Tribunal: TJES
Processo: 0000216-36.2018.8.08.0032
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Liquidação / Cumprimento / Execução
Data de julgamento: 2023-07-26

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL –
EMBARGOS À
EXECUÇÃO FISCAL –
REVOGAÇÃO DE PRODUÇÃO DE PROVA ORAL APENAS NA SENTENÇA
– DECISÃO SURPRESA –
CERCEAMENTO DE DEFESA -
RECURSO PROVIDO – SENTENÇA ANULADA
.

1.
Sabe-se que “
aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes
” (CRFB, art. 5º, inc. LV);

2.
O juiz é o destinatário da prova, cabendo-lhe de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias. Inteligência art. 370, caput e § único do CPC.

3.
Configura cerceamento de defesa a revogação do deferimento de prova oral apenas na r. sentença porque a conduta do d. Juízo de origem surpreendeu demasiadamente o embargante

4
.
Recurso conhecido e provido. Sentença anulada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000216-36.2018.8.08.0032
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: A.L.CONSTRUCOES EIRELI
APELADO: MUNICIPIO DE MIMOSO DO SUL
RELATOR(A):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

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EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL –
EMBARGOS À
EXECUÇÃO FISCAL –
REVOGAÇÃO DE PRODUÇÃO DE PROVA ORAL APENAS NA SENTENÇA
– DECISÃO SURPRESA –
CERCEAMENTO DE DEFESA -
RECURSO PROVIDO – SENTENÇA ANULADA
.

1.
Sabe-se que “
aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes
” (CRFB, art. 5º, inc. LV);

2.
O juiz é o destinatário da prova, cabendo-lhe de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias. Inteligência art. 370, caput e § único do CPC.

3.
Configura cerceamento de defesa a revogação do deferimento de prova oral apenas na r. sentença porque a conduta do d. Juízo de origem surpreendeu demasiadamente o embargante

4
.
Recurso conhecido e provido. Sentença anulada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
A.L. CONSTRUÇÕES EIRELI
contra a r. sentença de fls. 77-9, integrada pela decisão de embargos de declaração de fls. 91 proferida pelo d. Juízo da Primeira Vara de Mimoso do Sul, que nos autos dos “embargos à execução fiscal” opostos por ele contra o
MUNIC
Í
PIO DE MIMOSO DO SUL
julgou improcedente a pretensão da embargante.

Nas razões do recurso (fls. 94) alegou a empresa apelante, em síntese, que (i) a sentença é nula por cerceamento de defesa diante ausência de produção de provas; (ii) o juiz afirmou que o autor não comprovou suas assertivas, porém tal comprovação seria realizada com a instrução do feito, notadamente através dos depoimentos das testemunhas e, sobretudo, do depoimento pessoal do representante da exequente “que poderia até mesmo confessar os fatos trazidos pela embargante, os quais iriam comprovar ou corroborar que foi o próprio município quem emitiu as guias de recolhimento do ISS realizados pela executada contendo os seus cálculos que ele mesmo apurou”; (iii) há nulidade da execução em razão da inépcia da inicial; (iv) as notas fiscais apresentadas demonstram os valores de materiais e serviços na proporção de metade para cada item, pois foi a orientação que o município passou a fazer após maio/2010; (v) o próprio Município era quem calculava e emitia as guias e a executada simplesmente retirava e pagava; (vi) “a executada já vinha recolhendo a alíquota normal de 4% sobre o valor integral de todas as notas fiscais até então emitidas” e “após maio/2010 o PRÓPRIO MUNICÍPIO DE MIMOSO DO SUL passou a expedir as guias de recolhimento do ISS calculando a alíquota de 4% com redução da base de cálculo, ou seja somente em face de metade do valor da nota fiscal considerado como prestação de serviços, pois a outra metade do valor da nota passou a ser referente a aquisição de insumos para obra (material de construção, pintura etc.), sendo que estes últimos não fazem parte da incidência do referido imposto”; (vi) caso a sentença seja mantida, deve ser considerado que houve a sucumbência recíproca das partes com a consequente redistribuição do percentual de honorários de sucumbência.

Sem contrarrazões pelo município, embora devidamente intimado.

Deixo de abrir vista à d. Procuradoria de Justiça Cível uma vez que “
É desnecessária a intervenção do Ministério Público nas execuções fiscais
” (Súmula 189 do STJ).

É o breve relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0000216-36.2018.8.08.0032.

APELANTE: A.L. CONSTRUÇÕES EIRELI.

APELAD
A
:
MUNIC
Í
PIO DE MIMOSO DO SUL.

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA.

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
A.L. CONSTRUÇÕES EIRELI
contra a r. sentença de fls. 77-9, integrada pela decisão de embargos de declaração de fls. 91, proferida pelo d. Juízo da Primeira Vara de Mimoso do Sul, que nos autos dos “embargos à execução fiscal” opostos por ele contra o
MUNIC
Í
PIO DE MIMOSO DO SUL
julgou improcedente a pretensão do embargante.

