Tribunal: TJES
Processo: 0028144-16.2015.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Compra e Venda; Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-11-30

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – CONSUMIDOR – IMÓVEL ADQUIRIDO NA PLANTA – CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA – IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA EM SEDE DE CONTRARRAZÕES – MOMENTO INOPORTUNO – INTELIGÊNCIA DO ART. 100 DO CPC – ALEGADO ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL PELA CONSTRUTORA – PRAZO DE ENTREGA VINCULADO AO CONTRATO DE FINANCIAMENTO – ABUSIVIDADE RECONHECIDA – TEMA 966/STJ – MARCO INICIAL DA CONTAGEM DO PRAZO – DATA DA ASSINATURA DA PROMESSA DE COMPRA E VENDA – PRAZO DE TOLERÂNCIA – ADMISSIBILIDADE DE SEU CÔMPUTO –
ATRASO NA ENTREGA CONSTATADO – INADIMPLEMENTO CONTRATUAL POR PARTE DA CONSTRUTORA – CONSEQUÊNCIAS DO VERIFICADO ATRASO – TAXA DE EVOLUÇÃO DA OBRA – COBRANÇA DESCABIDA APÓS O PRAZO DE ENTREGA – PEDIDO APENAS DE DEVOLUÇÃO DE VALORES – LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA CONSTRUTORA – INVERSÃO DA MULTA MORATÓRIA – CABIMENTO – TEMA 971/STJ – DANO MORAL – ATRASO VERIFICADO POR REDUZIDO PERÍODO – PRECEDENTES DO TRIBUNAL – PEDIDO IMPROCEDENTE – ÔNUS SUCUMBENCIAIS INVERTIDOS – APELAÇÃO CÍVEL PARCIALMENTE PROVIDA.

1
)
Ao tratar da gratuidade da justiça, estabelece o art. 100 do CPC/2015 que “Deferido o pedido, a parte contrária poderá oferecer impugnação na contestação, na réplica, nas contrarrazões de recurso ou, nos casos de pedido superveniente ou formulado por terceiro, por meio de petição simples, a ser apresentada no prazo de 15 (quinze) dias, nos autos do próprio processo, sem suspensão de seu curso”, ou seja, deve à parte contrária impugnar a concessão do beneplácito na primeira oportunidade em que lhe caiba se manifestar, de modo que, tendo sido deferida a assistência judiciária gratuita antes da citação, a impugnação deveria ter sido promovida na sua contestação, e não sobrevir apenas em sede recursal.

2)
É abusivo o Item 5 do Quadro Resumo do “Contrato Particular de Promessa de Compra e Venda” celebrado entre as partes, bem como a sua Cláusula Quinta, por inobservar o que restou decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos representativos de controvérsia (Tema 996), no sentido de vedar a vinculação do prazo de entrega a disposições do contrato de financiamento: “Na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância”.

3)
É também acertada a conclusão da sentença de que o prazo de 31 (trinta e um) meses deve ser mantido, porquanto dele teve ciência o consumidor ao assinar o contrato, entretanto, com o início de sua contagem a partir da data da assinatura do contrato de promessa de compra e venda, por corresponder no caso concreto ao prazo certo e redigido de “forma clara, expressa e inteligível”, a que se refere o Tema 996 do Superior Tribunal de Justiça.

4
)
Foi admitido pelo colendo Superior Tribunal de Justiça o acréscimo do prazo de tolerância, de tal modo que, somente após a sua extrapolação, presumir-se-á o prejuízo do comprador, conforme reiteradamente vem sendo decidido por aquela colenda Corte Superior ao longo dos últimos anos e, como não poderia ser diferente, igualmente é observado por este Órgão Fracionário.

5)
Sendo celebrado o contrato de promessa de compra e venda no dia 05/06/2012, o decurso do prazo de 31 (trinta e um) meses, somado ao prazo de tolerância (180 dias), projetaria a entrega da unidade adquirida pelo autor/apelante ao dia 05/07/2015, ao passo que a efetiva entrega das chaves ocorreu no dia 24/09/2015, isto é, cerca de 80 (oitenta) dias depois.

6)
É firme o entendimento dos tribunais de que, embora os juros de obra sejam pagos ao agente financeiro, se a pretensão está fundada nos prejuízos decorrentes do atraso na entrega da obra, a construtora deve ser responsabilizada pelo excesso de juros que o adquirente do imóvel suportou junto ao agente financeiro.

