Tribunal: TJES
Processo: 0037476-40.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-10-27

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –
DESCLASSIFICAÇÃO
PARA USO
– IMPOSSIBILIDADE -
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - DOSIMETRIA DA PENA –
APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE –
DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA
-
RECURSO CONHECIDO
DES
PROVIDO
.

1.
Inicialmente, a autoria e a materialidade do delito imputado
ao
apelante foram devidamente comprovadas nos autos
.

2.
E
m que pese a pequena quantidade de entorpecentes apreendida com o réu, não há como se acolher o pedido de desclassificação. Isso porque, conforme apurado nos autos, especialmente pelo depoimento dos policiais que participaram da apreensão, o apelante foi detido com dinheiro “trocado”, característico da venda de entorpecentes, além de
o
terem avistado dispensando as drogas em uma tentativa de fuga quando viu a guarnição
.
Destaca-se, ainda, que
o apelante encontrava-se em local de conhecida traficância, tendo afirmado, para os militares, que praticava o comércio ilícito de entorpecentes em Andorinhas, conforme noticiado no IP e confirmado em juízo.

3.

Destaca-se que, segundo jurisprudência deste Tribunal, “
O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
” (TJES; APCr 0006949-62.2019.8.08.0006, Rel. Des. William Silva, Julg. 18/08/2021; DJES 27/08/2021).

4
.
Diante as mencionadas circunstâncias, descabida a desclassificação para o delito de uso,
devendo a sua condenação pelo delito previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06 ser mantida.

5.
O
apelante
não faz jus ao benefício pleiteado, pois não cumpriu cumulativamente todos os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06
.

6
.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
N
EGO
-LHE

PROVIMENTO
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0037476-40.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RUAN MACHADO DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –
DESCLASSIFICAÇÃO
PARA USO
– IMPOSSIBILIDADE -
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - DOSIMETRIA DA PENA –
APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE –
DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA
-
RECURSO CONHECIDO
DES
PROVIDO
.

1.
Inicialmente, a autoria e a materialidade do delito imputado
ao
apelante foram devidamente comprovadas nos autos
.

2.
E
m que pese a pequena quantidade de entorpecentes apreendida com o réu, não há como se acolher o pedido de desclassificação. Isso porque, conforme apurado nos autos, especialmente pelo depoimento dos policiais que participaram da apreensão, o apelante foi detido com dinheiro “trocado”, característico da venda de entorpecentes, além de
o
terem avistado dispensando as drogas em uma tentativa de fuga quando viu a guarnição
.
Destaca-se, ainda, que
o apelante encontrava-se em local de conhecida traficância, tendo afirmado, para os militares, que praticava o comércio ilícito de entorpecentes em Andorinhas, conforme noticiado no IP e confirmado em juízo.

3.

Destaca-se que, segundo jurisprudência deste Tribunal, “
O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
” (TJES; APCr 0006949-62.2019.8.08.0006, Rel. Des. William Silva, Julg. 18/08/2021; DJES 27/08/2021).

4
.
Diante as mencionadas circunstâncias, descabida a desclassificação para o delito de uso,
devendo a sua condenação pelo delito previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06 ser mantida.

5.
O
apelante
não faz jus ao benefício pleiteado, pois não cumpriu cumulativamente todos os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06
.

6
.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
N
EGO
-LHE

PROVIMENTO
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
0037476-40.2019.8.08.0024

APELANTE: RUAN MACHADO DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Como relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
RUAN MACHADO DOS SANTOS
,
manifestando inconformismo quanto aos termos da sentença prolatada às fls.
32
/
ss.
pelo
MM JUIZ DE DIREITO DA
10ª
VARA
CRIMINAL
DE
VITÓRIA
/ES
, que, nos autos da Ação Penal n.
0037476-40.2019.8.08.0024
, condenou
o
recorrente à pena de
05
(
cinco
) anos de reclusão
e 03 (três) meses de detenção
,
a ser cumprid
a
inicialmente em regime
semiaberto, e ao pagamento de
500
(
quinhentos
) dias-multa, pela prática do
s
delito
s
previsto
s
no art. 33, da Lei 11.343/06,
e art. 307, CP
.

