa de 10% deve ser calculada apenas sobre o valor não executado do contrato; 7º) a sentença deve ser anulada para que o Juízo de origem analise o mérito/validade/legalidade do ato administrativo relacionado ao não pagamento dos valores devidos ao Apelante e ainda imposição de penalidades no Processo Administrativo nº. 50445880.

O INSTITUTO JONES DOS SANTOS NEVES (ISJN) apresentou contrarrazões (fls. 1.888-1893v) pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Vitória (ES), 07 de junho de 2023.

DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

RELATOR

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0032942-34.2011.8.08.0024

APELANTE:
INBRAPE - INSTITUTO GLOBAL DE ESTUDOS E NEGÓCIOS LTDA

APELAD
O
:
INSTITUTO JONES DOS SANTOS NEVES

RELATOR:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de Apelação Cível em razão da sentença de fls. 1.846-1849, por meio da qual o MM Juiz julgou improcedente a pretensão deduzida na presente Ação de Cobrança.

O Instituto/INBRAPE ajuizou a presente ação objetivando (1) a condenação do Instituto/Apelado ao pagamento da importância relativa aos 1.089 questionários entregues de acordo com o disposto no contrato, (2) o ressarcimento das despesas contraídas na execução do contrato e (3) a devolução da caução apresentada.

O MM Juiz prolatou sentença destacando que:

[...] não há razão jurídica que justifique a condenação do IJSN ao pagamento do valor contratado, ante a demonstração clara de que o objeto contratual não foi cumprido a contento, notadamente porque "
A contratada não pode exigir seu pagamento sem antes cumprir a sua obrigação, conforme pactuado nos contratos administrativos
"

[...]

Ademais, não cabe a empresa autora transferir para o poder público as despesas com a execução do contrato, já que ele (contrato) foi claro ao dispor que "
O serviço será prestado pela contratada, que assumirá integralmente a responsabilidade pela sua execução, ficando sujeita à fiscalização da contratante durante todas as fases e etapas do trabalho
" (f. 67).

[...]

As penalidades constaram do contrato administrativo formalizado entre as partes, sendo que à autora foram garantidos o contraditório e a ampla defesa durante todo o procedimento.

A multa foi calculada com base no valor total do contrato, partindo da premissa de que o objeto do contrato não foi entregue, inexistindo qualquer ilegalidade nesse proceder.

Da mesma forma, não havia impedimento para que o IJSN impusesse ao autor as penas de impedimento de licitação e suspensão de contratar com a Administração Pública, já que a sua ratificação pela SEGER, na visão deste juízo, só era necessária para que valesse perante todos os órgãos da Administração Estadual e não como condição para sua aplicação no âmbito interno da Autarquia.

Assim, não há ilegalidade a ser reconhecida de modo a justificar a interferência do Judiciário no processo administrativo punitivo deflagrado contra o INBRAPE, não cabendo a este juízo exame do mérito do que nele decidido.

Seguiu-se o presente recurso.

As partes firmaram o Contrato Administrativo n° 021/2010, em 14.10.2010, objetivando a realização de pesquisa, mediante entrevistas com ex alunos de cursos técnicos profissionalizantes ofertados pelo Estado do Espírito Santo, tendo em vista o interesse do Instituto Jones dos Santos Neves em analisar o impacto de tais cursos sobre o indivíduo participante, seu acesso ao mercado de trabalho, sua remuneração e outras características socioeconômicas.

Foram estimadas a realização de 4.000 (quatro mil) entrevistas e não há divergência entre as partes acerca da inexecução do objeto contratado, no prazo previsto.

Divergem as partes acerca da culpa pela execução incompleta do objeto contratado, já que o Instituto/INBRAPE afirma que a demora ocorreu em razão da desatualização da base de dados cadastrais e que a obrigação de fornecer tais dados era do contratante.

Desse modo, argumenta que o Instituto/Apelado deveria ressarcir a importância relativa aos 1.089 (mil e oitenta e nove) questionários entregues em conformidade com o contrato, bem como a penalidade administrativa imposta deveria ser anulada e devolvida a garantia prestada.

O contrato n.º 021/2010, para realização de pesquisa de campo para análise do impacto dos cursos técnicos profissionalizantes no Estado do Espírito Santo (fls. 66-77), estabelece que:

5.1- A CONTRATANTE efetuará o pagamento à CONTRATADA pelo serviço prestado até o décimo dia útil após a apresentação da Nota Fiscal/Fatura correspondente, devidamente aceita pelo CONTRATANTE, vedada a antecipação.

[...]

5.6- Se houver alguma incorreção na Nota Fiscal/Fatura, a mesma será devolvida à CONTRATADA para correção, ficando estabelecido que o prazo para pagamento será contado a partir da data de apresentação na nova Nota Fiscal/Fatura, sem qualquer ônus ou correção a ser paga pela CONTRATANTE.

