Tribunal: TJES
Processo: 0012508-53.2013.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-10-17

Ementa:
APELAÇÃO
CÍVEL

–
SANÇÕES
ADMINISTRATIVAS
APLICADAS PELO PROCON MUNICIPAL
–
MULTA E CONTRAPROPAGANDA
–
PUBLICIDADE ABUSIVA
–
CARÁTER DISCRIMINATÓRIO
–
VIOLAÇÃO AO ART. 37, § 2º, DO CDC
–
PA
RCIALIDADE E INCOMPETÊNCIA DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA
–
NÃO OCORRÊNCIA
–
PENALIDADES INDIVIDUAIS APLICADAS ÀS EMPRESAS INTEGRANTES DO MESMO GRUPO

ECONÔMICO
–
BIS IN IDEM

–
LIMITAÇÃO A UMA ÚNICA SANÇÃO, DE CARÁTER SOLIDÁRIO
–
MONTANTE FIXADO
PARA A MULTA
–
AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE
–
LESÃO DE CARÁTER
GRAVE E
DIFUSO
–
IMPOSIÇÃO DE CONTRAPROPAGANDA
–
RAZOABILIDADE

–
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Ao se analisar os termos da decisão administrativa, constata-se que houve fundamentação consistente e percuciente para caracterizar a peça publicitária não apenas como racista, mas também sexista, com veiculação de esteriótipos e mitos sobre a sexualidade da mulher negra.

2.
O racismo, em suas formas mais insidiosas e persistentes, transcende o âmbito individual e penetra nas próprias estruturas da sociedade, criando o que é conhecido como racismo estrutural. Esse fenômeno vai além de atitudes pessoais preconceituosas e se enraíza nas políticas, nas instituições e nas práticas que perpetuam a desigualdade com base na raça.

3.
Outra realidade lastimável que se detecta no seio da sociedade brasileira consiste no sexismo, que se manifesta de variadas formas, desde estereótipos de gênero enraizados até disparidades salariais, violência doméstica, assédio sexual e sub-representação de mulheres em posições de poder e liderança. Apesar de avanços significativos em termos de legislação e conscientização, as mulheres ainda enfrentam obstáculos para alcançar igualdade de direitos e oportunidades.

4.
Na realidade social brasileira, embora as mulheres estejam sujeitas à discriminações e violências de variadas ordens, a intersecção entre racismo e machismo exacerba os impactos deletérios dessas chagas sociais sobre as mulheres negras.

5.
Trata-se de questão extremamente complexa e, sem qualquer pretensão de esgotar a análise da temática, reputa-se que o anúncio publicitário que desencadeou os procedimentos administrativos em face das apeladas extrapolou os limites da “irreverência”, contribuindo para reforçar as perversas circunstâncias sociais a que se encontram jungidas as mulheres negras.

6.
Nessa linha, considera-se que a mensagem publicitária veiculada pelas apeladas, de fato, se apresenta como abusiva e discriminatória, restando efetivamente caracterizada a infração ao disposto no art. 37, § 2º, do CDC, não havendo que se falar em ausência de embasamento legal para a aplicação da penalidade administrativa.

7
.
Não se evidencia a alegada parcialidade da autoridade administrativa responsável pelo julgamento na primeira instância administrativa, pois não foram demonstrados indícios mínimos de que a reclamante, seu cônjuge/companheiro ou algum de seus parentes, até o terceiro grau, possui amizade íntima com julgador, havendo apenas ilação no sentido de que as partes possuem relação de proximidade, simplesmente por estarem funcionalmente vinculadas a um mesmo ente público.

8
.
No que se refere à suposta incompetência da autoridade administrativa julgadora, salienta-se que o Decreto Municipal nº 12.635/2006, de Vitória/ES, previu expressamente em seu art. 2º, inciso XVII, que cabe à Gerência de Proteção e Defesa do Consumidor o processamento e julgamento de reclamações fundamentadas, não merecendo guarida a alegação.

9
.
Quanto à alegação de ocorrência de
bis in idem
na condenação das três empresas, assiste razão às requerentes, pois justamente em razão de integrarem grupo econômico, há que se aplicar uma única penalidade, a ser cumprida de forma solidária pelas empresas sancionadas administrativamente.

10
.
Em relação ao
quantum
fixado para a penalidade administrativa, Há que se sopesar a gravidade da infração com a condição econômica das apeladas, a fim se estabelecer um valor que atenda aos escopos precípuos da penalidade administrativa.

11
.
De um lado, a violação à legislação de consumo, a partir da veiculação de publicidade de caráter discriminatório e machista, já indica que a conduta possui elevada gravidade. Ocorre que, aliado à gravidade ínsita à mensagem publicitária, observa-se que o alcance da propaganda amplifica sobremaneira a violação, que não se limita à consumidora reclamante, mas, ao revés, se estende a uma coletividade indeterminada de consumidores (por equiparação, nos termos do art. 29 do CDC), uma vez que houve publicação em jornal de grande circulação local.

12
.
A seu turno, a condição econômica das apeladas é expressiva, sendo relevante destacar que, dentre elas, se encontra cervejaria de grande porte e alcance nacional, a revelar que o valor aplicado pela autoridade administrativa, a ser pago solidariamente pelas apeladas, não se mostra excessivo ou desarrazoado.

1
3
.
No que concerne à penalidade de realização de contrapropaganda, as apeladas afirmaram na inicial que a sanção é desproporcional, pois não há indício de que a propaganda tenha causado qualquer dano a consumidores. No entanto, reitere-se que além de discriminatória, a mensagem publicitária foi veiculada pelas apeladas, pelo menos, em duas oportunidades, em jornal de alcance estadual, atingindo uma quantidade indefinida de consumidores.

1
4
.
A quantidade de reclamações registradas no CONAR é relevadora no sentido de que a propaganda das apeladas atingiu diversos consumidores e consumidoras em todo o País e, como dito, naquele Conselho também fora aplicada a sanção de alteração da mensagem publicitária. Portanto, não se sustenta o argumento de que a violação foi de caráter restrito e alcance diminuto, de modo que a sanção de contrapropaganda, aplicada cumulativamente, com as penalidades pecuniárias, não se mostra desproporcional.

1
5
.
Recurso conhecido e parcialmente provido. Sentença reformada para julgar parcialmente procedentes os pedidos iniciais.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0012508-53.2013.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

APELADO: HNK BR INDUSTRIA DE BEBIDAS LTDA. e outros (2)

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO
CÍVEL

–
SANÇÕES
ADMINISTRATIVAS
APLICADAS PELO PROCON MUNICIPAL
–
MULTA E CONTRAPROPAGANDA
–
PUBLICIDADE ABUSIVA
–
CARÁTER DISCRIMINATÓRIO
–
VIOLAÇÃO AO ART. 37, § 2º, DO CDC
–
PA
RCIALIDADE E INCOMPETÊNCIA DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA
–
NÃO OCORRÊNCIA
–
PENALIDADES INDIVIDUAIS APLICADAS ÀS EMPRESAS INTEGRANTES DO MESMO GRUPO

ECONÔMICO
–
BIS IN IDEM

–
LIMITAÇÃO A UMA ÚNICA SANÇÃO, DE CARÁTER SOLIDÁRIO
–
MONTANTE FIXADO
PARA A MULTA
–
AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE
–
LESÃO DE CARÁTER
GRAVE E
DIFUSO
–
IMPOSIÇÃO DE CONTRAPROPAGANDA
–
RAZOABILIDADE

–
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Ao se analisar os termos da decisão administrativa, constata-se que houve fundamentação consistente e percuciente para caracterizar a peça publicitária não apenas como racista, mas também sexista, com veiculação de esteriótipos e mitos sobre a sexualidade da mulher negra.

2.
O racismo, em suas formas mais insidiosas e persistentes, transcende o âmbito individual e penetra nas próprias estruturas da sociedade, criando o que é conhecido como racismo estrutural. Esse fenômeno vai além de atitudes pessoais preconceituosas e se enraíza nas políticas, nas instituições e nas práticas que perpetuam a desigualdade com base na raça.

