Tribunal: TJES
Processo: 0001184-67.2021.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-02-01

Ementa:
SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0
001184-67.2021.8.08.0030

APTE :
M
ARCIONE TRASPADINI MACHADO

APDO : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE –
DESCLASSIFICAÇÃO – NÃO CABIMENTO -
NÚCLEO DO TIPO -
CEDER AINDA QUE GRATUITAMENTE

– FIXAÇÃO DA PENA - DOSIMETRIA ADEQUADA AO CONTEXTO DOS FATOS
.
RECURSO CONHECIDO E
I
M
PROVIDO.

1.

As provas nos autos conduzem ao reconhecimento da materialidade do crime, inconteste e da autoria,
corroborada pela apreensão da substância, laudos toxicológicos e confissão do auto
r e da ave sem qualquer documentação legal.

2.

A
dosimetria da pena aquilatou em suas três fases, a compreensão do crime para a fixação da pena base, com relação a c
ulpabilidade e consequências do delito, adequando a confissão na fase intermediária, concluindo pela pena definitiva, após a constatação da ausência de outras causas de aumento e de diminuição
.

3
.

Recurso conhecido e
i
m
provido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso e
este NEGAR
PROVIMENTO
, nos termos do voto d
o
Relator.

Vitória/ES _______________________

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001184-67.2021.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MARCIONE TRASPADINI MACHADO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Revisor / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0
001184-67.2021.8.08.0030

APTE :
M
ARCIONE TRASPADINI MACHADO

APDO : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR
:
DESEMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme edificado no relatório, trata-se de Apelação Criminal interposta por MARCIONE TRASPADINI MACHADO não se conformando com a sentença que lhe fora desfavorável, nos autos de número 0001184-67.2021.8.08.0030, que fixou pena definitiva de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além de 700 (setecentos) diasmulta, em regime inicial de cumprimento de pena fechado, por infração ao artigo 33 da Lei 11.343/06.

Nas razões às fls. 98/101 a douta Defesa de pleiteia a absolvição do acusado, ante a suposta ausência de comprovação de que teria concorrido para a prática do crime e a defesa sustenta que deve o delito imputado ao recorrente ser aquele descrito no art. 28 da Lei 11.343/06.

Quanto aos demais efeitos do recurso, almeja a gratuidade da justiça, a isenção da pena de multa e, por fim, fixação de honorários advocatícios em favor da advogada dativa atuante.

Contrarrazões pelo Ministério Público no sentido do improvimento do recurso, conforme fls.102/104 (verso)

Nos termos do evento de número 3710929, a Procuradoria opina no sentido de ser mantida a sentença.

Passo a análise do mérito recursal, eis que admitido o recurso em análise.

Transcrevo o que consta na
d
enúncia ofertada
pelo Ministério Público sobre os fatos em apuração.

[...] Consta dos aútos em epígrafe, que servem de base para o oferecimento da presente denúncia, que no dia 04/02/2021, por volta das 1
0
h05min, policiais militares durante patrulhamento na região conhecida como "baixada", na cidade de Sooretama/ES, ao tentar realizar a abordagem de um indivíduo, este tentou empreender fuga do local com um pássaro silvestre em suas mãos.

Após deter o denunciado, policiais militares realizaram a busca pessoal, sendo logrado êxito em encontrar em sua posse a quantidade de 06 (seis) porções de substância vegetal semelhante à maconha; 04 (quatro) porções de substância análoga à cocaína e 46 (quarenta e seis) pedras de substância similar ao crack, sendo que este último estava escondido dentro de um pacote de fumo; todos embalados e prontos para a comercialização, tudo sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar; bem como fora encontrado a quantia de R$ 485,00 (quatrocentos e oitenta e cinco reais) em notas diversas e um pássaro de espécie Sporophila Caerulescens, conhecida como Coleirinho, sem anilha e sem qualquer documento que comprove a sua origem e/ou autorização.

Após regular instrução, com oitiva das testemunhas, com laudo de apreensão preliminar, e auto de constatação definitivo, bem como o depoimento do representado, a sentença fixou a procedência do pedido vestibular, tendo por base as provas robustas para a condenação.

Segundo a sentença:

[...]
Ante o exposto,
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE
a pretensão inicial para
CONDENAR
o acusado
MARCIONE TRASPADINI MACHADO
, devidamente qualificado

nos autos, como incurso na pena prevista no

art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 e

artigo 29, §1º, inciso III, da Lei

9.605/98
,
ABSOLVENDO-O
em relação a um segundo crime do
art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06
, nos termos do art. 386 inciso II do CPP.

Após detida análise dos autos,
entendo que a sentença d
eve ser mantida em sua integralidade, principalmente considerando as provas dos autos, conforme passo a expor.

