Tribunal: TJES
Processo: 0019793-29.2015.8.08.0024
Classe: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Calúnia
Data de julgamento: 2023-04-05

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO E RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – INTEMPESTIVIDADE DO APELO – RÉU SOLTO E COM ADVOGADO CONSTITUÍDO NOS AUTOS – INTIMAÇÃO EFETIVADA PELO DIÁRIO DA JUSTIÇA – NEGADO PROVIMENTO – AÇÃO PENAL PRIVADA – CALÚNIA E DIFAMAÇÃO – CAUSA EXCLUDENTE DE ILICITUDE – EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO – AFASTADO – DOLO ESPECÍFICO – PROVAS – PRESENÇA DO ANIMUS DIFAMANDI E ANIMUS CALUNIANDI – CONDENAÇÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Nos termos do artigo 392, II do CPP, quando o réu estiver solto, a intimação da sentença poderá ser feita ao defensor por ele constituído. Para a configuração dos tipos penais (artigos 138, caput e 139, caput do CP).

Para a caracterização de determinada conduta como crime contra a honra, exige-se o dolo específico de ofender ou denegrir a honra da vítima.

O acervo probatório é suficiente para comprovar que os querelados foram os autores da publicação constantes do site do SINDASPES nas quais as ofensas foram proferidas e agiu com o dolo específico exigido pelo tipo penal constante do artigo 138 do CP (
animus caluniandi
). De outro lado, quanto ao crime de difamação, previsto no artigo 139 do Código Penal, levando em consideração o contexto do ambiente sindical em que foram tecidas as aludidas afirmações, concluo que estas não levam a consumação do tipo penal descrito no artigo 139 do Código Penal. Assim concluo em virtude de constatar que, em verdade, foram tecidas críticas à administração do Querelante enquanto Secretário de Estado da Justiça, inexistindo a intenção de ofender a sua honra e afetar a sua credibilidade ou dignidade, restando evidenciada a mera manifestação do pensamento dos Querelados, dentro dos limites constitucionais da liberdade de expressão. Inexistiu, na hipótese, o dolo específico de malferir a honra da vítima, agindo os Querelados com mero animus criticandi. Há mácula passível de correção no apenamento base fixado. De fato a justificativa apresentada pelo julgador singular para a negativação da culpabilidade já fora considerada pelo legislador para a fixação da pena
in abstrato.

A pena-base deve ser reduzida para o mínimo legal previsto em abstrato. Inobstante tenha restado evidenciada as causas de aumento descritas no artigo 141, II (crime cometido contra funcionário público, em razão de suas funções) e III (por meio que facilite a divulgação da calúnia, da difamação ou da injúria) do Código Penal, o juiz deve limitar-se a um só aumento, nos termos do parágrafo único do artigo 68 do CP. Assim, as penas aplicadas aos querelados devem ser elevadas em 1/3 passando para
08 meses de detenção
. Diante do intervalo superior a 3 (três) anos entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença, considerando a pena aplicada ao crime de calúnia, mostra-se extinta a punibilidade quanto este delito pela ocorrência da prescrição retroativa.

Inteligência do artigo 107, inciso IV c/c artigos 109, inciso V e 110, todos do CP. Por fim, ressalte que os efeitos da revisão da sentença devem ser estendidos a todos os querelados, nos termos do artigo 580 do CP. Recurso em sentido estrito improvido.

Apelação conhecida e parcialmente provida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
0019793-29.2015.8.08.0024
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)
RECORRENTE: DENYS SANTOS MASCARENHAS
RECORRIDO: EUGENIO COUTINHO RICAS
RELATOR(A
):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

SESSÃO: 01/03/2023

RECURSO

EM

SENTIDO

ESTRITO Nº 0019793-29.2015.8.08.0024

O SR. ADVOGADO ELTON BORGES FURTADO:-

Está pautado para a pauta de hoje o n 172 do PJE, que, em sendo julgado por ouvido o recurso do corréu, pode afetar a análise do julgamento dessas apelações, por isso gostaria que Vossas Excelências se manifestassem em relação a essa questão de ordem.

*

A SRA. DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS (RELATORA):-

Presidente;

Há realmente um Recurso em Sentido Estrito, está aqui. Estou fazendo um julgamento simultâneo desses, do Recurso em Sentido Estrito e das Apelações.

*

O SR. ADVOGADO ELTON BORGES FURTADO:-

Então vou adentrar à questão.

Trata-se de uma Apelação. No caso, estou representando os apelantes Antônio Carlos Vilella de Oliveira e Fabíola Rodrigues. São ex-dirigentes sindicais; o Antônio Carlos era dirigente, e a Fabíola era diretora de comunicação do sindicato dos agentes penitenciários do Estado do Espírito Santo durante o exercício do mandato de 2013 a 2016, três anos de mandato. É uma queixa-crime, que foi interposta pelo então Secretário de Estado de Justiça, Eugênio Coutinho Ricas, imputando aos querelados as condutas de calúnia e difamação, requerendo a condenação destes. Conforme a sentença prolatada pelo Juiz de piso, deu provimento a pretensão punitiva e condenou os apelantes às penas expostas na sentença.

Deixo bem claro para Vossas Excelências que existem algumas situações que foram arguidas na Apelação, questões de prejudiciais de mérito, mas as mais importantes tratam do acordo de não persecução penal.

A jurisprudência, tanto do Supremo, já está pacificando nesse sentido da possibilidade do oferecimento do acordo de não persecução penal para casos ocorridos antes da entrada em vigor da lei do Projeto Anticrime. Fizemos o pedido em relação a essa questão do acordo de não persecução penal, juntamos e citamos precedentes do Supremo; cito aqui o HC 220.249 e o Agravo em Recurso Ordinário em HC 207.880 de 2023, ambos, de relatoria do Ministro Edson Fachin e do Ministro Ricardo Lewandowski, reconhecendo a possibilidade de concessão desse benefício, mesmo se recebida a denúncia, mas com a limitação do trânsito em julgado.

Em relação aos fatos em si, são duas situações específicas que foram anexadas pelo querelado e apelado, duas matérias jornalísticas do sindicato voltadas à categoria deles, que eles representavam. Foram publicadas no site do sindicato, não foram utilizadas como forma de divulgar notícias falsas (fake news, entre outras coisas). São matérias voltadas para a categoria, intuito jornalísticos, entre outras coisas.

Consta nos autos sobre a situação. Uma matéria relata, inclusive, sobre a morte de um agente penitenciário naquele ano de 2015. Em um mês, morreram dois agentes penitenciários assassinados naquele ano; o sindicato estava relatando isso ao site, o descaso com a categoria, a omissão dos representantes da secretaria em relação aos trabalhadores, aos agentes penitenciários. O sindicato, como representante da categoria, fez o uso do instrumento que tinha à sua disposição, para poder expor para a categoria o que estava acontecendo, expor os fatos.

A outra situação, relatou uma sessão da Assembleia Legislativa, em que o então Corregedor-geral da SEJUS relatava alguns casos em que foi convidado a se expor e indicou que o responsável pelas atitudes seria o secretário, e não ele, ele estaria cumprindo ordens. O sindicato relata, em matéria jornalística, essas situações. Vou deixar bem claro: não se tratou, por parte dos representantes do sindicato... São pessoas ilibadas, de condutas lícitas, servidores públicos de carreira ilibada; não tiveram nenhum intuito de atingir a imagem do secretário enquanto pessoa, estavam fazendo críticas à gestão do gestor público, porque, infelizmente, tem a figura pública, esse tipo de situação, esse tipo de dissabor de receber algumas críticas, principalmente por parte da entidade sindical, que, naquele tempo, estava criada há pouco tempo (foi criada, salvo engano, em 2011, 2010), estava com os anseios da categoria aflorados, foi uma gestão que buscou e conseguiu, através desse Tribunal, através da Justiça, algumas conquistas para a categoria e precisava demonstrar, através do instrumento que tinha, as informações que lhe eram pertinentes.