3.
Outra realidade lastimável que se detecta no seio da sociedade brasileira consiste no sexismo, que se manifesta de variadas formas, desde estereótipos de gênero enraizados até disparidades salariais, violência doméstica, assédio sexual e sub-representação de mulheres em posições de poder e liderança. Apesar de avanços significativos em termos de legislação e conscientização, as mulheres ainda enfrentam obstáculos para alcançar igualdade de direitos e oportunidades.

4.
Na realidade social brasileira, embora as mulheres estejam sujeitas à discriminações e violências de variadas ordens, a intersecção entre racismo e machismo exacerba os impactos deletérios dessas chagas sociais sobre as mulheres negras.

5.
Trata-se de questão extremamente complexa e, sem qualquer pretensão de esgotar a análise da temática, reputa-se que o anúncio publicitário que desencadeou os procedimentos administrativos em face das apeladas extrapolou os limites da “irreverência”, contribuindo para reforçar as perversas circunstâncias sociais a que se encontram jungidas as mulheres negras.

6.
Nessa linha, considera-se que a mensagem publicitária veiculada pelas apeladas, de fato, se apresenta como abusiva e discriminatória, restando efetivamente caracterizada a infração ao disposto no art. 37, § 2º, do CDC, não havendo que se falar em ausência de embasamento legal para a aplicação da penalidade administrativa.

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.
Não se evidencia a alegada parcialidade da autoridade administrativa responsável pelo julgamento na primeira instância administrativa, pois não foram demonstrados indícios mínimos de que a reclamante, seu cônjuge/companheiro ou algum de seus parentes, até o terceiro grau, possui amizade íntima com julgador, havendo apenas ilação no sentido de que as partes possuem relação de proximidade, simplesmente por estarem funcionalmente vinculadas a um mesmo ente público.

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.
No que se refere à suposta incompetência da autoridade administrativa julgadora, salienta-se que o Decreto Municipal nº 12.635/2006, de Vitória/ES, previu expressamente em seu art. 2º, inciso XVII, que cabe à Gerência de Proteção e Defesa do Consumidor o processamento e julgamento de reclamações fundamentadas, não merecendo guarida a alegação.

9
.
Quanto à alegação de ocorrência de
bis in idem
na condenação das três empresas, assiste razão às requerentes, pois justamente em razão de integrarem grupo econômico, há que se aplicar uma única penalidade, a ser cumprida de forma solidária pelas empresas sancionadas administrativamente.

10
.
Em relação ao
quantum
fixado para a penalidade administrativa, Há que se sopesar a gravidade da infração com a condição econômica das apeladas, a fim se estabelecer um valor que atenda aos escopos precípuos da penalidade administrativa.

11
.
De um lado, a violação à legislação de consumo, a partir da veiculação de publicidade de caráter discriminatório e machista, já indica que a conduta possui elevada gravidade. Ocorre que, aliado à gravidade ínsita à mensagem publicitária, observa-se que o alcance da propaganda amplifica sobremaneira a violação, que não se limita à consumidora reclamante, mas, ao revés, se estende a uma coletividade indeterminada de consumidores (por equiparação, nos termos do art. 29 do CDC), uma vez que houve publicação em jornal de grande circulação local.

12
.
A seu turno, a condição econômica das apeladas é expressiva, sendo relevante destacar que, dentre elas, se encontra cervejaria de grande porte e alcance nacional, a revelar que o valor aplicado pela autoridade administrativa, a ser pago solidariamente pelas apeladas, não se mostra excessivo ou desarrazoado.

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3
.
No que concerne à penalidade de realização de contrapropaganda, as apeladas afirmaram na inicial que a sanção é desproporcional, pois não há indício de que a propaganda tenha causado qualquer dano a consumidores. No entanto, reitere-se que além de discriminatória, a mensagem publicitária foi veiculada pelas apeladas, pelo menos, em duas oportunidades, em jornal de alcance estadual, atingindo uma quantidade indefinida de consumidores.

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4
.
A quantidade de reclamações registradas no CONAR é relevadora no sentido de que a propaganda das apeladas atingiu diversos consumidores e consumidoras em todo o País e, como dito, naquele Conselho também fora aplicada a sanção de alteração da mensagem publicitária. Portanto, não se sustenta o argumento de que a violação foi de caráter restrito e alcance diminuto, de modo que a sanção de contrapropaganda, aplicada cumulativamente, com as penalidades pecuniárias, não se mostra desproporcional.

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Recurso conhecido e parcialmente provido. Sentença reformada para julgar parcialmente procedentes os pedidos iniciais.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar.

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 19/09/2023

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA (RELATOR):-

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
contra a sentença de fls. 860/864, proferida pelo d. juízo de direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da “ação anulatória” movida por
BRASIL KIRIN INDÚSTRIA DE BEBIDAS S.A.
,
SONAR SERVIÇOS E FRANQUIAS S.A.
e
CREME DE LA CREME EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S.A.
, que julgou procedentes os pedidos iniciais para anular os autos de infração nºs. 2020/2011, 2021/2011 e 2002/2010 e as penalidades pecuniárias deles decorrentes.

Nas razões recursais de fls. 871/885 o ente público apelante alega, em síntese, que:
(I)
não é possível considerar, nos dias atuais, que a propaganda publicitária veiculada pelas apeladas se encontra em consonância com os princípios constitucionais da isonomia e da dignidade da pessoa humana;
(II)
os apelados veicularam propaganda discriminatória que viola o art. 37, § 2º, do CDC, devendo ser mantidas hígidas as penalidades administrativas;
(III)
o Decreto Municipal nº 11.738/2003 apresenta critérios objetivos para a dosimetria da penalidade, não deixando margem de discricionariedade à Administração, de modo que as multas aplicadas, ao observarem referidos critérios, foram fixadas em patamar razoável e proporcional;
(IV)
eventual redução do valor das multas aplicadas com fundamento nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade acabaria por afastar a aplicação do Decreto Municipal nº 11.738/2003, o que apenas poderia ser feito, no âmbito do TJES, mediante controle de constitucionalidade incidental, sob pena de violação da cláusula de reserva de plenário;
(V)
subsidiariamente, devem ser os honorários advocatícios de sucumbência serem fixados com base na equidade ou, ainda, reduzidos para 8% (oito por cento) sobre o valor da causa.

Contrarrazões às fls. 890/904, pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório
. Inclua-se em pauta de julgamento.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA (RELATOR):-

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
contra a sentença de fls. 860/864, proferida pelo d. juízo de direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da “ação anulatória” movida por
BRASIL KIRIN INDÚSTRIA DE BEBIDAS S.A.
,
SONAR SERVIÇOS E FRANQUIAS S.A.
e
CREME DE LA CREME EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S.A.
, julgou procedentes os pedidos iniciais para anular os autos de infração nºs. 2020/2011, 2021/2011 e 2002/2010 e as penalidades pecuniárias deles decorrentes.

Nas razões recursais de fls. 871/885 o ente público apelante alega, em síntese, que:
(I)
não é possível considerar, nos dias atuais, que a propaganda publicitária veiculada pelas apeladas se encontra em consonância com os princípios constitucionais da isonomia e da dignidade da pessoa humana;
(II)
os apelados veicularam propaganda discriminatória que viola o art. 37, § 2º, do CDC, devendo ser mantidas hígidas as penalidades administrativas;
(III)
o Decreto Municipal nº 11.738/2003 apresenta critérios objetivos para a dosimetria da penalidade, não deixando margem de discricionariedade à Administração, de modo que as multas aplicadas, ao observarem referidos critérios, foram fixadas em patamar razoável e proporcional;
(IV)
eventual redução do valor das multas aplicadas com fundamento nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade acabaria por afastar a aplicação do Decreto Municipal nº 11.738/2003, o que apenas poderia ser feito, no âmbito do TJES, mediante controle de constitucionalidade incidental, sob pena de violação da cláusula de reserva de plenário;
(V)
subsidiariamente, devem ser os honorários advocatícios de sucumbência serem fixados com base na equidade ou, ainda, reduzidos para 8% (oito por cento) sobre o valor da causa.