[...]

7.2- PRAZO DE EXECUÇÃO DO SERVIÇO: O prazo de execução do serviço é de 08 (oito) semanas, a contar da assinatura do contrato e subsequente fixação das datas de execução das etapas e entregas dos produtos.

[...]

11.1- O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o licitante contratado à aplicação de multa de mora, nas seguintes condições:

[...]

11.2- A inexecução total ou parcial do contrato ensejará a aplicação das seguintes sanções ao licitante contratado:

[...]

11.3- As sanções administrativas somente serão aplicadas mediante regular processo administrativo, assegurada a ampla defesa e o contraditório, observando-se as seguintes regras:

[...]

15.1- A execução do presente contrato será acompanhada pelo gestor do contrato designado pela CONTRATANTE, nos termos do art. 67 da Lei n° 8.666/93, que deverá atestar a realização de seu objeto, sem o que não será permitido qualquer pagamento.

O prazo para o cumprimento da obrigação contratual não foi cumprido pelo Instituto/INBRAPE, mesmo considerando a aceitação do pedido de prorrogação do prazo de execução e vigência do contrato.

O objeto da contratação não foi entregue na quantidade e forma contratadas, como se depreende do processo administrativo instaurado, já que “
o IJSN verificou erros nos questionários das pesquisas, encaminhadas pela empresa INBRAPE, concluindo pela aprovação de apenas 621 questionários do montante de 1533. Porém, nem mesmo estes 621 questionários foram entregues ao IJSN na forma estabelecida no item 9 B do Termo de referência
”.

Assim, o Instituto/INBRAPE contribuiu para a rescisão contratual por não ter cumprido a obrigação assumida no tempo e modo contratados.

Contudo, o Instituto/Apelado também contribuiu para a inexecução do contrato, já que os endereços dos ex alunos que deveriam ser entrevistados estavam desatualizados, o que dificultou de maneira significativa a realização do serviço contratado.

O trabalho a ser desempenho pelo contratado era a realização das entrevistas e digitações na forma constante do contrato. Contudo, para que estas pudessem ser realizadas era imprescindível que os dados dos ex alunos fossem fornecidos de forma atualizada.

A prova testemunhal colhida esclareceu que:

[...] QUE para a realização de tais pesquisas era necessário que os pesquisadores tivessem em mãos os endereços das pessoas que seriam entrevistadas; QUE os dados em referência eram sempre repassados aos pesquisadores mas que nem sempre estavam corretos ou atualizados. [...] QUE o percentual de dados incorretos ou desatualizados era de aproximadamente 30% e 40%; QUE a constatação de que os dados estavam incorretos ou desatualizados se dava quando os pesquisadores iam até as casas por 3 vezes e ali não encontravam aqueles que seriam objeto da pesquisa, quando estão reportavam o fato ao depoente, que, por seu turno, se reportava a Tatiane do INBRAPE; QUE após repassarem essas informações a Tatiane, os pesquisadores não recebiam novos dados atualizados (Silvio Cabral Patrício, fl. 1794)

[...] QUE os dados referentes às pessoas que seriam entrevistadas nem sempre estavam atualizados; QUE recorda-se de ter deixado de fazer pesquisas, por meio da resposta aos questionários, em razão de estarem os dados desatualizados [...] QUE o percentual de dados incorretos e desatualizados era de 30% (Dicesar de Paula Rosa Filho, fl. 1796)

O fato da contratante não fornecer os endereços atualizados dos entrevistados contribuiu para a inexecução do contrato e se assemelha ao fato da administração, sendo que “
Ocorre a causa justificadora de inadimplemento do contrato conhecida como fato da administração toda vez que uma ação ou omissão do poder público, especificamente relacionada ao contrato, impede ou retarda a sua execução
” (
In
Direito Administrativo Descomplicado – Marcelo Alexandino e Vicente Paulo. 20ª Ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2012. p. 552/553)

Considerando que ambas as partes deixaram de cumprir integralmente as obrigações contratuais, deve ser reconhecida a culpa recíproca.

No caso em que uma das partes não cumpre integralmente a obrigação contratada não pode atribuir à outra a responsabilidade integral pelo descumprimento do pacto.