Assim, peço que seja julgada e provida a Apelação dos apelantes Antônio Carlos Vilella de Oliveira e Fabíola Rodrigues, nos termos do recurso.

Agradeço a atenção de Vossas Excelências.

*

O SR. ADVOGADO ANDRÉ LUIZ DE LACERDA:-

Pela ordem, excelência.

Fiz pedido de sustentação oral no presente processo e, considerando que a eminente Relatora está julgando o Recurso em Sentido Estrito junto com a Apelação, gostaria de fazer sustentação antes da defesa.

*

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (PRESIDENTE):-

Pois não, doutor.

*

O SR. ADVOGADO ANDRÉ LUIZ DE LACERDA:-

Colenda Turma, eminentes julgadores, colegas presentes no plenário;

Na presente sustentação oral, precisamos fazer um levantamento de uma questão de ordem. O querelado Getúlio da Costa Hilário foi incluído nesse processo mediante o aditamento da queixa-crime, que ocorreu no dia 28-09-16, isso consta nas fls. 42/44 do processo.

Ele tinha comparecido a essa audiência na condição de testemunha. Na mesma audiência, o Procurador do querelante pediu o aditamento e a inclusão da testemunha como também na queixa-crime. Porém, o pedido de inclusão se baseou no fato de o querelado Getúlio ter sido o jornalista que confeccionou o fato jornalístico. Ocorre que, após o aditamento da queixa-crime, o querelante não colacionou nos autos uma procuração com poderes específicos para propor queixa-crime contra o querelado Getúlio. Contudo, considerando todas as nuances que aconteceram nesse processo e considerando que a Juíza do 3º Juizado Especial declinou competência (tivemos, se eu não estiver errado, oito ou nove juízes também declinando competência em razão de foro íntimo), esse fato passou despercebido, o fato de não haver uma procuração com poderes específicos para que houvesse uma queixa-crime em face do querelado Getúlio.

De acordo com o que preceitua o artigo 44 do Código de Processo Penal (CPP), para que seja processada uma queixa-crime, é necessário que se tenha uma procuração com poderes específicos, constando o nome do querelante e a menção aos fatos criminosos.

Mas isso não foi colacionado nos autos. Em que pese se tratar de um fato que pode ser sanado, conforme preceitua o artigo 568 do CPP, o entendimento que temos e que é pacífico na jurisprudência é de que esse vício só pode ser sanado até o prazo decadencial. Consoante lição contida no livro "As Nulidades do Processo Penal", de Ada Pellegrini Grinover e outros, da Editora Revista dos Tribunais, da 8ª edição, pág. 119, assim diz:

"Permite, ainda, a lei, que a falha na representação outorgada aos advogados possa ser, a todo tempo, sanada, como ratificação dos atos processuais praticados, nos termos do artigo 568 do CPP. Entretanto, isso não será possível depois de decorrido o prazo decadencial do direito de queixa; a regularização, antes desse prazo, não causa prejuízos ao acusado, podendo-se, por isso, dar seguimento ao processo; há, contudo, prejuízos se for feita depois, pois o querelado tem o direito a ser acusado de forma regular, por quem representa corretamente o querelante, somente até o prazo decadencial, não depois disso."

Assim, considerando que o prazo decadencial para a regularização da representação junto com a juntada de procuração com poderes específicos para a propositura de queixa-crime em face do querelado Getúlio se operou em 27 de março de 2023, em que esse vício não foi sanado, o que pedimos é tão somente o reconhecimento à extinção da punibilidade do querelado em razão da decadência, nos termos do inciso IV do artigo 107 do Código Penal.

No tocante ao mérito da demanda, conforme já foi narrado, o querelado Getúlio era tão somente o jornalista, o cara que somente escreveu a reportagem daquilo que foi noticiado a ele pelos demais querelados. Nos termos do julgamento anterior, conforme o eminente Presidente relatou no processo, não foi ele que criou a notícia, não foi o fato criado por ele, não foi ele que verificou e trouxe a reportagem, ele apenas relatou aquilo que foi noticiado a ele, é tão somente um jornalista, não possui o animus, o dolo de acusar ninguém, apenas de noticiar.

Então, considerando todos esses aspectos, a operação de decadência em razão de falta de instrumento procuratório bem como o fato de ele não ter, em razão da decadência, pedimos seja reconhecida a extinção da punibilidade. Caso seja adentrado no mérito, pelo fato de ele não ter criado a notícia, pede-se a absolvição do querelado Getúlio, conforme entendimento dessa Turma.

Obrigado.

*

O SR. ADVOGADO RENAN SALES VANDERLEI:-

Excelentíssimo senhor Presidente, Desembargador Pedro Valls Feu Rosa, Excelentíssima senhora Relatora, na pessoa de Vossa Excelência, Desembargadora Marianne Júdice de Mattos, respeitosamente, cumprimento toda essa Primeira Câmara Criminal.

Excelentíssimo senhor presentante do Ministério Público do Estado do Espírito Santo, excelentíssimos senhores advogados, senhoras e senhores servidores.

Saúdo, senhor Presidente, respeitosamente, Vossa Excelência, inicialmente, por dispor desse espaço físico, conforme V. Exª inicialmente registrou.

É uma honra, na qualidade de advogado, ver um magistrado como V.Exª, como o Desembargador Fábio Clem, Presidente dessa egrégia Corte, que se preocupa com a advocacia.

Tenho certeza, inclusive, Sr. Presidente, não tenho procuração dos demais magistrados dessa corte, mas tenho certeza absoluta que é preocupação de todos os demais pares deste tribunal.

Feitos os registros, Sr. Presidente, eu cumprimento também os eminentes colegas que me antecederam na tribuna, mas de forma muito respeitosa, Desembargador Eder, eu peço vênia para dissentir de todos os argumentos que foram lançados nesta tribuna hoje.

E, tentando fazer o melhor pedagogicamente, em que pese todas as minhas limitações. Na origem, cuidam-se esses autos de uma ação penal de iniciativa privada, professor Raimundo.

Digo, ao Desembargador Eder, que V. Exª também foi meu professor.

E, nessa ação penal privada, no dia que tem como objeto a imputação de dois crimês: calúnia e difamação.

E isso se deu em razão de que, no dia 27 de dezembro de 2014, os apelantes, os três primeiros, à época, diretores do Sindicato dos Agentes Penitenciários do Estado do Espírito Santo, publicaram, fizeram publicar, com a participação do quarto apelante, trechos que ofenderam a reputação do apelado, atual Superintendente da Polícia Federal do Estado do Espírito Santo, e, à época, Secretário de Justiça deste estado.

E peço vênia a Vossas Excelências, para, de forma muito resumida, mencionar quais foram os trechos que ensejaram a imputação em apreço.

E abro aspas:

“Nos dois casos, vimos a falta de atitude e posicionamento do atual Secretário de Justiça, Eugênio Coutinho Ricas. Ele não esteve presente no funeral dos nossos companheiros assassinados, deixando de assumir seu papel de líder e gestor da pasta. Foi uma atitude de menosprezo com a categoria que está profundamente atingida com a morte brutal de seu par”.

