Tribunal: TJES
Processo: 0003421-23.2021.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-07-28

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0003421-23.2021.8.08.0047

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ELIUDEN DOS SANTOS LIRIO JUNIOR

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE PARA MAJORAR A CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE ACIMA DO PATAMAR DE 1/6. EXISTÊNCIA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 68, PARÁGRAFO ÚNICO DO CÓDIGO PENAL. 1. Havendo duas causas de aumento, deve ser observado o limite a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. 2. Recurso parcialmente provido.

26 de julho de 2023

Pedro Valls Feu Rosa

D
ESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0003421-23.2021.8.08.0047
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ELIUDEN DOS SANTOS LIRIO JUNIOR
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Revisor.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Eminentes pares, na última sessão, pedi vista dos autos para melhor apreciação do voto proferido pela ilustre Desembargadora Rachel Durão Correia Lima.

Trata-se de recurso interposto pela defesa de
ELIUDEN DOS SANTOS LIRIO

JUNIOR

em face da r. Sentença proferida pelo MM. juízo
a quo
, que o condenou
pela prática do crime previsto no art. 157, § 2º, inciso II, e §-2º-A, inciso I, do Código Penal, a uma pena de 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 300 (trezentos) dias-multa.

A nobre relatora, com o brilhantismo que lhe é peculiar, entendeu pelo provimento do recurso, para aplicar o patamar de 1/6 quanto à agravante da reincidência, bem como excluir do cálculo dosimétrico a causa de aumento, pelo concurso de pessoas, em observância ao disposto no artigo 68 do Código Penal.

Fixada essa premissa, entendo por divergir da distinta Relatora, no que tange ao patamar de aplicação na segunda fase.

Cumpre ressaltar que a jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça de fato adota o entendimento sedimentado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual reconhecida uma agravante ou atenuante, a aplicação da fração diversa de 1/6 demanda motivação fundamentada pelo Magistrado sentenciante. (Apelação Criminal, 024160290763, Relator: HELIMAR PINTO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 14/09/2022, Data da Publicação no Diário: 20/09/2022).

Contudo, extrai-se da r. Sentença que o magistrado, ao aplicar a agravante da reincidência, fixou a agravante em 01 (um) ano e 02 (dois) meses, em virtude de se tratar de condenação anterior “por crime absolutamente grave” e “da mesma espécie”.

Ao consultar o sistema e-jud, deste e. Tribunal, verifico que o apelante foi condenado anteriormente pela prática dos crimes previstos nos artigos 157, § 3º, inciso, II, na forma do artigo 14, II, e artigo 244-B da Lei nº 8.069/90, na forma do artigo 70, caput, 1ª parte, todos do Código Penal.

Dessa forma, verifica-se haver razão suficiente para exasperar a pena, em patamar superior ao mencionado alhures.

Mais adiante, quanto à terceira fase da dosimetria, entendo por acompanhar o decote da menor delas, qual seja pelo concurso de agentes, em observância ao disposto no artigo 68, parágrafo único, do Código Penal.

Portanto, tendo em vista que inexiste fundamentação para aplicar ambas as causas de aumento, deve prevalecer tão somente o aumento de 2/3 pelo emprego da arma de fogo.

Firme nesses fundamentos, peço vênia para divergir parcialmente do voto proferido pela nobre Relatora, para manter o patamar utilizado na segunda fase, e acompanhar os demais termos do voto condutor.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por
ELIUDEN DOS SANTOS LIRIO

JUNIOR,
por encontrar-se inconformado com a r. sentença de 1º grau de fls. 123/132, proferida pelo MM. Juiz da 3ª Vara Criminal de São Mateus/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o recorrente pela prática do crime previsto no art. 157, § 2º, inciso II, e §-2º-A, inciso I, do Código Penal, a uma pena de 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 300 (trezentos) dias-multa.

