Tribunal: TJES
Processo: 0013911-47.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-12-11

Ementa:
EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DE INSCRIÇÃO ESTADUAL. ATIVIDADE FISCALIZATÓRIA REGULAR DO ESTADO. CONTRADITÓRIO GARANTIDO. SEGURANÇA DENEGADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Conforme estabelece o art. 54-A, III, do RICMS/ES, A Sefaz poderá impor, preventivamente, restrições à emissão e recepção de documentos fiscais [...] “
diante da constatação de indício ou de fundada suspeita da prática de fraude, simulação, dissimulação ou má-fé do contribuinte
”;

2. A atuação preventiva do Estado foi claramente justificada e fundamentada, decorrente da sua atuação legal, autorizada pelo art. 78 do CTN, observando a garantia de contraditório, o que torna legítimo o ato preventivo para proteção do erário.;

3. Recurso conhecido e provido.

Vitória, 05 de dezembro de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0013911-47.2019.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: DELEGADO REGIONAL TRIBUTARIO DA FAZ DO ESTADO DO ESP SANTO e outros

APELADO: COPPATA COMERCIO DE OLEOS E GORDURAS - EIRELI

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DE INSCRIÇÃO ESTADUAL. ATIVIDADE FISCALIZATÓRIA REGULAR DO ESTADO. CONTRADITÓRIO GARANTIDO. SEGURANÇA DENEGADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Conforme estabelece o art. 54-A, III, do RICMS/ES, A Sefaz poderá impor, preventivamente, restrições à emissão e recepção de documentos fiscais [...] “
diante da constatação de indício ou de fundada suspeita da prática de fraude, simulação, dissimulação ou má-fé do contribuinte
”;

2. A atuação preventiva do Estado foi claramente justificada e fundamentada, decorrente da sua atuação legal, autorizada pelo art. 78 do CTN, observando a garantia de contraditório, o que torna legítimo o ato preventivo para proteção do erário.;

3. Recurso conhecido e provido.

Vitória, 05 de dezembro de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Apelação Cível nº. 0013911-47.2019.8.08.0024

Apelante: Estado do Espírito Santo

Apelado: COPPATA Comércio de Óleos e Gorduras - Eireli

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação cível interposta contra a sentença (fls. 132-133) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que concedeu a segurança pleiteada nos autos do mandado de segurança impetrado por COPPATA Comércio de Óleos e Gorduras – Eireli contra ato coator imputado ao Delegado Regional Tributário do Departamento de Supervisão de Monitoramento de Ilícito Tributário da Secretaria de Estado da Fazenda, determinando à autoridade que se abstenha de suspender preventivamente a inscrição estadual da impetrante.

Em suas razões recursais (fls. 137-146), pretendendo a reforma da sentença, sustenta o ente estadual que (a) em atividade de monitoramento e fiscalização foram identificadas movimentações fiscais atípicas pela empresa, que ensejou a instauração de auditoria, em que se constatou, entre diversas incongruências, notas fiscais de saída de mercadorias no valor de R$ 49.976.802,78, o que é incompatível com o capital social e estrutura da empresa; (b) comprovados os indícios de fraude, foi oportunizado aos representantes da empresa entrevista de justificativa e entrega de documentos, que não compareceu na data designada nem solicitou reagendamento; (c) em razão dos fatos apurados e diante da ausência de justificativas, suspendeu a inscrição estadual da apelada e, com isso, emissão de notas fiscais; (d) o Poder Judiciário não pode rever o mérito do ato administrativo.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (fs. 148-173).

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória/ES, 09 de novembro de 2023.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

A impetrante alega que teve sua inscrição estadual suspensa, sem direito ao contraditório, em razão de atividade fiscal promovida pela Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo, que teria constatado emissão de notas fiscais em valores incompatíveis com o seu capital social, estrutura e estoque.

Conforme estabelece o art. 54-A, III, do RICMS/ES, a Sefaz poderá impor, preventivamente, restrições à emissão e recepção de documentos fiscais [...] “
diante da constatação de indício ou de fundada suspeita da prática de fraude, simulação, dissimulação ou má-fé do contribuinte
”.