Acerca da concorrência de culpas para a rescisão do contrato administrativo cito os seguintes precedentes:

Apelação cível – Direito Administrativo – Pretensão de rescisão contratual c/c cobrança – Reconvenção ajuizada pela Municipalidade -
Contrato administrativo - Culpa recíproca entre as partes que ensejou a rescisão contratual – Não adimplemento pela Municipalidade e não prestação integral dos serviços contratados – Multas contratuais afastadas e garantia dividida entre as partes diante da culpa recíproca constada -
Valor do contrato que deve ser adimplido integralmente, haja vista que a Municipalidade não se utilizou das prerrogativas administrativas para suspender a avença - Limites objetivos da lide que impendem compensação financeira neste momento – Ação principal e reconvenção parcialmente providas - Recurso voluntário da Municipalidade e remessa necessária parcialmente providos (TJSP; Apelação Cível 1001679-05.2017.8.26.0428; Relator (a): Marrey Uint; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Foro de Paulínia - 2ª Vara; Data do Julgamento: 27/08/2019; Data de Registro: 29/08/2019).

APELAÇÃO CÍVEL - RESPONSABILIDADE CIVIL - DANOS MORAIS E MATERIAIS - PARALISAÇÃO DE OBRAS - INADIMPLEMENTO CONTRATUAL - DOCUMENTOS INDISPENSÁVEIS - SUBCONTRATAÇÃO - VEDAÇÃO - RESCISÃO CONTRATUAL - CULPA CONCORRENTE
. 1 - Em face da previsão, em contrato administrativo, da obrigação do Município de entrega de documento essencial ao início das obras, a ele incumbe o ônus da prova do cumprimento dessa obrigação. 2 - A concorrência de causas para a rescisão contratual, pelo descumprimento de obrigação contratual por ambas as partes, acarreta na hipótese de culpa recíproca (art. 945 CC/02). 3 - A pretensão de ressarcimento por lucros cessantes depende da efetiva prova da expectativa de lucro ou da perda de ganho esperável no caso concreto, não de mera possibilidade hipotética, de lucro imaginário ou de dano remoto. 4 - Inviável o pedido de ressarcimento, por danos morais, decorrentes de negativação procedida por terceiro, quando não houver prova de nexo causal entre a negativação e o inadimplemento do contrato administrativo no caso concreto. (TJMG - Apelação Cível 1.0481.12.000556-8/001, Relator(a): Des.(a) Alice Birchal , 7ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 28/03/2017, publicação da súmula em 03/04/2017)

RECURSO DE APELAÇÃO. DIREITO CIVIL E ADMINISTRATIVO. REVISÃO CONTRATUAL. TERRACAP. EXPANSÃO DO GUARÁ II. AUSÊNCIA DE INFRAESTRUTURA BÁSICA. IMPOSSIBILIDADE DE CONSTRUIR. EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
1. Diante da ausência de infraestrutura básica, como água, energia elétrica e esgotamento sanitário, cuja implementação competia à TERRACAP - Companhia Imobiliária de Brasília, verifica-se a impossibilidade de ser realizada edificação no imóvel. 2. De acordo com a exceção de contrato não cumprido, prevista no artigo 476 do Código Civil, nos contratos bilaterais, não se pode exigir o cumprimento da obrigação de um contratante se a outra parte deixar de cumprir a prestação que lhe competia. 3. Constatada a inadimplência contratual da Companhia Imobiliária de Brasília e a inviabilidade de o particular efetuar construções no imóvel, deve-se suspender a obrigação de construir no prazo de 72 (setenta e dois) meses e o pagamento das parcelas do respectivo financiamento, além de serem afastados todos os encargos contratuais previstos para a mora, os juros remuneratórios e IPTU/TLP, até a implementação da infraestrutura básica no imóvel, considerando-se os pagamentos realizados pelo particular como pagamento à vista, restituindo-se ao adquirente do imóvel os respectivos valores. 4. Apelação conhecida e parcialmente provida. (TJDFT, Acórdão 1243800, 07096654620188070018, Relator: EUSTÁQUIO DE CASTRO, 8ª Turma Cível, data de julgamento: 15/4/2020, publicado no DJE: 4/5/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Prosseguindo, a pretensão do Instituto/INBRAPE de ser restituído das despesas com a execução do contrato, não merece prosperar já que este estabelece que “
O serviço será prestado pela contratada, que assumirá integralmente a responsabilidade pela sua execução, ficando sujeita à fiscalização da contratante durante todas as fases e etapas do trabalho
” (f. 67).

Finalmente, em razão do reconhecimento da culpa recíproca, as penalidades administrativas aplicadas devem ser anuladas e o valor dado a título de garantia do contrato deve ser rateado igualmente entre as partes.

Em resumo
, o presente recurso deve ser parcialmente provido para (1) reconhecer a existência de culpa recíproca pela rescisão contratual, (2) anular as penalidades administrativas aplicadas e (3) determinar que o valor dado a título de garantia do contrato seja rateado igualmente entre as partes.

DO EXPOSTO
, dou parcial provimento ao Recurso de Apelação.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso. É como voto.