Tribunal: TJES
Processo: 5000937-41.2021.8.08.0049
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Bancários; Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-05-26

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. FRAUDE NA CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DESCONTOS INDEVIDOS DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA QUE NÃO APRESENTOU ELEMENTO CONCRETO DA ALEGADA AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE. DANO MORAL CONFIGURADO. SÚMULA 479 DO STJ. VALOR RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. DEVOLUÇÃO DOS VALORES NA MODALIDADE SIMPLES. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Responde a recorrente objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno no tocante a fraudes no âmbito das operações creditícias, não havendo necessidade da parte provar que houve o dano moral com reflexo patrimonial, por haver presunção neste sentido em favor do ofendido quando o fato gerador decorrer de relação de consumo.

2
.
Apresenta-se proporcional e razoável o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) a título de danos morais se sopesado tratar-se a cobrança de um contrato não firmado pela apelada que resultou em constrição sobre seus proventos, denotando um evidente impacto em sua subsistência.

3
.
Apesar do Superior Tribunal de Justiça possuir orientação no sentido de que, nos contratos privados, a aplicação do parágrafo único, do art. 42, do CDC, independe de má-fé, o referido posicionamento teve efeitos modulados, para que fosse aplicado apenas às cobranças posteriores à data de publicação do acórdão (30.03.2021).

4.
Recurso de apelação conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5000937-41.2021.8.08.0049
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: BANCO BRADESCO S.A.
APELADO: CLEUSA MARIA GOMES FAZOLO
RELATOR(A):RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

23/05/2023

SEM NOTAS ORAIS.

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de apelação interposto por
BANCO
BRADESCO
S.A.
, frente a sentença (ID 4010345) que, em sede de
AÇÃO INDENIZATÓRIA
, proposta por
CLEUSA MARIA GOMES FAZOLO
, julgou procedente a pretensão inicial para declarar a inexistência do contrato de empréstimo em alusão e os descontos dele decorrentes, os quais deverão ser devolvidos em dobro, além de reconhecer o dever de indenização a título de dano moral no importe de R$ 3.000,00 (três mil reais).

Em suas razões recursais (ID 4010351), o recorrente alega não haver prova da pretensão autoral, nem da ocorrência de danos morais e materiais.

Contrarrazões (ID 4010363) pela manutenção integral da sentença.

Pois bem. Destaco, de plano, que há muito já se firmou o entendimento de que “
as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias
” - Súmula 479 do Superior Tribunal de Justiça.

No caso em apreço, conforme se deflui do exame dos autos, verifica-se ter sido a ação ajuizada em decorrência de ter sido realizado um desconto de R$ 640,80 (seiscentos e quarenta reais e oitenta centavos), em virtude de contrato de empréstimo consignado realizado de forma indevida em nome da apelada.

Diante de tal quadro, a instituição financeira, ao apresentar contestação (ID 4010278) se limitou, em linhas gerais, a narrar a regularidade de sua conduta, afirmando ainda que não poderia informar a origem do malfadado desconto.

Após apresentação da réplica, foi proferida decisão (ID 4010338), na qual restou fixado como ponto controvertido avaliar se a autora efetivamente promoveu a contratação do empréstimo, com consequente inversão do ônus da prova em desfavor do banco apelante e intimação das partes para informar interesse em produção de provas.

Ato contínuo, as partes não demonstraram interesse em produzir provas, motivo pelo qual foi
prolatada sentença
(ID 4010345) que, conforme narrado, declarou a inexistência do contrato do empréstimo, com determinação de sua devolução em dobro e reconhecimento do dever de indenizar danos morais no importe de R$ 3.000,00 (três mil reais).

Fixadas tais premissas,
não vejo como destoar do entendimento esboçado em primeiro grau
, tendo em vista que, a despeito da inversão do ônus da prova, a apelante não trouxe aos autos nenhum elemento que pudesse embasar sua tese de irresponsabilidade.

Ora, a instituição financeira não juntou um documento sequer que comprovasse ter agido com a mínima diligência que dela se espera ao celebrar contrato, nem mesmo apontou de quem seria a responsabilidade pela realização do contrato de empréstimo.

Dessa feita, tenho por evidenciado que o banco apelante não teve a cautela de verificar a idoneidade do desconto ou até mesmo do empréstimo, que ao que tudo indica, não foi contratado pela apelada.

Não há indícios de que a requerida tenha verificado se a parte contratante efetivamente existia, se a assinatura era de fato da apelada, ou mesmo se ocorreu o possível empréstimo.