Em suas razões de fls. 106/ss., requer a defesa, em síntese:
i)
a absolvição pelo delito do art. 33 da Lei n. 11.343/06 ante a ausência de provas;
ii)
subsidiariamente, a desclassificação da conduta para o crime do art. 28, da Lei n. 11.343/06; e
i
ii)
a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 (tráfico privilegiado). Por fim, prequestiona as matérias aventadas.

Contra-argumentos apresentados pelo desprover do recurso às fls.
59
/
ss.,
sendo neste mesmo sentido o Parecer da Douta Procuradoria de Justiça (ID
5455586
).

P
resentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Primeiramente, narra a denúncia que:

“
[...] no dia 22 de dezembro de 2019, às 15h15, na Av. Leitão Da Silva, n° 4188, bairro Andorinhas, município de Vitória/ES, policias militares lograram êxito apreender em poder do denunciado RUAN MACHADO DOS SANTOS, já qualificado, 15 (quinze) buchas da substância entorpecente similar à "MACONHA" e a quantia de R$ 223,00 (duzentos e vinte e três reais) em espécie, bem como, ao ser detido, o denunciado forneceu o NOME FALSO, dizendo chamar-se FELIPE BATISTA PINHEIRO DE SOUZA, conforme BU n° 41211777 de fis.

Consta da prova indiciária constante no presente caderno inquisitório, que no dia, local e hora suso mencionados, policiais militares realizavam patrulhamento tático motorizado naquele local, local esse conhecido pelo intenso tráfico de drogas, sendo que ao passarem próximo ao Colégio Isaura Marques da Silva, na altura do número 4188, avistaram o denunciado RUAN juntamente com outro individuo não identificado, oportunidade na qual ambos, ao avistarem a guarnição, empreenderam fuga sentido interior do bairro.

Consta que em razão da fuga, policiais militares saíram em perseguição aos mesmos, sendo que o denunciado RUAN, durante sua fuga, dispensou um objeto que estava em seu poder junto a um canteiro, tendo sido tal conduta avistada pelos policiais militares que o perseguiam.

Consta que em seguida, aludidos policiais lograram êxito em alcançar e deter o denunciado RUAN que, após revista pessoal, bem como no local onde este dispensou o referido objeto, foram localizados e apreendidos, 15 (quinze) buchas da substância entorpecente similar à "MACONHA", estas encontradas dentro de um maço de cigarros, e a quantia de R$223,00 (duzentos e vinte e três reais) em espécie, em posse pessoal do denunciado.

Consta que em relação ao segundo individuo, este conseguiu obter êxito em sua fuga, não sendo capturado pela guarnição, portanto, não sendo identificado posteriormente. [...]”

O ilustre magistrado, após o desenvolvimento regular e válido do processo, julgou procedente a pretensão punitiva, para condenar o réu pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06,
e no art. 307, CP.

Inicialmente,
c
onsigno
que
a
autoria
e a
materialidade
do delito imputado
ao
apelante foram devidamente comprovadas nos autos, especialmente se considerarmos
o auto de apreensão,
o Boletim Unificado,
o
laudo químico e
os
depoimentos colhidos durante a instrução
processual
.

Dito isso, em que pese a negativa de autoria do apelante, destaco que as suas versões são contraditórias, pois, em sede inquisitorial, afirma que estava no bairro Andorinhas “tomando sol” e, em juízo, narra que se encontrava no bairro apenas para comprar maconha para uso próprio.

Nesse ponto,
quanto ao pedido de desclassificação da conduta do réu para aquela prevista no art. 28, da Lei n. 11.343/06, destaco, inicialmente, que conforme o mencionado diploma legal,

“
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Em que pese a pequena quantidade de entorpecentes apreendida com o réu (quinze buchas de maconha), entendo pela impossibilidade de se acolher o pedido de desclassificação.