Narra a denúncia que:

“[...] Consta do Inquérito Policiai em anexo, que serve de base para a presente denúncia que, no dia 05 de Outubro de 2021, por volta das 08h40min, no estabelecimento comercial João Pretti" situado na Rua Mucurici, bairro Guriri (lado sul), nesta cidade de São Mateus/ES, o denunciado ELIUDEN DOS SANTOS LÍRIO JÚNIOR, juntamente com um indivíduo não identificado, agindo em unidade de desígnios, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo, subtraíram para si coisa alheia móvel, consistente em: 01(um) veículo Hyundai, modelo 130, placa MTC 8191, cor preta, RENAVAM, 200427318, objetos pessoais e a quantia de R$ 1280,00 (mil duzentos e oitenta reais) em espécies pertencentes à vítima Yuri Oliveira Fernandes, conforme testificado nos boletins unificados de fls. 04/08. Apurou-se que, na data dos fatos, a vítima estacionou o seu veículo em frente ao estabelecimento comercial e adentrou no recinto. Em seguida, o denunciado e o indivíduo não identificado, após planejarem o crime em tela, ingressaram no comércio e mediante grave ameaça exercida com emprego de armas de fogo, anunciaram o assalto, exigindo a entrega da chave do veículo dizendo: - 'passa a chave!'. Ato contínuo, a vítima entregou a chave do automóvel ao segundo indivíduo, enquanto o denunciado ordenou que ajoelhasse no chão e levantasse a camisa. Nesse momento, a funcionária do estabelecimento começou a gritar, quando ELIUDEN disse-a: -'cala a boca, senão vou atirar em você'. Em seguida, o denunciado e o outro indivíduo adentraram no automóvel e fugiram do ocai. Rapidamente, de posse das informações passadas pela vítima, os policias militares realizaram diligências nas adjacências, quando receberam notícias de que o veículo teria sido visto passando pela lateral da BR 101, próximo ao bairro Litorâneo. Nesse ínterim, os policiais seguiram para o logradouro indicado, ocasião em que avistaram o automóvel da vítima estacionando em um restaurante à beira da pista, bem como vislumbraram dois indivíduos desembarcando do carro. Assim, com o apoio dos agentes da PRF, os militares realizaram um cerco do local, contudo o outro indivíduo conseguiu fugir, deixando apenas a camisa; Realizada a abordagem pessoal, os militares identificaram o denunciado Eliuden e, ao ser indagado sobre a arma de fogo utilizada no roubo, ele informou aos militares que o seu comparsa teria fugido com as armas. Além disso, consta que, ao ser realizada uma busca no interior do veículo, os policiais encontram no banco do carona um telefone celular, tendo no plano de fundo uma fotografia do denunciado.[...]".

Nas razões de apelação apresentadas às fls. 146/155, a defesa postula pela reforma da sentença, para que seja reduzida a pena na segunda e terceira fase da dosimetria, com a redução do patamar de aumento implementado pela agravante da reincidência e pelas causas de aumento do emprego de arma de fogo e concurso de agentes.

A
materialidade
e
autoria
não são ponto controvertido no presente feito, eis que o apelante, conformou-se com a condenação. O recurso defensivo cinge-se a atacar apenas a dosimetria da pena.

Primeiramente a defesa postula pela redução da pena em decorrência da redução do quantum de aumento pela aplicação da agravante da reincidência.

Ao analisar a sentença combatida, observei que a pena foi aumentada em 01 (um) ano e 01 (um) ano e 03 (três) meses na segunda fase da dosimetria, em decorrência da reincidência.

Apenas a título comparativo a pena base foi aumentada em apenas 09 (nove) meses diante de uma circunstância majorada negativamente.

Esta Corte vem adotando o critério previsto na jurisprudência do Colendo STJ de aumento de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima em abstrato, em decorrência de agravantes, somente podendo ser superado este patamar com a adoção de fundamentação idônea para tal.

Neste sentido: "
deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (
um sexto
) para
aumento
ou diminuição da
pena
pela incidência das
agravantes
ou atenuantes genéricas, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o
aumento
superior ou a redução inferior à fração paradigma estar devidamente fundamentado
" (STJ - AgRg no HC n. 370.184/RS, Rel. Ministro Felix Fischer, 5ª T., DJe 22/5/2017).

No caso em apreço, o delito de roubo possui pena mínima de quatro anos, devendo a pena ser aumentada em 08 (oito) meses.

A seguir, pugna a defesa pela redução da pena em decorrência da redução pela aplicação das causas de aumento relativas ao emprego de arma de fogo e concurso de agentes.

Após uma primeira análise, verifico que as provas dos autos dão suporte ao reconhecimento das duas causas de aumento referenciadas, não havendo possibilidade de exclusão, tampouco de redução da fração de aplicação já que uma foi aplicada em sua fração mínima (concurso) e a outra possui fração fixa (emprego de arma de fogo).

A sentença recorrida aumentou a pena em 1/3 (um terço) em decorrência do concurso de agentes e em 2/3 (dois terços) em decorrência do emprego de arma de fogo.

Neste ponto, entendo que a sentença merece reforma pontual, eis que concorrendo duas majorantes, aplica-se a fração que mais a aumente, nos termos do art. 68 do CP já que no caso não houve qualquer fundamentação para o cúmulo das causas de aumento.

Neste sentido a orientação capitaneada por recente orientação do Colendo STJ, constando decisões tanto da Quinta quanto da Sexta Turmas:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. ROUBO TRIPLAMENTE MAJORADO. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO APLICADA PELO CONCURSO DE MAJORANTES. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 68 DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA JUSTIFICAR O INCREMENTO OPERADO DE FORMA CUMULATIVA. PRECEDENTES. NOVA DOSIMETRIA REALIZADA. EXTENSÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO AO CORRÉU. PEDIDO SUBSIDIÁRIO PARA DESLOCAMENTO DE MAJORANTES PARA A PRIMEIRA FASE. INOVAÇÃO RECURSAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

- Não há ilegalidade flagrante, em tese, na cumulação de causas de aumento da parte especial do Código Penal, sendo razoável a interpretação da lei no sentido de que eventual afastamento da dupla cumulação deverá ser feito apenas no caso de sobreposição do campo de aplicação ou excessividade do resultado (ARE 896.843/MT, Relator Ministro GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 23/9/2015).

- A depender do caso, a presença de mais de uma causa de aumento do crime de roubo, associada a outros elementos indicativos da gravidade em concreto do delito praticado, poderá ensejar o incremento cumulativo da reprimenda, mas tais circunstâncias devem estar devidamente explicitadas na motivação empregada, conforme exige o art. 93, IX, da Constituição da República.

Precedentes.

“In casu, não foram declinadas motivações idôneas para justificar a aplicação cumulativa das causas de aumento previstas nos §§ 2º e 2º-A do art. 157 do Código Penal, pois a divisão de tarefas oriunda do concurso de agentes, a qual possibilitou o sucesso da empreitada criminosa, é um resultado normalmente esperado nessas circunstâncias; Ademais, o fato de as vítimas haverem sido privadas de sua liberdade por cerca de dez minutos (e-STJ, fl. 483), para possibilitar a fuga dos agentes, também não revelam maior gravidade a justificar o incremento cumulativo dessas majorantes, juntamente com a da utilização de arma de fogo. Desse modo, constato o patente constrangimento ilegal apontado pela impetrante, de modo que a dosimetria da pena do paciente deve ser refeita, para fazer incidir apenas a causa de aumento prevista no § 2º-A, I, do Código Penal. (...) (STJ - AgRg no HC n. 726.930/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 11/4/2022.).

“Este Tribunal, interpretando o art. 68, parágrafo único, do CP, consolidou seu entendimento no sentido de que, em regra, deve ser aplicada somente a majorante que mais aumenta a pena em caso de concurso de causas de aumento, ressalvada a possibilidade aplicação cumulativa diante de fundamentação específica e concreta com base nos elementos concretos do delito, o que não ocorreu no presente caso, em que pese a notícia de que o roubo foi praticado por diversos agentes e várias armas de fogo, o que torna imperativa a incidência exclusiva da majorante pelo emprego de arma de fogo.” (STJ - HC n. 735.413/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022.).

“Verificada a ocorrência de ilegalidade evidente, apta a ser corrigida por meio da concessão de Habeas Corpus, de ofício, pois, no caso, não foram declinadas justificativas concretas para adoção de incidência cumulativa das causas de aumento relativas ao concurso de agentes e ao emprego de arma de fogo.” (STJ - AgRg no REsp n. 1.970.815/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 4/4/2022.).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBOS MAJORADOS. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL, E AO ART. 387 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. FRAÇÃO DE AUMENTO PELAS MAJORANTES DO CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APLICAÇÃO CUMULATIVA SEM FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO.

1. As alegadas afrontas ao art. 68, parágrafo único, do Código Penal, e ao art. 387 do Código de Processo Penal não foram analisadas pelo Tribunal a quo, tampouco objeto de embargos de declaração e, ante a ausência de prequestionamento, incidem as Súmulas n. 282 e 356 do STF.

2. Verificada a ocorrência de ilegalidade evidente, apta a ser corrigida por meio da concessão de Habeas Corpus, de ofício.

3. O comando do parágrafo único do art. 68 do Código Penal ("No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.") confere ao juiz, no caso de concurso de causas de aumento previstas na parte especial, a faculdade - e não o dever - de fazer incidir a que mais aumente a pena, excluindo as demais.

4. Optando o magistrado sentenciante pela incidência cumulativa de causas de aumento da parte especial, a escolha deverá ser devidamente fundamentada, lastreada em elementos concretos dos autos, a evidenciar o maior grau de reprovação da conduta e, portanto, a necessidade de sanção mais rigorosa.

5. No caso, não foram declinadas justificativas concretas para adoção de incidência cumulativa das causas de aumento relativas ao concurso de agentes e ao emprego de arma de fogo.

6. Considerando o novo quantum de pena estabelecido, a primariedade do Condenado e a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, mostra-se cabível a fixação do regime inicial semiaberto, conforme o disposto no art. 33, § 2.º, alínea b, e § 3.º, do Código Penal.

7. Agravo regimental desprovido. Concedido Habeas Corpus, de oficio, a fim de a fim de excluir o aumento de 1/3 (um terço) pelo concurso de pessoas, redimensionando as penas aos patamares de 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 30 (trinta) dias-multa, no mínimo legal.

(STJ - AgRg no AREsp n. 1.938.343/CE, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 24/2/2022).

Desta forma, deve ser excluído o aumento em um terço, decorrente da causa de aumento relativa ao concurso de agentes.

Reformando-se a dosimetria da pena conforme os elementos acima mencionados, partido de uma pena-base de 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses, aumentada em oito meses, chega-se a uma pena provisória de 05 (cinco) anos e 05 (cinco) meses.

Aumentada a pena provisória na fração de 2/3 (dois terços), reconhecido o emprego de arma de fogo,
fica a pena definitiva fixada em 09 (nove) anos e 10 (dez) dias de reclusão.

A pena de multa fica reduzida proporcionalmente para
200 (duzentos) das-multa.

Mantido o regime inicial fechado bem como todos os demais efeitos condenatórios previstos na sentença.

Ante ao exposto, conheço do apelo e lhe

DOU PROVIMENTO
,
para reduzir a pena definitiva para
09 (nove) anos e 10 (dez) dias de reclusão
, e a pena de multa em
200 (duzentos) dias-multa,
fixado o dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

É como voto.