Sendo assim, tem-se no caso o caso típico exemplo de contratação irregular de empréstimo consignado, que, em homenagem ao regramento do ônus da prova, deve ser reputada como abusiva. Está suficientemente provado que a requerida não realizou a contratação que originou os descontos em seu benefício previdenciário, motivo pelo qual deve ser mantida a sentença que reconheceu a falha na prestação do serviço e, consequentemente, o dano moral com reflexo patrimonial, por haver presunção em favor do ofendido quando o fato gerador decorrer de relação de consumo.

Senão vejamos o entendimento da jurisprudência pátria:

[...] 2. A orientação do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que o
fornecimento de crédito, mediante fraude
praticada por terceiro-falsário, por constituir risco inerente à atividade econômica das instituições financeiras, não elide a responsabilidade destas pelos danos daí advindos. 3.
Ao contrário do alegado pelo recorrente, é de se ressaltar que, em hipóteses como a dos autos,
é prescindível a comprovação do dano moral, o qual decorre do próprio fato, operando-se in re ipsa
. Depreende-se que o fato por si só é capaz de ofender a honra subjetiva do autor, por afetar o seu bem-estar, em razão da inscrição de seu nome em cadastro de inadimplentes, de forma que o dano moral está ínsito na ilicitude do ato praticado, sendo desnecessária sua efetiva demonstração
[...] (
STJ
, Quarta Turma, AgRg no AREsp 274.448/SP, rel. Min.
RAUL ARAÚJO
, DJ 11.6.2013 - destaquei).

[...]
O fato relatado decorre da própria atividade desenvolvida pelo banco, isto é, o chamado risco da atividade bancária, que não pode ser transferido ao consumidor, considerando que a contratação aperfeiçoou-se mediante falsa assinatura. [...] 8) É pacífica a jurisprudência no sentido de que
não há necessidade da parte provar que houve o dano moral com reflexo patrimonial para que alcance a indenização em hipóteses dessa natureza, por haver presunção neste sentido em favor do ofendido quando o fato gerador decorrer de relação de consumo
[...] (
TJES
, Apelação Cível n.º 048160021514, Relª. Desª.
ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA
, Terceira Câmara Cível, DJ 28/07/2021).

Por tal motivo, deve ser mantida a condenação do banco apelante ao pagamento de indenização por danos morais, restando-nos analisar se razoável e proporcional o
quantum
indenizatório fixado na sentença.

No que diz respeito ao valor estabelecido para compensação, é cediço que esta quantia deve ser fixada com moderação, visto que não pode propiciar um enriquecimento sem causa, mas deve servir como uma compensação proporcional em face da ofensa recebida.

Tal condenação deverá ter o efeito de produzir no causador do mal um impacto econômico capaz de dissuadi-lo a praticar novo ato atentatório à dignidade da vítima. Deve ainda representar uma advertência ao lesante, de modo que possa receber a resposta jurídica aos resultados do ato lesivo.

No caso em exame, entendo que o
valor de R$
3
.000,00
(três mil reais) estabelecido se apresenta
proporcional e razoável
se observada a cobrança de um
contrato não firmado pel
a
apelad
a
que
resultou em constrição sobre seus proventos
, denotando um
evidente impacto em sua subsistência
.

Nesse sentido, se posicionou recentemente este Tribunal de Justiça, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA.
EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO CONTRATADO
. CONSUMIDORA IDOSA.
DESCONTO NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO NÃO DEMONSTRADA
. INEXISTÊNCIA DO DÉBITO.
DEVOLUÇÃO DOS VALORES EM DOBRO
.
DANO MORAL CONFIGURADO
. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A
demanda pauta-se na alegação autoral de que estaria sofrendo descontos em seu benefício previdenciário por suposto empréstimo que nunca fora tomado
junto à instituição financeira requerida, tendo o juízo originário concluído pela declaração de inexistência dos débitos dele decorrentes [...] No que tange aos
danos extrapatrimoniais, resta configurado o dever de indenizar diante da situação vivenciada pela idosa, que viu seu benefício sofrer drástica redução em razão dos descontos do empréstimo não contratado, e precisou diligenciar junto ao banco diversas vezes na tentativa de solucionar o problema. sendo o
valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), fixado pelo juízo de origem, justo e adequado
. 5. Não obstante a irresignação da requerida, estampada na peça recursal, não há possibilidade de reforma da sentença que bem concluiu pela fraude na contratação e no dever da requerida em ressarcir em dobro e de indenizar pelos danos morais sofridos. 6. Recurso conhecido e não provido. (
TJES
, Apelação Cível nº 011200209754, Rel. Des.
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
, Primeira Câmara Cível, DJ 1.12.2021 – destaquei).