BRASIL KIRIN INDÚSTRIA DE BEBIDAS S.A.
,
SONAR SERVIÇOS E FRANQUIAS S.A.
e
CREME DE LA CREME EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S.A.
ajuizaram ação anulatória de em face do Município de Vitória objetivando a declaração de nulidade dos autos de infração n.ºs 2020/2010, 2021/2011 e 2002/2010, alegando a ocorrência de irregularidades de diversas ordens no procedimento que culminou com a aplicação das penalidades pecuniárias.

Afirmam que em razão de um anúncio publicitário da cerveja Devassa, foram autuadas e multadas pelo Procon municipal de Vitória, em conjunto com outras três empresas e que, após encerrado o procedimento administrativo, fora aplicada a cada uma das requerentes multa no valor de R$ 196.585,70 (cento e noventa e seis mil, quinhentos e oitenta e cinco reais e setenta centavos), além da sanção de imposição de contrapropaganda.

Sustentam que o processo administrativo é nulo por violação ao devido processo legal, pois foi deflagrado a partir de reclamação de Valdeni Andrelino, suposta consumidora que se diz ofendida com a publicidade da cerveja Devassa, sendo tal pessoa funcionária da Prefeitura Municipal de Vitória, do próprio Procon e como tal “[...] ligada às pessoas que julgaram o auto de infração”.

Alegam ainda que os autos de infração lavrados em desfavor das requerentes foram julgados pelo Gerente de Proteção e Defesa do Consumidor do Procon, quando o Decreto nº 2.181/97, em seu art. 50, dispõe que o julgamento cabe ao diretor do órgão, o que também vem estabelecido no Decreto Municipal nº 12.302/2005, em seus arts. 19 e 20, ocorrendo assim incompetência da autoridade julgadora.

Segundo alegam, é insustentável a condenação de seis empresas de maneira individualizada pelo mesmo fato, ocorrendo
bis in idem
e que, na realidade, a marca Devassa pertence a empresa Creme de La Creme, sendo, portanto, partes ilegítimas para figurarem nas autuações as empresas Brasil KIRIN e SONAR.

Além disso, quanto ao mérito, afirmam as requerentes que a propaganda veiculada não é enganosa ou abusiva e não oferece tratamento diferenciado e discriminatório às mulheres negras, sendo um anúncio original, irreverente, como a própria cerveja Devassa e sua origem, carioca em essência.

Relatam que o valor atribuído às multas é exorbitante, sendo evidente que a condenação aplicada utilizou a mesma base de cálculo para as três requerentes, as quais possuem faturamentos mensais distintos, o que resultou em valores que ofendem aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Ao julgar o feito, o magistrado de primeiro grau entendeu que em nenhum momento verifica-se viés discriminatório ou ofensivo a quem quer que seja, na mensagem publicitária veiculada, não podendo ser a mesma considerada abusiva ou enganosa, nos termos do Código de Defesa do Consumidor. Por tais razões, considerou que as penalidades foram aplicadas sem embasamento legal, entendendo por bem anulá-las.

1) DA ANÁLISE ACERCA DA ABUSIVIDADE DA PEÇA PUBLICITÁRIA QUE ENSEJOU AS RECLAMAÇÕES ADMINISTRATIVAS

Destaca-se não haver dúvida de que o Procon possui legitimidade para, após ultimado o processo administrativo e obedecidas as regras do devido processo legal, impor penalidades, nos termos do artigo 56, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor, visto que possui poder de polícia
1
para cominar sanções administrativas relacionadas às violações dos preceitos da legislação consumerista.

O Poder Judiciário, por seu turno, exerce apenas o controle externo de legalidade sobre os atos administrativos praticados pelo órgão de proteção ao consumidor, inclusive podendo rever as sanções pecuniárias caso se revelem desproporcionais às peculiaridades do caso concreto. Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO. MULTA APLICADA PELO PROCON MUNICIPAL DE VITÓRIA. MONTANTES DESPROPORCIONAIS. REDUÇÃO PELA METADE. CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I – O Procon Municipal tem competência para fiscalizar as relações consumeristas e aplicar sanções administrativas caso as regras do Código de Defesa do Consumidor sejam violadas pelos fornecedores de produtos e serviços.
II – Embora os órgãos do Poder Executivo estejam habilitados à aplicação de penalidades no legítimo exercício do seu poder de polícia, isso não significa que as sanções sejam insindicáveis pelo Poder Judiciário, sobretudo quando seus montantes se revelem incompatíveis com os postulados da razoabilidade e proporcionalidade.
III – Decerto, pensamento diverso implicaria verdadeira subversão jurídica, quer por oferecer a simples decretos municipais isto é, atos infralegais a possibilidade de sobrepujar princípios com status constitucional, quer por afastar do controle jurisdicional multas revestidas de caráter confiscatório, ou seja, injunções inadmissíveis

ao direito constitucional de propriedade (art. 5º, inc. XXII, da CR/88).
IV – Afigura-se plenamente possível ao Poder Judiciário reduzir o montante da penalidade quando este se revelar em descompasso com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
V – Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 024130165723, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/10/2018, Data da Publicação no Diário: 24/10/2018)

No caso dos autos, não se vislumbra a ocorrência de ilegalidade no procedimento administrativo, no que se refere à caracterização da peça publicitária como violadora do art. 37, § 2º, do CDC, que veda a veiculação de publicidade abusiva.

Denota-se dos autos que a reclamação administrativa que deu ensejo às penalidades objeto da presente ação anulatória decorrem da veiculação, em duas oportunidades (28/11/2010 e 05/12/2010), em jornal local de ampla circulação, de mensagem publicitária alusiva à cerveja Devassa “Dark Ale”, na qual se verifica a imagem de uma mulher negra e a seguinte mensagem: “é pelo corpo que se reconhece a verdadeira negra”.

Eis o recorte da publicidade, no que interessa aos presentes autos:

Sabe-se que a história do Brasil é marcada por uma complexa teia de influências culturais, sociais e econômicas que, ao longo dos séculos, moldaram a identidade da nação. No entanto, um aspecto sombrio dessa trajetória é a persistente presença do racismo, um fenômeno profundamente enraizado que se manifesta de formas variadas na sociedade brasileira, inclusive através do racismo estrutural
2
.

Embora o Brasil seja celebrado por sua diversidade étnica e cultural, o racismo se manifesta como uma mazela contínua e abjeta, afetando a estrutura social, as oportunidades econômicas, a representatividade política e a própria autoimagem do país.

O racismo, em suas formas mais insidiosas e persistentes, transcende o âmbito individual e penetra nas próprias estruturas da sociedade, criando o que é conhecido como racismo estrutural. Esse fenômeno vai além de atitudes pessoais preconceituosas e se enraíza nas políticas, nas instituições e nas práticas que perpetuam a desigualdade com base na raça.

Outra realidade lastimável que se detecta no seio da sociedade brasileira consiste no sexismo, que se manifesta de variadas formas, desde estereótipos de gênero enraizados até disparidades salariais, violência doméstica, assédio sexual e sub-representação de mulheres em posições de poder e liderança. Apesar de avanços significativos em termos de legislação e conscientização, as mulheres ainda enfrentam obstáculos para alcançar igualdade de direitos e oportunidades.

A objetificação sexual das mulheres na mídia, a violência baseada em gênero e a limitação de escolhas profissionais são exemplos de como o sexismo persiste na sociedade brasileira, em desconsideração ao disposto na Constituição Federal de 1988, em seus arts. 1º, inciso III e 5º, inciso I, além do previsto no art. 2º da Lei nº 11.340/2006, o qual preceitua:

art. 2º - Toda mulher, independentemente de classe, raça, etnia, orientação sexual, renda, cultura, nível educacional, idade e religião, goza dos direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sendo-lhe asseguradas as oportunidades e facilidades para viver sem violência, preservar sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual e social.

