Tribunal: TJES
Processo: 0000294-42.2019.8.08.0049
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Perdas e Danos; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-11-30

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA:
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. IRREGULARIDADE NO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO. APURAÇÃO UNILATERAL DA CONCESSIONÁRIA. INVALIDADE DOS DÉBITOS ALEGADOS. PERÍCIA JUDICIAL LIMITADA À DOCUMENTAÇÃO DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA. AUSÊNCIA DE ANÁLISE DO RELÓGIO MEDIDOR CONTROVERTIDO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I.
Nos termos da Tese fixada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no Julgamento do Recurso Especial nº 1.412.433/RS, submetido à sistemática de Recursos Repetitivos:
“Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação”.

II
Na hipótese dos autos, verifica-se que a Empresa Autora, ora Recorrente, não restou cientificada acerca do Termo de Ocorrência e Inspeção (fl. 182), porquanto o campo “Assinatura do responsável” foi preenchido como “Ausente”, ao passo que a Comunicação de Deficiência (fl. 129) apresenta uma simples rubrica irreconhecível no campo “Assinatura do Cliente”, e o Levantamento da Carga Instalada (fl. 130) não ostenta a subscrição de qualquer representante da Recorrente.

III.
A redação do artigo 129, §2º e §5º, da Resolução ANEEL nº 414/2010, vigente à época dos fatos noticiados, estabelece os procedimentos a serem adotados pela Concessionária, visando dotá-los de lisura. No caso, o procedimento estabelecido pela Resolução não restou observado pela Concessionária Recorrida, prejudicando as garantias da Empresa Recorrente de efetivação de pleno contraditório e ampla defesa.

IV.
A Perícia Judicial constante nos autos não analisou o relógio medidor supostamente adulterado que gerou o débito controvertido, mas tão somente limitou-se às provas produzidas unilateralmente pela Concessionária Recorrida, de modo a não afastar a violação do princípio do contraditório.

V.
Diante da ausência de qualquer documento que comprove a cientificação do Recorrido sobre o procedimento administrativo que produziu o TOI, resta imperiosa a manutenção da sentença objurgada, porquanto evidente a violação dos princípios constitucionais citados alhures.

VI.

Recurso conhecido e provido, reformando a Sentença
a quo
para julgar procedente o pleito exordial, invertendo os ônus sucumbenciais para condenar a Concessionária Recorrida ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência, estes correspondendo à 13% (treze por cento) sobre proveito econômico.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000294-42.2019.8.08.0049

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: LOJA CURBANI COMERCIO DE ELETRONICOS LTDA

APELADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

RELATOR(A):
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA:
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. IRREGULARIDADE NO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO. APURAÇÃO UNILATERAL DA CONCESSIONÁRIA. INVALIDADE DOS DÉBITOS ALEGADOS. PERÍCIA JUDICIAL LIMITADA À DOCUMENTAÇÃO DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA. AUSÊNCIA DE ANÁLISE DO RELÓGIO MEDIDOR CONTROVERTIDO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I.
Nos termos da Tese fixada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no Julgamento do Recurso Especial nº 1.412.433/RS, submetido à sistemática de Recursos Repetitivos:
“Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação”.

II
Na hipótese dos autos, verifica-se que a Empresa Autora, ora Recorrente, não restou cientificada acerca do Termo de Ocorrência e Inspeção (fl. 182), porquanto o campo “Assinatura do responsável” foi preenchido como “Ausente”, ao passo que a Comunicação de Deficiência (fl. 129) apresenta uma simples rubrica irreconhecível no campo “Assinatura do Cliente”, e o Levantamento da Carga Instalada (fl. 130) não ostenta a subscrição de qualquer representante da Recorrente.

III.
A redação do artigo 129, §2º e §5º, da Resolução ANEEL nº 414/2010, vigente à época dos fatos noticiados, estabelece os procedimentos a serem adotados pela Concessionária, visando dotá-los de lisura. No caso, o procedimento estabelecido pela Resolução não restou observado pela Concessionária Recorrida, prejudicando as garantias da Empresa Recorrente de efetivação de pleno contraditório e ampla defesa.

IV.
A Perícia Judicial constante nos autos não analisou o relógio medidor supostamente adulterado que gerou o débito controvertido, mas tão somente limitou-se às provas produzidas unilateralmente pela Concessionária Recorrida, de modo a não afastar a violação do princípio do contraditório.

V.
Diante da ausência de qualquer documento que comprove a cientificação do Recorrido sobre o procedimento administrativo que produziu o TOI, resta imperiosa a manutenção da sentença objurgada, porquanto evidente a violação dos princípios constitucionais citados alhures.