E continua a reportagem:

“Não sabemos por que Eugênio se manteve inerte. Pode ser pelo fato de ser um Delegado de Polícia Federal e saber que é passageiro no cargo, ou por não considerar os inspetores penitenciários como seus pares, sendo dignos de sua atenção. Isso demonstra que devemos lutar para ter um inspetor penitenciário à frente da Secretaria de Justiça, e não forasteiros que aparecem e nos tratam com desrespeito. Não podemos esquecer-nos do clima perseguidor da Secretaria de Justiça. Diretores de unidades obrigam os inspetores a realizarem o trabalho fora dos padrões de segurança. E o secretário de Justiça vem abrindo PADs, à torta e à direita, contra servidores que denunciam irregularidades do sistema penitenciário”.

Este é o objeto da queixa-crime, petição inicial que deu aso às apelações que hoje estão em julgamento.

Feita essa singela digressão, eminente Desembargadora Rachel, acerca do recurso em sentido estrito, que a eminente relatora disse que julgaria em conjunto, tenho a dizer dois pontos.

O primeiro deles é acerca da tese que sustenta o recorrente Denys, autor do recurso em sentido estrito.

A primeira delas é que ele, pessoalmente, não foi intimado da sentença condenatória diretamente.

Com todo respeito ao eminente advogado que anteriormente sustentou. A tese peca pelo excesso.

O Código de Processo Penal, ele é expresso pela desnecessidade de intimação do réu condenado, quando em liberdade.

É a literalidade contida no artigo 392, inciso II, do Código de Processo Penal.

Então, a primeira tese do recurso em sentido estrito, com todo respeito, não merece prosperar.

Esse tema, inclusive, já foi enfrentado pelo Superior Tribunal de Justiça diversas vezes.

Precedentes esses, colacionamos todos nas contrarrazões do recurso, que, respeitosamente, peço vênia para me abster de fazer a leitura para otimizar os trabalhos.

O segundo argumento que o recorrente Denys sustenta no recurso em sentido estrito, é que a intimação do patrono do recorrente caiu no spam do e-mail.

Esqueceu-se, contudo, que a intimação de advogado é feita pelo diário oficial e consta do recurso a certidão onde o advogado do recorrente foi devidamente intimado.

Então, com esses pequenos registros, sustenta o apelado que o recurso em sentido estrito é intempestivo.

Acerca da ponderação que o colega que me antecedeu fez sobre a procuração, que necessitaria o apelado quando do pedido de aditamento da inicial, o art. 44 do Código de Processo Penal, que exige procuração com poderes especiais para interposição de queixa-crime de ação penal privada, não exige, contudo, o nome dos querelados.

A leitura do art. 44 do Código de Processo Penal diz exatamente isso, exige o nome do querelante e a exposição do fato criminoso.

Isso está na procuração acostada à inicial.

Bom, sobre o mérito dos recursos de apelo, inicialmente, senhora Relatora, digo a Vossa Excelência, respeitosamente, que a liberdade de manifestação, a liberdade de expressão, de fato, contém previsão na Carta Política de 88.

De fato, Desembargador Zardini, o servidor público está exposto, eventualmente, a críticas em razão do seu múnus público.

Agora, digo também que não há, pedindo vênia àqueles que eventualmente dissentirem, não há direito de natureza absoluta, não há prerrogativa de natureza absoluta.

Não posso, Desembargador Raimundo, vir aqui e ofender Vossa Excelência, eventualmente, em razão de um voto que discordo.

Tenho todo o direito, Desembargador Raimundo, de dizer que discordo do voto de Vossa Excelência, que o voto de Vossa Excelência, eventualmente, esteja em descompasso com a legislação.

Agora, não posso ofender Vossa Excelência, mesmo sendo Vossa Excelência um agente político, um servidor público.

Então, com perdão da analogia, o que encontramos no presente processo, nos presentes recursos, é um conflito aparente de direitos fundamentais. De um lado, o direito à privacidade, o direito à honra do apelado. De outro lado, o direito à liberdade de manifestação.

E como se resolve isso no caso concreto?

No caso concreto, Desembargadora Rachel, o julgador, data máxima vênia, se utilizando de critérios de proporcionalidade e razoabilidade, vai aferir se aquela manifestação se excedeu, se houve excesso no exercício de um direito, se houve exagero, e me parece, pelas palavras que usaram os apelantes, de fato, houve excesso.

Poderiam, sim, ter criticado o apelado, enquanto Secretário de Justiça, com muito menos agressividade do que o fizeram.

Achincalharam não só o Secretário de Justiça, mas sim, a pessoa do secretário, que possui família, que possui honra, que possui reputação.

Não posso, a míngua de criticar, ofender.

O Desembargador Pedro Valls Feu Rosa no julgamento que antecedeu a este disse, não vou ter a qualidade de técnica de Sua Excelência, mas disse que num estado democrático de direito a ofensa não tem espaço. A ofensa não tem espaço!

Parece-me, com todo respeito àqueles que dissentirem, que é o que ocorre no caso concreto.

Houve excesso à liberdade de manifestação e ofensa ao apelado, que tem o direito à honra e à privacidade.

A vítima também, Desembargadora Marianne, com todo respeito, possui direitos fundamentais num processo penal. Não só os acusados.

Então, com essa singela e breve manifestação, pugna o apelado pela manutenção da sentença, sendo julgados improcedentes os apelos.

Muito obrigado!

*

RETORNO DOS AUTOS

A SRª DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS (RELATORA):-

Senhor Presidente, considerando os termos das sustentações brilhantes aqui feitas, eu peço o retorno dos autos.

*

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (PRESIDENTE):-

Os autos irão ao gabinete de Sua Excelência.

*

ts*

SESSÃO: 08/03/2023

SEM NOTAS ORAIS.

*

SESSÃO: 15/03/2023

SEM NOTAS ORAIS

*

SESSÃO: 22/03/2023

SEM NOTAS ORAIS.

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*

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VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes pares, relembrando a matéria trata-se de apelação criminal interposta pela defesa de ANTONIO CARLOS VILLEA DE OLIVEIRA, FABIOLA RODRIGUES DA SILVA E GETULIO DA COSTA HILARIO, além de recurso em sentido estrito interposto pela defesa de DENYS SANTOS MASCARENHAS.

No que tange ao Recurso em Sentido Estrito interposto pela defesa de Denys Santos Mascarenhas, acompanho na íntegra o voto exarado pela Eminente Relatora Marianne Júdice de Mattos, eis que a defesa do recorrente, mesmo intimada, interpôs o presente recurso de modo intempestivo.

Conforme bem pontuado pela Eminente Relatora, inexiste qualquer ilegalidade na ausência de intimação pessoal do réu, eis que nos termos do art. 392, II do CPP, em se tratando de réu solto, a intimação do advogado atuante nos autos é suficiente.

Em continuidade, também acompanho na íntegra o entendimento da Eminente Relatora quanto à condenação de ANTONIO CARLOS VILLEA DE OLIVEIRA, FABIOLA RODRIGUES DA SILVA E GETULIO DA COSTA HILARIO, uma vez que a autoria e materialidade de suas condutas, restou inconteste nos autos.

No que tange à dosimetria imposta aos réus, também entendo ser passível de correção, diante de fundamentação inidônea quando da análise das circunstâncias do art. 59 do CP.

Assim sendo, acompanho na íntegra o voto exarado pela Eminente Relatora, pelos fundamentos acima expostos.

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

Acompanho o voto proferido pela Eminente Relatora.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Apelações Criminais interpostas pela defesa dos acusados Antônio Carlos Vilella de Oliveira e Fabíola Rodrigues da Silva e pela defesa do acusado Getúlio da Costa Hilário
em face da senten
ça de fls.205/261, que os condenou nas sanções dos artigos 138,
caput
e 139 c/c artigo 141, incisos II e III, na forma do artigo 69, todos do Código Penal, impondo-lhes as penas de 02 (dois) anos, 06 (seis) meses e 06 (seis) dias de detenção e de Recurso em Sentido estrito interposto pela defesa do acusado Denys Santos Mascarenhas, em que se insurge contra decisão proferida que não conheceu do recurso de apelação, por entendê-lo intempestivo.