Aliás, é possível observar ainda o entrelaçamento entre as práticas discriminatórias aqui tratadas, amplificando os impactos negativos sobre a parcela da população atingida. Com efeito, o sexismo dirigido a mulheres negras é uma forma interseccional de discriminação que cruza as fronteiras do gênero e da raça, criando uma experiência ainda mais opressiva que amplia a nefasta marginalização social que enfrentam.

O Atlas da Violência de 2022
3
, do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea) retrata a triste realidade de que, em 2018, 4.519 (quatro mil, quinhentos e dezenove) mulheres foram assassinadas, representando cerca de um assassinato a cada 2 (duas) horas. Em 2019, 66% das mulheres assassinadas eram negras, sendo que o risco relativo de uma mulher negra ser vítima de morta é 1,7 vez maior do que uma mulher não negra.

Essas lamentáveis estatísticas corroboram a ideia de que, na realidade social brasileira, embora as mulheres estejam sujeitas à discriminações e violências de variadas ordens, a intersecção entre racismo e machismo exacerba os impactos deletérios dessas chagas sociais sobre as mulheres negras. Logo, ser mulher, e negra, no Brasil, “é ser objeto de tripla discriminação, uma vez que os estereótipos gerados pelo racismo e pelo sexismo a colocam no nível mais alto de opressão”
4
.

Diante desse cenário lastimável, para além das políticas públicas voltadas ao combate das ações discriminatórias de todo o tipo, é preciso que o setor privado, em especial as corporações de grande porte e de alcance nacional, adotem ações com mensagens que sejam sensíveis às questões de racismo e machismo, evitando a perpetuação de estereótipos prejudiciais e contribuindo para uma sociedade mais inclusiva e igualitária.

De acordo com o Protocolo para Julgamento com Perspectiva de Gênero do Conselho Nacional de Justiça, os “estereótipos relacionados ao sexo são aqueles centrados em diferenças biológicas (ex.: homens são mais racionais e mulheres, menos). Os sexuais demarcam, dentre outros, as formas

aceitáveis de sexualidade (ex.: heterossexualidade compulsória) e ideias sobre como grupos se comportam sexualmente (ex.: mulheres brancas são recatadas, mulheres negras são erotizadas; e homens não conseguem se controlar). Ainda, temos a atribuição de comportamentos (ex.: homem deve ser provedor e mulher, cuidadora)”
5
.

Na hipótese dos autos, embora as apeladas afirmem que a mensagem publicitária possui caráter irreverente e busca enaltecer as qualidades da mulher negra, percebe-se que, na realidade, a peça publicitária acaba por limitar a imagem da mulher negra aos seus dotes físicos, tratando-a como objeto meramente sexual, em reforço do esteriótipo de erotização que recai sobre essas mulheres em especial.

Ao se analisar os termos da decisão administrativa, constata-se que houve fundamentação consistente e percuciente para caracterizar a peça publicitária não apenas como racista, mas como sexista, veiculadora de esteriótipos e mitos sobre a sexualidade da mulher negra. Cumpre transcrever trechos da decisão ora referida, de modo a evidenciar a precisão da autoridade administrativa ao enquadrar a mensagem publicitária veiculada pelas apeladas como abusiva:

No Brasil, as desigualdades entre negros e brancos são prova de que muitas injustiças do passado e do presente permanecem sem reparação. Em pleno século XXI os negros, infelizmente, ainda sofrem discriminações. O Brasil, que se favoreceu do trabalho escravo ao longo de mais de quatro séculos, colocou à margem o seu principal agente construtor, o negro, que passou a viver na miséria, sem trabalho, sem possibilidade de sobrevivência em condições dignas.

Em se tratando da mulher negra, o sofrimento com a discriminação é em dobro, por ser mulher e por ser negra, é aquela que mais carrega as desvantagens do sistema injusto e racista do país. Inúmeras pesquisas realizadas nos últimos anos mostram que a mulher negra apresenta menor nível de escolaridade, trabalha mais, porém com rendimento menor, e são poucas que conseguem romper as barreiras do preconceito e da discriminação racial e ascender socialmente, estando em último lugar na escala social.

[...]

A discriminação racial na vida das mulheres negras é constante; mas, apesar disso, muitas constituíram estratégias próprias para superar as dificuldades decorrentes dessa problemática, denunciando aquilo que não é possível aceitar, como fez a Sr.ª Valdeni Andrelino, em relação a ‘peça publicitária’ da Cerveja Devassa divulgada na Revista AG do Jornal A Gazeta, a propaganda exibe o desenho de uma mulher negra em trajes íntimos e provocantes, aparentando ser uma roupa de bordel e, acima da imagem, em letras maiúsculas, o seguinte texto: ‘É pelo corpo que se reconhece a verdadeira negra”.

A referida frase, que vem acompanhada da imagem de uma mulher negra é explicitamente desrespeitosa em relação a essas mulheres, cujo processo de racismo e discriminação a que estão submetidas historicamente no Brasil é caracterizado, entre outras manifestações, pela veiculação de esteriótipos e mitos sobre a sua sexualidade.

[...]

A publicidade, ao emitir o juízo de que uma mulher negra se reconhece pelo corpo, diminui a existência da mulher negra as suas qualidades anatômicas cujos valores se concentram apenas sem seus dotes físicos. A mensagem suprime da mulher negra seus valores, suas crenças, sua história e o conjunto de elementos que integram a sua condição humana, tratando-a de forma limitada como objeto meramente sexual.

A afirmação da empresa autuada de que são poucas as propagandas de cerveja com pessoas negras é verdadeira, mas efetuar publicidade emitindo uma informação depreciativa e desrespeitosa sobre a condição da mulher negra, limitando o seu valor a seus atributos meramente anatômicos, se torna inaceitável. [...]

Vale mencionar que o Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária (CONAR), em maio de 2011, já havia autuado cerca de 80 (oitenta) reclamações de consumidores de diversos Estados da Federação contra o anúncio veiculado pelas apeladas, tendo concluído pela ocorrência de machismo e sexismo, entre outras infrações éticas
6
. O Conselho determinou ainda que o grupo responsável pela veiculação da propaganda alterasse o anúncio, em decisão comunicada à Secretaria de Políticas de Promoção da Igualdade Racial (Seppir), vinculada ao Ministério dos Direitos Humanos e da Cidadania
7
.

Como visto, trata-se de questão extremamente complexa e, sem qualquer pretensão de esgotar a análise da temática nesta decisão, reputo que o anúncio publicitário que desencadeou os procedimentos administrativos em face das apeladas extrapolou os limites da “irreverência”, contribuindo para reforçar as perversas circunstâncias sociais a que se encontram jungidas a maioria das mulheres negras.

As mensagens publicitárias têm um alcance significativo e podem influenciar a percepção pública, positiva ou negativamente. Desse modo, o estágio social atual demanda que as corporações promovam uma cultura de respeito e inclusão por meio de suas campanhas, pois eliminar preconceitos exige um esforço contínuo e deliberado, sendo que a publicidade pode ser uma ferramenta poderosa nesse processo.

No presente caso, contudo, observa-se que a campanha publicitária das apeladas vai no sentido contrário das exigências para que se alcance um avanço civilizatório rumo à concretização do objetivo fundamental insculpido no art. 3º, inciso IV, da Constituição da República, de promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Nessa linha, após detida reflexão, considero que a mensagem publicitária veiculada pelas apeladas, de fato, se apresenta como abusiva e discriminatória, restando efetivamente caracterizada a infração ao disposto no art. 37, § 2º, do CDC, não havendo que se falar em ausência de embasamento legal para a aplicação da penalidade administrativa.

Na sequência, tendo em vista que a sentença recorrida deixou de apreciar os outros fundamentos apresentados pelas requerentes, que restaram prejudicados diante da anulação dos autos de infração, cabe aqui conhecer dos demais argumentos, para apreciá-los, nos termos do art. 1.013, § 2º, do CPC.

