Tribunal: TJES
Processo: 0002436-06.2019.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-09-26

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – ALEGAÇÃO DE SENTENÇA EXTRA PETITA
– INOCORRÊNCIA – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – NÃO APLICAÇÃO – IMPUTAÇÃO DE GRAVE CONDUTA
– LESÃO À HONRA OBJETIVA – DANO MORAL – REDUÇÃO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1-

A
Sentença recorrida não extrapola os limites dos pedidos formulados na ação
, pois presentes na petição inicial, razão pela qual deve ser rejeitada a preliminar de sentença
extra petita
.

2- A
regra insculpida no artigo 373 do Código de Processo Civil – CPC estabelece que o ônus da prova deve recair sobre o autor – que deve fazer prova quanto ao fato constitutivo de seu direito –, de modo que
eventual deferimento ao pleito do Requerido/Apelante – de aplicação da inversão do ônus da prova – teria importado apenas na reiteração de tal regramento, uma vez que
o ônus probatório já
pertencia
ao Posto/Apelado

3-

“O direito à livre manifestação do pensamento é consagrado no art. 220, caput, da CF/88. No entanto, esse direito não é absoluto, sendo considerado abusivo se exercido com o intuito de ofender, difamar ou injuriar (animus injuriandi), em flagrante violação a outros direitos e garantias constitucionais, tais como a honra, a privacidade e a imagem”

(REsp n. 1.986.323/SP).

4- Caso em que o Apelante realizou postagem, em sua rede social, na qual a legenda direcionava ofensas ao Posto de Gasolina, acompanhada de fotos e vídeo sobre um suposto combustível adulterado. Contudo, o Apelante não juntou nenhuma prova acerca da suposta adulteração, ao passo que o Apelado juntou certificado da Petrobrás atestando a boa qualidade do combustível.

5- C
onsiderando que as afirmações do Apelante nitidamente atingiram diretamente a honra objetiva do Apelado,
que é a visão de terceiros sobre o posto de gasolina,
bem como que a postagem teve grande quantidade de compartilhamentos – quase 800 pessoas –, cujo alcance decerto foi ainda superior, constata-se a ocorrência do dano moral.

6- Conforme o
s parâmetros estabelecidos pela doutrina e jurisprudência para a fixação da indenização por dano moral e em atenção às peculiaridades do caso concreto, especialmente no que se refere às condições econômicas do Apelante – que é operador de máquinas, conforme captura de tela anexada aos autos –, deve o valor ser reduzido para R$5.000,00 (cinco mil reais), que melhor se insere dentro dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade.

7- Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002436-06.2019.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: JOSIMAR ALVES BARBOSA

APELADO: POSTO PRAIA DE SANTA MONICA LTDA

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – ALEGAÇÃO DE SENTENÇA EXTRA PETITA
– INOCORRÊNCIA – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – NÃO APLICAÇÃO – IMPUTAÇÃO DE GRAVE CONDUTA
– LESÃO À HONRA OBJETIVA – DANO MORAL – REDUÇÃO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1-

A
Sentença recorrida não extrapola os limites dos pedidos formulados na ação
, pois presentes na petição inicial, razão pela qual deve ser rejeitada a preliminar de sentença
extra petita
.

2- A
regra insculpida no artigo 373 do Código de Processo Civil – CPC estabelece que o ônus da prova deve recair sobre o autor – que deve fazer prova quanto ao fato constitutivo de seu direito –, de modo que
eventual deferimento ao pleito do Requerido/Apelante – de aplicação da inversão do ônus da prova – teria importado apenas na reiteração de tal regramento, uma vez que
o ônus probatório já
pertencia
ao Posto/Apelado

3-

“O direito à livre manifestação do pensamento é consagrado no art. 220, caput, da CF/88. No entanto, esse direito não é absoluto, sendo considerado abusivo se exercido com o intuito de ofender, difamar ou injuriar (animus injuriandi), em flagrante violação a outros direitos e garantias constitucionais, tais como a honra, a privacidade e a imagem”

(REsp n. 1.986.323/SP).

4- Caso em que o Apelante realizou postagem, em sua rede social, na qual a legenda direcionava ofensas ao Posto de Gasolina, acompanhada de fotos e vídeo sobre um suposto combustível adulterado. Contudo, o Apelante não juntou nenhuma prova acerca da suposta adulteração, ao passo que o Apelado juntou certificado da Petrobrás atestando a boa qualidade do combustível.