Nas razões do recurso (fls. 94) alegou a empresa apelante, em síntese, que (i) a sentença é nula por cerceamento de defesa diante ausência de produção de provas; (ii) o juiz afirmou que o autor não comprovou suas assertivas, porém tal comprovação seria realizada com a instrução do feito, notadamente através dos depoimentos das testemunhas e, sobretudo, do depoimento pessoal do representante da exequente “que poderia até mesmo confessar os fatos trazidos pela embargante, os quais iriam comprovar ou corroborar que foi o próprio município quem emitiu as guias de recolhimento do ISS realizados pela executada contendo os seus cálculos que ele mesmo apurou”; (iii) há nulidade da execução em razão da inépcia da inicial; (iv) as notas fiscais apresentadas demonstram os valores de materiais e serviços na proporção de metade para cada item, pois foi a orientação que o município passou a fazer após maio/2010; (v) o próprio Município era quem calculava e emitia as guias e a executada simplesmente retirava e pagava; (vi) “a executada já vinha recolhendo a alíquota normal de 4% sobre o valor integral de todas as notas fiscais até então emitidas” e “após maio/2010 o PRÓPRIO MUNICÍPIO DE MIMOSO DO SUL passou a expedir as guias de recolhimento do ISS calculando a alíquota de 4% com redução da base de cálculo, ou seja somente em face de metade do valor da nota fiscal considerado como prestação de serviços, pois a outra metade do valor da nota passou a ser referente a aquisição de insumos para obra (material de construção, pintura etc.), sendo que estes últimos não fazem parte da incidência do referido imposto”; (vii) caso a sentença seja mantida, deve ser considerado que houve a sucumbência recíproca das partes com a consequente redistribuição do percentual de honorários de sucumbência.

Pois bem.

De saída, destaco que o art. 370, caput do Código de Processo Civil dispõe que: “Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito” e seu parágrafo único dispõe que “O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias”.

Sobre o tema, o colendo Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “há cerceamento de defesa quando a parte, embora pugnando pela produção de provas, tem obstado o ato processual e há julgamento contrário ao seu interesse com fundamento na ausência de provas de suas alegações” (REsp n. 1.640.578/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/2/2017, DJe de 7/3/2017).

Firmadas tais premissas, verifico que na hipótese dos autos, o juízo de primeiro grau intimou as partes para manifestar se “pretendiam a produção de prova oral, valendo o silêncio como anuência ao julgamento imediato da lide” (fls. 68vº), oportunidade em que a embargante, ora apelante, informou que pretendia produzir prova oral “notadamente depoimento pessoal do representante do embargado e testemunhal”, indicando o respectivo rol.

Seguindo, o juízo
a quo
deferiu a produção de prova oral e designou a audiência de instrução com a respectiva ordem de expedição de precatória para inquirição de uma das testemunhas (fls. 73). Entretanto, posteriormente redesignou a data da audiência (fls. 74) e, mais adiante, proferiu a r. sentença, sem a realização da audiência, momento em que revogou o deferimento da produção de provas e entendeu que seria hipótese de julgamento antecipado da lide. Veja-se:

Apesar de deferida e designada audiência de instrução e julgamento, vislumbro que a mesma, no caso, não se faz necessária, posto que a matéria tratada nos autos demanda a produção de prova exclusivamente documental. Diante disso, revogo os despachos de f. 73-74, para indeferir o pleito de produção de prova oral.

Ocorre que, a conduta do d. Juízo de origem surpreendeu demasiadamente a empresa embargante, uma vez que teve o deferimento da produção de prova e, na expectativa da audiência a ser realizada, foi surpresada com a prolação da sentença revogando a produção de prova requerida, sob fundamento de que o embargante não logrou êxito em comprovar suas alegações. Logo, restou evidenciado o cerceamento de defesa.

Por sinal, lembro que “
aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes
” (CRFB, art. 5º, inc. LV).

Por sinal, é nesse sentido o entendimento dos e. Tribunais Pátrios:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. NOTAS PROMISSÓRIAS. ALEGAÇÃO DE ASSINATURA POR REPRESENTANTE DE FATO. PROVA ORAL INDEFERIDA. CERCEAMENTO DE DEFESA. O juiz é o destinatário da prova, cabendo-lhe de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias. Configura cerceamento de defesa o indeferimento de prova oral necessária ao deslinde da controvérsia. (TJMG; APCV 0204702-27.2013.8.13.0223; Décima Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Marcelo Pereira da Silva; Julg. 07/06/2023; DJEMG 12/06/2023).

APELAÇÃO. Ação declaratória de inexistência e inexigibilidade de débito C.C. Pedido de sustação de protesto e indenização por danos morais. Protesto de títulos. Duplicatas mercantis por indicação. Sentença de parcial procedência. Recurso da ré. Preliminar suscitada de cerceamento de defesa. Acolhimento. Negócio jurídico controvertido entre as partes. Matéria de fato que demanda produção de prova em audiência, como anteriormente reconhecido em saneamento do feito. Decisão proferida em julgamento antecipado da lide na mesma data em que designada a audiência de instrução. Insistência do réu quanto á necessidade de produção de prova oral. Julgamento. Da lide que se mostrou prematuro. Error in procedendo. Sentença anulada. Recurso provido, com determinação. (TJSP; AC 1004716-08.2021.8.26.0361; Ac. 16576694; Mogi das Cruzes; Décima Sétima Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Irineu Fava; Julg. 21/03/2023; DJESP 27/03/2023; Pág. 2364)

Diante do exposto,
CONHEÇO do recurso de DOU-LHE PROVIMENTO,
a fim de declarar a nulidade da r. sentença e determinar o retorno dos autos para que o d. Juízo de origem com o regular prosseguimento do feito, oportunizando a produção de prova.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)