7)
Se o ressarcimento do valor pago a título de taxa de evolução de obra é requerido em razão do atraso na entrega das chaves, a legitimidade passiva é, tão somente, da construtora, que repassa sua cobrança aos consumidores, deve ser afastada, no ensejo, a ilegitimidade passiva arguida em sede de contrarrazões. Por outro lado, se for pretendida a própria declaração de nulidade da cobrança, verifica-se, ao menos em tese, a legitimidade passiva do agente financeiro, mas nesta ação não há pedido nesse sentido.

8)
A jurisprudência pátria tem entendido que, nos casos de atraso na entrega de imóvel, por fato atribuível à construtora, o promissário comprador pode pleitear multa moratória expressamente estabelecida no contrato unicamente em seu desfavor, aplicando-a inversamente, com fulcro numa visão principiológica do Código de Defesa do Consumidor, no escopo de reequilibrar a relação contratual e afastar a ofensa ao princípio consumerista do tratamento isonômico que deve ser conferido às partes.

9)
Este egrégio Tribunal adota o entendimento consolidado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça de que o simples descumprimento contratual, por si só, não é capaz de gerar danos morais; logo, a indenização por dano moral demanda a caracterização de uma situação excepcional, em que o atraso injustificado ou a inexecução contratual extrapole os limites do mero dissabor cotidiano e ocasione efetiva lesão à parte, tornando-se um fato gerador do dever de indenizar.

10)
Por coerência, deve ser mantido o entendimento de que o dano extrapatrimonial está relacionado à magnitude do atraso verificado na entrega do imóvel adquirido, devendo, por outro lado, ser afastada a condenação da construtora quando o atraso ocorrido for inexpressivo, como, por exemplo, em torno de 2 (dois) ou 3 (três) meses, conforme verificado no caso concreto.

11)
Devem ser redimensionados os ônus sucumbenciais, na medida em que a sentença reconheceu a sucumbência mínima da parte requerida, o que não mais se caracteriza a partir da orientação ora prevalecente. Afinal, apesar de reconhecido o atraso na entrega do imóvel por período inferior ao alegado pelo autor/apelante, prevaleceu a sua tese de que faz jus às penalidades ou, pelo menos, a maior parte delas, diante do verificado inadimplemento contratual por parte da construtora.

12)
Apelação cível conhecida e parcialmente provida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0028144-16.2015.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: GLEITON MORAES ROCHA

APELADO: MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – CONSUMIDOR – IMÓVEL ADQUIRIDO NA PLANTA – CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA – IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA EM SEDE DE CONTRARRAZÕES – MOMENTO INOPORTUNO – INTELIGÊNCIA DO ART. 100 DO CPC – ALEGADO ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL PELA CONSTRUTORA – PRAZO DE ENTREGA VINCULADO AO CONTRATO DE FINANCIAMENTO – ABUSIVIDADE RECONHECIDA – TEMA 966/STJ – MARCO INICIAL DA CONTAGEM DO PRAZO – DATA DA ASSINATURA DA PROMESSA DE COMPRA E VENDA – PRAZO DE TOLERÂNCIA – ADMISSIBILIDADE DE SEU CÔMPUTO –
ATRASO NA ENTREGA CONSTATADO – INADIMPLEMENTO CONTRATUAL POR PARTE DA CONSTRUTORA – CONSEQUÊNCIAS DO VERIFICADO ATRASO – TAXA DE EVOLUÇÃO DA OBRA – COBRANÇA DESCABIDA APÓS O PRAZO DE ENTREGA – PEDIDO APENAS DE DEVOLUÇÃO DE VALORES – LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA CONSTRUTORA – INVERSÃO DA MULTA MORATÓRIA – CABIMENTO – TEMA 971/STJ – DANO MORAL – ATRASO VERIFICADO POR REDUZIDO PERÍODO – PRECEDENTES DO TRIBUNAL – PEDIDO IMPROCEDENTE – ÔNUS SUCUMBENCIAIS INVERTIDOS – APELAÇÃO CÍVEL PARCIALMENTE PROVIDA.

1
)
Ao tratar da gratuidade da justiça, estabelece o art. 100 do CPC/2015 que “Deferido o pedido, a parte contrária poderá oferecer impugnação na contestação, na réplica, nas contrarrazões de recurso ou, nos casos de pedido superveniente ou formulado por terceiro, por meio de petição simples, a ser apresentada no prazo de 15 (quinze) dias, nos autos do próprio processo, sem suspensão de seu curso”, ou seja, deve à parte contrária impugnar a concessão do beneplácito na primeira oportunidade em que lhe caiba se manifestar, de modo que, tendo sido deferida a assistência judiciária gratuita antes da citação, a impugnação deveria ter sido promovida na sua contestação, e não sobrevir apenas em sede recursal.