Do Recurso em sentido estrito interposto pela defesa do acusado DENYS SANTOS MASCARENHAS

Conforme relatado, a defesa do acusado
DENYS SANTOS MASCARENHAS
interpôs recurso em sentido estrito contra a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 8ª Vara Criminal de Vitória (fl.268-v), que não conheceu do recurso de apelação interposto à fl. 268, por entendê-lo intempestivo.

Consta dos autos que o ora recorrente,
Denys Santos Mascarenhas
e os demais acusados,
Antônio Carlos Vilella de Oliveira, Fabíola Rodrigues da Silva e Getúlio da Costa Hilário,
foram condenados pelos crimes previstos nos artigos 138,
caput
e 139,
caput
, com os aumentos de pena contidos nos incisos II e III do artigo 141, e na forma do artigo 69, todos do Código Penal.

Em seguida, o advogado constituído pelo réu no presente feito (fl. 122), Dr. Thiago Roberto Alves Santos, foi devidamente intimado no Diário da Justiça em 13.01.2020, conforme certidão de fl.262, contudo, apresentou recurso em face da referida sentença condenatória apenas em 14.02.2020 (fl.268).

Prosseguindo, o MM. Juiz
a quo
, ao fazer o juízo de admissibilidade recursal, não recebeu o recurso, em razão de sua intempestividade (fl.268-v).

Em suas razões, apresentadas às fls. 391/403, a defesa pugna pela reforma da decisão recorrida, a fim de que seja admitido e regularmente processado o recurso de apelação criminal interposto à fl. 268, salientando para tanto que não foi intimado pessoalmente da sentença, e o seu patrono teve a intimação enviada para a pasta de “spam” do seu e-mail, o que lhe impediu de recorrer em momento anterior.

Afirma que muito embora o artigo 392, II do CPP estabeleça que a intimação da sentença penal deve ser efetivada ao defensor constituído pelo réu, quando este estiver solto, a doutrina e jurisprudência dispõem que a intimação pessoal do réu sempre será necessária, estando ele preso ou solto.

Pois bem. Conforme é cediço, existem pressupostos a serem analisados para que o recurso seja admitido e seu mérito analisado pelo órgão
ad quem,
e dentre tais pressupostos está o da tempestividade.

Observo que o caso dos autos envolve réu solto, assistido por patrono particular, regularmente constituído à fl.122, como único patrono para atuar em sua defesa durante todo o processo criminal.

E, conforme se infere da certidão de fl. 262, quando intimado do inteiro teor da r. sentença condenatória, através de intimação no Diário da Justiça disponibilizada em 13.01.2020, o patrono apresentou o apelo apenas em 14.02.2020 e, por esta razão, tal recurso não foi conhecido, uma vez que nos termos do artigo 593, do CPP, o prazo para interposição do recurso de apelação criminal é de 05 (cinco) dias.

Nesse contexto, convém salientar que não há que se falar em nulidade em razão da ausência de intimação pessoal de réu solto.

Entendo assim porque o artigo 392, inciso II, do Código de Processo Penal mencionado pelo recorrente prevê expressamente que, quando o réu estiver solto, a intimação da sentença poderá ser feita ao defensor por ele constituído, fato que foi observado no caso dos autos, haja vista que a intimação do douto advogado constituído (fl.122) foi efetivada pelo DJE em 13.01.2020 (fl. 262) e o Recurso de Apelação Criminal apenas foi interposto em 14.02.2022.(fl.268).

Nesse sentido, os arestos deste E. TJES que apresento a título de ilustração:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. INTEMPESTIVIDADE DA APELAÇÃO. INTIMAÇÃO PESSOAL DO RÉU. DESNECESSIDADE. RÉU SOLTO. ARTIGO 392, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O artigo 392, inciso II, do Código de Processo Penal prevê que, quando o réu estiver solto, a intimação da sentença poderá ser feita ao defensor por ele constituído. 2. Estando o acusado em liberdade não há necessidade de ser intimado da sentença, visto que o seu patrono já restou intimado através do Diário Oficial. 3. Considerando que a intimação do causídico se realizou no dia 11/03/2019 (fl. 138) e a interposição de recurso de apelação deu-se somente em 21/01/2020 (fl. 159), a peça recursal foi interposta de forma intempestiva. 4. Recurso conhecido e não provido. (TJES; RSE 0020069-90.2016.8.08.0035; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 28/04/2021; DJES 26/05/2021)

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. RECURSO DE APELAÇÃO INTEMPESTIVO. INTIMAÇÃO PESSOAL DO RÉU SOLTO. DESNECESSIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. RECURSO IMPROVIDO. 1. Em se tratando de réu solto, é suficiente a intimação de seu advogado acerca da sentença condenatória, procedimento que garante a observância dos princípios da ampla defesa e do contraditório. Precedentes STJ. 2. O Recurso de apelação deve ser interposto no prazo legal previsto no art. 593, do CPP. A não observância deste prazo gera a intempestividade do recurso. 3. Recurso a que se nega provimento. (TJES; RSE 0020344-76.2018.8.08.0000; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Sérgio Bizzotto Pessoa de Mendonça; Julg. 26/09/2018; DJES 02/10/2018)

À vista de tais fundamentos apresentados, CONHEÇO do recurso interposto para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se incólume a r. decisão de fls. 268-v, que não conheceu do recurso de apelação interposto à fl.268, por entendê-lo intempestivo.

É como voto.

DAS APELAÇÕES INTERPOSTAS POR ANTÔNIO CARLOS VILELLA DE OLIVEIRA, FABÍOLA RODRIGUES DA SILVA E GETÚLIO DA COSTA HILÁRIO

Prosseguindo, passo a análise conjunta dos apelos interpostos pelas defesas dos acusados
ANTÔNIO CARLOS VILELLA DE OLIVEIRA, FABÍOLA RODRIGUES DA SILVA E GETÚLIO DA COSTA HILÁRIO
, em razão da similitude das impugnações.

Conforme relatado, trata-se de recursos de apelação criminal interpostos pelas defesas de ANTÔNIO CARLOS VILELLA DE OLIVEIRA, FABÍOLA RODRIGUES DA SILVA e GETÚLIO DA COSTA HILÁRIO
em face da senten
ça de fls.205/261, que os condenou nas sanções dos artigos 138,
caput
e 139,
caput
c/c artigo 141, incisos II e III, na forma do artigo 69, todos do Código Penal, impondo-lhes as penas de 02 (dois) anos, 06 (seis) meses e 06 (seis) dias de detenção.

Conforme narrado na queixa-crime, no dia 27/12/2014 os querelados fizeram publicar no sítio eletrônico do SINDASPES matéria contendo trechos atentatórios à reputação do querelante, imputando-lhe falsamente fato definido como crime, bem como imputando-lhe fatos ofensivos à sua honra.

Irresignados com a condenação, os querelados interpuseram apelações. A defesa do querelado GETÚLIO DA COSTA HILÁRIO interpôs recurso de apelação (fl. 267) apresentando as razões às fls.273/278, suscitou preliminar de cerceamento de defesa, afirmando para tanto que durante o processo sempre argumentou que era um mero prestador de serviço do SINDASPE, de modo que a apresentação de razões recursais em prazo comum dificulta a sua defesa. No mérito, afirma que inexistiu
animus caluniandi,
salientando que

a notícia não foi veiculada em site de propriedade do Apelante, mas em site do SINDASPE. Afirma que não foi ofensivo ou mesmo buscou a difamação do apelado, apenas noticiou os interesses do sindicato, para o qual prestava serviços como jornalista. Salienta que as expressões contidas no site não refletem a vontade do apelante, sendo apenas as manifestações de descontentamento da classe que o sindicato representa, ante a morte de um de seus representantes durante o exercício da função. Por fim, assevera que não foram noticiados fatos inverídicos.

