Tribunal: TJES
Processo: 5001112-35.2021.8.08.0049
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Bancários; Empréstimo consignado
Data de julgamento: 2023-11-20

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – DESCONTO EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – REPETIÇÃO EM DOBRO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MÁ-FÉ – PRECEDENTES DO STJ E TJES – DANO MORAL CONFIGURADO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ARBITRADOS COM BASE NO VALOR DA CONDENAÇÃO – MANUTENÇÃO - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Acerca do pedido de condenação do Banco apelado à devolução em dobro dos valores descontados, razão não assiste à Apelante, pois apenas o reconhecimento da fraude nos contratos não conduz ao direito à repetição do indébito em dobro, sendo necessária a prova da má-fé, nos termos do art. 42, parágrafo único, do CDC. Na hipótese, não vislumbro a comprovação de má-fé da Instituição Financeira, razão pela qual não merece reparo a r. sentença que determinou a devolução dos valores descontados de forma simples.

2. No que se refere ao pedido de condenação ao pagamento de indenização por danos morais, entendo que as quantias descontadas mês a mês influenciaram negativamente no sustento do consumidor, de modo que restou evidenciado prejuízo à honra, sofrimento, integridade psicológica da parte apelante, tendo em vista, ainda, o valor do benefício previdenciário percebido pela Apelante (um salário-mínimo). Assim, entendo que deve ser provido o apelo nesse tocante para o fim de fixar o valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) a título de indenização por danos morais, o qual mostra-se razoável e proporcional ao caso, observando o método bifásico, sem ocasionar enriquecimento ilícito da parte.

3.Conforme previsão combinada do artigo 85, §2º e 4º e 8º do CPC, os honorários sucumbenciais devem ter como base de cálculo a seguinte ordem: 1) o valor da condenação; 2) em não havendo condenação, do proveito econômico obtido pelo vencedor; 3) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa; ou 4) por apreciação equitativa, nos casos em que o valor da causa não foi fixado com base nos ditames legais, bem como o proveito econômico for inestimável. Na hipótese, a sentença fixou os honorários de sucumbência, com base no valor da condenação, o que revela-se de acordo com a ordem acima apresentada, valendo consignar que com o parcial provimento do presente apelo, ao valor da condenação inicialmente fixado, será agregada a quantia ora arbitrada a título de danos morais.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001112-35.2021.8.08.0049

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESMERITA FLORINDA DE OLIVEIRA

APELADO: BANCO ITAU CONSIGNADO S.A.

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – DESCONTO EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – REPETIÇÃO EM DOBRO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MÁ-FÉ – PRECEDENTES DO STJ E TJES – DANO MORAL CONFIGURADO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ARBITRADOS COM BASE NO VALOR DA CONDENAÇÃO – MANUTENÇÃO - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Acerca do pedido de condenação do Banco apelado à devolução em dobro dos valores descontados, razão não assiste à Apelante, pois apenas o reconhecimento da fraude nos contratos não conduz ao direito à repetição do indébito em dobro, sendo necessária a prova da má-fé, nos termos do art. 42, parágrafo único, do CDC. Na hipótese, não vislumbro a comprovação de má-fé da Instituição Financeira, razão pela qual não merece reparo a r. sentença que determinou a devolução dos valores descontados de forma simples.

2. No que se refere ao pedido de condenação ao pagamento de indenização por danos morais, entendo que as quantias descontadas mês a mês influenciaram negativamente no sustento do consumidor, de modo que restou evidenciado prejuízo à honra, sofrimento, integridade psicológica da parte apelante, tendo em vista, ainda, o valor do benefício previdenciário percebido pela Apelante (um salário-mínimo). Assim, entendo que deve ser provido o apelo nesse tocante para o fim de fixar o valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) a título de indenização por danos morais, o qual mostra-se razoável e proporcional ao caso, observando o método bifásico, sem ocasionar enriquecimento ilícito da parte.