VI.

Recurso conhecido e provido, reformando a Sentença
a quo
para julgar procedente o pleito exordial, invertendo os ônus sucumbenciais para condenar a Concessionária Recorrida ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência, estes correspondendo à 13% (treze por cento) sobre proveito econômico.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Consoante relatado,
IRMÃOS CURBANI LTDA - ME
interpôs Recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
(fls. 417/438)

em face da
SENTENÇA
(fls. 409/410, integralizada às Id. 5631810) proferida pelo
JUÍZO DA VARA ÚNICA DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE/ES
,

nos autos da
AÇÃO ORDINÁRIA
ajuizada pelo Recorrente em face de
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
, cujo
decisum
julgou improcedente o pleito exordial, condenando a Recorrente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais, fixados em 13% (treze por cento) sobre o valor da causa.

Em suas razões recursais, a Empresa Recorrente sustenta, em síntese, que:
I)
“o fato de a Apelada juntar a mencionada cópia de documento constando como ausente um representante da Apelante faz com que o mesmo esteja eivado de vícios desde seu nascedouro, pois não foi entregue a Apelante, aliás, sequer estava presente um representante dessa no momento da confecção do referido Termo de Ocorrência de Irregularidade e Inspeção - TOI”
, de modo a configurar flagrante violação ao princípio do contraditório;
II)
a Perícia Judicial limitou-se à análise da documentação unilateral da Concessionária Recorrida, posto que não houve análise do relógio medidor de energia elétrica controvertido.

Em um breve resumo dos fatos mencionados nos autos, observa-se que o Recorrente busca a declaração de inexigibilidade dos débitos acusados pelo Termo de Ocorrência e Inspeção nº 3331568, alegando falhas de procedimento que resultaram na falta de contraditório e ampla defesa.

Na hipótese dos autos, verifica-se que a Empresa Autora, ora Recorrente, não restou cientificada acerca do Termo de Ocorrência e Inspeção (fl. 182),
porquanto o campo “Assinatura do responsável” foi preenchido como “Ausente”
, ao passo que a Comunicação de Deficiência (fl. 129)
apresenta uma simples rubrica irreconhecível no campo “Assinatura do Cliente”
, e o Levantamento da Carga Instalada (fl. 130)
não ostenta a subscrição de qualquer representante da Recorrente
.

Com efeito, a redação do artigo 129, §2º e §5º, da Resolução ANEEL nº 414/2010, vigente à época dos fatos noticiados, estabelece os procedimentos a serem adotados pela Concessionária, visando dotá-los de lisura,
in verbis
:

“
Art. 129.
Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor:

(...)

§ 2º
Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo.

(...)

§ 5º
Nos casos em que houver a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve subsequente-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica.”

No caso, o procedimento estabelecido pela Resolução não restou observado pela Concessionária Recorrida, prejudicando as garantias da Empresa Recorrente de efetivação de pleno contraditório e ampla defesa

Noutro giro, não há falar-se em idoneidade do Laudo Pericial de fls. 248/281, na medida que o Perito afirma, ao responder os quesitos formulados pela Recorrente, afirmou que o relógio medidor objeto da lide não foi submetido à perícia, senão vejamos,
in litteris
:

“
1) Pode o Sr. Perito informar se o medidor a ser periciado encontra-se em algum invólucro lacrado?

Resposta
: A Requerida não apresentou o medidor retirado na ocasião da autuação. Aliado a isso, conforme apresentado no item 3 deste laudo, a irregularidade encontrada em 03/02/2017 e descrita no TOI nº 3.331.568 não afetou o funcionamento do medidor.

2) Pode o Sr. Perito informar com segurança se o medidor que está sendo periciado é o mesmo retirado pelos agentes da Requerida em fevereiro de 2017 (medidor nº 13329617)?

Resposta
: Gentileza reportar-se à resposta do quesito anterior.

3) Pode o Sr. Perito informar se houve adulteração no medidor de energia elétrica nº 13329617? Se positivo, pode descrever que tipo de adulteração consiste e se a eventual adulteração influenciou na medição do consumo?

Resposta
: Conforme análise disposta no item 3 deste laudo, não ocorreu qualquer manipulação e/ou adulteração do medidor.”

Deste modo, verifica-se que
a Perícia Judicial constante nos autos não analisou o relógio do medidor, supostamente adulterado, que gerou o débito controvertido, mas tão somente limitou-se às provas produzidas unilateralmente pela Concessionária Recorrida, violando o princípio do contraditório
.