Isso porque, conforme apurado nos autos, especialmente pelo depoimento dos policiais que participaram da apreensão, o apelante foi detido com dinheiro “trocado”, característico da venda de entorpecentes, além de o terem avistado dispensando as drogas em uma tentativa de fuga quando viu a guarnição.

Destaca-se, ainda, que o apelante encontrava-se em local de conhecida traficância, tendo afirmado, para os militares, que praticava o comércio ilícito de entorpecentes em Andorinhas, conforme noticiado no IP e confirmado em juízo.

Além disso, não se pode ignorar o fato do recorrente ter fornecido nome falso quando da sua abordagem, em nítida intenção de se furtar da aplicação da lei penal.

Nesse sentido, veja-se os depoimentos dos policiais:

"que não obstante o decurso de tempo, se recorda dos fatos;
que lida sua declaração prestada na esfera policial, às fls. 06/07 do IP disse que confirma
; que não conhecia o Ruan de outras abordagens: que foi constatado, no DPJ, que o acusado tinha um mandado de prisão em aberto; que tinham acabado de chegar no local dos fatos, quando o acusado foi avistado portando drogas; que Andorinhas é um local de intenso tráfico; que quando se aproximaram, em patrulha a pé, foi avistado o acusado e um outro individuo e este logrou êxito na fuga; que não avistaram a entrega de nada;
que quando os viram, o acusado e seu comparsa dispensaram uma sacola, que tinha drogas em seu interior;
que o segundo indivíduo seguiu sentido ignorado, nos becos curtos de Andorinhas: que cada um correu para um lado: que não consegue dizer qual dos dois que lançou a sacola, mas ambos estavam juntos e apenas Ruan foi alcançado: que estava longe e não viu quem dispensou a sacola.” (TESTEMUNHA CB/PM GABRIEL GOUVEA MAGESKI, declaração prestada em juízo)

"que se recorda dos fatos e a denúncia é verdadeira; que foram ao local dos fatos, para tentar fazer um cerco, uma vez que aquele local é de intenso tráfico; que quando chegaram, houve uma correria, como sempre e, sem querer, fizeram um cerco muito bom, tendo sido Ruan alcançado,
que Ruan dispensou uma sacola com drogas e com ele havia dinheiro
; que eram muitos indivíduos, vários, mas apenas Ruan foi alcançado;
que Ruan dispensou as drogas e correu com os outros;
que os indivíduos correram para várias direções: que Ruan viu que tinha sido cercado, parou e foi abordado:
que não é verdade a negativa de autoria por parte de Ruan, eis que ele foi de fato avistado dispensando a sacola; que na delegacia, Ruan relatou que havia fugido de Guarapari, eis que tem problemas naquele município; que lida sua declaração prestada na fase inquisitória, às fls. 04/05 do IP disse que confirma; que Ruan ainda deu nome falso, mas no DPJ, constataram que ele deu nome falso e ainda tinha um mandado de prisão em aberto, por isso que ele mentiu sobre sua verdadeira identidade;
que não conhecia o Ruan;" TESTEMUNHA SGT/PM PAULO SÉRGIO NUNES ALVES, declaração prestada em juízo)

Destaca-se que, segundo jurisprudência deste Tribunal, “
O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
” (TJES; APCr 0006949-62.2019.8.08.0006, Rel. Des. William Silva, Julg. 18/08/2021; DJES 27/08/2021).

E,
o tráfico de drogas é um crime de ação múltipla, consumando-se com a execução de qualquer um dos núcleos do tipo:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir,
vender
, expor à venda,
oferecer
,
ter em depósito,

transportar, trazer consigo,

guardar
, prescrever, ministrar, entregar a consumo
ou fornecer drogas
, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Assim, restou comprovado que
o
recorrente
praticou,
ao menos,
um dos verbos do mencionado tipo penal,

bastando
trazer consigo
ou transportar as drogas para consumar o delito.