2)
É abusivo o Item 5 do Quadro Resumo do “Contrato Particular de Promessa de Compra e Venda” celebrado entre as partes, bem como a sua Cláusula Quinta, por inobservar o que restou decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos representativos de controvérsia (Tema 996), no sentido de vedar a vinculação do prazo de entrega a disposições do contrato de financiamento: “Na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância”.

3)
É também acertada a conclusão da sentença de que o prazo de 31 (trinta e um) meses deve ser mantido, porquanto dele teve ciência o consumidor ao assinar o contrato, entretanto, com o início de sua contagem a partir da data da assinatura do contrato de promessa de compra e venda, por corresponder no caso concreto ao prazo certo e redigido de “forma clara, expressa e inteligível”, a que se refere o Tema 996 do Superior Tribunal de Justiça.

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)
Foi admitido pelo colendo Superior Tribunal de Justiça o acréscimo do prazo de tolerância, de tal modo que, somente após a sua extrapolação, presumir-se-á o prejuízo do comprador, conforme reiteradamente vem sendo decidido por aquela colenda Corte Superior ao longo dos últimos anos e, como não poderia ser diferente, igualmente é observado por este Órgão Fracionário.

5)
Sendo celebrado o contrato de promessa de compra e venda no dia 05/06/2012, o decurso do prazo de 31 (trinta e um) meses, somado ao prazo de tolerância (180 dias), projetaria a entrega da unidade adquirida pelo autor/apelante ao dia 05/07/2015, ao passo que a efetiva entrega das chaves ocorreu no dia 24/09/2015, isto é, cerca de 80 (oitenta) dias depois.

6)
É firme o entendimento dos tribunais de que, embora os juros de obra sejam pagos ao agente financeiro, se a pretensão está fundada nos prejuízos decorrentes do atraso na entrega da obra, a construtora deve ser responsabilizada pelo excesso de juros que o adquirente do imóvel suportou junto ao agente financeiro.

7)
Se o ressarcimento do valor pago a título de taxa de evolução de obra é requerido em razão do atraso na entrega das chaves, a legitimidade passiva é, tão somente, da construtora, que repassa sua cobrança aos consumidores, deve ser afastada, no ensejo, a ilegitimidade passiva arguida em sede de contrarrazões. Por outro lado, se for pretendida a própria declaração de nulidade da cobrança, verifica-se, ao menos em tese, a legitimidade passiva do agente financeiro, mas nesta ação não há pedido nesse sentido.

8)
A jurisprudência pátria tem entendido que, nos casos de atraso na entrega de imóvel, por fato atribuível à construtora, o promissário comprador pode pleitear multa moratória expressamente estabelecida no contrato unicamente em seu desfavor, aplicando-a inversamente, com fulcro numa visão principiológica do Código de Defesa do Consumidor, no escopo de reequilibrar a relação contratual e afastar a ofensa ao princípio consumerista do tratamento isonômico que deve ser conferido às partes.

9)
Este egrégio Tribunal adota o entendimento consolidado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça de que o simples descumprimento contratual, por si só, não é capaz de gerar danos morais; logo, a indenização por dano moral demanda a caracterização de uma situação excepcional, em que o atraso injustificado ou a inexecução contratual extrapole os limites do mero dissabor cotidiano e ocasione efetiva lesão à parte, tornando-se um fato gerador do dever de indenizar.

10)
Por coerência, deve ser mantido o entendimento de que o dano extrapatrimonial está relacionado à magnitude do atraso verificado na entrega do imóvel adquirido, devendo, por outro lado, ser afastada a condenação da construtora quando o atraso ocorrido for inexpressivo, como, por exemplo, em torno de 2 (dois) ou 3 (três) meses, conforme verificado no caso concreto.

11)
Devem ser redimensionados os ônus sucumbenciais, na medida em que a sentença reconheceu a sucumbência mínima da parte requerida, o que não mais se caracteriza a partir da orientação ora prevalecente. Afinal, apesar de reconhecido o atraso na entrega do imóvel por período inferior ao alegado pelo autor/apelante, prevaleceu a sua tese de que faz jus às penalidades ou, pelo menos, a maior parte delas, diante do verificado inadimplemento contratual por parte da construtora.

12)
Apelação cível conhecida e parcialmente provida.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

Conforme brevemente relatado, trata-se de
apelação cível
interposta por
Gleiton Moraes Rocha
contra a sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Cível da Serra que, na presente “
ação indenizatória por danos materiais e morais
” ajuizada em face de
MRV Engenharia e Participação S/A
, julgou parcialmente procedentes os pedidos somente para condenar a requerida a restituir ao valor, de forma simples, a quantia de R$ 600,00 (seiscentos reais).

