Tribunal: TJES
Processo: 0000811-79.2015.8.08.0019
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Violação aos Princípios Administrativos
Data de julgamento: 2023-09-01

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. PREMISSA EQUIVOCADA. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DECIDIDA. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS.

1. Na lição do C. STJ, a
contradição que autoriza o manejo dos embargos é aquela interna, entre as premissas e conclusões do próprio acórdão embargado, e não a suposta contradição entre este a as provas dos autos, a sentença ou a interpretação legal defendida pelo embargante.

2. Outrossim
, omissão ensejadora do cabimento dos embargos são aqueles (vícios) que recaem sobre ponto que deveria ter sido decidido e não o foi, e não sobre os argumentos utilizados pelas partes, sendo certo que não há falar em omissão simplesmente pelo fato de as alegações deduzidas não terem sido acolhidas pelo órgão julgador. Precedente do C. STJ.

3.
O exame do acórdão embargado permite concluir que
todas as alegações manejadas em sede de embargos de declaração foram devidamente examinadas e afastadas.

4
.
Portanto, é
nítida a pretensão da parte embargante em
realizar
o
novo
julgamento
do recurso
, situação que não é compatível com
a via dos aclaratórios.

5
.

Embargos de declaração rejeitados.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
0000811-79.2015.8.08.0019
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: PEDRO COSTA FILHO e outros (5)
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. PREMISSA EQUIVOCADA. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DECIDIDA. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS.

1. Na lição do C. STJ, a
contradição que autoriza o manejo dos embargos é aquela interna, entre as premissas e conclusões do próprio acórdão embargado, e não a suposta contradição entre este a as provas dos autos, a sentença ou a interpretação legal defendida pelo embargante.

2. Outrossim
, omissão ensejadora do cabimento dos embargos são aqueles (vícios) que recaem sobre ponto que deveria ter sido decidido e não o foi, e não sobre os argumentos utilizados pelas partes, sendo certo que não há falar em omissão simplesmente pelo fato de as alegações deduzidas não terem sido acolhidas pelo órgão julgador. Precedente do C. STJ.

3.
O exame do acórdão embargado permite concluir que
todas as alegações manejadas em sede de embargos de declaração foram devidamente examinadas e afastadas.

4
.
Portanto, é
nítida a pretensão da parte embargante em
realizar
o
novo
julgamento
do recurso
, situação que não é compatível com
a via dos aclaratórios.

5
.

Embargos de declaração rejeitados.

Vistos relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que compõem a 1ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade das atas e notas taquigráficas,
NEGAR
PROVIMENTO AO RECURSO
nos termos do voto proferido pel
a
Relator
a
.

Vitória/ES, 08

de agosto de 202
3
.

RELATORA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SESSÃO DIA 08/08/2023

SEM NOTAS ORAIS.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se
de Embargos de Declaração opostos por

SÃO BERNARDO APART HOSPITAL S/A

contra
o acórdão
desta Primeira Câmara Cível

que
negou provimento aos recursos
de apelação
mantendo incólume a r. sentença
,

alegando a ocorrência de
omissão,
contradição
e premissa equivocada,

diante da
impossibilidade de agravar a situação do Embargante (vedação do
reformatio

in pejus
) pois foi realizado o
reenquadramento da conduta subjetiva
do embargante como dolo específico, enquanto a sentença trazia o dolo genérico e a culpa grave,
da
ausência de individualização da conduta para a tipificação do ato de improbidade administrativa imputado na inicial,
conforme disposto no artigo 17, §10-D da Lei nº 8.429/92
(LIA)
,
e dos
fundamentos que suportam a atipicidade
do artigo 11, I, da L
IA
.

D
e início, registro que o
Estatuto Processual Civil preleciona em seu Art.
1022
, que:
"Cabem embargos de declaração
contra qualquer decisão judicial para
: I –
e
sclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II –
su
p
rir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III – corrigir erro material”.

Sendo assim, é cediço que os Embargos tem por finalidade completar a decisão omissa, ou ainda, clareá-la, dissipando obscuridade ou contradição. Logo, não possui caráter substitutivo da decisão Embargada, mas sim integrativo ou aclaratório.

N
a lição do Superior Tribunal de Justiça: “
(...)
3.
A
contradição
que autoriza o manejo dos embargos é aquela
interna
,
entre as premissas e conclusões do próprio acórdão embargado
, e
não a suposta contradição entre este a as provas dos autos, a sentença ou a interpretação legal defendida pelo embargante
.” (EDcl no REsp n. 1.973.397/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 18/10/2022.).

Outrossim,
a
omissão
enseja
dora

d
o cabimento dos embargos
“
são aqueles
(vícios)
que recaem sobre ponto que deveria ter sido decidido e não o foi, e não sobre os argumentos utilizados pelas partes, sendo certo que não há falar em omissão simplesmente pelo fato de as alegações deduzidas não terem sido acolhidas pelo órgão julgador.”
(AgInt no AREsp 986.173/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 03/05/2018).

Assim sendo, impende destacar que não são os embargos destinados a solicitar novo pronunciamento acerca da matéria já debatida e devidamente apreciada, como pretende o embargante no caso em tela ao defender a ocorrência de omissão/contradição/premissa equivocada.

Isso porque, antes de adentrar ao exame do mérito dos recursos de apelação, restou consignado no voto condutor do julgamento que:

“
Antes d
a
análise
das razões dos recursos, necessário pontuar que o Excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1199 de repercussão geral, ao analisar as inovações legais introduzidas pela Lei nº 14.230/2021, firmou orientação GERAL no sentido de que: o
princípio da retroatividade da lei penal, consagrado no inciso XL do artigo 5º da Constituição Federal (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”) não tem aplicação automática para a responsabilidade por atos ilícitos civis de improbidade administrativa, por ausência de expressa previsão legal e sob pena de desrespeito à constitucionalização das regras rígidas de regência da Administração Pública e responsabilização dos agentes públicos corruptos com flagrante desrespeito e enfraquecimento do Direito Administrativo Sancionador.
(Ponto 11. da Ementa do julgamento).”

Ademais, constou expressamente no v. acórdão a configuração do dolo específico nas condutas dos apelantes,
tal como examinado na r. sentença
, vejamos:

“
1)
Ausência de comprovação do dolo nas condutas imputadas como atos de improbidade administrativa.

(...)

Diante disso,
o apelante SÃO BERNARDO APART HOSPITAL,
pessoa jurídica privada, particular equiparado
a agente público,
nos termos do artigo
3º da L.I.A.,
concorreu dolosamente
para a configuração dos atos de improbidade administrativa ao realizar os procedimentos
nitidamente
irregulares,
com indicação diversa nas requisições
(forma dissimulada)
,
agiu com má-fé, pois na qualidade de conveniado do consórcio público tem o dever de observar todas as regras descritas
para
prestação do serviço
no Termo de Credenciamento firmado
,
tendo, inclusive, reconhecido no bojo do Inquérito Civil que os serviços apresentados nos extratos do CIM – Noroeste não eram compatíveis com aqueles de fato realizados.

Portanto,
restou configurado e evidenciado o
dolo
específico

nas condutas dos agentes
apelantes
pois identificad
a a participação efetiva e consciente com
propósito de auferir vantagem patrimonial indevida, pela prática de ato
s
desonesto
s
, dissociado
s
d
a
moralidade e
da
boa-fé.”

Por fim, no que concerne à alegação de atipicidade da condenação pelo artigo 11, inciso I, na redação original da Lei Federal nº 8.429/92, o argumento foi devidamente apreciado e
afastado
pelo v. acórdão. Confira-se:

“
3)
I
mpossibilidade de condenação pelo artigo 11,
caput
e inciso I, na redação original da Lei Federal nº 8.429/92

Argumenta,
ainda,

a parte apelante
que
deve ser realizada a
aplicação retroativa da nova Lei nº 14.230/2021,
com base no princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica incidente nos casos de improbidade administrativa por se tratar de direito administrativo sancionador,

de modo a
conduz
ir
à impossibilidade de condenação pelo artigo 11,
caput
e inciso I, na redação original da Lei Federal nº 8.429/92, pois a redação modificada estabeleceu um rol taxativo das condutas que violam os deveres indicados no ca
put.

Conforme
já salientado, não há que se falar em retroatividade das disposições mais benéficas aos réus introduzidas pela Lei Federal nº 14.230/2021, inclusive em relação aos dispositivos revogados ou modificados que contém as imputações de condutas ímprobas, já que restou fixada no julgamento do ARE nº 843989 (
Tema 1199 de repercussão geral
), orientação acerca da
inaplicabilidade do princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica aos casos de improbidade administrativa
, nos termos que cito:

[...] 11.
O princípio da retroatividade da lei penal, consagrado no inciso XL do artigo 5º da Constituição Federal (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”)
não tem aplicação automática para a responsabilidade por atos ilícitos civis de improbidade administrativa,
por ausência de expressa previsão legal e sob pena de desrespeito à constitucionalização das regras rígidas de regência da Administração Pública e responsabilização dos agentes públicos corruptos com flagrante desrespeito e enfraquecimento do Direito Administrativo Sancionador.
[...] (grifei).

Em igual sentido, cito trechos elucidativos dos votos que conduziram tal entendimento positivado na Ementa da Repercussão Geral:

Portanto, a retroatividade das leis é hipóteses excepcional no ordenamento jurídico, sob pena de ferimento à segurança e estabilidade jurídicas; e, dessa maneira, inexistindo disposição expressa na Lei 14.230/2021, não há como afastar o princípio do tempus regit actum.

A norma constitucional que estabelece a retroatividade da lei penal mais benéfica funda-se em peculiaridades únicas desse ramo do direito, o qual está vinculado à liberdade do criminoso (princípio do favor libertatis), fundamento inexistente no Direito administrativo sancionador; sendo, portanto, regra de exceção, que deve ser interpretada restritivamente, prestigiando-se a regra geral da irretroatividade da lei e a preservação dos atos jurídicos perfeitos; principalmente porque no âmbito da jurisdição civil, impera o princípio tempus regit actum.
(Voto do Ministro Relator para o Acórdão Alexandre de Moraes – p
ágs
. 67/68)

A incidência retroativa da lei mais benéfica é prevista no Art. 5º, XL, da CRFB que dispõe: a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. A tempo e modo, observa-se que a Constituição estabeleceu expressamente que a lei nova poderá retroagir para beneficiar o réu, desde que se trate de lei de natureza penal, silenciando quanto a leis de outra natureza.

(...)

Em uma interpretação sistêmica-teleológica, infere-se da própria Lei de Improbidade Administrativa a sua vinculação ao ramo do direito civil latu sensu, quando prevê o rito do procedimento comum do Código de Processo Civil para o seu processamento no seu art. 17, caput.

(...)

Esta Corte já assentou, em diversas oportunidades, o caráter civil da ação de improbidade, fundada em interpretação constitucional que não se modifica com as reformas operadas na Lei de Improbidade.
(Voto do Ministro
Edson Fachin
– p
á
g
s
.
180/184
)

A grande regra em Direito é que as leis só se aplicam prospectivamente. As leis se aplicam do momento em que entram em vigor para frente. Por via de consequência, a aplicação retroativa de uma lei é a exceção. A única exceção prevista constitucionalmente é essa que acabo de ler: uma lei nova deve retroagir para beneficiar o réu, o sujeito passivo de uma ação penal. Essa é a regra constitucional. É bem verdade que, em muitas situações, analogicamente, se aplica a retroatividade benéfica aos casos do chamado Direito Administrativo sancionador, ou seja, às situações que não são de natureza penal, são de natureza administrativa, mas que envolvem a aplicação e a incidência de penas. E eu acho que, em muitas situações da vida, não é irrazoável, e em algumas é até desejável, a retroação benéfica em caso de Direito Administrativo sancionador.

Nesse caso específico, no entanto, não havendo um mandamento constitucional, eu acho que não é o caso de se dar a retroatividade benéfica plena.

(...)

De modo que penso que se deve seguir, no caso específico, não a retroatividade benéfica, mas o tempus regit actum. Eu nem acho que seja propriamente uma ultra-atividade - embora se alguém preferir pode chamar assim -, eu acho que é tempus regit actum: este fato vai ser julgado à luz da lei vigente naquele momento, porque pela lei vigente naquele momento os juízes, com muita frequência, não distinguiam o dolo ou a culpa.
(Voto do Ministro Roberto Barroso – pag. 193/195)

Conquanto seja ponderável esse argumento, entendo, com a devida vênia das compreensões contrárias, que, consideradas inclusive as singularidades de tais ramos do direito, não se justifica transposição automática e linear de princípios.