Da apuração fiscal materializada pelo relatório de fls. 95-97 foram constatadas graves irregularidades na empresa, notadamente movimentação de notas que somam R$ 49.976.802,78 (quarenta e nove milhões, novecentos e setenta e seis mil, oitocentos e dois reais e setenta e oito centavos), para um capital social declaração de apenas R$ 100.000,00 (cem mil reais), além de incongruência nas notas de entrada e saída, entre outras irregularidades, concluindo o auditor:

[...] “
Visando a proteção do erário, e, ainda, tendo por base legal o art. 54-A, inciso Ill, e o art. 62-G incisos II e IV, do Regulamento do ICMS-ES, aprovado pelo Decreto n 2 1.090-R, de 25 de outubro de 2002, CONCLUI-SE que ha necessidade de impor, preventivamente, restrições a emissão e recepção de documentos fiscais, pois constatou-se graves indícios da prática de fraude, simulação e dissimulação nas operações da empresa ora analisada. Portanto, o Empresário/Socio/Titular-Administrador deverá ser INTIMADO, via Domicilio Tributário Eletrônico, para comparecer pessoalmente a entrevista, apresentar documentos e prestar esclarecimentos, de modo a buscar comprovar a regularidade de seus dados cadastrais e de suas operações junto ao Fisco Estadual
” [...]

Ainda que inicialmente tenha se compreendido pela ausência mínima de contraditório para legitimar a conduta preventiva do Estado, é possível constatar da instrução processual que a empresa foi regularmente notificada para entrevista e justificativas (fls. 102 e 103).

Assim, a atuação preventiva do Estado foi claramente justificada e fundamentada, decorrente da sua atuação legal, autorizada pelo art. 78 do CTN, observando a garantia de contraditório, o que torna legítimo o ato preventivo para proteção do erário.

Nesse sentido, é a jurisprudência:

EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. RESTRIÇÃO DE EMISSÃO E RECEPÇÃO DE DOCUMENTO FISCAL. LEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. INDÍCIO DE FRAUDE. PREVISÃO NO RICMS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Plenamente possível a restrição imposta de emissão e recepção de documento fiscal até que o aqui recorrente apresente toda a documentação necessária capaz de comprovar a sua regularidade e a legitimidade de suas operações. 2. A atuação preventiva do ente público busca proteger o erário e a possível prática de crime tributário, inclusive, em casos como o presente, a própria legislação de regência ampara tal proceder conforme inciso III, do art. 54-A, do RICMS. 3. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento n. 5005251-80.2021.8.08.0000, Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Relatora: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Julgado em 18/05/2022)

ACÓRDÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO – FISCALIZAÇÃO FAZENDÁRIA – ICMS – SUSPENSÃO DA EMISSÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS – INDÍCIOS DE FRAUDE CONCRETAMENTE APONTADOS – EMISSÃO DE NOTAS DE SAÍDA INCOMPATÍVEL COM A ENTRADA DE MERCADORIAS – FORNECEDORES ENVOLVIDOS EM APURAÇÃO DE FRAUDE FISCAL – ILEGALIDADE DA CONDUTA ESTATAL NÃO RECONHECIDA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. O fisco suspendeu a inscrição estadual da impetrante em razão da verificação da irregularidade cadastral da empresa, esclarecendo a possibilidade de suspensão da restrição após entrevista. 2. Segundo esclarecido pela Receita Estadual do Estado do Espírito Santo, nos termos do Plano de Auditoria nº 20220/2022, foram constatados indícios de operações mercantis fraudulentas praticadas pela empresa recorrida, notadamente a realização de negócios incompatíveis com seu capital social e o envolvimento com pessoas jurídicas com fortes suspeitas da prática de fraudes fiscais. 3. A autoridade dita coatora, com base em apuração minuciosa concretamente fundamentada cumpriu com a regra cogente do art. 54-A, inciso III, §§ 2º e 3º, do RICMS/ES. 4. Não identificada ilegalidade na conduta perpetrada pela fazenda estadual, mas tão somente a aplicação das medidas previstas na legislação para as irregularidades concretamente constatadas pelo fisco, deve ser mantida a r. decisão de primeiro grau que indeferiu o pedido de tutela de urgência formulado na inicial. 5. Recurso conhecido e improvido. Agravo interno prejudicado. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento n. 5007667-84.2022.8.08.0000, Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Relatora: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Julgado em 18/05/2022)

Diante do exposto, conheço do recurso e a ele dou provimento para, reformando a sentença recorrida, negar a segurança pleiteada.

Condeno o impetrante ao pagamento das custas.

Sem honorários (Súmula 512 do STF).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Voto: Acompanho o(a) eminente Relator(a).

Sessão: 28/11/2023.

Vogal: Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior.