Diante as mencionadas circunstâncias, descabida a desclassificação para o delito de uso,
devendo a sua condenação pelo delito previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06 ser mantida.

No que se refere
a dosimetria da pena
aplicada
, verifico que o MM. Juiz de Direito atuante no primeiro grau de jurisdição
fixou a pena em seu mínimo legal. Entretanto, deixou de aplicar a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, por considerar que o apelante responde a outra ação penal por crime de tráfico de drogas (0025400-81.2019.8.08.0024) e
por
homicídio (0009509-29.2019.8.08.0021), bem como pelo fato de já ter cumprido medida socioeducativa (0015378-66.2016.8.08.0024), o que evidencia sua inclinação à práticas criminosas.

Neste ponto, corroboro com o entendimento perfilhado pel
o
MM Magistrad
o

a quo
.
Isso porque, para fazer jus à causa de diminuição de pena prevista no referido dispositivo, o agente deve preencher, simultaneamente, as seguintes condições:
1) primariedade; 2) bons antecedentes; 3) não ser agente dedicado à prática criminosa; e 4) não integrar organização criminosa.

Ao discorrer sobre o tema, a doutrina de Renato Marcão elucida:

[...] a minorante em questão tem por objetivo beneficiar somente o traficante eventual, e não aquele que faz do tráfico o seu meio de vida. [...] Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse [...] (MARCÃO, Renato. Tóxicos: Lei n. 11.343, 23 de agosto de 2006: lei de drogas. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011).

Entretanto, em que pese o apelante ser tecnicamente primário, analisando todo o conjunto dos autos não é possível concluir que ele não se dedica a atividade criminosa.

Isso porque, os Policiais Militares confirmaram em juízo a versão apresentada no Boletim de Ocorrência, segundo a qual o recorrente teria afirmado que saiu de Guarapari e foi acolhido pelos traficantes de Andorinhas. Esse fato, somado as ações em curso, bem como pelo cumprimento de medida socioeducativa em razão do cometimento de ato infracional análogo ao delito de tráfico demonstram a sua dedicação à prática criminosa.

Ademais, considerando a proximidade temporal entre esse registro e o novo delito, não se mostra cabível a aplicação da minorante, conforme julgado pelo STJ:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E RESISTÊNCIA. CONCURSO MATERIAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06 E ART. 329 DO CÓDIGO PENAL - CP, NA FORMA DO ART. 69, CAPUT, DO CP. PLEITO PARA QUE SEJA APLICADA A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. CONTUMAZ PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS. PROXIMIDADE ENTRE ESTES REGISTROS DESABONADORES E NOVO DELITO. DEDICAÇÃO DO RECORRENTE À EXECUÇÃO DE ATIVIDADES CRIMINOSAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA NÃO RECONHECIDA IN CASU. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. A contumaz prática de atos infracionais e a proximidade temporal entre estes registros desabonadores e o novo delito evidenciam que o recorrente se dedica à execução de atividades criminosas, razão pela qual não faz jus à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.
2. O Tribunal de origem consignou expressamente que o ora agravante ofereceu resistência à abordagem policial mediante ameaças e tentativas de chutes e mordidas, condutas que se amoldam ao tipo penal capitulado no art. 329 do CP. Para divergir desta conclusão seria necessário o revolvimento do acervo fático-probatório, o que é vedado neste instante processual ante a incidência do óbice da Súmula n. 7 do STJ. 3. Agravo regimental conhecido e desprovido. (STJ; AgRgAREsp 2.308.708; Proc. 2023/0060058-6; PR; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 30/05/2023; DJE 05/06/2023)

Assim, pelos fundamentos acima expostos, entendo que o apelante não faz jus ao benefício pleiteado, pois não cumpriu cumulativamente todos os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

Diante
do exposto
,
CONHEÇO DO RECURSO E
NEGO
-
LHE PROVIMENTO.

Considero
as matérias prequestionadas.

É como voto.

07

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)