E ainda:

APELAÇÃO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.
FRAUDE BANCÁRIA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA EM PARTE. FRAUDE BANCÁRIA
. Recurso exclusivo do autor. Contratação não reconhecida de empréstimos consignados. Recusa do banco à produção de perícia grafotécnica. Danos Morais. Benefício previdenciário já consumido por outros descontos. Danos morais caracterizados, pois a situação vivenciada coloca em dúvida a reputação e credibilidade do consumidor. Quebra do dever de confiança que motiva a contratação de serviços bancários, principalmente por hipossuficientes. Privação de verba alimentar, usurpação de dados pessoais sensíveis, acesso irrestrito e não obstaculizado a crédito e movimentações bancárias, recusa à solução extrajudicial da nítida fraude que são motivos idôneos à configuração do dever de indenizar.
Indenização por danos morais mantida em cinco mil reais
. Honorários de sucumbência que não comportam majoração. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. (
TJSP
; AC nº 1000745-23.2022.8.26.0347, Rel. Des.
SERGIO GOMES
, Trigésima Sétima Câmara de Direito Privado, DJ 27.1.2023 – destaquei).

De igual forma, deve ser mantida a determinação de restituição do indébito em dobro, na medida em que o Superior Tribunal de Justiça sedimentou orientação no sentido de que nos contratos privados a aplicação do parágrafo único, do art. 42, do CDC, independe de má-fé, senão vejamos:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE TUTELA DE SUJEITOS VULNERÁVEIS E DE BENS, DIREITOS OU INTERESSES COLETIVOS OU DIFUSOS. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA.
REPETIÇÃO EM DOBRO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. REQUISITO SUBJETIVO. DOLO OU CULPA. IRRELEVÂNCIA
.
ENGANO JUSTIFICÁVEL. ELEMENTO DE CAUSALIDADE E NÃO DE CULPABILIDADE. APURAÇÃO À LUZ DO PRINCÍPIO DA VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR E DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA
. PARCIAL MODULAÇÃO TEMPORAL DE EFEITOS. ART. 927, § 3º, DO CPC/2015. IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA 1. [...] PARCIAL MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA PRESENTE DECISÃO 21. O art. 927, § 3º, do CPC/2015 prevê a possibilidade de modulação de efeitos não somente quando alterada a orientação firmada em julgamento de recursos repetitivos, mas também quando modificada jurisprudência dominante no STF e nos tribunais superiores. 22. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos estritamente privados, seguiu compreensão (critério volitivo doloso da cobrança indevida) que, com o presente julgamento, passa a ser completamente superada, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados. 23. Parece prudente e justo, portanto, que se deva modular os efeitos da presente decisão, de maneira que o entendimento aqui fixado seja aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública cobrados após a data da publicação deste acórdão. [...] CONCLUSÃO 25. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese:
A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO
. 26. Embargos de Divergência providos. (
STJ
– EAREsp nº 664888 RS 2015/0035507-2, Rel. Min.
HERMAN BENJAMIN
, Corte Especial, DJ 30.3.2021 - destaquei).

Portanto, “
[...] o Colendo STJ, em interpretação do art. 42, parágrafo único, do CDC, concluiu que
a repetição em dobro prescinde de comprovação de má-fé na cobrança indevida, cabendo, outrossim, à fornecedora comprovar que a cobrança se deu por engano justificável
[o que não restou atendido nos autos] [...]
” (TJES, Apelação Cível n.º 011200209754, Rel. Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR, Primeira Câmara Cível, DJ 1.12.2021).

Ante o exposto,
CONHEÇO
da apelação interposta e
NEGO-LHE PROVIMENTO.

Por fim, tendo em vista o não provimento do apelo do banco, condeno a instituição financeira recorrente em honorários advocatícios recursais que fixo em R$ 300,00 (trezentos reais), restando no importe total de R$ 2.300,00 (dois mil e trezentos reais).

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 18/04/2023 às 17:20:14, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
46014918042023
.

RETORNOS DOS AUTOS

Em sessão pretérita, o Desembargador Samuel Meira Brasil Júnior inaugurou divergência parcial, motivo pelo qual requisitei o retorno dos autos, para melhor análise da controvérsia.