A defesa dos querelados ANTÔNIO CARLOS VILELLA DE OLIVEIRA e FABÍOLA RODRIGUES DA SILVA interpôs recurso de apelação (fl.264) apresentando as razões às fls. 282/348, ocasião em que suscitaram, preliminarmente, a ausência de intimação pessoal dos Réus acerca da sentença penal condenatória e a nulidade em razão de direito subjetivo dos querelados para celebração de acordo de não persecução penal. No mérito, defende que está presente causa de excludente de ilicitude, relativa ao exercício regular do direito decorrente de mandato classista, isto é, apenas estavam apresentando informações aos agentes penitenciários do Estado do Espírito Santo, de modo que em nenhum momento agiram no intuito de causar abalo a pessoa do querelante, tampouco caluniá-lo ou difamá-lo. Afirma que inexistem provas acerca do crime de calúnia, salientando que em momento algum os querelados imputaram ao querelante fato ofensivo definido como crime. Em relação ao crime de difamação, afirma que não há na inicial qual o fato que foi imputado pelo querelado ao querelante que ofendeu a sua honra subjetiva. Pugna outrossim pela absolvição por ausência de prova suficiente para condenação. Subsidiariamente, pugna pela redução da pena para o mínimo legal. Afirma que restou caracterizado o
bis in idem
eis que foi aplicada duas vezes a causa de aumento prevista no artigo 141, aumentando a pena 02 (duas) vezes em 1/3 (um terço), aumento sobre aumento. Defende que o valor aplicado a título de dia-multa, em metade do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos é desproporcional, sobretudo se considerada a renda mensal que percebem no cargo de agente penitenciário. Pugnou, ademais, pelo deferimento da assistência judiciária gratuita em favor dos acusados, isentando-os do pagamento das custas.

Contrarrazões de apelação às fls. 353/361 e 362/371, ocasião em que a defesa do querelante pugnou pelo desprovimento dos apelos.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça opinando pelo provimento parcial do apelo.

Preliminar cerceamento defesa – prazo comum para razões de apelação

De início, rejeito a alegação de nulidade em virtude do suposto cerceamento de defesa em razão da disponibilização de prazo comum para apresentação de razões de apelação, suscitada pela defesa do acusado Getúlio da Costa Hilário, haja vista que de acordo com a jurisprudência do STJ, no âmbito do processo penal é inaplicável a regra prevista no art. 229 do CPC/2015 (anterior art. 191 do CPC/76), que determina a aplicação do prazo em dobro para litisconsortes com procuradores distintos, desde que pertencentes a escritórios de advocacia diversos. Vejamos:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO (ART. 1º, § 1º, INCISO II, LEI N. 9.613/1998). ALEGAÇÃO DE NULIDADE. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 282/STF. RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. INTEMPESTIVO. PRAZO EM DOBRO. LITISCONSORTES DIFERENTES. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA N. 568/STJ. INCIDÊNCIA MANTIDA. I - Inexistindo pronunciamento da Corte de origem a respeito da alegada ocorrência de nulidade do acórdão recorrido, por ausência de fundamentação (violação ao art. 458, inciso II, do CPC/1973 e ao art. 381, caput, do CPP), evidencia-se a ausência do indispensável prequestionamento, atraindo a incidência da Súmula n. 282/STF. II - Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que, "Nos termos da jurisprudência desta Corte é inaplicável a regra prevista no art. 191 do CPC/76 e atual artigo 229 de CPC/2015, que determina a aplicação do prazo em dobro para litisconsortes com procuradores distintos desde que pertencentes a escritórios de advocacia diversos, no âmbito do processo penal" (HC n. 351.763/AP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1º/6/2016).Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-AREsp 1.044.024; Proc. 2017/0012518-8; PB; Quinta Turma; Rel. Min. Felix Fischer; Julg. 06/02/2018; DJE 16/02/2018; Pág. 4355)

Assim, rejeito a alegação de cerceamento de defesa.

É como voto.

Da preliminar de ausência de intimação pessoal dos réus acerca da sentença pela condenatória

Em seu apelo, os acusados ANTÔNIO CARLOS VILELLA DE OLIVEIRA e FABÍOLA RODRIGUES DA SILVA suscitaram preliminarmente que não foi efetivada a intimação pessoal dos acusados, o que entendem como irregular, afirmando para tanto que em toda sentença penal condenatória será indispensável a intimação pessoal do réu.

Todavia, conforme alhures salientado quando da análise do Recurso em sentido estrito interposto pelo acusado DENYS, de acordo com precedentes do STJ, em se tratando de réu solto, é suficiente a intimação de seu advogado acerca da sentença condenatória, procedimento que garante a observância dos princípios da ampla defesa e do contraditório.

Assim, rejeito a preliminar.

É como voto.

Da nulidade processual – direito subjetivo dos querelados – da possibilidade de realização de acordo de não persecução penal

Rejeito de igual maneira a preliminar suscitada, haja vista que, conquanto o C. STJ tenha entendimento no sentido favorável à retroatividade da norma em questão, inserida no Código de Processo Penal pela Lei 13.964 de 24 de dezembro de 2019, foram estabelecidas balizas para tal retroação, a fim de não se subverter o próprio instituto, bem como preservar a segurança jurídica.

Assim, o C. STJ firmou entendimento pela impossibilidade de fazer-se incidir o Acordo de não persecução penal, quando já existente condenação, muito embora ela ainda esteja suscetível à impugnação, exatamente o caso dos autos, haja vista que quando da edição da norma, o processo em questão já havia sido sentenciado (fls.205/261).