VOTO – VISTA

E. Pares, para apreciar a questão com maior acuidade, solicitei vista dos autos.

Entretanto, após analisar detidamente os autos, não tenho dúvidas em acompanhar, em sua integralidade, o entendimento adotado no voto condutor. Isso porque é esse o entendimento já manifestado por este e. Tribunal de Justiça em demandas análogas, veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. RESTRIÇÃO DO SISTEMA DE EMISSÃO E RECEPÇÃO DE NOTAS FISCAIS ELETRÔNICAS. POSSIBILIDADE. INDÍCIOS DE FRAUDE. PODER DE POLÍCIA ADMINISTRATIVA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A constatação pela Secretária da Fazenda da existência de 61 (sessenta e um) boletins de ocorrência com denúncia de terceiros sobre o desconhecimento de operações fiscais, permite a restrição do sistema de emissão e recepção de notas fiscais da denunciada, ante a aparência de fraude. 2. Nos termos dos artigos 54-A do RICMS/ES, pode o Fisco, ao verificar indícios da prática de fraude da empresa contribuinte, restringir o sistema de emissão e recepção de notas fiscais eletrônicas. 3. O bloqueio do sistema de emissão e recepção de notas fiscais eletrônicas é medida resultante do poder de polícia administrativa, consoante art. 78 do CTN, razão pela qual não há que se falar em vulneração de princípios. 4. Recurso conhecido e provido. (TJES, Agravo de Instrumento nº.
5005594-42.2022.8.08.0000,
Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Des. Relator
ROBSON LUIZ ALBANEZ, 11/09/2023
)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – BLOQUEIO DE EMISSÃO E RECEPÇÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS DE FORMA PREVENTIVA – POSSIBILIDADE – CONSTATAÇÃO DE INDÍCIO DA PRÁTICA DE FRAUDE – EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA ADMINISTRATIVO – MANUTENÇÃO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O ato praticado pelo Apelante está em perfeita consonância com a previsão legal contida no art. 54-A, III, do RICMS/ES, estando este revestido do princípio da legalidade dos atos administrativos, não havendo o que se falar em irregularidade ou ilegalidade provenientes deste. 2. A restrição impugnada é referente ao exercício do poder de polícia administrativo que tem por objetivo a proteção da economia pública. 3. Recurso provido para reformar a sentença e denegar a segurança. (TJES, Apelação Cível nº.
5020295-34.2021.8.08.0035, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Desª. Relatora MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Data: 29/03/2023)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. DECISÃO QUE INDEFERIU PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA. SUSPENSÃO DE INSCRIÇÃO ESTADUAL. BLOQUEIO DE EMISSÃO E RECEBIMENTO DE DOCUMENTOS FISCAIS. FUNDADOS INDÍCIOS DA PRÁTICA DE FRAUDE. RESTRIÇÃO QUE NÃO CONFIGURA SANÇÃO POLÍTICA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) Discute-se, no feito de origem, a legalidade da conduta praticada pelo fisco estadual, consistente em impedir que a impetrante, ora agravante, emita ou receba Notas Fiscais Eletrônicas, o que, na prática, implica a interdição do estabelecimento, impedindo o exercício de sua atividade econômica. 2) Sobre o tema, esta c. Câmara Cível não desconhece que os Tribunais Superiores possuem entendimento, de há muito pacificado, no sentido da ilegalidade da utilização de sanções políticas como forma de cobrança de tributos ou de coerção para o cumprimento de obrigações acessórias. Deveras, não se admite que o Fisco adote meios de coerção indireta, que impeçam ou dificultem o exercício da atividade econômica desenvolvida pelo contribuinte, como forma de constrangê-lo ao pagamento do tributo ou ao cumprimento de obrigação acessória. 3) Acontece que, na hipótese em apreço, a sanção imposta pela SEFAZ, consistente no bloqueio de emissão e recebimento de notas fiscais, é fruto de uma extensa e analítica investigação fiscal, na qual foram identificados indícios de fraudes, simulação e dissimulação nas operações de compra e venda de café supostamente realizadas pela impetrante. 4) Não se trata, pois, de suspensão da inscrição estadual em virtude de mero descumprimento de obrigação tributária principal ou acessória, mas sim de medida cautelar decorrente da constatação de fortes indícios da prática de fraude e simulação, o que torna legítima a medida adotada pelo Fisco como forma de tutelar o erário. É dizer, o ato administrativo aqui impugnado não consiste em medida coercitiva, mas sim cautelar, que tem por objetivo precípuo evitar a continuidade da prática delitiva, cuja idoneidade se revela ainda mais pujante quando se tem em mente os valores elevadíssimos da possível fraude fiscal. 5) Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (TJES, Agravo de Instrumento nº.
5008087-89.2022.8.08.0000,
Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Des. Relator

ALDARY NUNES JUNIOR, Data: 30/11/2022
)

É como me manifesto.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador