Tribunal: TJES
Processo: 5012041-44.2021.8.08.0012
Classe: Mandado de Segurança Cível
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: Reunidas - 1º Grupo Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2023-04-04

Ementa:
EMENTA
:

DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS SOBRE AS OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA. SELETIVIDADE. ESSENCIALIDADE. ALÍQUOTA MÍNIMA. MODULAÇÃO DE EFEITOS PELO STF. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA DENEGADA.

1. O STF fixou
a
tese
de
que
“
Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços
”
(Tema 745 da Repercussão Geral)
.

2. Sucede que os efeitos da decisão foram modulados para o exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05/02/2021).

3. C
onsiderando que o m
andado de segurança
foi
impetrado em 29/11/2021,
não
se
verific
a

direito líquido e certo à redução imediata da alíquota do ICMS incidente sobre a energia elétrica e, por conseguinte, à pretendida compensação
.

4. Segurança
denegada
.

Vitória, 03 de março de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5012041-44.2021.8.08.0012
MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
IMPETRANTE: CASA DO SERRALHEIRO LTDA - ME
COATOR: SECRETARIO DE ESTADO DA FAZENDA DO ESPÍRITO SANTO e outros
RELATOR(A
):JANETE VARGAS SIMOES

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Vogal / 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Mandado de Segurança n. 5012041-44.2021.8.08.0012

Impetrante: Casa do Serralheiro Ltda. ME

Autoridade: Secretário de Estado da Fazenda do Estado do Espírito Santo

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Cuida-se de mandado de segurança preventivo impetrado por Casa do Serralheiro Ltda. ME contra o Secretário de Estado da Fazenda do Espírito Santo.

O impetrante alega em síntese que (a) ante a essencialidade do serviço, a alíquota do ICMS referente ao fornecimento de energia elétrica deve ser mínima; (b) ao aplicar alíquotas diferenciadas pela natureza das mercadorias e dos serviços, o Estado viola o princípio da seletividade; (c) faz jus à concessão da segurança para que seja determinado à autoridade que se abstenha de exigir, nas faturas de energia elétrica, o ICMS correspondente a alíquota interna superior a 17% (dezessete por cento), bem como para que seja declarado o direito de efetuar a compensação do ICMS indevidamente recolhido nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação e no curso desta.

Decisão proferida no id. 3767232.

Informações prestadas no id. 3936372.

Manifestação da Procuradoria de Justiça no id. 3963529, pela prescindibilidade de intervenção.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória, 08 de março de 2023.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO VOTO PROFERIDO PELA EMINENTE DESª. RELATORA.

Voto: Acompanho a eminente Relatora.

Sessão: 03/04/2023.

Vogal: Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior.

Acompanho a Eminente Relatora.

VOTO VENCEDOR

VOTO

O STF fixou
a
tese
de
que
“
Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços
”
(Tema 745 da Repercussão Geral)
.

Sucede que os efeitos da decisão foram modulados para o exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05/02/2021), como se depreende da ementa:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade.

1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço.

2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa.

3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade.

4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional.

5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.

6. Recurso extraordinário parcialmente provido.

7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).

(RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022) (g. n.)

Assim, considerando que o presente mandado de segurança foi impetrado em 29/11/2021 (id. 3202367), não verifico direito líquido e certo à redução imediata da alíquota do ICMS incidente sobre a operação de energia elétrica e, por conseguinte, à pretendida compensação.

Diante do exposto,
denego
a segurança.

Sem honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei n. 12.016/09.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA (Vogal)
Acompanhar
006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA
:

DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS SOBRE AS OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA. SELETIVIDADE. ESSENCIALIDADE. ALÍQUOTA MÍNIMA. MODULAÇÃO DE EFEITOS PELO STF. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA DENEGADA.

1. O STF fixou
a
tese
de
que
“
Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços
”
(Tema 745 da Repercussão Geral)
.

2. Sucede que os efeitos da decisão foram modulados para o exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05/02/2021).

3. C
onsiderando que o m
andado de segurança
foi
impetrado em 29/11/2021,
não
se
verific
a

direito líquido e certo à redução imediata da alíquota do ICMS incidente sobre a energia elétrica e, por conseguinte, à pretendida compensação
.

4. Segurança
denegada
.

Vitória, 03 de março de 2023.

RELATORA

DECISÃO
À unanimidade, denegar a segurança, nos termos do voto do Relator.