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. 1. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. PEDIDO DE APLICAÇÃO RETROATIVA. NÃO CABIMENTO. INSTITUTO PRÉ-PROCESSUAL. DIRECIONADO AO INVESTIGADO. 2. ISOLAMENTO DOS ATOS PROCESSUAIS. RETROATIVIDADE LIMITADA. PROCESSOS SEM DENÚNCIA RECEBIDA. 3. INSTITUTO QUE VISA OBSTAR A PERSECUÇÃO PENAL. PERSECUÇÃO JÁ OCORRIDA. CONDENAÇÃO CONFIRMADA. APLICAÇÃO DESCABIDA. 4. PROJETO DE LEI QUE PREVIA INSTITUTO PARA A FASE PROCESSUAL. NÃO APROVAÇÃO PELO CONGRESSO NACIONAL. ESPECIFICIDADE DE CADA INSTITUTO A DEPENDER DO MOMENTO PROCESSUAL. INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA E SISTEMÁTICA. COERÊNCIA E ALCANCE DA NORMA. 5. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Acordo de Não Persecução Penal consiste em um negócio jurídico pré-processual entre o Ministério Público e o investigado, juntamente com seu defensor, como alternativa à propositura de ação penal. Trata-se de norma processual, com reflexos penais, uma vez que pode ensejar a extinção da punibilidade. Contudo, não é possível que se aplique com ampla retroatividade norma predominante processual, que segue o princípio do tempus regit actum, sob pena de se subverter não apenas o instituto, que é pré-processual e direcionado ao investigado, mas também a segurança jurídica. 2. Em observância ao isolamento dos atos processuais, sem perder de vista o benefício trazido pela norma, a possibilidade do acordo deve ser avaliada em todos os processos em que ainda não foi apresentada denúncia, conforme Enunciado N. 20 da Comissão Especial denominada GNCCRIM, do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais: "Cabe acordo de não persecução penal para fatos ocorridos antes da vigência da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia". 3. "Descabida a aplicação retroativa do instituto mais benéfico previsto no art. 28-A do CP (acordo de não persecução penal) inserido pela Lei n. 13.964/2019 quando a persecução penal já ocorreu, estando o feito sentenciado, inclusive com condenação confirmada por acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça no caso em tela" (AGRG no RESP 1860770/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 01/09/2020, DJe 09/09/2020). Precedentes. 4. O Projeto de Lei nº 882/2019 também previa a figura do "Acordo de Não Continuidade da Ação Penal" - não aprovado pelo Congresso Nacional -, o qual apenas poderia ser proposto após o recebimento da denúncia ou queixa e até o início da instrução processual, o que revela a especificidade de cada instituto, a depender do momento processual. Nessa linha de intelecção, não tendo ocorrido a implementação integrada dos institutos, ou mesmo a indicação de regra de transição, cabe ao Judiciário firmar compreensão teleológica e sistemática, que melhor reflita a coerência e o alcance da norma trazida no art. 28-A do Código de Processo Penal. Assim, é possível sua aplicação retroativa apenas enquanto não recebida a denúncia. 5. É verdade que parte da doutrina vem entendendo pela possibilidade de aplicação da regra nova aos processos em andamento. Todavia, mesmo que se entenda pela aplicação da orientação dada à Lei nº 9.099/1995 na ADIN 1.769 (STF - Pleno), o limite temporal da retroatividade a ser utilizado será a sentença condenatória (STF, HC 74.305-SP (Plenário), Rel. Min. Moreira Alves, decisão 9.12.96; HC 74.856-SP, Rel. Min. Celso de Mello, "DJ" 25.4.97; HC 74.498-MG, Rel. Min. Octavio Gallotti, "DJ" 25.4.97 e HC 75.518-SP, Rel. Ministro Carlos Velloso, 02.05.2003). - Recentemente, a Suprema Corte de Justiça Nacional, no HC nº 191.464-SC, da relatoria do Ministro ROBERTO BARROSO (DJe 18/09/2020) - que invocou os precedentes do HC nº 186.289-RS, Relatora Ministra CARMEN LÚCIA (DJe 01/06/2020), e do ARE nº 1171894-RS, Relator Ministro Marco Aurélio (DJe 21/02/2020) - externou a impossibilidade de fazer-se incidir o ANPP, quando já existente condenação, conquanto ela ainda esteja suscetível à impugnação. 6. Mostra-se incompatível com o propósito do instituto do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) quando já recebida a denúncia e já encerrada a prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, com a condenação dos acusados. 7. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento. (STJ; RHC 134.071; Proc. 2020/0230289-8; MS; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 03/11/2020; DJE 16/11/2020)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NA PETIÇÃO. 1. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. PEDIDO DE APLICAÇÃO RETROATIVA. NÃO CABIMENTO. INSTITUTO PRÉ-PROCESSUAL. DIRECIONADO AO INVESTIGADO. 2. ISOLAMENTO DOS ATOS PROCESSUAIS. RETROATIVIDADE LIMITADA. PROCESSOS SEM DENÚNCIA RECEBIDA. 3. INSTITUTO QUE VISA OBSTAR A PERSECUÇÃO PENAL. PERSECUÇÃO JÁ OCORRIDA. CONDENAÇÃO CONFIRMADA. APLICAÇÃO DESCABIDA. 4. PROJETO DE LEI QUE PREVIA INSTITUTO PARA A FASE PROCESSUAL. NÃO APROVAÇÃO PELO CONGRESSO NACIONAL. ESPECIFICIDADE DE CADA INSTITUTO A DEPENDER DO MOMENTO PROCESSUAL. INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA E SISTEMÁTICA. COERÊNCIA E ALCANCE DA NORMA. 5. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Acordo de Não Persecução Penal consiste em um negócio jurídico pré-processual entre o Ministério Público e o investigado, juntamente com seu defensor, como alternativa à propositura de ação penal. Trata-se de norma processual, com reflexos penais, uma vez que pode ensejar a extinção da punibilidade. Contudo, não é possível que se aplique com ampla retroatividade norma predominante processual, que segue o princípio do tempus regit actum, sob pena de se subverter não apenas o instituto, que é pré-processual e direcionado ao investigado, mas também a segurança jurídica. 2. Em observância ao isolamento dos atos processuais, sem perder de vista o benefício trazido pela norma, a possibilidade do acordo deve ser avaliada em todos os processos em que ainda não foi apresentada denúncia, conforme Enunciado N. 20 da Comissão Especial denominada GNCCRIM, do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais: "Cabe acordo de não persecução penal para fatos ocorridos antes da vigência da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia". 3. "Descabida a aplicação retroativa do instituto mais benéfico previsto no art. 28-A do CP (acordo de não persecução penal) inserido pela Lei n. 13.964/2019 quando a persecução penal já ocorreu, estando o feito sentenciado, inclusive com condenação confirmada por acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça no caso em tela" (AGRG no RESP 1860770/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 01/09/2020, DJe 09/09/2020). Precedentes. 4. O Projeto de Lei nº 882/2019 também previa a figura do "Acordo de Não Continuidade da Ação Penal" - não aprovado pelo Congresso Nacional -, o qual apenas poderia ser proposto após o recebimento da denúncia ou queixa e até o início da instrução processual, o que revela a especificidade de cada instituto, a depender do momento processual. Nessa linha de intelecção, não tendo ocorrido a implementação integrada dos institutos, ou mesmo a indicação de regra de transição, cabe ao Judiciário firmar compreensão teleológica e sistemática, que melhor reflita a coerência e o alcance da norma trazida no art. 28-A do Código de Processo Penal. Assim, é possível sua aplicação retroativa apenas enquanto não recebida a denúncia. 5. É verdade que parte da doutrina vem entendendo pela possibilidade de aplicação da regra nova aos processos em andamento. Todavia, mesmo que se entenda pela aplicação da orientação dada à Lei nº 9.099/1995 na ADIN 1.769 (STF - Pleno), o limite temporal da retroatividade a ser utilizado será a sentença condenatória (STF, HC 74.305-SP (Plenário), Rel. Min. Moreira Alves, decisão 9.12.96; HC 74.856-SP, Rel. Min. Celso de Mello, "DJ" 25.4.97; HC 74.498-MG, Rel. Min. Octavio Gallotti, "DJ" 25.4.97 e HC 75.518-SP, Rel. Ministro Carlos Velloso, 02.05.2003).- Recentemente, a Suprema Corte de Justiça Nacional, no HC nº 191.464-SC, da relatoria do Ministro ROBERTO BARROSO (DJe 18/09/2020) - que invocou os precedentes do HC nº 186.289-RS, Relatora Ministra CARMEN LÚCIA (DJe 01/06/2020), e do ARE nº 1171894-RS, Relator Ministro Marco Aurélio (DJe 21/02/2020) - externou a impossibilidade de fazer-se incidir o ANPP, quando já existente condenação, conquanto ela ainda esteja suscetível à impugnação. 6. Mostra-se incompatível com o propósito do instituto do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) quando já recebida a denúncia e já encerrada a prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, com a condenação do acusados. 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ; AgRg-PET-Ag-REsp 1.664.039; Proc. 2020/0035842-6; PR; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 20/10/2020; DJE 26/10/2020)

Assim, uma vez que quando entrou em vigência a Lei nº13.964/2019, a sentença já havia sido proferida nos presentes autos, não merece prosperar a alegação dos apelantes, devendo ser rejeitada a preliminar em análise.

É como voto.

Prosseguindo, passo a analisar as demais alegações dos apelantes.