Em suas razões recursais, sustenta o apelante, em síntese:
(i)
houve atraso na entrega do imóvel diante da substituição do prazo original, diante da insubsistência do contrato preliminar após a celebração do contrato definitivo;
(ii)
é ilegal a prorrogação automática do prazo de entrega do imóvel adquirido;
(iii)
faz jus à inversão da multa moratória, conforme definido no Tema nº 971/STJ;
(iv)
descabe a cobrança da taxa de evolução de obra após o exaurimento do prazo de entrega, sendo-lhe devidos aluguéis após o verificado atraso; e
(v)
deve ser indenizado pelo dano moral sofrido.

De saída, deve ser rechaçada a
impugnação à concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita
ao autor, feita pela apelada em sede de contrarrazões, dada a inobservância do momento adequado para assim proceder.

Ao tratar da gratuidade da justiça, estabelece o art. 100 do CPC/2015 que “
Deferido o pedido,
a parte contrária poderá oferecer impugnação na contestação, na réplica, nas contrarrazões de recurso
ou, nos casos de pedido superveniente ou formulado por terceiro, por meio de petição simples, a ser apresentada no prazo de 15 (quinze) dias, nos autos do próprio processo, sem suspensão de seu curs
o
” (destaquei), ou seja, deve à parte contrária impugnar a concessão do beneplácito na primeira oportunidade em que lhe caiba se manifestar, de modo que, tendo sido deferida a assistência judiciária gratuita
antes da citação
(fl. 198), a impugnação deveria ter sido promovida na sua
contestação
, e não sobrevir apenas em sede recursal.

Já incursionando no mérito recursal propriamente dito, desde já adianto que a controvérsia reside, fundamentalmente, na ocorrência (ou não) de atraso na entrega da unidade habitacional adquirida pelo autor/apelante, na medida em que este sustenta não ter sido observado o prazo máximo, que seria o dia 17/12/2014, de acordo com o item C.10 do contrato de financiamento (fls. 102/149).

Por sua vez, argumenta a construtora ter sido tempestiva a conclusão do empreendimento imobiliário e a entrega das chaves da unidade no dia 24/09/2015 (fl. 277), uma vez que o prazo de 31 (trinta e um) meses teria se iniciado com o registro em cartório, no dia 31/01/2013, do contrato de financiamento. Vejamos.

1.
Alegado i
nadimplemento contratual. Prazo de entrega do imóvel
.

Sobre a previsão de entrega, assim estabelece o item 5 do quadro resumo do “Contrato Particular de Promessa de Compra e Venda” celebrado entre o autor e a empresa MRV Engenharia, no que ora nos interessa:

“
A previs
ã
o para entrega de chaves ser
á
de 31 Trinta e U
m meses após o registro do contrato de financiamento à construção do empreendimento firmado entre a PROMITENTE VENDEDORA e o agente financeiro
, no Cartório de Registro de Imóveis (...)”

(fl. 85 – destaquei)

Por sua vez, a Cláusula Quinta do contrato particular assim estabelece:

“A PROMITENTE VENDEDORA se compromete a concluir as obras do imóvel objeto deste contrato no prazo estipulado no item 5 do Quadro Resumo,
salvo se outra data for estabelecida no contrato de financiamento co
m a
instituição financeira
. Nesta hipótese,
deverá prevalecer, para fins de entrega das chaves, a data estabelecida no contrato de financiamento
.”

(fl. 91 - destaquei)

Tem razão o douto magistrado sentenciante ao declarar a
abusividade
de tal previsão contratual, por inobservar o que restou decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos representativos de controvérsia (Tema 996), no sentido de vedar a vinculação do prazo de entrega a disposições do contrato de financiamento: “
N
a aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel,
o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento
, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerânci
a
”
1
.

Em reforço, deve ser consignado que sobredita previsão viola o princípio da boa-fé que deve nortear a celebração dos contratos, por colocar o consumidor em posição de nítido desequilíbrio em relação às obrigações assumidas pelas partes, uma vez que, ao inseri-la no contrato de promessa de compra e venda, a construtora passa a ter, ao seu inteiro alvedrio, o domínio quanto a deflagração do prazo, já que poderia postergar, para além do aceitável, o registro do contrato junto ao cartório competente, assim postergando, indefinidamente, a data de conclusão do empreendimento e a efetiva entrega das chaves aos adquirentes das unidades.

Com isso,
chancelo
a conclusão do Juízo de 1º grau de que é abusiva a previsão contida no item 5 do Quadro Resumo e na Cláusula Quinta do Contrato Particular de Promessa de Compra e Venda, ao vincular o início do prazo para entrega do imóvel ao registro do contrato de financiamento com o agente financeiro.

