Tribunal: TJES
Processo: 5001598-02.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão julgador: ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2023-11-01

Ementa:
TRIBUTÁRIO –
AGRAVO DE INSTRUMENTO
– MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS/DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 – TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº. 1093 DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 190/22 – OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093, da repercussão geral, bem como da ação direta de inconstitucionalidade nº 5469, concluiu pela inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de 01.01.2022, ressalvadas as ações em curso, isto é, aquelas ajuizadas até 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do referido Tema 1093).

2. A cobrança do ICMS/DIFAL, regulamentada pela Lei Complementar Federal nº 190/2022, deve respeitar a anterioridade nonagesimal, à luz da expressa remissão ao disposto na alínea “c” do inciso III, do art. 150, da Constituição Federal.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001598-02.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: OMS ENGENHARIA E MONTAGENS LTDA - EPP

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ANNIBAL DE REZENDE LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

TRIBUTÁRIO –
AGRAVO DE INSTRUMENTO
– MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS/DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 – TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº. 1093 DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 190/22 – OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093, da repercussão geral, bem como da ação direta de inconstitucionalidade nº 5469, concluiu pela inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de 01.01.2022, ressalvadas as ações em curso, isto é, aquelas ajuizadas até 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do referido Tema 1093).

2. A cobrança do ICMS/DIFAL, regulamentada pela Lei Complementar Federal nº 190/2022, deve respeitar a anterioridade nonagesimal, à luz da expressa remissão ao disposto na alínea “c” do inciso III, do art. 150, da Constituição Federal.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001598-02.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: OMS ENGENHARIA E MONTAGENS LTDA. – EPP

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto por OMS ENGENHARIA E MONTAGENS LTDA. – EPP, ora Agravante, em face da decisão proferida pelo MMº. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde do Juízo de Vitória, Comarca da Capital, que indeferiu a tutela de urgência postulada nos autos da “ação declaratória de inexistência de débito fiscal” nº 5003764-32.2023.8.08.0024.

Pelas razões recursais constantes do id 4311043, pugna a Agravante

“sejam imediatamente sustadas as exações materializadas nos avisos de cobrança anexos, guias DUA e Detalhamento de Pendências, bem como quaisquer outras relativas a débitos fiscais de ICMS-DIFAL do ano calendário 2022; bem como para que seja IMEDIATAMENTE expedida pelo agravado a Certidão Negativa de Débitos ou a Certidão Positiva com Efeitos de Negativa, sob pena de multa diária a ser fixada segundo prudente arbítrio deste r. Juízo”.

Pois bem.

No caso, a Agravante pugna seja reconhecida a ilegalidade da cobrança do “DIFAL”, relativamente à incidência de ICMS no ano de 2022, haja vista que a Lei Complementar Federal nº 190/2022, editada para disciplinar o referido mecanismo tributário de compensação, foi publicada em 05.01.2022, razão pela qual o DIFAL/ICMS somente poderia ser cobrado a partir do ano de 2023, à luz do princípio constitucional da anterioridade anual.

A
quaestio iuris
cinge-se em apurar se é devido, ou não, o recolhimento do DIFAL/ICMS pela Agravante nas operações interestaduais, realizadas no curso do ano-calendário de 2022.

Quanto à questão substancial, o Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093, da repercussão geral, bem como da ação direta de inconstitucionalidade nº 5469, concluiu pela inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de 01.01.2022, ressalvadas as ações em curso, isto é, aquelas ajuizadas até 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do referido Tema 1093).

Na oportunidade, ficou assentada a seguinte tese vinculante, com a subsequente modulação de efeitos:

“(...)

4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

(...)

6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(...)”

Sobreleva assentar, todavia, que a União, no exercício de sua competência legislativa, editou a Lei Complementar Federal nº 190/2022, publicada em 05.01.2022, regulamentando a incidência do denominado DIFAL/ICMS.

Não olvido a existência de controvérsia acerca da observância, ou não, da anterioridade tributária, em razão da edição da Lei Complementar Federal nº 190/2022, notadamente porque referida questão
é

objeto de exame pelo Excelso Supremo Tribunal Federal nas ações diretas de inconstitucionalidade nºs 7066, 7070 e 7078, ainda pendentes de julgamento.

Entrementes, conquanto o Plenário do Supremo Tribunal Federal não tenha encerrado o julgamento de mérito das referidas ações diretas de inconstitucionalidade, tem prevalecido, no âmbito da Colenda Primeira Câmara Cível, deste Egrégio Tribunal de Justiça, o entendimento segundo o qual a cobrança do tributo deve respeitar a anterioridade nonagesimal, haja vista que o artigo 3º, da Lei Complementar Federal nº 190, faz referência expressa quanto à observância da alínea “c” do inciso III, do artigo 150, da Constituição Federal.