Rememoro que a divergência diz respeito apenas à restituição do indébito em dobro, tendo em vista que, apesar do Superior Tribunal de Justiça ter firmado entendimento no sentido de que a repetição em dobro, prevista no art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida contrariar a boa-fé, independente de elemento volitivo, a Corte Superior modulou os efeitos da aludida decisão, para que o posicionamento passasse a ser aplicado somente às cobranças posteriores à data da publicação do acórdão, que se deu em 30/03/2021.

Ocorre que, como bem destacou a divergência, os descontos em análise foram realizados em fevereiro de 2021, de forma que só seria cabível a repetição em dobro do importe indevidamente cobrado se comprovada a má-fé. Dessa forma, diante da ausência de comprovação de má-fé da instituição financeira, tenho por bem aderir à divergência inaugurada pelo Desembargador Samuel Meira Brasil Júnior.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso, para
DAR-LHE parcial provimento
, reformando a sentença apenas para estabelecer que a restituição do indébito deve se dar sob a forma simples.

Outrossim, diante do parcial provimento do apelo, resta afastada a fixação de honorários recursais.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 15/05/2023 às 18:26:41, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
46249515052023
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

P E D I D O D E V I S T A

Eminentes Pares, em sessão pretérita pedi vista dos presentes autos para melhor analisar a questão.

Rememoro que trata-se de apelação cível interposta pelo
BANCO BRADESCO S.A.,
contra a r. sentença (id. 4010345) proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Venda Nova o Imigrante/ES, que, nos autos da ação indenizatória proposta por
CLEUSA MARIA GOMES FAZOLO
, julgou procedente a pretensão inicial para declarar a inexistência do contrato de empréstimo em alusão e os descontos dele decorrentes, os quais deverão ser devolvidos em dobro, além de reconhecer o dever de indenização a título de dano moral no importe de R$ 3.000,00 (três mil reais).

Iniciado o julgamento, o Eminente Relator
,
Desembargador Raphael Americano Câmara
, negou provimento ao apelo, confirmando a sentença, entendendo, pelo cabimento dos danos morais no valor fixado em primeiro grau, bem como seja feita a restituição do indébito em dobro conforme orientação jurisprudencial.

O Eminente
Des
embargador

Samuel Meira Brasil Junior

pediu vista dos autos, proferindo voto divergente para dar parcial provimento ao recurso, com vistas a reforma da sentença ao fundamento de que o Superior Tribunal de Justiça em sede de embargos de divergência, fixou a seguinte tese:
“a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do Art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo” (EREsp n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021.).
Entretanto, a c. Corte Superior modulou os efeitos da aludida decisão, para que o entendimento fixado passasse a ser aplicado somente a cobranças realizadas após a data da publicação do acórdão, isto é, 30.03.2021.”
(destaque).

Com divergência instaurada, o Desembargador relator pediu retorno dos autos para realizar a análise da controvérsia.

Em razão disso, pedi vista dos autos.

Uma vez que a divergência instaurou-se tão somente a respeito da restituição do indébito em dobro, o eminente Des. relator aderiu à divergência inaugurada pelo
Des. Samuel Meira Brasil Júnior
, reformando a sentença para dar parcial provimento ao recurso e estabelecer a restituição do indébito sob a forma simples.

Conforme extensivamente apresentado pelos eminentes pares, os descontos realizados no benefício previdenciário da parte apelada ocorreram em
fevereiro de 2021
e, para que pudesse ser exigida a restituição em dobro, seria necessária a comprovação da má-fé, uma vez que a tese firmada pelo STJ no julgamento dos Embargos de Divergência 1.413.542, modulou os efeitos da decisão para que se aplicassem somente em cobranças realizadas após a data da publicação do acórdão que ocorreu em 30.03.2021.

Diante do exposto, acompanho o voto de relatoria proferido pelo Eminente

Desembargador Raphael Americano Câmara,
em sua novel configuração.

É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000937-41.2021.8.08.0049

RELATOR : DES.
RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
.

VOTO-VISTA : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : BANCO BRADESCO S.A.

RECORRIDO : CLEUSA MARIA GOMES FAZOLO.

MAGISTRADO : VALERIANO CEZARIO BOLZAN.

VOTO-VISTA

Pedi vista dos autos, para melhor analisar a controvérsia.