5- C
onsiderando que as afirmações do Apelante nitidamente atingiram diretamente a honra objetiva do Apelado,
que é a visão de terceiros sobre o posto de gasolina,
bem como que a postagem teve grande quantidade de compartilhamentos – quase 800 pessoas –, cujo alcance decerto foi ainda superior, constata-se a ocorrência do dano moral.

6- Conforme o
s parâmetros estabelecidos pela doutrina e jurisprudência para a fixação da indenização por dano moral e em atenção às peculiaridades do caso concreto, especialmente no que se refere às condições econômicas do Apelante – que é operador de máquinas, conforme captura de tela anexada aos autos –, deve o valor ser reduzido para R$5.000,00 (cinco mil reais), que melhor se insere dentro dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade.

7- Recurso conhecido e parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, trata-se de Apelação Cível interposta por Josimar Alves Barbosa em razão da Sentença de fls. 90/93, na qual a MMª. Juíza da 2ª Vara Cível e Comercial da Comarca de Guarapari, em “
Ação de Reparação por Danos Morais
” ajuizada por Posto Praia de Santa Mônica LTDA - ME, julgou procedente o pedido autoral, resolvendo o mérito na forma do art. 487, I, do Código de Processo Civil (CPC).

No recurso de fls. 96/113, o Apelante alega que houve julgamento além dos pedidos do Autor, uma vez que na exordial
“não existe qualquer menção a direito de resposta ou pedido de retratação”
e, no mérito, pugna pela reforma da Sentença ao

argumento de que:

1)
“deve haver a inversão do ônus da prova, já que a Requerente detém todos os meios necessários e deve provar a prestação de seu serviço de interesse coletivo”
; 2)
“a narrativa do Requerente se funda em prova inconsistente, duvidosa, sem qualquer contextualização devida”
; 3) não há que se falar em indenização pelos danos morais, tendo em vista
“não carrearam nos autos a comprovação de prejuízo à sua atividade comercial”
, bem como em razão da liberdade de expressão do consumidor – e, em sendo tal condenação mantida, que seja ao menos diminuída.

Da alegação de sentença
extra petita

A Apelante alega a prolação de
decisum extra petita,
sob o argumento de que
“não existe qualquer menção a direito de resposta ou pedido de retratação”
.

Como cediço, o sistema processual vigente é regido pelo Princípio da Adstrição ou Congruência, segundo o qual deve haver necessária correlação entre o pedido, a causa de pedir e o provimento judicial.

Qualquer outra pretensão que extrapole os limites da demanda deve ser levada ao conhecimento do Poder Judiciário pela via processual adequada, pois o Juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.

Todavia, entendo que não se trata de hipótese de acolher a referida preliminar, uma vez que a Sentença recorrida não extrapola os limites dos pedidos formulados na ação.

Isso porque o Autor, ora Apelado, fez requerimento para que fosse “
julgada procedente a presente ação, condenando-se o Requerido a indenizar a Autora pelos danos morais experimentados, num valor nunca inferior a R$ 30.000,00 (trinta mil reais),
bem como a se retratar, publicamente em seu perfil do Facebook, quanto a inverdade de suas alegações
” (fl. 14), de modo que o Julgador
a quo
, ao julgar procedente o pedido, apenas concedeu o que foi pleiteado, nos seguintes termos:

“JULGO PROCEDENTE a pretensão de obrigação de fazer e CONDENO o requerido a registrar em seu perfil do facebook, pelo prazo de 07 (sete) dias, a retratação do que postou anteriormente, consignando as seguintes palavras: "EU - JOSIMAR ALVES - EM RETRATAÇÃO DO QUE DISSE NA PUBLICAÇÃO POR MIM REALIZADA NA DATA DE 05 DE MARÇO DE 2019, SOBRE A QUALIDADE DO COMBUSTÍVEL DO POSTO LIFE SANTA MONICA, GUARAPARI-ES, CONFIRMO QUE AS FOTOS QUE ILUSTRAVAM UMA GASOLINA MISTURADA COM ÁGUA, NÃO DIZEM RESPEITO AO COMBUSTÍVEL COMERCIALIZADO PELO POSTO ACIMA MENCIONADO, QUE POSSUI CERTIFICAcA0 FORNECIDA PELA PETROBRAS DISTRIBUIDORA S.A.” (fl. 92v/93).

Assim,
rejeito a preliminar de sentença
extra petita
.

Do ônus da prova

No âmbito da sentença recorrida o MM. Juiz
a quo
negou o pedido de inversão do ônus da prova.