Dito isso, verifico que a questão tormentosa reside na definição do marco inicial da contagem do prazo para entrega, ante o afastamento da cláusula segundo a qual seria deflagrado a partir do registro do contrato de financiamento.

A meu ver, é também acertada a conclusão da sentença de que o prazo de 31 (trinta e um) meses deve ser mantido, porquanto dele teve ciência o consumidor ao assinar o contrato, entretanto,
com
o início de sua contagem
a partir da
data da a
ssinatura
do contrato de promessa de compra e venda
, por corresponder no caso concreto ao prazo certo e redigido de “forma clara, expressa e inteligível”, a que se refere o Tema 996 do Superior Tribunal de Justiça.

Diante disso, também rechaço a tese recursal de que o contrato de promessa de compra e venda seria apenas um ajuste “preliminar”, por ter sido celebrado o contrato “definitivo” quando instado a se dirigir à instituição financeira (Banco do Brasil S/A) para firmar o contrato de compra e venda com pacto adjeto de alienação fiduciária, e assim compreendo por se tratarem de ajustes distintos, assim como as suas finalidades, não se obrigando a construtora, perante o consumidor/devedor fiduciante, no que diz respeito aos prazos estabelecidos no contrato redigido pelo agente financeiro.

Com isso, o prazo de 31 (trinta e um) meses deve ser computado a partir do dia 05/06/2012 – data da assinatura da promessa de compra e venda (fls. 87/97) – com seu exaurimento no dia 05/01/2015 e, ato contínuo, cumpre-me examinar o ponto relacionado ao
prazo de tolerância
de 180 (cento e oitenta) dias contratualmente previsto, cuja abusividade/ilegalidade é também sustentada nas razões recursais.

A respeito da aceitação do prazo de tolerância, valho-me, novamente, do que foi decidido pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp nº 1.729.593/SP (Tema 996):

“(...) 1. As teses a serem firmadas, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, em contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida, para os beneficiários das faixas de renda 1,5, 2 e 3, são as seguintes:1.

1. Na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico,
exceto o acréscimo do prazo de tolerância
.

1.2. No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel,
incluído o período de tolerância
, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma.

1.3. É ilícito cobrar do adquirente juros de obra ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma,
incluído o período de tolerância
.

1.4. O descumprimento do prazo de entrega do imóvel,
computado o período de tolerância
, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor.

2. Recursos especiais desprovidos.”

(STJ, Segunda Seção, REsp 1.729.593/SP, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 25/09/2019, DJe 27/09/2019)

Com efeito, foi admitido pelo Superior Tribunal de Justiça o acréscimo do prazo de tolerância, de tal modo que,
somente após
a
sua extrapolação
, presumir-se-á o prejuízo do comprador, conforme reiteradamente vem sendo decidido por aquela colenda Corte Superior ao longo dos últimos anos e, como não poderia ser diferente, igualmente é observado por este Órgão Fracionário:

“(...) 3)
O prazo de tolerância já constitui previsão que visa atenuar os fatores de imprevisibilidade que costumeiramente afetam o ramo da construção civil, tais como greves, chuvas, escassez de insumos, carência de mão de obra e outros contratempos
, o que torna descabido deduzir da contagem do prazo de entrega 3 (três) meses em que a continuidade da edificação teria sido prejudicada por movimentos grevistas, além dos 180 (cento e oitenta) dias pactuados no contrato, a serem contados em benevolentes dias úteis (...)”

(TJES, Quarta Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 0038428-88.2012.8.08.0048, relª. Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, julgado em 11/10/2023 – PJe)

“APELAÇÃO CÍVEL. REVISÃO DE CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE IMÓVEL. PRAZO DE ENTREGA. TOLERÂNCIA DE 180 DIAS. LEGALIDADE. AUSÊNCIA DE DANO. RECURSO IMPROVIDO.

I – Na esteira da jurisprudência pátria,
é legítima a utilização do prazo de 180 dias de tolerância para entrega de imóvel, não havendo que se falar em atraso dentro desse interregno
.

II – Recurso improvido.”

(TJES, Quarta Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 0021518-49.2013.8.08.0048, rel. Des. Robson Luiz Albanez, julgado em 20/07/2023 – PJe)

“(...) 3.
O prazo máximo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias corridos na entrega de obras da construção civil é válido
, encontrando amparo em lei especial (art. 48, § 2º, da Lei nº 4.591/1964) e, inclusive, sendo amplamente admitido pela jurisprudência (...)”