Primeiramente, a respeito da materialidade do delito, devo ressaltar a conjugação da substância e objetos apreendidos,
Inquérito policial instaurado a partir da prisão em flagrante do acusado em
04/02/2021
, juntado às fls. 05/58;
Autos de apreensão e constatação de substância entorpecente (fls. 21/22). Relatório final da autoridade policial juntado às fls. 37/43
e
Laudo toxicológico definitivo juntado às fls. 70/71.

Do laudo definitivo extraio a quantidade de substância apreendida, bem como a diversidade das mesmas, eis que assim fixou o perito:

18

(dezoito) porções
de material em pó, de cor bege envoltas individualmente por plástico, contento
éster metílico da benzoilecgonina
, vulgarmente conhecida por
crack/cocaína
, pesando ao todo
18,9 g

(dezoito

gramas

e nove decigramas);

98

(noventa e oito) porções
de material em pó, de cor bege envoltas individualmente por plástico, contento
éster metílico da benzoilecgonina
, vulgarmente conhecida por
crack/cocaína
, pesando ao todo
14,6 g

(quatorze gramas e seis decigramas)

e

36

(trinta e seis) porções
de fragmentos vegetais, envolta em uma sacola plástica, contendo a substância
tetrahidrocanabinol (THC)
, vulgarmente conhecida por
maconha
, pesando ao todo
64,5

g

(sessenta e quatro gramas e cinco decigramas)
.

O
u seja, foram apreendidos 06 (seis) porções de maconha; 04 (quatro) porções de cocaína, e 46 (quarenta e seis) pedras de crack, sendo que este último estava escondido dentro de um pacote de fumo; bem como fora encontrado a quantia de R$ 485,00 (quatrocentos e oitenta e cinco reais) em notas diversas.

Quanto a autoria, entendo por destacar que os objetos
que
foram apreendidos
estavam em poder d
o acusado
, conforme destacado pelo depoimento do policiai
prestado em juízo
, em síntese:

PM TRARCÍSIO MARÇAL NOBRE
, respondendo as perguntas formuladas, disse que estava em patrulhamento,
quando num local onde havia um bar de esquina foi avistado o acusado com um passarinho na mão; Que o indivíduo tentou sair do local quando viu a polícia; Que o depoente então se dirigiu ao indivíduo fazendo a abordagem do mesmo; Que foi encontrado material entorpecente com o acusado e posteriormente foi feita uma busca num terreno em frente ao bar, onde foi encontrado mais uma quantidade de entorpecentes;
Que o acusado já fugiu anteriormente em outra abordagem policial que envolvia tráfico um dia antes dos fatos; Que os entorpecentes apreendidos na abordagem em que o acusado fugiu tem as mesmas embalagens dos entorpecentes encontrados com ele; Que na localidade onde foram feitas as abordagens, o acusado é conhecido como “Boi”.

O acusado afirma em seu interrogatório que:

tinha ido a Sooretama para comprar droga; Que o local onde foi preso é conhecido por ser boca de fumo; Que foi preso num bar comprando uma caixa de cerveja; Que o dono do bar pediu para o acusado limpar a gaiola do passarinho, que o passarinho não era do acusado;
Que a droga encontrada com ele era para se
u
uso e para seus companheiros de trabalho na colheita de
p
imenta
; Que a droga não era destinada ao tráfico.

A primeira análise que entendo pertinente é sobre o crime de tráfico que, segundo os termos do art. 33 da Lei 11.343/2006:

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Assim,
o crime em destaque é de conteúdo típico alternativo, de perigo abstrato (exceção ao art. 39 do diploma normativo) sendo o tráfico crime material, mormente no que concerne a conduta de vender e, de igual forma, o
“t
ransportar”, “entregar a consumo”, ou “fornecer gratuitamente
”,
t
odos eles
se amolda
ndo
ao contexto legal.

N
este sentido, a prova contundente da traficância deriva, não só da declaração do policiai, mas também da c
onfissão de do acusado no que é pertinente ao crime de tráfico,
já que havia comprado a droga, estava transportando-a para entrega aos amigos, mesmo que esta entrega fosse de forma gratuita.

Desta forma, a apreensão da quantidade de drogas, aliada ao depoimento dos policiais e c
onfissão de do acusado
, restou comprovada a traficância por parte do acusado e a correta
subsunção ao tipo descrito na denúncia.

Assim,
restou indene de dúvida
s

pelo interrogatório e
pelas declarações
d
as testemunhas ouvidas em juízo
e na esfera policial
,
demonstra
ndo
o liame subjetivo do recorrente com as substâncias apreendidas
e
c
omprovada
a subsunção de sua conduta ao delito descrito no artigo 33 da Lei 11.343/06
.

Válido ressaltar, que conforme orientação há muito sedimentada na Corte Superior, “
O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova,
”
(
AgRg no AREsp 1142626/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 13/12/2017)
, como
verificado
in casu.

Eminentes pares, como assentado pelos precedentes do Superior Tribunal de Justiça, ainda que inclinados a considerar as inúmeras hipóteses da r
eforma da sentença
, no caso em concreto não há equívocos a serem sanados por este Tribunal revisor.