3.Conforme previsão combinada do artigo 85, §2º e 4º e 8º do CPC, os honorários sucumbenciais devem ter como base de cálculo a seguinte ordem: 1) o valor da condenação; 2) em não havendo condenação, do proveito econômico obtido pelo vencedor; 3) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa; ou 4) por apreciação equitativa, nos casos em que o valor da causa não foi fixado com base nos ditames legais, bem como o proveito econômico for inestimável. Na hipótese, a sentença fixou os honorários de sucumbência, com base no valor da condenação, o que revela-se de acordo com a ordem acima apresentada, valendo consignar que com o parcial provimento do presente apelo, ao valor da condenação inicialmente fixado, será agregada a quantia ora arbitrada a título de danos morais.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Vitória/ES, 07 de novembro de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL nº 5001112-35.2021.8.08.0049

APELANTE: ESMERITA FLORINDA DE OLIVEIRA

APELADO: BANCO ITAU CONSIGNADO S.A.

RELATORA: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme consta do relatório, trata-se de recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto por
ESMERITA FLORINDA DE OLIVEIRA
em face da r. sentença de id 6160821 proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Venda Nova do Imigrante, que julgou parcialmente procedente os pedidos apresentados na ação declaratória de inexistência de negócio jurídico c/c repetição de indébito e indenização por danos morais ajuizada em face do
BANCO ITAÚ CONSIGNADO S.A.

Em suas razões recursais (id 6160832), a parte apelante sustenta que sofreu dano material consistente em 4 negócios jurídicos fraudulentos praticados pelo banco apelado, sendo que no ano de 2020 a apelante sofreu por três meses subsequentes a imputação de empréstimos consignados nos meses de agosto, setembro e outubro de 2020.

Assim, alega que, ao contrário do que reconhecido pelo Magistrado de origem, estão presentes os requisitos para a devolução em dobro do indébito, eis que comprovada a má-fé do banco, requisito indispensável para que seja aplicado o disposto no art. 42, parágrafo único do CDC.

Defende, ainda, que fica clara a caracterização do dano moral, uma vez que tal infortúnio trouxe para a apelante grandes aborrecimentos e frustrações. Salienta ainda que a indenização extrapatrimonial também objetiva desestimular as instituições financeiras de realizarem esse tipo de negociata.

Questiona também a base cálculo para fixação dos honorários advocatícios, ao argumento de que deveria ter sido arbitrado com base no valor atualizado da causa.

Pelo exposto, requer a reforma da sentença com procedência da ação para condenar o requerido a restituir em dobro a quantia descontada indevidamente de seu benefício, bem como ao pagamento de indenização por danos morais e majoração dos honorários.

Contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso de apelação.

Pois bem. A sentença recorrida examinou a controvérsia nos seguintes termos:

“(...) O cerne da controvérsia situa-se na averiguação da existência de relação jurídica, ressaltando a parte autora que não contratou com a requerida, o qual frisa que o contrato acostado nos autos foi firmado mediante fraude.

Na decisão de saneamento (ID 12111512) o ônus da prova foi atribuído à requerida, a qual, intimada para especificação de suas provas, reputou estar comprovadas suas assertivas, rejeitando a produção de outras provas (ID 12713011), já que não possui interesse em custear a prova pericial.

O STJ, em julgamento em sede de recursos repetitivos (formando precedente vinculante, portanto, na esteira do art. 927, inciso III do CPC), firmou o Tema 1.061 no sentido de que, na hipótese em que o consumidor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a ela o ônus de provar a autenticidade.

Nesse viés, compreendo que a ré não se desincumbiu da prova de que a autora realmente contratou o mútuo questionado.

Os documentos que acompanham sua contestação (ID 10276261 a 10276266), são todos documentos unilaterais, produzidos em via administrativa pela própria requerida, a partir de um contrato que a autora nega ter firmado. Tais documentos somente provam a declaração nele constante, mas não o fato declarado, ou seja, à luz do art. 219 do CC, aqueles documentos presumem-se verdadeiras em relação aos signatários e não eximem os interessados em sua veracidade do ônus de provar os fatos neles constantes.

E embora a assinatura constante da cópia de ID 10276261 a 10276266 tenha traços visuais de semelhança com o documento de ID 9237268, conhecimentos comuns limitados não podem suprir o exame técnico e profundo requerido para o caso concreto. Nesse sentido o TJES:

(...)