(TJES, Quarta Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 0008599-90.2019.8.08.0024, rel. Des. Jorge do Nascimento Viana, julgado em 02/05/2023 – PJe)

E mais: deve ser levado em consideração que, ao adquirir o imóvel na planta no dia 05/06/2012, mediante a assinatura do contrato de promessa de compra e venda, de antemão soube o autor/apelante que aguardaria, no mínimo, por 31 (trinta e um) meses para o recebimento das chaves, ou seja, até o dia 05/01/2015, não sendo razoável a tese de que o imóvel deveria ter-lhe sido entregue em 17/12/2014, por se tratar de data prevista em superveniente ajuste perante o agente financeiro.

Em que pese o verificado acerto da sentença no que se refere ao afastamento da previsão contratual que vincula a entrega das chaves do imóvel à data de registro do contrato de financiamento, bem como ao admitir o cômputo do prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, equivocou-se o juiz sentenciante ao estabelecer a data limite para entrega (31 meses + 180 dias de tolerância) e, de resto, concluir pela inocorrência de atraso por parte da construtora. Explico.

É que, sendo celebrado o contrato de promessa de compra e venda no dia 05/06/2012, o decurso do prazo de 31 (trinta e um) meses, somado ao prazo de tolerância (180 dias), projetaria a entrega da unidade adquirida pelo autor/apelante ao dia
05/07/2015
, ao passo que a efetiva entrega das chaves ocorreu no dia
24/09/2015
(fl. 277), isto é, cerca de 80 (oitenta) dias depois.

Destarte, parece-me ter incorrido o juiz em mero erro material, que resultou numa conclusão maculada por contradição ao ser rechaçado o constatado atraso na entrega do imóvel, conforme se depreende dos trechos que transcrevo
ipsis litteris
:

“À luz do exposto,
i
mpõe-se pronunciar a abusividade e, por conseguinte, a nulidade da aludida Cláusula no que toca à vinculação do início do aludido prazo ao referenciado evento futuro, devendo seu termo
a quo
ser validamente considerado a partir da celebração do negócio jurídico de aquisição do imóvel, que, na espécie, restou pactuado em 05/06/2012, para entrega em
05/01/2015
, que, somado o prazo de 180 dias, implicou na data fatal para entrega em
01/2015
.

Assim, tendo ocorrido a entrega em
24/09/2015
, não se encontrava a ré em mora na entrega do bem, resultando, assim, prejudicado os pedidos umbilicalmente ligado a alegado atraso, registrando-se que não se tem como confundir o contrato entabulado com a ré com àquele referente ao financiamento do bem com a instituição bancária (...)”

(fl. 325 – os grifos e destaques constam do texto original)

Em assim sendo, houve um atraso de aproximadamente 80 (oitenta) dias na entrega do imóvel adquirido pelo autor/apelante e, diante disso, cumpre-nos examinar as consequências do inadimplemento contratual, ainda que por reduzido lapso.

2. Cobrança de juros da obra

Diante da conclusão de que caracterizou-se o atraso na entrega do imóvel, conforme discorrido no tópico anterior, assiste razão ao autor/apelante em sua tese de que
descabe a incidência de juros da obra
durante o período de atraso
e de que deve ser-lhe
restituído o valor pago a esse título
, durante tal intervalo (julho a setembro de 2015).

É firme o entendimento dos tribunais de que, embora os juros de obra sejam pagos ao agente financeiro, se a pretensão está fundada nos prejuízos decorrentes do atraso na entrega da obra,
a construtora deve ser responsabilizada pelo excesso de juros que o adquirente do imóvel suportou junto ao agente financeiro
.

Desta feita, se o ressarcimento do valor pago a título de taxa de evolução de obra é requerido em razão do atraso na entrega das chaves, a legitimidade passiva é, tão somente, da construtora, que repassa sua cobrança aos consumidores, daí porque afasto, no ensejo, a
ilegitimidade passiva
arguida em sede de contrarrazões. Por outro lado, se for pretendida a própria declaração de
nulidade
da cobrança, verifica-se, ao menos em tese, a legitimidade passiva do agente financeiro, mas nesta ação não há pedido nesse sentido.

Apenas para ilustrar, menciono precedente deste Tribunal:

“(...) 4) É firme o entendimento de que, embora os juros de obra sejam pagos ao agente financeiro,
se a pretensão está fundada nos prejuízos decorrentes do atraso na entrega da obra
,
a construtora deve ser responsabilizada pelo excesso de juros que o adquirente do imóvel suportou junto ao agente financeiro
,
in casu
, a Caixa Econômica Federal.