2
) DAS
TESES DE NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO: imparcialidade
e incompetência da autoridade administrativa sancionadora.

Partindo da premissa de que a conduta das apeladas violou a legislação consumerista e de que a sanção aplicada pelo órgão municipal possui embasamento legal, destaca-se que não prosperam os fundamentos contidos na inicial, relativos à nulidade do procedimento por parcialidade e incompetência da autoridade julgadora.

As apeladas afirmaram que a consumidora responsável pelo registro das reclamações administrativas que culminaram com as penalidades que lhes foram impostas é servidora pertencente aos quadros da municipalidade requerida e já substituiu o servidor prolator da decisão administrativa singular na Gerência do PROCON municipal, havendo, assim, relação de proximidade entre a reclamante e a autoridade responsável pelo julgamento, o que denota a ocorrência de julgamento imparcial.

A Lei nº 9.784/1999, que regulamenta o processo administrativo no âmbito Federal – aplicável, subsidiariamente, aos entes estaduais e municipais em caso de ausência de legislação local específica – estabelece em seu art. 18 os casos de impedimento aplicáveis aos servidores ou autoridades, contendo situações de caráter mais objetivo, que não se enquadram no caso dos autos.

Poder-se-ia avaliar a questão, quiçá, sob viés o da suspeição, prevista no art. 20 da Lei nº 9.784/1999, porém não foram demonstrados pelos requerentes/apelados indícios mínimos de que a reclamante, seu cônjuge/companheiro ou algum de seus parentes até o terceiro grau possui amizade íntima com o Gerente responsável pelo julgamento das reclamações administrativas, fazendo apenas ilação no sentido de que as partes possuem relação de proximidade, simplesmente por estarem funcionalmente vinculadas a um mesmo ente público.

No que se refere à suposta incompetência da autoridade administrativa julgadora, salienta-se que o Decreto Municipal nº 12.635/2006, de Vitória/ES, previu expressamente em seu art. 2º, inciso XVII, que cabe à Gerência de Proteção e Defesa do Consumidor o processamento e julgamento de reclamações fundamentadas, não merecendo guarida a alegação.

Assim, constata-se patente a competência da autoridade administrativa que proferiu a decisão sancionadora neste caso, não havendo que se acolher a alegação de incompetência.

3
) DA P
ROPORCIONALIDADE DOS VALORES FIXADOS A TÍTULO DE MULTA
E DA CONTRAPROPAGANDA

A definição quanto ao valor e abrangência subjetiva das penalidades exige uma análise mais acurada, o que se faz nas linhas seguintes.

De início, cumpre esclarecer que fora proferida uma única decisão administrativa para diversos autos de infração, diante da conexão, sendo que das seis empresas reclamadas, apenas três constam como requerentes/apeladas nesta ação.

A cada uma das três requerentes/apeladas foi imposta multa no valor de R$ 196.585,70 (cento e noventa e seis mil, quinhentos e oitenta e cinco reais), totalizando R$ 589.757,10 (quinhentos e oitenta e nove mil, setecentos e cinquenta e sete reais e dez centavos).

Verifica-se que tanto na seara administrativa, quanto nesta ação, as requerentes/apeladas suscitam a ocorrência de
bis in idem
na condenação das três empresas, por pertencerem ao mesmo grupo econômico, quando na verdade deveria ocorrer apenas uma condenação, de forma solidária.

A alegação foi repelida em sede de recurso administrativo (fl. 115), sob o fundamento de que todas se beneficiaram diretamente pela propaganda veiculada sendo, portanto, solidárias para responder pelos danos causados, nos termos do art. 7º, parágrafo único do CDC
8
.

No ponto, possuem razão as requerentes/apeladas, pois justamente em razão de integrarem grupo econômico, e por serem consideradas autoras, em conjunto, da violação à legislação de consumo, há que se aplicar uma única penalidade, a ser cumprida de forma solidária pelas requerentes/apeladas.

Raciocínio em sentido diverso conduziria à conclusão de que seria possível aplicar tantas penalidades quantas fossem as empresas integrantes do grupo econômico, indefinidamente, o que não se afigura razoável. Nesse sentido, já se posicionou este E. Tribunal:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - DECLARATÓRIA NULIDADE - PROCON - MULTA ABUSIVA - AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE - INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA - ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA - FUNDADO RECEIO DE DANO. 1. A validade dos atos administrativos reclama a observância de determinados princípios constitucionais, entre os quais se destacam os da proporcionalidade e razoabilidade. 2. Em respeito ao princípio da proporcionalidade, o ato administrativo deve ser praticado em extensão e intensidade proporcionais à finalidade do interesse público a que está atrelado. 3. Pelo prisma da razoabilidade, o ato administrativo deve ser razoável do ponto de vista racional, observando o senso normal das pessoas equilibradas, e respeitoso das finalidades que fundamentam a outorga da competência exercida. Este princípio exige que os agentes públicos prezem pela moderação e o bom senso, de forma a evitar condutas que não guardam coerência com as circunstâncias do caso concreto.
4. No caso, as multas aplicadas pelo PROCON Municipal de Vitória são desproporcionais ao fato pelo qual são solidariamente responsáveis a agravante e as empresas Siemens Ltda., e Active Cell Comércio e Serviços Ltda. ME, pois em razão de um único fato aplicou três penalidades distintas, ao passo que a solidariedade existente entre as citadas empresas reclama a aplicação de apenas uma penalidade.
5. Com relação ao valor das multas aplicadas pelo PROCON Municipal de Vitória em face da agravante, este foge à razoabilidade, pois não guarda relação de coerência com o caso concreto. 6. Em razão de um vício existente em um aparelho de celular adquirido por R$ 674,00 (seiscentos e setenta e quatro reais), o agravado aplicou multas que somadas totalizam a exorbitante quantia de R$ 134.567,32 (cento e trinta e quatro mil quinhentos e sessenta e sete reais e trinta e dois centavos), o que não se mostra razoável ou proporcional. 7. Embora o objetivo da punição neste caso não seja apenas reparar o dano, mas, também, educar e reprimir eventual reincidência, a mesma não pode ser fonte de enriquecimento sem causa. 8. Recurso conhecido e provido. VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas, À UNANIMIDADE DE VOTOS, DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Vitória, 10 de novembro de 2009. PRESIDENTE RELATOR PROCURADOR DE JUSTIÇA (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024089005219, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 10/11/2009, Data da Publicação no Diário: 24/02/2010)

Assim, vislumbra-se legitimidade para a atuação do Poder Judiciário visando afastar a ilegalidade na aplicação de multas individualizadas às requerentes/apeladas, pelo mesmo fato, dada a caracterização de
bis in idem
. Logo, deverá ser aplicada uma única penalidade, pela qual as apeladas responderão de forma solidária.

Em relação ao
quantum
fixado para a penalidade administrativa, deve-se aferir se o valor guarda proporcionalidade com o caso concreto.

A prevalecer o posicionamento inaugurado neste voto de relatoria, quanto à aglutinação da penalidade administrativa em uma única multa, a ser imposta de forma solidária às apeladas, parte-se do montante de R$ 196.585,70 (cento e noventa e seis mil, quinhentos e oitenta e cinco reais), que não se revela desproporcional com a hipótese concretamente narrada.

Na dosimetria da pena, o PROCON de Vitória observou a gravidade da infração (item 16 do Grupo III, do Decreto Municipal nº 11.738/2003), o caráter difuso da vantagem auferida, além da concomitância de circunstância atenuante (primariedade) e agravante (dolo e ausência de ação para mitigar as consequências do ato lesivo).

Diante da ausência de apresentação do faturamento bruto anual das reclamadas, o órgão municipal estimou o valor de R$ 10.000,000,00 (dez milhões de reais) relativos ao ano de 2009 e, com isso, chegou ao valor de R$ 196.585,70 (cento e noventa e seis mil, quinhentos e oitenta e cinco reais).

Como visto, a autoridade administrativa percorreu o
iter
procedimental e observou os critérios previstos no art. 57 do CDC, além dos dispositivos da legislação local que pormenorizam a legislação primária.