Relembro aos eminentes pares que se trata da continuação do julgamento de Apelação Cível interposta por BANCO BRADESCO S.A. em face de sentença que, na “ação indenizatória” ajuizada por CLEUSA MARIA GOMES FAZOLO,
julgou procedente
a pretensão inicial, para declarar a inexistência do contrato de empréstimo em alusão e os descontos dele decorrentes, os quais deverão ser devolvidos em dobro, além de reconhecer o dever de indenização a título de dano moral no importe de R$ 3.000,00 (três mil reais).

Em sessão pretérita, o eminente Relator, Desembargador Raphael Americano Câmara,
negou provimento
ao recurso de apelação do banco, ao fundamento de que “(...).
Está suficientemente provado que a requerida não realizou a contratação que originou os descontos em seu benefício previdenciário, motivo pelo qual deve ser mantida a sentença que reconheceu a falha na prestação do serviço e, consequentemente, o dano moral com reflexo patrimonial, por haver presunção em favor do ofendido quando o fato gerador decorrer de relação de consumo
”.

De igual forma, entendeu que “
deve ser mantida a determinação de restituição do indébito em dobro, na medida em que o Superior Tribunal de Justiça sedimentou orientação no sentido de que nos contratos privados a aplicação do parágrafo único, do art. 42, do CDC, independe de má-fé
”.

O eminente Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro acompanhou o Relator.

Pois bem.

Após analisar detidamente os autos, peço
venia

ao e. Relator para divergir apenas quanto à restituição do indébito em dobro.

Sobre a questão, não se desconhece da recente alteração jurisprudencial do c. STJ, que, em sede de embargos de divergência, fixou a seguinte tese: “
a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo
” (EREsp n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021.).

Entretanto, a c. Corte Superior modulou os efeitos da aludida decisão, para que o entendimento fixado passasse a ser aplicado somente a cobranças realizadas após a data da publicação do acórdão, isto é,
30.03.2021
.

Por essa razão, tratando-se de desconto efetuado em
fevereiro/2021
, conforme narrado na peça inicial (ID 4010263), aplica-se ao presente caso o entendimento anterior no sentido de que a repetição em dobro de valores cobrados ilegalmente é possível somente se verificada a má-fé, como se vê, ilustrativamente, do julgado abaixo:

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ALEGAÇÃO DE ÍNDOLE IRRISÓRIA. INOVAÇÃO RECURSAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. COBRANÇA INDEVIDA SEM MÁ-FÉ DO CREDOR. REPETIÇÃO DO INDÉBITO NA FORMA SIMPLES, POR MODULAÇÃO, CONFORME PRECEDENTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. PACTUAÇÃO EXPRESSA. INEXIGIBILIDADE ATÉ 30/04/2008. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. “Inviável o conhecimento da matéria que foi suscitada apenas em agravo interno, constituindo indevida inovação recursal, ante a configuração da preclusão consumativa”. Precedentes.

2.
A Corte Especial, nos autos dos EREsp 1.413.542/RS, ao modificar o entendimento até então prevalecente na Segunda Seção acerca dos requisitos para a devolução em dobro do indébito ao consumidor, nas hipóteses do art. 42, parágrafo único, do CDC, modulou os efeitos do novo posicionamento, quanto às relações jurídicas exclusivamente privadas, para alcançar apenas os casos de desconto indevido ocorrido após a publicação daquele aresto
.

3.
Aplicada a modulação na espécie, impõe-se a manutenção do acórdão recorrido para autorizar a repetição simples do indébito, porquanto não atestada a conduta de má-fé da parte credora
.

4. Nos contratos bancários celebrados até 30.4.2008 (fim da vigência da Resolução CMN 2.303/96), era válida a pactuação das tarifas de abertura de crédito (TAC) e de emissão de carnê (TEC), ou outra denominação para o mesmo fato gerador, ressalvado o exame de índole abusiva em cada caso concreto.

5. O entendimento adotado no acórdão recorrido coincide com a jurisprudência assente desta Corte Superior, circunstância que atrai a incidência da Súmula 83/STJ.

6. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.759.883/PR, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 3/10/2022, DJe de 14/10/2022.)

Não havendo nos autos indício de má-fé da instituição financeira, a qual deve ser comprovada, ao contrário da boa-fé, que é presumida, não há que se falar em devolução em dobro do indébito, razão pela qual entendo que merece reforma a sentença quanto ao ponto.

Ante o exposto, respeitosamente, divirjo do voto do eminente Relator, apenas para
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, reformando a sentença recorrida somente no tocante à restituição do indébito, para que seja feita sob a forma simples.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

TJES/SMBJ/2
34
/5000937-41.2021.8.08.0049_PV