Tribunal: TJES
Processo: 0007249-29.2016.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Fornecimento de Energia Elétrica; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-03-20

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL EM
AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO E REPETIÇÃO DO INDÉBITO
. RECURSO SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADO. ENERGIA ELÉTRICA. RECUPERAÇÃO DE CONSUMO. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO – TOI. ACOMPANHAMENTO POR UM DOS APELANTES. PERÍCIA JUDICIAL CONCLUSIVA. RECURSO DESPROVIDO. HONORÁRIOS RECURSAIS.
1 – Os Apelantes expuseram os motivos pelos quais entendem que a sentença deve ser reformada e especificaram as razões de seu inconformismo, não havendo razão para o não conhecimento do recurso. 2 – Restou devidamente comprovado que um dos Apelantes firmou declaração de que estava ciente e acompanhou o preenchimento do Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI, do qual recebeu cópia. 3 - Considerando que um dos Apelantes acompanhou a inspeção e elaboração do TOI e que as irregularidades foram confirmadas por perícia judicial, correta a sentença ao indeferir a pretensão anulatória. 4 - Recurso desprovido. Honorários recursais.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0007249-29.2016.8.08.0006
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: SIRO BOF FILHO e outros
APELADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
RELATOR(A
):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0007249-29.2016.8.08.0006

APELANTES:

SIRO BOF FILHO E VILMAR MOREIRA DA SILVA

APELADA:
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

RELATOR:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de Recurso de Apelação em razão da Sentença (fls. 138-140V), por meio da qual o MM Juiz julgou improcedente a pretensão deduzida na presente Ação Declaratória c/c Indenização e Repetição do Indébito.

Da alegação de deficiência na fundamentação do recurso

A Apelada alega que o recurso não deve ser conhecido em razão da deficiência de fundamentação e ausência de impugnação dos termos da sentença.

Acerca do tema a doutrina esclarece que:

O princípio da dialeticidade, com o nome de regularidade formal, figura como requisito de admissibilidade recursal. Caso o recurso não aponte os motivos de reforma da decisão recorrida (os fundamentos de fato e de direito), o tribunal dele não conhecerá. Vê-se que a regularidade formal – ou dialeticidade – se manifesta, além da observância a outros requisitos apontados no Código, com a impugnação específica da decisão recorrida (DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil / Elpídio Donizetti. – 20. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017, pág. 185).

Vige, no tocante aos recursos, o princípio da dialeticidade. Segundo este, o recurso deverá ser dialético, isto é, discursivo. O recorrente deverá declinar o porquê do pedido de reexame da decisão. Só assim a parte poderá contra-arrazoá-lo, formando-se o imprescindível contraditório em sede recursal. [...] As razões do recurso são elemento indispensável a que o tribunal, para o qual se dirige, possa julgar o mérito do recurso, ponderando-as em confronto com os motivos da decisão recorrida. A sua falta acarreta o não conhecimento. Tendo em vista que o recurso visa, precipuamente, modificar ou anular a decisão considerada injusta ou ilegal, é necessária a apresentação das razões pelas quais se aponta a ilegalidade ou injustiça da referida decisão judicial. (NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios Fundamentais - Teoria Geral dos Recursos. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. P. 149.)

A jurisprudência tem entendido que não se conhece do recurso interposto sob mero protesto ou declaração de insatisfação com a decisão adversa ao recorrente. É que isto laboraria contra o
princípio tantum devolutum quantum appellatum
e transformaria o poder Judiciário em defensor dos interesses da parte.

Todavia, se o Apelante fornece ao Tribunal as razões de seu inconformismo e o pedido de reexame da decisão, mesmo que isso importe em repetição de alguma peça processual, deve o recurso ser conhecido. Neste sentido:

[...] 1. A reprodução no recurso de apelação das razões anteriormente apresentadas na inicial ou na contestação não implica a inadmissibilidade do recurso por ofensa ao princípio da dialeticidade se os fundamentos deduzidos pela parte, ainda que reiterados, forem suficientes para impugnar a sentença e permitirem a compreensão da controvérsia. [...] (TJES, Apelação Cível, 100210008403, Relator: DES. FABIO CLEM DE OLIVEIRA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/11/2022, Data da Publicação no Diário: 01/12/2022).