Embora o valor de faturamento anual tenha sido arbitrado de maneira superficial, as regras de experiência comum (art. 375, CPC) permitem inferir que o valor, provavelmente, está inclusive aquém do real faturamento, especialmente considerando o porte das empresas reclamadas. Pontue-se, ainda, que as apeladas, em sede administrativa, tiveram a oportunidade de apresentar os dados relativos aos seus faturamentos e não o fizeram, sujeitando-se, assim, ao arbitramento realizado pela autoridade administrativa, que possui previsão no art. 39, parágrafo único, do Decreto n.º 11.738 do Município de Vitória/ES.

Há que se sopesar a gravidade da infração com a condição econômica das apeladas, a fim se estabelecer um valor que atenda aos escopos precípuos da penalidade administrativa.

De um lado, a violação à legislação de consumo, a partir da veiculação de publicidade de caráter discriminatório e machista, já indica que a conduta possui elevada gravidade. Ocorre que, aliado à gravidade ínsita à mensagem publicitária, observa-se que o alcance da propaganda amplifica sobremaneira a violação, que não se limita à consumidora reclamante, mas, ao revés, se estende a uma coletividade indeterminada de consumidores (por equiparação, nos termos do art. 29 do CDC), uma vez que houve publicação em jornal de grande circulação local.

A seu turno, a condição econômica das apeladas é expressiva, sendo relevante destacar que, dentre elas, se encontra cervejaria de grande porte e alcance nacional (Brasil Kirin), a revelar que o valor aplicado pela autoridade administrativa, a ser pago solidariamente pelas apeladas, não se mostra excessivo ou desarrazoado.

Por fim, no que concerne à penalidade de realização de contrapropaganda, as apeladas afirmaram na inicial que a sanção é desproporcional, pois não há indício de que a propaganda tenha causado qualquer dano a consumidores.

No entanto, reitere-se que além de discriminatória, a mensagem publicitária foi veiculada pelas apeladas, pelo menos, em duas oportunidades, em jornal de alcance estadual, atingindo uma quantidade indefinida de consumidores.

A quantidade de reclamações registradas no CONAR é relevadora no sentido de que a propaganda das apeladas atingiu diversos consumidores e consumidoras em todo o País e, como dito, naquele Conselho também fora aplicada a sanção de alteração da mensagem publicitária.

Portanto, não se sustenta o argumento de que a violação foi de caráter restrito e alcance diminuto, de modo que a sanção de contrapropaganda, aplicada cumulativamente, com as penalidades pecuniárias, não se mostra desproporcional.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso de apelação cível e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para reformar a sentença recorrida e julgar parcialmente procedentes os pleitos iniciais, apenas para limitar a sanção administrativa a uma única multa, devendo as requerentes/apeladas responder solidariamente pela penalidade.

Na sequência, ante a ocorrência de sucumbência recíproca, condeno as partes ao pagamento das custas processuais, na proporção de 2/3 (dois terços) para as requerentes/apeladas e 1/3 (um terço) para o requerido/apelante, tendo em vista que o ente público municipal sucumbiu em proporção menor, na medida em que o pedido de anulação das multas da penalidade de contrapropaganda não foi acolhido, mas, tão somente, houve limitação a uma penalidade pecuniária a ser aplicada de maneira solidária.

Em relação aos honorários advocatícios, condeno as requerentes/apeladas ao pagamento de 15% (quinze por cento) sobre o proveito econômico decorrente da redução a uma única penalidade (R$ 393.171,40), na primeira faixa, e de 8% (oito por cento) na faixa posterior, ao passo que o ente público municipal deverá pagar 10% (dez por cento) sobre a mesma base de cálculo e com observância dos mesmos critérios, nos termos do art. 85, § 3º, incisos I e II, do CPC

É como voto.

*

V O T O S

A SR.ª DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:-

Ouvi atentamente o judicioso voto do Ilte. Relator, o qual deixou bem claro o sexismo e racismo contidos no material publicitário difundido pelas apeladas, o que é inadmissível e fere os valores de nossa sociedade, degradando a imagem das mulheres de uma forma geral e, em especial, das mulheres negras, as quais têm deixado, durante décadas, um legado a nossa sociedade que vai muito além de sua beleza física.

Assim, ainda que, neste Município, as penalidades tenham decorrido da denúncia de apenas uma consumidora, considerando o grau de pejoratividade do anúncio, a amplitude de seu alcance, bem como a condição econômica das responsáveis por este, não tenho dúvidas em acompanhar o voto condutor para CONHECER do presente recurso de apelação cível e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para reformar a sentença recorrida, julgando procedentes, em parte, os pleitos iniciais, para limitar a sanção administrativa a uma única multa, a qual foi estipulada em
R$ 196.585,70

(cento e noventa e seis mil, quinhentos e oitenta e cinco reais e setenta centavos)
, devendo as requerentes/apeladas responder solidariamente pela penalidade.

Com relação às verbas de sucumbência, matéria de ordem pública, peço vênia ao Insigne relator para divergir de seu entendimento. Explico:

Quanto as custas processuais, entendo que deve ser estabelecida a proporção de
2/3 (dois terços) para o Município
apelado e
1/3 (um terço) para as requeridas/apelantes
, posto que, em razão do afastamento de 2(duas), dentre as 3(três) penalidades aplicadas, o ente público municipal sucumbiu em proporção maior, ainda que o pedido de anulação das multas não tenha sido acolhido, pois, conforme se pode observar às fls. 22 dos autos, o pedido de redução do valor das penalidades aplicadas foi alternativo ao pedido de anulação destas, até porque incompatíveis entre si e, neste pedido alternativo, as apeladas lograram êxito em reduzir o valor das penalidades para (um terço) do montante originalmente exigido, razão pela qual deve, no meu entendimento, ser este o percentual das custas sob sua responsabilidade.

Em relação aos honorários advocatícios, uma vez que acolhido o pedido secundário das apeladas (redução das penalidades), entendo como mais adequado a hipótese estabelecer, para pagamento por estas, o percentual de 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico decorrente da redução a uma única penalidade (R$ 196.585,70 - cento e noventa e seis mil, quinhentos e oitenta e cinco reais e setenta centavos), na primeira faixa, e de 8% (oito por cento) na faixa posterior, devendo o ente público municipal pagar honorários de sucumbência de 10% (dez por cento) sobre o montante da redução R$ 393.171,40 (trezentos e noventa e três mil cento e setenta e um reais e quarenta centavos) com observância dos mesmos critérios de graduação, tudo conforme art. 85, § 3º, incisos I a V do CPC.

É como voto Sr. Presidente.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

CONVOCAÇÃO

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

Convoco o eminente Desembargador Raphael Americano Câmara para compor quorum neste julgamento.

*

jrp
*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 26/09/2023

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS:-

Eminentes Desembargadores, para rememorá-los, estamos diante do julgamento de apelo interposto pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA em face de sentença que julgou procedentes os pleitos exordiais de HNK BR INDUSTRIA DE BEBIDAS LTDA., SONAR SERVIÇOS E FRANQUIAS LTDA, CREME DE LA CREME EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S.A. para anular três autos de infrações e as penalidades deles decorrentes nos autos da ação anulatória ajuizada em desfavor do Procon Municipal de Vitória/ES.

O douto relator Des. Sérgio Ricardo de Souza conheceu e deu parcial provimento ao apelo, sob o fundamento maior de que “embora as apeladas afirmem que a mensagem publicitária possui caráter irreverente e busca enaltecer as qualidades da mulher negra, percebe-se que, na realidade, a peça publicitária acaba por limitar a imagem da mulher negra aos seus dotes físicos, tratando-a como objeto meramente sexual, em reforço do esteriótipo de erotização que recai sobre essas mulheres em especial”, de modo que apenas limitou a sanção administrativa já imposta a uma única multa em vez de três, mediante o reconhecimento da responsabilidade solidária das pessoas jurídicas envolvidas.

Em relação à condenação aos ônus sucumbenciais assim se manifestou:

“(...) ante a ocorrência de sucumbência recíproca, condeno as partes ao pagamento das custas processuais, na proporção de 2/3 (dois terços) para as requerentes/apeladas e 1/3 (um terço) para o requerido/apelante, tendo em vista que o ente público municipal sucumbiu em proporção menor, na medida em que o pedido de anulação das multas da penalidade de contrapropaganda não foi acolhido, mas, tão somente, houve limitação a uma penalidade pecuniária a ser aplicada de maneira solidária.

Em relação aos honorários advocatícios, condeno as requerentes/apeladas ao pagamento de 15% (quinze por cento) sobre o proveito econômico decorrente da redução a uma única penalidade (R$ 393.171,40), na primeira faixa, e de 8% (oito por cento) na faixa posterior, ao passo que o ente público municipal deverá pagar 10% (dez por cento) sobre a mesma base de cálculo e com observância dos mesmos critérios, nos termos do art. 85, § 3º, incisos I e II, do CPC”.

O ínclito Des. Namyr Carlos de Souza Filho acompanhou integralmente o voto da relatoria. A eminente Desa. Débora Maria Ambos Correa da Silva, por sua vez, inaugurou divergência apenas no que se refere às verbas de sucumbência, manifestando-se então no seguinte sentido:

“Quanto as custas processuais, entendo que deve ser estabelecida a proporção de 2/3 (dois terços) para o Município apelado e 1/3 (um terço) para as requeridas/apelantes, posto que, em razão do afastamento de 2(duas), dentre as 3(três) penalidades aplicadas, o ente público municipal sucumbiu em proporção maior, ainda que o pedido de anulação das multas não tenha sido acolhido, pois, conforme se pode observar às fls. 22 dos autos, o pedido de redução do valor das penalidades aplicadas foi alternativo ao pedido de anulação destas, até porque incompatíveis entre si e, neste pedido alternativo, as apeladas lograram êxito em reduzir o valor das penalidades para (um terço) do montante originalmente exigido, razão pela qual deve, no meu entendimento, ser este o percentual das custas sob sua responsabilidade.

Em relação aos honorários advocatícios, uma vez que acolhido o pedido secundário das apeladas (redução das penalidades), entendo como mais adequado a hipótese estabelecer, para pagamento por estas, o percentual de 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico decorrente da redução a uma única penalidade (R$ 196.585,70 - cento e noventa e seis mil, quinhentos e oitenta e cinco reais e setenta centavos), na primeira faixa, e de 8% (oito por cento) na faixa posterior, devendo o ente público municipal pagar honorários de sucumbência de 10% (dez por cento) sobre o montante da redução R$ 393.171,40 (trezentos e noventa e três mil cento e setenta e um reais e quarenta centavos) com observância dos mesmos critérios de graduação, tudo conforme art. 85, § 3º, incisos I a V do CPC”.

Pedi vista dos autos para examinar com acuidade a situação dos autos, e nesta oportunidade adianto não encontrar razão para desvencilhar-me da conclusão externada pelo voto divergente.

Pois bem. Acerca do mérito recursal propriamente dito, assim como meus antecessores entendo que o sexismo e o cunho racismo impregnados na propaganda difundida pelas apeladas não pode ser permitido justamente porque ferem valores máximos de nossa sociedade, não havendo dúvidas de que a imagem das mulheres, sobretudo as afrodescendentes justamente por questões históricas de todos conhecidas, não devem de forma alguma limitar-se a sua forma física, sendo evidente o caráter discriminatório e abusivo da publicidade.

Com relação às verbas sucumbenciais, contudo, entendo ter adotado postura mais adequada a eminente Desa. Debora Maria Ambos Correa da Silva, eis que em harmonia com as peculiaridades do caso em exame, com um pequeno adendo de que em relação à condenação ao pagamento das custas, deve ser considerado o afastamento de metade das penalidades impostas (duas), na medida em que restaram condenadas as empresas ao pagamento de uma multa pecuniária e a contrapropaganda (duas), razão pela qual a respectiva verba deve ser na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada parte.

A corroborar tal conclusão externa a Corte Cidadã que "A distribuição dos ônus sucumbenciais está relacionada com a quantidade de pedidos requeridos na demanda e o decaimento proporcional das partes em relação a cada pleito" (REsp 1646192/PE, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 24/03/2017) 5. Agravo interno parcialmente conhecido e, na parte conhecida, não provido. (STJ, AgInt nos EDcl no REsp n. 1.972.818/SE, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 31/8/2023.)

Pelo exposto, sem delonga, acompanho os termos do voto divergente com a consideração de que a condenação ao pagamento das custas seja na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada parte.

É como voto.

*

V
I S T A

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA:-

Senhor Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

lsl*

DATA DA SESSÃO: 03/10/2023

V O T O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA :-

Cuida-se de apelação cível interposta pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA contra a sentença de fls. 860/864, proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, nos autos da “ação anulatória” movida por BRASIL KIRIN INDÚSTRIA DE BEBIDAS S.A., SONAR SERVIÇOS E FRANQUIAS S.A. e CREME DE LA CREME EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S.A., julgou procedentes os pedidos iniciais para anular os autos de infração nºs 2020/2011, 2021/2011 e 2002/2010 e as penalidades pecuniárias deles decorrentes.

Em suas razões recursais o ente público alega, em síntese, que
(i)
que a propaganda publicitária viola os postulados da isonomia e da dignidade da pessoa humana;
(ii)
a existência de patente caráter discriminatório da propaganda que viola o art. 37, § 2º, do CDC, devendo ser mantidas hígidas as penalidades administrativas;
(iii)
a razoabilidade das multas arbitradas;
(iv)
eventual redução das multas aplicadas afastaria o emprego do Decreto Municipal nº 11.738/2003 com violação da cláusula de reserva de plenário;
(v)
subsidiariamente, devem ser os honorários advocatícios de sucumbência serem fixados com base na equidade ou, ainda, reduzidos para 8% do valor da causa.

O em. Relator, Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA, proferiu voto no sentido de conferir PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para, reformando a sentença recorrida, apenas limitar a sanção administrativa a uma única multa, devendo as requerentes/apeladas responder solidariamente pela penalidade.

Dessa forma, ante a ocorrência de sucumbência recíproca, condenou as partes ao pagamento das custas processuais, na proporção de 2/3 para as requerentes/apeladas (empresas) e 1/3 para o requerido/apelante, tendo em vista que o ente público municipal sucumbiu em proporção menor, na medida em que o pedido de anulação das multas da penalidade de contrapropaganda não foi acolhido, mas, tão somente, houve limitação a uma penalidade pecuniária a ser aplicada de maneira solidária, condenando, ainda, as requerentes/apeladas ao pagamento de honorários advocatícios em 15% sobre o proveito econômico decorrente da redução a uma única penalidade (R$ 393.171,40), na primeira faixa, e de 8% na faixa posterior, ao passo que o ente público municipal deverá pagar 10% sobre a mesma base de cálculo e com observância dos mesmos critérios, nos termos do art. 85, § 3º, incisos I e II, do CPC.

O voto acima proferido, por sua vez, foi acompanhado integralmente pelo em. Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, oportunidade em que, inaugurando divergência, a em. Desª. DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA entendeu por proceder alteração na sucumbência.

Assentou que, quanto as custas processuais, deve ser estabelecida a proporção de 2/3 para o Município apelado e 1/3 para as requeridas/apelantes, ante o afastamento de 2 das 3 penalidades aplicadas (sucumbindo o ente público numa proporção maior), já que as apeladas lograram êxito em reduzir o valor das penalidades para um terço do montante originalmente exigido, razão pela qual deve ser este o percentual das custas sob sua responsabilidade.

Em relação aos honorários advocatícios, uma vez que acolhido o pedido secundário das apeladas (redução das penalidades), fixou-se, para pagamento por estas, o percentual de 10% sobre o proveito econômico decorrente da redução a uma única penalidade (R$ 196.585,70), na primeira faixa, e de 8% na faixa posterior, devendo o ente público municipal pagar honorários de sucumbência de 10% sobre o montante da redução R$ 393.171,40, com observância dos mesmos critérios de graduação, tudo conforme art. 85, § 3º, incisos I a V do CPC.