Rechaço desde logo a tese absolutória apresentada pela defesa dos acusados FABIOLA e ANTÔNIO, atinente a causa excludente de ilicitude relativa ao exercício regular de direito destes, por ocuparem os cargos de dirigentes sindicais e terem agido atuando nessa condição, eis que observo que tal instituto só pode alcançar os atos exercidos dentro do estritamente permitido, e por óbvio não pode ser utilizado para salvaguardar o cometimento de ilícitos.

Seguindo, em relação aos fundamentos de mérito, de que inexistiu dolo específico necessário para a configuração dos tipos penais (artigos 138,
caput
e 139,
caput
do CP) destaco desde logo para a caracterização de determinada conduta como crime contra a honra, exige-se o dolo específico de ofender ou denegrir a honra da vítima.

De fato, conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
“em se tratando de crimes contra a honra, deve ficar clara a intenção do agente de macular a honra alheia de pessoa determinada. Sem o dolo específico e sem a individualização da vítima, não se pode falar em crimes de calúnia, difamação ou injúria.”
(AgRg no REsp 1824447/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/02/2020, DJe 12/02/2020).

Mais especificamente em relação ao crime de calúnia, no que se refere a alegada ausência de
animus caluniandi,
registro que
"o dolo específico (animus calumniandi), ou

seja, a vontade de atingir a honra do sujeito passivo, é indispensável para a configuração do delito de calúnia"
(APN n. 473/DF, Corte Especial, Rel. Ministro GILSON Dipp, DJe de 8/9/2008).

E, conforme é cediço, a seguinte conduta é descrita no art. 138 do CP:
“Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime”.

Da referenciada assertiva depreendem-se os elementos do tipo, quais sejam: a) imputar a alguém fato definido como crime; b) ter conhecimento de que a imputação é falsa; c) o
animus caluniandi,
consubstanciado na vontade efetiva de ofender a honra de outrem ao imputar falsamente.

E no caso dos autos, verifico que tais elementos restaram devidamente apresentados, segundo se infere do documento de fls.11/12 (“print” da matéria veiculada no sítio eletrônico do SINDASPES) e dos depoimentos de fls. 47/48, 69/70, 71/72, 73/74, 75/76 dos autos.

Registre-se que, tal como salientado pelo MM. Juiz sentenciante, os querelados expuseram que o querelante agiu de forma a perseguir inspetores prisionais, instaurando processos disciplinares contra aqueles que denunciavam irregularidade, veja-se:
“(...) abrindo PADs a torto e a direito contra servidores que denunciam as irregularidades do sistema penitenciário.(...)”
conduta esta que se define como fato tipificado como denunciação caluniosa (artigo 339, CP).

Assim, não há dúvida de que os acusados agiram com a específica vontade de macular a honra do apelado, que a época dos fatos aqui narrados ocupava o cargo de Secretário de Justiça, imputando-lhe falsamente a prática de crime.

Nesse contexto, não merece guarida a alegação do acusado GETÚLIO que afirmou que atuava apenas como prestador de serviços do Sindicato, atuando como jornalista, haja vista que em seu depoimento assim consignou:
“(...) tudo que o sindicato publicava era preparado pelo depoente, passando pelo seu crivo inicial, e era também o depoente quem utilizava o site para divulgar a matéria (...) que foi o depoente quem preparou os textos analisados pela diretoria (...) que ele é jornalista (...) que depois de demandado sobre um determinado assunto apura os fatos; que depois de apurar produz a matéria (...) que se baseou nas fontes e não procurou o secretário de justiça para se informar acerca da mesma; (...)”,
o que evidencia que tinha conhecimento de que as imputações eram falsas e a despeito disso, as veiculou no site do SINDASPES.

De igual modo, a querelada Fabíola, diretora de comunicação do Sindicato, muito embora negue os fatos, admite (fls.75/76) que tinha função de auxiliar a produção dos textos publicados no site, ao passo que o querelado Antônio, presidente do Sindicato, assume (fls.73/74) que à época dos fatos era ele quem solicitava as matérias ao querelado Getúlio.

De outro lado, o crime de difamação, previsto no artigo 139 do Código Penal, configura-se quando o agente atinge a honra objetiva do ofendido, ao imputar-lhe um fato ofensivo a sua reputação, embora o fato não constitua crime.

Colhe-se dos autos, que as afirmações apresentadas pelos Querelados constantes da matéria veiculada no site foram no seguinte sentido:
“(...) Ele não esteve presente no funeral dos nossos companheiros assassinados, deixando de assumir seu papel de líder e gestor da pasta. Foi uma atitude de menosprezo com a categoria (...) Não sabemos porque Eugênio se mantém inerte. Pode ser pelo fato de ser um delegado de polícia federal e saber que é passageiro no cargo ou por não considerar os inspetores penitenciários seus pares, sendo dignos de atenção. Isso demonstra que devemos lutar para ter um inspetor penitenciário a frente da secretaria de justiça e não forasteiros que aparecem e nos tratam com desrespeito.(...)”.

Analisando os autos e a documentação acostada, levando em consideração o contexto do ambiente sindical em que foram tecidas as aludidas afirmações, concluo que estas não levam a consumação do tipo penal descrito no artigo 139 do Código Penal.

Assim concluo em virtude de constatar que, em verdade, foram tecidas críticas à administração do Querelante enquanto Secretário de Estado da Justiça, inexistindo a intenção de ofender a sua honra e afetar a sua credibilidade ou dignidade, restando evidenciada a mera manifestação do pensamento dos Querelados, dentro dos limites constitucionais da liberdade de expressão.

Inexistiu, na hipótese, o dolo específico de malferir a honra da vítima, agindo os Querelados com mero animus criticandi.

Vale dizer: “(...)
Alguns ofícios exercidos pelas pessoas, por sua natureza, estão irremediavelmente mais sujeitos à obtenção de críticas e pareceres por parte de terceiros, sem que isso implique necessariamente a mácula à sua moral. Cita-se, por exemplo, o servidor público no exercício de suas funções ou o político em relação aos atos de gestão promovidos no curso de seu mandato. São misteres que, por terem como objeto a coisa comum, acabam por atrair a opinião alheia, seja ela favorável ou oposta. A avaliação, a crítica e o descontentamento, nessas hipóteses, sejam procedentes ou não, não podem ser elevadas ao patamar de ato ilícito atentatório contra a imagem, constituindo-se como corolário lógico do direito à liberdade de expressão.
(TJSC, AC nº 0042672-91.2012.8.24.0023, Des. Saul Steil, j. 19.06.2018). (JECSC; RCív 5003397-25.2022.8.24.0015; Primeira Turma Recursal; Rel. Juiz Luis Francisco Delpizzo Miranda; Julg. 10/11/2022)

Passo à análise da dosimetria da pena, questionada pela defesa dos apelantes Antônio e Fabíola.

Na primeira fase da dosimetria, o Magistrado a quo valorou negativamente para ambos os Réus a culpabilidade e os motivos do crime.

E, da análise dos autos, entendo que há mácula passível de correção no apenamento base fixado.