[...] 1. Preliminar de ausência de dialeticidade: como é possível extrair a intenção de reforma por parte dos recorrentes, com base em fundamentação oposta à adotada na sentença, não há que se falar em irregularidade formal. Nesse sentido, pontua-se que [...] a repetição dos fundamentos da petição inicial ou da contestação não é motivo suficiente para inviabilizar o conhecimento da apelação quando há demonstração inequívoca das razões e intenção de reforma da sentença, conforme ocorre na presente hipótese. Precedentes. [...] (AgInt no REsp 1411017/SC, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 13/02/2020). Preliminar rejeitada. [...] (TJES, Apelação Cível, 004180012488, Relator: DES. CARLOS SIMÕES FONSECA, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/11/2022, Data da Publicação no Diário: 12/12/2022).

In casu
, os Apelantes expuseram os motivos pelos quais entendem que a sentença deve ser reformada e especificaram as razões de seu inconformismo, não havendo razão para o não conhecimento do recurso.

DO EXPOSTO
, rejeito esta preliminar.

Do mérito

Os Apelantes ajuizaram a presente ação objetivando a declaração de nulidade do termo de confissão de dívida constante nos autos, alegando a ausência de inspeção
in loco
, para que se constatasse a existência de fraude no medidor de energia elétrica.

Após a instrução processual o MM Juiz julgou improcedente a pretensão deduzida, destacando que:

In casu
, todas as providências retro transcritas foram adotadas pela Ré, tendo esta, no que lhe cabia e era possível, se desincumbido de provar a irregularidade no consumo e a devida cientificação do consumidor.

Em evolução, requerida e deferida a produção de prova pericial (fls. 104/128), constatou o Expert que a unidade consumidora em questão destinava energia elétrica a uma igreja e um bar; que houve redução brusca, chegando a zero, no período de maio/2012 a maio/2015; que tal redução só seria possível com a paralisação total das atividades ali desenvolvidas, o que nunca ocorreu.

Por fim, concluiu pela existência da irregularidade no medidor, pela legalidade do procedimento adotado pela Ré, bem como pela correção dos cálculos apresentados, posto que em conformidade com o disposto no inciso IV do art. 130 da Resol. n°. 414/2010 da ANEEL.

Seguiu-se o presente recurso.

Cinge-se a controvérsia em apreço em averiguar se é válida ou não a cobrança, por parte da Concessionária, de consumo de energia elétrica que deixou de receber no período em que o relógio medidor encontrava-se com irregularidades (alegação de fraude no medidor).

A jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça do Espírito Santo tem se manifestado no sentido de que a cobrança de consumo não registrado não é vedada.

Contudo, na verificação de suposta fraude no medidor deve ser oportunizado ao consumidor o acompanhamento das diligências que constataram a situação irregular.

In casu
, apesar das alegações dos Apelantes de que a inspeção realizada pela Apelada não contou com a presença dos Recorrentes ou de qualquer outra pessoa, a contestação apresentada foi instruída com cópia do Termo de Ocorrência e Inspeção TOI (fl. 56) no qual consta que a diligência foi realizada na presença do Sr. Siro Bof Filho que, inclusive, firmou o mencionado termo.

Ressalto que o Sr. Siro Bof Filho é um dos ocupantes do polo ativo da presente ação.

A Resolução ANEEL nº 414/2010, objetivando afastar a unilateralidade na apuração de eventual irregularidade, estabelecia que:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

[...]

§ 2ª Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo.

No caso em análise, embora os Apelantes afirmem que a perícia não foi acompanhada por eles ou por nenhuma pessoa por eles indicada, o Termo de Ocorrência e Inspeção TOI foi firmado pelo primeiro Apelante, no qual consta a seguinte declaração:

Declaro para os devidos fins que estou ciente da constatação da(s) ocorrência (s) apresentada(s) nesta unidade consumidora, assim como do preenchimento desde documento por mim acompanhado e cuja cópia recebo neste ato (fl. 56).

Na “Impugnação à Contestação” (fl. 71) os Apelantes, ao contrário do que alegam no presente recurso, afirmaram que:

O termo de ocorrência e Inspeção foi realizado pelo funcionário da Requerida na presença de um senhor idoso, que sequer possui conhecimento técnico do que estava sendo realizado e, em momento algum, foi explicado para ele o que havia sido verificado ou se iria trazer alguma consequência ou penalidade para os Autores.