Pois bem. Inicialmente, destaco que a inversão do ônus da prova constitui regra de instrução e não de julgamento e, por esse exato motivo, deve ocorrer antes da fase instrutória do processo, e não no âmbito da sentença.

Neste sentido, destaco:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. INDENIZAÇÃO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGRA DE INSTRUÇÃO. COMPROVAÇÃO MÍNIMA DOS FATOS ALEGADOS. SÚMULAS 7 E 83 DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. É assente nesta Corte Superior o entendimento de que a inversão do ônus da prova é regra de instrução e não de julgamento.
[...] (STJ, AgInt no AREsp 1951076/ES, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 21/02/2022, DJe 25/02/2022)

Em que pese tal entendimento, no presente caso, conforme citado anteriormente, o Julgador
a quo
analisou o pedido de inversão do ônus da prova apenas no âmbito da sentença.

Entretanto, ante as particularidades do presente caso, não avisto motivos para anular a Sentença apelada ou alterar a conclusão nela alcançada.

E isso porque
a regra geral insculpida no artigo 373 do Código de Processo Civil – CPC estabelece que o ônus da prova deve recair sobre o autor – que deve fazer prova quanto ao fato constitutivo de seu direito –, de modo que
eventual deferimento ao pleito do Requerido/Apelante – de aplicação da inversão do ônus da prova – teria importado apenas na reiteração de tal regramento, uma vez que
o ônus probatório já
pertencia
ao Posto/Apelado.

Nesse cenário, como o Autor/Apelado demonstrou por meio de provas a existência de publicação em rede social ofensiva à sua honra, passou a ser do Requerido/Apelante o
ônus de comprovar a
“
existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor
”.

Ademais, embora o Apelante afirme que a captura de tela anexada à fl. 26 – que mostra a publicação realizada pelo Apelante no facebook –, estaria sujeita a manipulação, do mesmo modo incumbia a ele a comprovação de eventual inconsistência, o que não foi feito.

Ressalte-se, ainda, que o Requerido (ora Apelante) foi devidamente intimado por meio do despacho de fl. 84 para se manifestar quanto ao interesse na produção de outras provas, mas se manteve silente.

Do dano moral

O Apelante alega
não há que se falar em indenização por danos morais, tendo em vista
“não carrearam nos autos a comprovação de prejuízo à sua atividade comercial”
, bem como em razão da liberdade de expressão do consumidor –, mas caso tal condenação seja mantida, que seja ao menos diminuída.

De acordo com a captura de tela juntada à fl. 26, o Apelante realizou postagem, em sua rede social, na qual a legenda afirmava
“Olha só a putaria do posto life Santa Mônica Guarapari”
, acompanhada de fotos e vídeo sobre um suposto combustível adulterado.

Além disso, é de se destacar que a publicação foi compartilhada por 767 pessoas e contou com 23 curtidas e 15 comentários.

Embora o Apelante afirme que estava apenas exercendo o seu direito de liberdade de expressão, cumpre ressaltar que tal direito não é absoluto e não possibilita que seja exercido com o intuito de se ofender e difamar terceiros.

Neste sentido os seguintes julgados do C. Superior Tribunal de Justiça – STJ:

[...]
O direito à livre manifestação do pensamento é consagrado no art. 220, caput, da CF/88. No entanto, esse direito não é absoluto, sendo considerado abusivo se exercido com o intuito de ofender, difamar ou injuriar (animus injuriandi), em flagrante violação a outros direitos e garantias constitucionais, tais como a honra, a privacidade e a imagem.
5. A esfera de proteção dos direitos da personalidade de pessoas públicas ou notórias, notadamente dos agentes políticos, é reduzida, à medida em que são responsáveis pela gestão da coisa pública. Assim, nos termos da jurisprudência do STF e do STJ, inexiste ato ilícito se os fatos divulgados forem verídicos ou verossímeis, ainda que eivados de opiniões severas, irônicas ou impiedosas, notadamente quando se tratar de figuras públicas que exerçam atividades típicas de estado, gerindo interesses da coletividade, e a notícia e a crítica dizerem respeito a fatos de interesse geral e conexos com a atividade desenvolvida pela pessoa noticiada. 6. Na hipótese dos autos, a publicação realizada pelo recorrido na rede social Facebook, na qual manifestou contrariedade à indicação do recorrente à Secretaria de Segurança Pública do Estado de São Paulo, apresentando como justificativa o fato de que o recorrente "está envolvido no esquema de corrupção das licitações da PMESP, segundo apurações da própria corregedoria", não desborda do exercício do direito à liberdade de expressão, configurando mera crítica política. O recorrente estava, de fato, sendo investigado pela prática de supostos atos de corrupção e, exercia, à época, mandato de deputado estadual, tratando-se, portanto, de agente político sujeito a críticas e a opiniões contrárias à sua nomeação para ocupar determinado cargo público. 7. Recurso especial conhecido e não provido. (REsp n. 1.986.323/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 13/9/2022.)

[...] 5. A liberdade de expressão no debate democrático distingue-se, indubitavelmente, da veiculação dolosa de conteúdos voltados a simplesmente alterar a verdade factual e, assim, alcançar finalidade criminosa de natureza difamatória, caluniosa ou injuriosa. 6. Quando, a pretexto de se expressar o pensamento, invadem-se os direitos da personalidade, com lesão à dignidade de outrem, revela-se o exercício de um direito em desconformidade com o ordenamento jurídico, o que legitima a responsabilização cível e criminal pelo conteúdo difundido, além do direito de resposta. 7.
A liberdade de informação, de expressão e de imprensa, por não ser absoluta, encontra limitações ao seu exercício compatíveis com o regime democrático, tais como o compromisso ético com a informação verossímil; a preservação dos direitos da personalidade; e a vedação de veiculação de crítica com o fim único de difamar, injuriar ou caluniar a pessoa (animus injuriandi vel diffamandi).
[...] Recurso especial parcialmente provido para julgar procedente o pedido indenizatório. (REsp n. 1.897.338/DF, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 24/11/2020, DJe de 5/2/2021.)

Nessa perspectiva, tendo em vista o teor das graves afirmações do Apelante, a prova que deveria ter sido produzida para desconfigurar sua responsabilidade era a da alegada má qualidade do combustível vendido pelo posto de gasolina.

Contudo, o Apelante não juntou nenhuma prova acerca da suposta adulteração da gasolina, ao passo que o Apelado juntou certificado da Petrobrás de que “este Posto de Serviços cumpre rigorosamente os procedimentos necessários para garantir a qualidade dos combustíveis fornecidos pela Petrobrás Distribuidora S.A.” (fl. 24), razão pela qual deve ser reconhecida a inveracidade das informações contidas na publicação.

Desse modo, considerando que as afirmações do Apelante nitidamente atingiram diretamente a honra objetiva do Apelado,
que é a visão de terceiros sobre o posto de gasolina,
bem como que a postagem teve grande quantidade de compartilhamentos – quase 800 pessoas –, cujo alcance decerto foi ainda superior, é de se constatar a ocorrência do dano moral.

Acerca do valor da indenização por danos morais a doutrina destaca que:

Não há, realmente, outro meio mais eficiente para se fixar o dano moral a não ser pelo arbitramento judicial. Cabe ao juiz, de acordo com o seu prudente arbítrio, atentando para a repercussão do dano e a possibilidade econômica do ofensor, estimar uma quantia a título de reparação pelo dano moral. (...) Creio que na fixação do
quantum debeatur
da indenização, mormente tratando-se de lucro cessante e dano moral, deve o juiz ter em mente o princípio de que o dano não pode ser fonte de lucro. A indenização, não há dúvida, deve ser suficiente para reparar o dano, o mais completamente possível, e nada mais. Qualquer quantia a maior importará enriquecimento sem causa, ensejador de novo dano (CAVALIERI FILHO, Sérgio, Programa de Responsabilidade Civil, São Paulo, Atlas, 8ª edição, rev. e ampliada, 2008, pág. 91/93).

De fato, diante da ausência de critérios legais preestabelecidos, deve o valor da indenização ser fixado segundo o livre arbítrio do Julgador, levando-se em conta os seguintes parâmetros, aceitos tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência: a) a posição social e econômica das partes; b) a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente; c) a repercussão social da ofensa; d) o aspecto punitivo-retributivo da medida, atentando-se para a impossibilidade de enriquecimento ilícito.

Dessa forma
, considerando os parâmetros estabelecidos pela doutrina e jurisprudência para a fixação da indenização por dano moral e em atenção às peculiaridades do caso concreto, especialmente no que se refere às condições econômicas do Apelante – que é operador de máquinas, conforme captura de tela (fl. 27) anexada pelo Posto/Apelado –, deve o valor ser reduzido para R$5.000,00 (cinco mil reais), que melhor se insere dentro dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade.

Do exposto,
CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO,

somente
para reduzir a condenação do Apelante no pagamento de indenização por danos morais para o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais)
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O E. DES. RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO.

ACOMPANHO O VOTO DO E. RELATOR PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.