(...)

Todos sabemos que a regra, no texto constitucional, a se refletir na legislação infra, é a irretroatividade das leis, dando prevalência à tutela da segurança jurídica, no resguardo às garantias do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (art. 5º, XXXVI, da CF). A exceção, no texto constitucional, como visto, é a retroatividade benéfica da lei penal, amparada em razões que dizem com o bem maior que é a liberdade humana, a envolver a liberdade de locomoção.

Na minha compreensão, a norma do art. 5º, XL, da retroatividade benéfica, merece interpretação restritiva, circunscrita ao direito penal, na sua expressa dicção (“lei penal”), não alcançando, portanto, o direito administrativo sancionador, este dotado de maior dinamismo e voltado, em caráter precípuo, à construção de modelos prospectivos de tutela do interesse público.

Pontuo que a ratio legis da exceção, na área penal, a liberdade humana, não tem paralelo no âmbito do direito administrativo sancionador.
(Voto da Ministra Rosa Weber – pag. 234/238)

Quanto ao tema que se pôs como de repercussão geral, relativamente à retroatividade, tenho para mim que, ao afirmar, no inciso XL do art. 5º da Constituição, que a lei penal não retroagirá, e a jurisprudência, incluída a deste Supremo Tribunal Federal, e a doutrina não têm qualquer dúvida - ou nunca pôs dúvida - de que os casos de improbidade não são de Direito Penal - e aqui não é uma lei penal – não retroagirá, fazendo prevalecer, portanto, o princípio segundo o qual, no Direito Brasileiro, a lei não retroage, ela se põe para o futuro.

(...)

Essa extensão genérica e irrestrita dos princípios próprios do direito penal para a esfera administrativa, contudo, não leva em consideração as finalidades e a autonomia do direito administrativo, que exige uma incursão mais aprofundada no tema.
(Voto da Ministra Carmen Lúcia – pag. 298)

No caso sub examine, por expressa disposição constitucional, o princípio da retroatividade da norma penal mais benéfica não deve ser transportado integralmente e acriticamente às ações de improbidade, sobretudo ante às peculiaridades únicas do Direito Penal relacionadas aos efeitos das suas sanções na liberdade do condenado.
(Voto do Ministro Luiz Fux – pag. 383)

Assim sendo, não há que se falar em inaplicabilidade do disposto no artigo 11, caput e

inciso

I da Lei de Improbidade Administrativa em decorrência das alterações trazidas pela Lei nº 14.230/2021, porque além de não haver incidência do princípio da retroatividade da norma penal mais benéfica, à época dos fatos, encontravam-se em pleno vigor as disposições do referido tipo legal (tempus regit actum), eis que as práticas ímprobas se deram em momento anterior à vigência da inovação legislativa.

Portanto
,
indene
de dúvidas
que

os atos praticados pelos apelantes concernentes ao implemento da prestação de serviços médico-hospitalares a beneficiários específicos (dentre eles o filho do então Prefeito Apelante PEDRO e a própria apelante LÚCIA), sem observância do regramento do Sistema Único de Saúde, pagos com recursos públicos do Convênio CIM – Noroeste, ferem os princípios da legalidade, moralidade e impessoalidade, elencados no art. 37 da Constituição Federal de 1988.

Logo, escorreita a r. sentença apelada ao reconhecer a tipificação dos atos ímprobos praticados nas previsões do artigo 10, incisos I, II e XIII e do artigo 11, caput, todos da Lei Federal nº 8.429/1992.”

Portanto,
observo que
resta claro que
as razões manejadas
são relativas ao seu inconformismo com
o acórdão
proferid
o
,
sendo evidenciado, portanto, que almeja
rediscutir o mérito do acórdão
, pretensão incabível na via dos aclaratórios.

À luz do exposto, não existindo

omiss
ão,
contradição ou premissa equivocada
a ser sanada,
CONHEÇO DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS e lhes NEGO PROVIMENTO.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto da eminente Relatora. Sessão 08.08.23.