Assim, restou devidamente comprovado que um dos Apelantes firmou declaração de que estava ciente e acompanhou o preenchimento do Termo de Ocorrência e Inspeção TOI, do qual recebeu cópia.

É certo que a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar irregularidade do medidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprová-la.

Ocorre que, no presente caso, foi realizada perícia judicial que assim concluiu:

Diante de todo o exposto, mediante a análise dos registros de consumo do período de maio 2011 a maio 2016, levantamento de carga instalada na época da autuação, disposições da autuação, bem como das normas técnicas e legislações vigentes, a fim de determinar a existência de irregularidade de consumo no período de maio 2012 a maio 2015 da unidade consumidora nº 631074, essa Perícia CONCLUI:

I - A unidade consumidora periciada destinava energia elétrica a Igreja e ao Bar. Com isso, diante do tipo de utilização da Igreja, para a celebração de missas e/ou cultos semanais e em períodos específicos do ano com festas religiosas, bem como o bar, com utilização diária, seu consumo de energia elétrica era variável, evidenciando que, para o consumo de energia ser 0 kW (zero), era necessário paralisar completamente o funcionamento do o Bar e da Igreja, ou seja, não existir equipamentos elétricos ligados nestes estabelecimentos, nem sequer 01 (uma) lâmpada, o que não ocorreu no caso em tela.

II - 0 "
by-pass
" é uma ligação direta entre dois pontos ("ponte") que facilita a passagem de "energia elétrica", e ao realizar essa ligação imprópria no borne do medidor, em virtude do fornecimento ser em apenas uma fase, a energia consumida nessa unidade não era registrada, resultando na queda brusca do consumo, chegando a 0 (zero) W.

Portanto, a Perícia constatou que a irregularidade encontrada pela Requerida no medidor da unidade consumidora n2 631074, "
by-passa no borne
", e disposta no TOI nº 3250483 (fls. 56/57 dos autos) resultou na queda brusca de seu consumo de energia elétrica no período de maio de 2012 a maio de 2015.

Assim, considerando que um dos Apelantes acompanhou a inspeção e elaboração do TOI e que as irregularidades foram confirmadas por perícia judicial, correta a sentença ao indeferir a pretensão anulatória dos Apelantes.

Desse modo, as razões recursais não são suficientes para justificar a reforma da sentença.

Finalmente, o § 11 do artigo 85 do CPC estabelece que “
O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal
”.

A doutrina destaca que “
o dispositivo impõe a fixação de novos honorários em razão do trabalho desempenhado em grau recursal, eventual omissão do tribunal, mesmo quando não provocado pelas partes, tornará a decisão passível de embargos de declaração
” (Neves, Daniel Amorim Assumpção, Novo código de processo civil comentado. Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, pág. 137).

Considerando o trabalho adicional realizado em grau recursal, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios fixados na sentença em 02% (dois por cento)

DO EXPOSTO
, nego provimento ao Recurso de Apelação, majorando os honorários advocatícios fixados na sentença em 02% (dois por cento), ressaltando que os Apelantes são beneficiários da gratuidade judiciária.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL EM
AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO E REPETIÇÃO DO INDÉBITO
. RECURSO SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADO. ENERGIA ELÉTRICA. RECUPERAÇÃO DE CONSUMO. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO – TOI. ACOMPANHAMENTO POR UM DOS APELANTES. PERÍCIA JUDICIAL CONCLUSIVA. RECURSO DESPROVIDO. HONORÁRIOS RECURSAIS.
1 – Os Apelantes expuseram os motivos pelos quais entendem que a sentença deve ser reformada e especificaram as razões de seu inconformismo, não havendo razão para o não conhecimento do recurso. 2 – Restou devidamente comprovado que um dos Apelantes firmou declaração de que estava ciente e acompanhou o preenchimento do Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI, do qual recebeu cópia. 3 - Considerando que um dos Apelantes acompanhou a inspeção e elaboração do TOI e que as irregularidades foram confirmadas por perícia judicial, correta a sentença ao indeferir a pretensão anulatória. 4 - Recurso desprovido. Honorários recursais.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.