Em relação à culpabilidade, observo que de fato a justificativa apresentada pelo julgador singular para a negativá-la já fora considerada pelo legislador para a fixação da pena in abstrato. Vejamos em relação ao querelado Antônio
“(...) Reprova-se de forma importante o ato deste querelado que, na posição de Presidente do Sindicato dos Agentes do Sistema Penitenciário do ES, agiu de forma a atacar publicamente o querelante, com absoluta consciência da ilicitude, tendo condição de saber que deveria ter agido de modo diverso. Neste ponto, então, considero desfavorável ao querelado
.(...)”. Em relação ao querelado Denys:
“(...) Reprova-se de forma importante o ato daquele querelado que, na posição de Vice- Presidente do Sindicato dos Agentes do Sistema Penitenciário do ES, agiu de forma a atacar publicamente o querelante, com potencial consciência da ilicitude, tendo condição de saber que deveria ter agido de modo diverso. Neste ponto, então, considero desfavorável ao querelado.(...)
”. Em relação ao querelado Fabíola:
(...) Reprova-se de forma importante o ato daquele querelado que, na posição de Diretora de Comunicação do Sindicato dos Agentes do Sistema Penitenciário do ES, agiu de forma a atacar publicamente o querelante, com potencial consciência da ilicitude, tendo condição de saber que deveria ter agido de modo diverso. Neste ponto, então, considero desfavorável ao querelado.(...)
”. Em relação ao querelado Getúlio: “(...)
Reprova-se de forma importante o ato daquele querelado que, na posição de experiente Jornalista do Sindicato dos Agentes do Sistema Penitenciário do ES, que preparou e publicou os artigos, agiu de forma a atacar publicamente o querelante, com potencial consciência da ilicitude, tendo condição de saber que deveria ter agido de modo diverso. Neste ponto, então, considero desfavorável ao querelado
.(...)”.

De igual modo, em relação aos motivos do crime, entendo que deve ser a pena readequada, na medida que a fundamentação apresentada, de que a prática do crime se relaciona com a luta do Sindicato para terem inspetor penitenciário a frente da Secretaria de Justiça não é suficiente a exasperar a pena, sobretudo porque tal pauta de debate e busca por representatividade de acordo com seus interesses é algo coerente com os objetivos do Sindicato.

Nesse sentido, a pena-base deve ser reduzida para o mínimo legal previsto em abstrato, qual seja,
06 meses de detenção e 10 dias-multa
, diante da totalidade de circunstâncias favoráveis aos apelantes.

Prosseguindo, em relação à aplicação da causa de aumento prevista no artigo 141 do Código Penal, inobstante tenha restado evidenciadas as causas de aumento descritas no artigo 141, II (crime cometido contra funcionário público, em razão de suas funções) e III (por meio que facilite a divulgação da calúnia, da difamação ou da injúria) do Código Penal, o juiz deve limitar-se a um só aumento, nos termos do parágrafo único do artigo 68 do CP.

Assim, as penas aplicadas aos querelados devem ser elevadas em 1/3 passando para
08 meses de detenção
.

Desse modo, a reprimenda final deve ser estabelecida
08 meses de detenção
, mantida a pena acessória de
22 (vinte e dois) dias-multa
para evitar a reforma prejudicial da sentença, o que, nos termos do § 2º do artigo 44 do Código Penal justifica a imposição de apenas uma pena restritiva de direito, a qual deverá ser fixada pelo Juízo da Execução Penal.

Em razão disso, prejudicado o pedido de redução do valor da prestação pecuniária fixada em favor do querelante.

No mais, seguindo esta linha de ideias, entendo que deve ser reconhecida a prescrição da pretensão punitiva quanto ao crime de calúnia.

A reprimenda fixada para o delito em questão, qual seja, 0
8 (oito) meses de detenção
, amolda-se perfeitamente ao disposto no artigo 109, inciso VI, do CP, que assim dispõe:

Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final,

salvo o disposto no § 1º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo

da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:

[...];

VI - em
3 (três) anos
, se o máximo da pena é
inferior
a 1 (um) ano
. (destaquei);

Dessa maneira, como a queixa-crime foi recebida em 28/04/2016 (fls. 40) e a sentença foi publicada no dia 03/12/2019 (fls. 261-verso), conclui-se que se passaram mais de 3 (três) anos entre o referido intervalo (art. 117, I e IV, do CP), devendo ser extinta a punibilidade de todos os acusados, pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva retroativa.

Por fim, ressalte que os efeitos da revisão da sentença devem ser estendidos a todos os querelados, nos termos do artigo 580 do CP.

Mediante tais fundamentos,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
aos apelos para absolver os apelantes do crime de difamação (art. 139, do CP), na forma do art. 386, VII, do CPP, assim como readequar as penas impostas com relação ao delito de calúnia (art. 138, do CP), que passa e ser estabelecida em 08 meses de detenção, mantida a pena acessória de 22 (vinte e dois) dias-multa para evitar a reforma prejudicial da sentença, oportunidade em que se passa a reconhecer o implemento da prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, com base no disposto no artigo 107, inciso IV c/c inciso VI, do artigo 109, ambos do CP, declarando extinta a punibilidade, benefícios estes que se estendem ao acusado Denys Santos Mascarenhas, por força do disposto no artigo 580 do CP.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO E RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – INTEMPESTIVIDADE DO APELO – RÉU SOLTO E COM ADVOGADO CONSTITUÍDO NOS AUTOS – INTIMAÇÃO EFETIVADA PELO DIÁRIO DA JUSTIÇA – NEGADO PROVIMENTO – AÇÃO PENAL PRIVADA – CALÚNIA E DIFAMAÇÃO – CAUSA EXCLUDENTE DE ILICITUDE – EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO – AFASTADO – DOLO ESPECÍFICO – PROVAS – PRESENÇA DO ANIMUS DIFAMANDI E ANIMUS CALUNIANDI – CONDENAÇÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Nos termos do artigo 392, II do CPP, quando o réu estiver solto, a intimação da sentença poderá ser feita ao defensor por ele constituído. Para a configuração dos tipos penais (artigos 138, caput e 139, caput do CP).

Para a caracterização de determinada conduta como crime contra a honra, exige-se o dolo específico de ofender ou denegrir a honra da vítima.

O acervo probatório é suficiente para comprovar que os querelados foram os autores da publicação constantes do site do SINDASPES nas quais as ofensas foram proferidas e agiu com o dolo específico exigido pelo tipo penal constante do artigo 138 do CP (
animus caluniandi
). De outro lado, quanto ao crime de difamação, previsto no artigo 139 do Código Penal, levando em consideração o contexto do ambiente sindical em que foram tecidas as aludidas afirmações, concluo que estas não levam a consumação do tipo penal descrito no artigo 139 do Código Penal. Assim concluo em virtude de constatar que, em verdade, foram tecidas críticas à administração do Querelante enquanto Secretário de Estado da Justiça, inexistindo a intenção de ofender a sua honra e afetar a sua credibilidade ou dignidade, restando evidenciada a mera manifestação do pensamento dos Querelados, dentro dos limites constitucionais da liberdade de expressão. Inexistiu, na hipótese, o dolo específico de malferir a honra da vítima, agindo os Querelados com mero animus criticandi. Há mácula passível de correção no apenamento base fixado. De fato a justificativa apresentada pelo julgador singular para a negativação da culpabilidade já fora considerada pelo legislador para a fixação da pena
in abstrato.

A pena-base deve ser reduzida para o mínimo legal previsto em abstrato. Inobstante tenha restado evidenciada as causas de aumento descritas no artigo 141, II (crime cometido contra funcionário público, em razão de suas funções) e III (por meio que facilite a divulgação da calúnia, da difamação ou da injúria) do Código Penal, o juiz deve limitar-se a um só aumento, nos termos do parágrafo único do artigo 68 do CP. Assim, as penas aplicadas aos querelados devem ser elevadas em 1/3 passando para
08 meses de detenção
. Diante do intervalo superior a 3 (três) anos entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença, considerando a pena aplicada ao crime de calúnia, mostra-se extinta a punibilidade quanto este delito pela ocorrência da prescrição retroativa.

Inteligência do artigo 107, inciso IV c/c artigos 109, inciso V e 110, todos do CP. Por fim, ressalte que os efeitos da revisão da sentença devem ser estendidos a todos os querelados, nos termos do artigo 580 do CP. Recurso em sentido estrito improvido. Apelação conhecida e parcialmente provida.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL), à unanimidade,
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso em sentido estrito, nos termos do voto da eminente Relatora.

RELATORA

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.