A requerida não trouxe aos autos nenhum outro elemento de maior precisão a indicar como se deu a contratação – presencial ou virtual; no geral não há dados acessórios a permitir extrair a autenticidade da contratação, de modo que o único dado viável à prova da relação paira sobre a assinatura da requerente, esta objeto de questionamento cuja dúvida não foi solucionada pela ausência de outras provas, especialmente a técnica. Portanto, não mitigou seu próprio prejuízo sob a ótica probatória.

Havendo indícios claros de fraude bancária, a situação atrai a aplicação da Súmula n.º 479 do STJ: “as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias".

Não considero ser viável a repetição de indébito em dobro, pois a Corte Especial do STJ adotou a tese de que "a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva" (EREsp 1.413.542/RS). Apesar da cobrança indevida, não vejo traços de má-fé no ato da requerida, esta que embora responsável pelas fraudes bancárias ocorridas em seu âmbito, indiretamente parecer ter sido vítima de um engodo maior que está fora do âmbito de seu controle absoluto.

Assinalo, porém, que a devolução dos valores descontados se condiciona à devolução do valor disponibilizado em conta da autora, sob pena de enriquecimento sem causa e violação da boa-fé objetiva.

Igualmente, não considero presentes indícios de que a autora tenha sofridos danos de ordem moral pela conduta da requerida, mormente porque não houve inscrição indevida em órgão de restrição ao crédito (a serem presumidos os danos), e os descontos afirmados como indevidos foram compensados pela disponibilização de crédito em conta bancária, ou seja, não houve comprometimento do mínimo existencial, não sendo maculada sua dignidade, sendo certo que meras cobranças indevidas, segundo o entendimento do STJ, não justifica a incidência de danos extrapatrimoniais (AgRg o REsp 316.462/RS AgRg no REsp 1.346.581/SP).

Segundo o magistério de Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves, “[...] configura-se o dano moral pela simples e objetiva violação a direito da [...] todo dano moral é decorrência de violação a direitos da personalidade, caracterizado o prejuízo pelo simples atentado aos interesses jurídicos personalíssimos, independente da dor e sofrimento causados ao titular que servirão para fins de fixação do quantum indenizatório” (Direito civil: teoria geral. 6ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 161).

Isto posto, julgo parcialmente procedentes os pleitos autorais, para declarar a inexistência de relação jurídica narrada na inicial, condenando a ré ao ressarcimento simples dos valores descontados indevidamente, após a autora comprovar a devolução da quantia depositada em sua conta, com correção monetária a partir do efetivo prejuízo e juros a partir da citação, na forma dos artigos 405 e 406 do Código Civil e do entendimento do STJ (REsp 1397208/BA), resolvendo o mérito nos moldes do art. 487, inciso I do CPC.

Condeno a requerida ao pagamento de custas e honorários advocatícios que arbitro em 10% da sucumbência, diante do julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 85, §2º do CPC.

(...)”

Acerca do pedido de condenação do Banco apelado à devolução em dobro dos valores descontados, razão não assiste à Apelante.

Acerca do tema, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Embargos de Divergência no Recurso Especial nº. 1.413.542, uniformizou seu entendimento, a fim de dispensar a caracterização da má-fé como requisito para a devolução em dobro nos moldes do parágrafo único do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor.

[...] 13. Fixação das seguintes teses. Primeira tese: A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva. Segunda tese: A ação de repetição de indébito por cobrança de valores referentes a serviços não contratados promovida por empresa de telefonia deve seguir a norma geral do prazo prescricional decenal, consoante previsto no artigo 205 do Código Civil, a exemplo do que decidido e sumulado no que diz respeito ao lapso prescricional para repetição de tarifas de água e esgoto (Súmula 412/STJ). Modulação dos efeitos:

Modulam-se os efeitos da presente decisão - somente com relação à primeira tese - para que o entendimento aqui fixado quanto à restituição em dobro do indébito seja aplicado apenas a partir da publicação do presente acórdão. A modulação incide unicamente em relação às cobranças indevidas em contratos de consumo que não envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por concessionárias, as quais apenas serão atingidas pelo novo entendimento quando pagas após a data da publicação do acórdão.