5) Se o ressarcimento do valor pago a título de taxa de evolução de obra é requerido em razão do atraso na entrega das chaves, a legitimidade passiva é, tão somente, da construtora, que repassa sua cobrança aos consumidores. Por outro lado, se a pretensão for a própria declaração de nulidade da cobrança, verifica-se, a princípio, a legitimidade passiva do agente financeiro (...)

7) Embargos de declaração conhecidos e desprovidos.”

(TJES, Terceira Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 0030539-82.2017.8.08.0024, relª. Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, julgado em 22/03/2022, DJe 01/04/2022)

Com isso,
procede, em parte, o pedido de condenação da requerida ao ressarcimento da quantia paga a título de taxa de evolução de obra
(pedido “g” – fl. 73), devendo a restituição de valores ocorrer de forma simples, e não em dobro conforme pretendido, e limitada ao período cujo inadimplemento contratual foi reconhecido.

3. Inversão da multa moratória e ressarcimento por lucros cessantes

Diante do reconhecido atraso na entrega da unidade adquirida, tem razão o autor/apelante em seu pedido “e” (fls. 72/73), de aplicação inversa do item 4.2. do contrato de promessa de compra e venda, cuja redação é a seguinte:

“
4.2. ATRASO DO PAGAMENTO

A impontualidade no pagamento de qualquer das prestações referidas no Quadro Resumo, importará na cobrança do seu valor atualizado ate a data do efetivo pagamento, acrescido das seguintes penalidades:

a) Juros de 1% (hum por cento) ao mês;

b) Multa de 2% (dois por cento), calculada sobre o valor da prestação em atraso atualizado e já acrescido dos juros citados na alínea ‘a’ supra.”

A jurisprudência pátria tem entendido que, nos casos de atraso na entrega de imóvel, por fato atribuível à construtora, tal qual aqui verificado, o promissário comprador pode pleitear multa moratória expressamente estabelecida no contrato unicamente em seu desfavor, aplicando-a inversamente, com fulcro numa visão principiológica do Código de Defesa do Consumidor, no escopo de reequilibrar a relação contratual e afastar a ofensa ao princípio consumerista do tratamento isonômico que deve ser conferido às partes.

Trata-se de matéria também apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 971), oportunidade em que foi estabelecida a tese vinculante no sentido de que “
No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora,
havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor
. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial
” (STJ, Segunda Seção, REsp 1.614.721/DF e REsp 1.631.485/DF, rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019).

A título de ilustração, é oportuno transcrever excertos do voto proferido pelo eminente Relator, Ministro Luis Felipe Salomão:

“(...) é consabido que a cláusula penal constitui pacto secundário acessório - uma condição - por meio do qual as partes determinam previamente uma multa (usualmente em pecúnia), consubstanciando indenização para o caso de inadimplemento absoluto ou de cláusula especial, hipótese em que se denomina cláusula penal compensatória. Ou mesmo, como no presente caso, pode ser estabelecida para prefixação de indenização por inadimplemento relativo (quando ainda se mostrar útil o adimplemento, ainda que tardio; isto é, defeituoso), recebendo, nesse caso, a denominação de cláusula penal moratória.

Dessarte, o estabelecimento, da prefixação da multa no próprio contrato, atende aos interesses de ambas as partes, incluindo o do devedor em mora, na medida em que inequivocamente propicia segurança jurídica às partes ao dispensar a prova do dano, muitas vezes onerosa e difícil, podendo levar até mesmo a litígios que devem ser dirimidos por juiz ou árbitro.

Com efeito, a interpretação dos arts. 389, 394 e 487 do CC deixa nítido que, não cumprida a obrigação no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer, a parte lesada pelo inadimplemento pode pedir, se ainda lhe for útil, o cumprimento da obrigação principal, indenização por perdas e danos, mais juros de mora, atualização monetária e, se necessário o ajuizamento de ação, honorários advocatícios.

A um só tempo, consagrando o princípio da reparação integral dos danos e prevenindo o enriquecimento sem causa do lesionado pela mora, o art. 402 do CC estabelece que as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de ganhar (...)”

Como se vê, o colendo Superior Tribunal de Justiça já reconheceu, por meio de precedente vinculante, a possibilidade de inversão da cláusula penal em favor do promitente comprador de unidade imobiliária,
o que assegura
ao demandante

o direito à percepção d
a
s penalidades previs
ta
s
na
C
láusula
4.2
do contrato celebrado, diante da caracterizada mora da construtora quanto à sua obrigação de promover a entrega do imóvel na data prevista.

Em seguida, pleiteia o autor/apelante a condenação da construtora requerida a ressarcir-lhe das despesas suportadas com a locação de imóvel, para fins de moradia provisória, durante o período de atraso na entrega do imóvel adquirido.

Sendo reconhecido o direito do promitente-comprador o direito à percepção das penalidades contratualmente previstas, a princípio, apenas em seu desfavor (Item 4.2.), incide a tese firmada pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos, de que “
A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo,
afasta-se sua cumulação com lucros cessantes
” (Tema 970).

Conforme restou consignado no voto prevalecente no julgamento do REsp nº 1.635.428/SC, que deu origem ao Tema Repetitivo nº 970, o art. 402 do Código Civil dispõe que “
Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar
”, ou seja, consagra o princípio da reparação integral dos danos e previne o enriquecimento sem causa do lesionado pela mora.

Portanto, muito embora não desconheça a orientação de que, caso a multa contratual não atente para a sua finalidade essencial, não haverá óbice à sua cumulação com a indenização por lucros cessantes, entendo que a multa moratória foi prefixada em patamar razoável, donde se extrai que a pretendida condenação a também ressarcir os lucros cessantes sofridos pelo autor/apelante resultará em inegável
bis in idem
, o que deve ser coibido nesta Instância
ad quem
.

Logo,
improcede
o pedido “i” formulado na petição inicial (fl. 73).

4.
Indenização por dano moral

Alega o autor/apelante ter direito a indenização por dano moral diante do verificado atraso na entrega do imóvel, cuja análise restou prejudicada no Juízo de 1º grau ao se concluir pela inocorrência de inadimplemento contratual por parte da construtora.

Via de regra, este egrégio Tribunal adota o entendimento consolidado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça de que o simples descumprimento contratual, por si só, não é capaz de gerar danos morais; logo, a indenização por dano moral demanda a caracterização de uma
situação excepcional
, em que o atraso injustificado ou a inexecução contratual extrapole os limites do mero dissabor cotidiano e ocasione efetiva lesão à parte, tornando-se um fato gerador do dever de indenizar.

O colendo Superior Tribunal de Justiça vem reiteradamente decidindo no sentido de que “
O mero descumprimento contratual pela promitente vendedora que deixa de entregar o imóvel no prazo contratado não acarreta, por si só, danos morais,
salvo se as circunstâncias do caso concreto demonstrarem a efetiva lesão extrapatrimonial
” (STJ, Quarta Turma, AgInt no REsp nº 1.770.525/RO, relª. Minª Maria Isabel Gallotti, julgado em 19/09/2019, DJe 24/09/2019).

Por coerência, mantenho o entendimento que venho defendendo em ações de semelhante natureza, qual seja, de que
o dano extrapatrimonial está relacionado à magnitude do atraso verificado na entrega do imóvel adquirido
, devendo, por outro lado, ser afastada a condenação da construtora quando o atraso ocorrido for inexpressivo, como, por exemplo, em torno de 2 (dois) ou 3 (três) meses.

No caso em apreço, por considerar reduzido o atraso verificado, oriento-me pela
improcedência
do pedido “j” formulado na petição inicial (fl. 74).

5. Ônus sucumbenciais e conclusão

Por fim, devem ser redimensionados os ônus sucumbenciais, na medida em que a sentença reconheceu a
sucumbência mínima
da parte requerida, o que não mais se caracteriza a partir da orientação que ora proponho. Afinal, apesar de reconhecido o atraso na entrega do imóvel por período inferior ao alegado pelo autor/apelante, prevaleceu a sua tese de que faz jus às penalidades ou, pelo menos, a maior parte delas, diante do verificado inadimplemento contratual por parte da construtora.

Com isso,
inverto os ônus sucumbenciais
a fim de condenar a requerida ao pagamento das custas processuais porventura devidas e da verba honorária, que fixo em 10% sobre o valor da condenação.

Ante o exposto,
conheço d
a apelação cível e lhe
dou
proviment
o parcial
a fim de:
(i)
declarar a ocorrência de inadimplemento contratual por parte da requerida, ao realizar a entrega das chaves do imóvel adquirido pelo autor somente em 24/09/2015, e não até o dia 05/07/2015;
(ii)
condenar a requerida ao pagamento da multa moratória de 2%, acrescida de juros moratórios de 1%, de acordo com a Cláusula 4.2 do contrato, durante o período de atraso;
(iii)
condenar a requerida a restituir, de forma simples, o valor cobrado a título de juros de obra (ou taxa de evolução de obra) durante o período de atraso na entrega do imóvel; e
(iv)
inverter os ônus sucumbenciais, nos termos da fundamentação supra.

É
como voto!

__________________________________

1
STJ, Segunda Seção, REsp nº 1.729.593/SP, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 25/09/2019, DJe 27/09/2019.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a eminente Relatora