Acerca do tema em comento, o
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
, por intermédio da sistemática dos Recursos Repetitivos, firmou tese no sentido de ser
indevida a cobrança unilateral, à míngua da formalização do contraditório e da ampla defesa, pelo serviço de energia elétrica, de forma estimativa, bem como, a averiguação unilateral do débito imputado ao consumidor em razão da constatação de irregularidades no medidor de consumo
,
verbatim
:

“
EMENTA
: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015) E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. SERVIÇOS PÚBLICOS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE NO MEDIDOR DE CONSUMO. CORTE ADMINISTRATIVO DO SERVIÇO. DÉBITOS DO CONSUMIDOR. CRITÉRIOS. ANÁLISE DA CONTROVÉRSIA SUBMETIDA AO RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015)

[...]

8. Relativamente aos casos de fraude do medidor pelo consumidor, a jurisprudência do STJ veda o corte quando o ilícito for aferido unilateralmente pela concessionária. A contrario sensu, é possível a suspensão do serviço se o débito pretérito por fraude do medidor cometida pelo consumidor for apurado de forma a proporcionar o contraditório e a ampla defesa
.”

Nesse sentido: AgRg no AREsp 412.849/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 10.12.2013; AgRg no AREsp 370.548/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 4.10.2013; AgRg no REsp 1.465.076/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 9.3.2016; REsp 1.310.260/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 28.9.2017; AgRg no AREsp 187.037/PE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 8.10.2012; AgRg no AREsp 332.891/PE, Relator Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13.8.2013; AgRg no AREsp 357.553/PE, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 26.11.2014; AgRg no AREsp 551.645/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 3.10.2014; AgInt no AREsp 967.813/PR, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 8.3.2017; AgInt no REsp 1.473.448/RS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 1º.2.2017; AgRg no AREsp 345.130/PE, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 10.10.2014; AgRg no AREsp 346.561/PE, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 1º.4.2014; (...)”

“RESOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA

9. Como demonstrado acima, em relação a débitos pretéritos mensurados por fraude do medidor de consumo causada pelo consumidor, a jurisprudência do STJ orienta-se no sentido do seu cabimento, desde que verificada com observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa
.

10. O não pagamento dos débitos por recuperação de efetivo consumo por fraude ao medidor enseja o corte do serviço, assim como acontece para o consumidor regular que deixa de pagar a conta mensal (mora), sem deixar de ser observada a natureza pessoal (não propter rem) da obrigação, conforme pacífica jurisprudência do STJ
.

11. Todavia, incumbe à concessionária do serviço público observar rigorosamente os direitos ao contraditório e à ampla defesa do consumidor na apuração do débito, já que o entendimento do STJ repele a averiguação unilateral da dívida
.

12. Além disso, o reconhecimento da possibilidade de corte de energia elétrica deve ter limite temporal de apuração retroativa, pois incumbe às concessionárias o dever não só de fornecer o serviço, mas também de fiscalizar adequada e periodicamente o sistema de controle de consumo.

13. Por conseguinte e à luz do princípio da razoabilidade, a suspensão administrativa do fornecimento do serviço - como instrumento de coação extrajudicial ao pagamento de parcelas pretéritas relativas à recuperação de consumo por fraude do medidor atribuível ao consumidor - deve ser possibilitada quando não forem pagos débitos relativos aos últimos 90 (noventa) dias da apuração da fraude, sem prejuízo do uso das vias judiciais ordinárias de cobrança.

14. Da mesma forma, deve ser fixado prazo razoável de, no máximo, 90 (noventa) dias, após o vencimento da fatura de recuperação de consumo, para que a concessionária possa suspender o serviço.

TESE REPETITIVA

15. Para fins dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fica assim resolvida a controvérsia repetitiva:
Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor
, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação.

[...]

(
STJ.
REsp 1412433/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 28/09/2018).

Em sendo assim, diante da ausência de qualquer documento que comprove a cientificação da Empresa Recorrente sobre o procedimento administrativo que produziu o TOI, resta imperiosa a manutenção da Sentença objurgada, porquanto evidente a violação dos princípios constitucionais citados alhures.

Por derradeiro, em razão do provimento do presente Recurso de Apelação Cível, resta imperiosa a inversão dos ônus sucumbenciais, para condenar a Concessionária Recorrida ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência no patamar de 13% (treze por cento) sobre o proveito econômico obtido pela Autora.

Isto posto, conheço e confiro provimento ao Recurso de Apelação Cível, reformando a Sentença
a quo
para julgar procedente o pleito exordial, invertendo os ônus sucumbenciais para condenar a Recorrida ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência, estes correspondendo à 13% (treze por cento) sobre o proveito econômico, nos termos da fundamentação retro aduzida.

É como voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

(documento datado e assinado eletronicamente)

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)