(EAREsp n. 676.608/RS, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021.)

Convém esclarecer, nesse particular, que, embora o pano de fundo da controvérsia acima citada esteja voltado à prestação de serviços de telefonia, a Corte Superior tratou também do elemento volitivo do artigo 42 do CDC em relação às relações privadas no geral, podendo o precedente ser aplicado ao caso em tela, vejamos:

[...] Tal qual ocorre nos contratos de consumo de serviços públicos, nas modalidades contratuais estritamente privadas também deve prevalecer a interpretação de que a repetição de indébito deve ser dobrada quando ausente a boa-fé objetiva do fornecedor na cobrança realizada. Ou seja, atribui-se ao engano justificável a natureza de variável da equação de causalidade, e não de elemento de culpabilidade, donde irrelevante a natureza volitiva da conduta que levou ao indébito.

Consoante se extrai do aresto acima citado, a Corte Superior modulou os efeitos de sua decisão, de modo que a tese que restou vencedora apenas seja aplicada para as quantias pagas a partir da publicação do acórdão.

Da análise dos extratos, nota-se que os valores foram descontados antes da publicação do entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, de modo que não se mostra possível aplicar o entendimento por força do tempus regit actum.

Prevalece no contrato em exame, pois, a necessidade de comprovação da má-fé da instituição financeira e, diante disso, ausente a prova desta, imperiosa a restituição de maneira simples dos valores descontados.

Sobre a questão, colaciono o entendimento deste Órgão Fracionário no mesmo sentido:

[...] 3. Sobre o tema da restituição do indébito em dobro, o STJ já decidiu que nos contratos privados a aplicação do parágrafo único do art. 42 do CDC, independe de má-fé, entretanto, modulou os efeitos do acórdão a partir de sua publicação (30/03/2021). 4. Recurso conhecido e desprovido. VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe porvimento, nos termos do voto da Relatora. Vitória, 28 de setembro de 2021. PRESIDENTE RELATORA (TJES, Classe: Apelação Cível, 011190040086, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/09/2021, Data da Publicação no Diário: 29/10/2021)

Portanto, deve ser mantida a sentença nesse tocante, já que inexiste a comprovação de má-fé da Instituição Financeira.

No que se refere ao pedido de condenação ao pagamento de indenização por danos morais, entendo que as quantias descontadas mês a mês influenciaram negativamente no sustento do consumidor, de modo que restou evidenciado prejuízo à honra, sofrimento, integridade psicológica da parte apelante, tendo em vista, ainda, o valor do benefício previdenciário percebido pela Apelante (um salário-mínimo).

Assim, entendo que deve ser provido o apelo nesse tocante para o fim de fixar o valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) a título de indenização por danos morais, o qual mostra-se razoável e proporcional ao caso, observando o método bifásico, sem ocasionar enriquecimento ilícito da parte.

Em relação ao pedido de reforma do capítulo da sentença que fixou os honorários advocatícios com base no valor da condenação, razão não possui o Apelante, na medida que conforme previsão combinada do artigo 85, §2º e 4º e 8º do CPC, os honorários sucumbenciais devem ter como base de cálculo a seguinte ordem:
1) o valor da condenação;
2) em não havendo condenação, do proveito econômico obtido pelo vencedor; 3) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa; ou 4) por apreciação equitativa, nos casos em que o valor da causa não foi fixado com base nos ditames legais, bem como o proveito econômico for inestimável.

Na hipótese, a sentença fixou os honorários de sucumbência, com base no valor da condenação, o que revela-se de acordo com a ordem acima apresentada, valendo consignar que com o parcial provimento do presente apelo, ao valor da condenação inicialmente fixado, será agregada a quantia ora arbitrada a título de danos morais.

Ante o exposto, conheço do recurso e dou parcial provimento para reformar a sentença de origem para condenar a parte apelada ao pagamento de indenização por danos morais no montante de R$ 2.000,00 (dois mil reais).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

SESSÃO: 07/11/2023

VOTO: Acompanho o voto da eminente Relatora

VOGAL: Desembargadora Janete Vargas Simões