Confira-se:

“REMESSA NECESSÁRIA – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA –
COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022
– INAPLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE ANUAL E
APLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL
–
PREVISÃO EXPRESSA NA LC 190/2022
– OPÇÃO DO LEGISLADOR – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1. Reconhecida a validade das leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015, que preveem o DIFAL-ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, o STF decidiu que estas passariam a produzir efeitos a partir da edição da competente Lei Complementar.

2.
Instituída a cobrança do DIFAL-ICMS nas operações e prestações interestaduais desta espécie no Estado do Espírito Santo em lei posterior à EC 87/2015, reputa-se válida a Lei Estadual n.º 10.446/2015, cuja produção de efeitos fica condicionada à vigência da LC 190/2022
.

3.
A produção de tais efeitos não deve se sujeitar ao princípio da anterioridade anual, uma vez que não houve a instituição ou majoração de tributo, e sim a mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, devendo ser considerada regular no ano de 2022.

4. Lado outro,
a cobrança do tributo deve respeitar a anterioridade nonagesimal, pois o artigo 3º da Lei Complementar nº 190/2022 faz referência expressa quanto à observância da alínea “c” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido. Remessa necessária prejudicada.”

(TJES, Classe: Remessa Necessária/Apelação, 5006530-92.2022.8.08.0024, Relator: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador:
PRIMEIRA
CÂMARA CÍVEL
, Data de Julgamento:
26/07/2023
). (Grifei).

“APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO.
DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL).
REPERCUSSÃO GERAL. RE Nº 1287019/DF. TEMA Nº 1093.
NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/22. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

(...)

2. A Emenda Constitucional nº 87/2015 previu a possibilidade de nova relação jurídico-tributária, com cobrança da diferença de alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, especialmente quanto ao estado de destino.

3. Dessa maneira, resta evidente que a cobrança do tributo, no caso a diferença de alíquota do ICMS-DIFAL, somente poderia ser exigida após a edição de lei complementar de caráter nacional definidora, dentre outras regras, de fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes, na forma do art. 146, inciso III, alínea a, da CF, tem em vista que a Constituição não institui o tributo em si, mas apenas prevê as suas hipóteses de criação.

4. Com o objetivo de afastar dúvida quanto à necessidade ou não de edição de lei complementar a fim de validar a cobrança da DIFAL, no julgamento do RE nº 1287019 fora fixada pelo STF a seguinte tese: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

5. Acerca da modulação dos respectivos efeitos, o STF determinou a sua incidência a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão daquele julgamento (2022), ressalvando apenas duas hipóteses: i) microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional (Convênio ICMS 93 de 17 de setembro de 2015) e ii) contribuintes com ações judiciais em curso. Com a referida modulação dos efeitos, foi editada a Lei Complementar nº 190/2022, que alterou a Lei Complementar nº 87/1966 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto e, com isso, permitir que os Estados de fato possam exigir o seu recolhimento.

6. A Lei Complementar nº 190/2022, que de fato regulamentou a cobrança do DIFAL em nova relação jurídico-tributária, previu em seu art. 3º que entraria em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos, entretanto, somente no exercício financeiro seguinte, ou seja, em 2023.

7. À respeito do tema,
esta e. Primeira Câmara Cível vem reconhecendo a necessária observância à anterioridade nonagesimal, sendo prescindível o respeito à anual, com fundamento no
s
seguintes motivos:
a)
o ICMS-DIFAL foi instituído no Estado do Espírito Santo pela Lei Estadual n. 11.181/2020, que passou a produzir efeitos com o início da vigência da Lei Complementar n. 190/2022
; (b) i
nexiste ofensa ao princípio da segurança jurídica, posto que o STF modulou os efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade da cobrança sem lei complementar
; e (c)
a EC 87/2015 não agravou a situação do contribuinte, pois apenas atenuou a concentração da arrecadação de ICMS nos Estados produtores e mais industrializados, que negava qualquer proveito aos Estados destinatários
.

8. Com isso,
em respeito ao princípio da colegialidade e ao da anterioridade nonagesimal, sobretudo com fundamento no entendimento adotado por esta e. Primeira Câmara Cível, no sentido de que não houve majoração ou instituição de novo tributa, e tendo que a exação deve respeitar o referido princípio tributário.

9. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJES, Classe: Apelação, 5003770-73.2022.8.08.0024, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR – Des. Subst. JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA, Órgão julgador:
PRIMEIRA
CÂMARA CÍVEL
, Data de Julgamento:
03/08/2023
). (Grifei).

Ante o exposto, conheço do presente recurso de agravo de instrumento e lhe dou parcial provimento para reformar a decisão vergastada e deferir, em parte, a tutela provisória de urgência requerida na ação judicial de origem a fim de suspender a exigibilidade do diferencial de alíquota (DIFAL/ICMS) apenas pelo prazo de noventa dias a contar da data de publicação da Lei Complementar Federal nº. 190/2022.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão do dia 24/10/2023.

Voto: Acompanhar o voto do eminente Relator.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões.

Sessão 24/10/2023

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: voto para acompanhar.