A ausência de precedentes em relação ao caso em concreto deixa de ser preponderante a luz da fundamentação reproduzida da sentença, posto que o acusado possuía diversas subs
tâncias em s
eu poder
, com valor total elevado
em notas pequenas
.

Neste sentido:

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/2006. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTO IDÔNEO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. PRIMARIEDADE DO PACIENTE. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. SÚMULAS N.os 718 E 719/STF. SÚMULA N.º 440/STJ. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. APLICAÇÃO DO ART. 33, § 2.º, ALÍNEA B, DO CP. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. A desconstituição do entendimento do Tribunal de origem por via do presente mandamus é inviável, pois obstado pela impossibilidade do Superior Tribunal de Justiça reapreciar o contexto fático-probatório, notadamente na hipótese, em que "houve fundamentação concreta por parte das instâncias ordinárias para o afastamento do tráfico privilegiado,
consubstanciada na conclusão de que a paciente se dedicava a atividades criminosas (traficância), em razão das circunstâncias da apreensão dos entorpecentes (local conhecido como base do tráfico na região), bem como pelas testemunhas policiais
" (HC 405.554/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 11/10/2017). 2. 3. 4. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida apenas para fixar o regime inicial semiaberto. (HC n. 474.680/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 21/5/2019, DJe de 3/6/2019.)

De posse dos autos, bem como aquilatando a análise pormenorizada efetuada pelo magistrado, não se observam equívocos a serem sanados por esta corte seja na fixação da pena base, valorada em consonância com o entendimento do STJ
1
, bem como a pena intermediária, sem máculas
,
t
endo resultado na pena definitiva de 0
7
(s
ete
) anos e
02 (dois) meses de reclusão e 716
(s
etecentos e dezesseis
dias multa
), por ausência de outras causas de diminuição ou de aumento.

D
estaca-se, no contexto dos autos, outra imputação ao acusado, sobre os fatos em apuração e que está descrito no artigo 29 da Lei 9.605/1998, já que foi encontrado em seu poder um passaro “coleirinho”
2
, conforme descrito na denúncia.

Neste contexto:

Art. 29. Matar, perseguir, caçar, apanhar, utilizar espécimes da fauna silvestre, nativos ou em rota migratória, sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente, ou em desacordo com a obtida:

Pena - detenção de seis meses a um ano, e multa.

Sendo norma penal em branco, de integração heterogênea, observo que a instrução normativa 10, de setembro de 2011, regula a atividade de manejo de passeriformes de fauna silvestre coordenado pelo IBAMA, seja para as atividades de criação, reprodução, comercialização, manutenção, treinamento, exposição, transporte, transferências, aquisição, guarda, depósito, utilização e realização de torneios.

a negativa de autoria, com a sustentada propriedade do pássaro por terceiro sequer foi objeto de construção probatória pela defesa, não havendo como acolher a tese, devendo, de igual forma neste tópico, ser mantida a sentença,
que, em relação ao delito fixou a
pena-base em 06 (seis) meses de detenção e multa, diante da ausência de circunstâncias atenuantes, somente agravou a pena
por força da reincidência em 22 (vinte e dois) dias de detenção, tornando-a em definitiva em
06 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de detenção e multa,
que foi fixada em
52 (cinquenta e dois) dias-multa, valorando cada dia-multa em 1/30 do salário-mínimo, vigente à época do fato.

Por todo o exposto,
CONHEÇO do Apelo e
N
EGO PROVIMENTO AO MESMO
.

É como voto.

1
“diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. [...
]
(HC 592.109/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020)

2
(Sporophila Caerulescens Coleirinho),

VOTO REVISOR
025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - RODRIGO FERREIRA MIRANDA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0
001184-67.2021.8.08.0030

APTE :
M
ARCIONE TRASPADINI MACHADO

APDO : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE –
DESCLASSIFICAÇÃO – NÃO CABIMENTO -
NÚCLEO DO TIPO -
CEDER AINDA QUE GRATUITAMENTE

– FIXAÇÃO DA PENA - DOSIMETRIA ADEQUADA AO CONTEXTO DOS FATOS
.
RECURSO CONHECIDO E
I
M
PROVIDO.

1.

As provas nos autos conduzem ao reconhecimento da materialidade do crime, inconteste e da autoria,
corroborada pela apreensão da substância, laudos toxicológicos e confissão do auto
r e da ave sem qualquer documentação legal.

2.

A
dosimetria da pena aquilatou em suas três fases, a compreensão do crime para a fixação da pena base, com relação a c
ulpabilidade e consequências do delito, adequando a confissão na fase intermediária, concluindo pela pena definitiva, após a constatação da ausência de outras causas de aumento e de diminuição
.

3
.

Recurso conhecido e
i
m
provido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso e
este NEGAR
PROVIMENTO
, nos termos do voto d
o
Relator.

Vitória/ES _01/02/2023

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.