O em. Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, acompanhando a premissa do voto divergente, procedeu, todavia, com um pequeno adendo de que em relação à condenação ao pagamento das custas, deve ser considerado o afastamento de metade das penalidades impostas, na medida em que restaram condenadas as empresas ao pagamento de uma multa pecuniária e a contrapropaganda, razão pela qual a respectiva verba deve ser na proporção de 50% para cada parte, concluindo, por tal razão, por acompanhar os termos do voto divergente com a consideração de que a condenação ao pagamento das custas seja na proporção de 50% para cada parte.

Pois bem.

Após analisar atentamente os votos proferidos, entendo por acompanhar na íntegra o voto proferido pelo em. Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS.

Isso porque, tal como delimitado, se analisada a redução das penalidades impostas, bem como a determinação de contrapropaganda, de fato, as custas devem ser estabelecidas na proporção de 50% para cada parte.

Assim, tal como procedeu o em. Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, devem ser estabelecidas as custas na proporção de 50% para cada parte, mantendo os demais termos do voto proferido pela Eminente Des. DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA.

Ante o exposto, pedindo vênia aos que possam entender de forma divergente, ACOMPANHO na íntegra o voto proferido pelo em. Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS.

É como voto.

*

V O T O S

REFORMULAÇÃO DE VOTO

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA (RELATOR):-

Presidente, vou também refluir, para acompanhar essa questão dos honorários.

Analisei melhor e estou aderindo nessa parte ao voto da Desembargadora Débora, que é só a questão do percentual dos honorários, a verba de sucumbência.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO:-

Mas essa questão dos honorários, nos termos do julgado, ou é diferente?

*

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA (RELATOR) :-

A verba de sucumbência, digamos assim.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO:-

Vossa Excelência revisitou os autos, eu também reformulo, e o eminente Relator também reformulou.

E fica Vossa Excelência na relatoria do processo, para lavratura do acórdão.

*

* *

swa*

1
AgRg no AREsp 386.714/ES, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/11/2013, DJe 02/12/2013.

2
Para o Professor Silvio de Almeida, “o racismo é uma decorrência da própria estrutura social, ou seja, do modo ‘normal’ com que se constituem as relações políticas, econômicas, jurídicas e até familiares, não sendo uma patologia social e nem um desarranjo institucional. O racismo é estrutural.”. ALMEIDA, Silvio Luiz de.
O que é o racismo estrutural?
Belo Horizonte: Letramento, 2018, p. 38.

3
Disponível em:
https://www.ipea.gov.br/atlasviolencia/publicacoes/244/atlas-2022-infograficos
. Acesso em: 30/08/2023.

4
e diálogos. Org.: RIOS, Flávia; LIMA, Márcia. 1. ed. Rio de Janeiro: Zahar, 2020. p. 58.

5
Disponível em:
https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2021/10/protocolo-18-10-2021-final.pdf
. Acesso em: 30/08/2023.

6
Vide: https://www.geledes.org.br/anuncio-da-devassa-e-considerado-racista-e-sexista-pelo-conar/

7
http://www.seppir.gov.br/noticias/ultimas_noticias/2012/03/conar-determina-alteracao-do-anuncio-da-devassa-considerado-racista-e-sexista

8
Art. 7º [...] Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Sérgio Ricardo de Souza
Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Telefone: (27) 3334-2316

PROCESSO Nº 0012508-53.2013.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA
APELADO: HNK BR INDUSTRIA DE BEBIDAS LTDA., SONAR SERVICOS E FRANQUIAS LTDA, CREME DE LA CREME EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES S.A.

Advogado do(a) APELADO: GUSTAVO SILVERIO DA FONSECA - ES16982-A

JUIZ DE DIREITO: DR. UBIRAJARA PAIXÃO PINHEIRO

VOTO

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
contra a sentença de fls. 860/864, proferida pelo d. juízo de direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da “ação anulatória” movida por
BRASIL KIRIN INDÚSTRIA DE BEBIDAS S.A.
,
SONAR SERVIÇOS E FRANQUIAS S.A.
e
CREME DE LA CREME EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S.A.
, julgou procedentes os pedidos iniciais para anular os autos de infração nºs. 2020/2011, 2021/2011 e 2002/2010 e as penalidades pecuniárias deles decorrentes.

Nas razões recursais de fls. 871/885 o ente público apelante alega, em síntese, que:
(I)
não é possível considerar, nos dias atuais, que a propaganda publicitária veiculada pelas apeladas se encontra em consonância com os princípios constitucionais da isonomia e da dignidade da pessoa humana;
(II)
os apelados veicularam propaganda discriminatória, que viola o art. 37, § 2º, do CDC, devendo ser mantidas hígidas as penalidades administrativas;
(III)
o Decreto Municipal nº 11.738/2003 apresenta critérios objetivos para a dosimetria da penalidade, não deixando margem de discricionariedade para a Administração, de modo que as multas aplicadas, ao observarem os referidos critérios, foram fixadas em patamar razoável e proporcional;
(IV)
eventual redução do valor das multas aplicadas com fundamento nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade acabaria por afastar a aplicação do Decreto Municipal nº 11.738/2003, o que apenas poderia ser feito, no âmbito do TJES, mediante controle de constitucionalidade incidental, sob pena de violação da cláusula de reserva de plenário;
(V)
subsidiariamente, devem ser os honorários advocatícios de sucumbência fixados com base na equidade ou, ainda, reduzidos para 8% (oito por cento) sobre o valor da causa.

BRASIL KIRIN INDÚSTRIA DE BEBIDAS S.A.
,
SONAR SERVIÇOS E FRANQUIAS S.A.
e
CREME DE LA CREME EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S.A.
ajuizaram ação anulatória de em face do Município de Vitória objetivando a declaração de nulidade dos autos de infração n.ºs 2020/2010, 2021/2011 e 2002/2010, alegando a ocorrência de irregularidades de diversas ordens no procedimento que culminou com a aplicação das penalidades pecuniárias.

Afirmam que em razão de um anúncio publicitário da cerveja Devassa, foram autuadas e multadas pelo Procon municipal de Vitória e que, após encerrado o procedimento administrativo, fora aplicada, a cada uma das requerentes, multa no valor de R$ 196.585,70 (cento e noventa e seis mil, quinhentos e oitenta e cinco reais e setenta centavos), além da sanção de imposição de contrapropaganda.

Sustentam que o processo administrativo é nulo por violação ao devido processo legal, pois foi deflagrado a partir de reclamação de Valdeni Andrelino, suposta consumidora que se diz ofendida com a publicidade da cerveja Devassa, sendo tal pessoa funcionária da Prefeitura Municipal de Vitória, do próprio Procon e como tal “[...] ligada às pessoas que julgaram o auto de infração”.

Alegam ainda que os autos de infração lavrados em desfavor das requerentes foram julgados pelo Gerente de Proteção e Defesa do Consumidor do Procon, quando o Decreto nº 2.181/97, em seu art. 50, dispõe que o julgamento cabe ao diretor do órgão, o que também vem estabelecido no Decreto Municipal nº 12.302/2005, em seus arts. 19 e 20, ocorrendo, assim, incompetência da autoridade julgadora.

Segundo alegam, é insustentável a condenação das três empresas de maneira individualizada, pelo mesmo fato, ocorrendo
bis in idem
e que, na realidade, a marca Devassa pertence à empresa Creme de La Creme, sendo, portanto, partes ilegítimas para figurarem nas autuações as empresas Brasil KIRIN e SONAR.

Além disso, quanto ao mérito, afirmam as requerentes que a propaganda veiculada não é enganosa ou abusiva e não oferece tratamento diferenciado e discriminatório às mulheres negras, sendo um anúncio original, irreverente, como a própria cerveja Devassa e sua origem, Carioca em essência.

Relatam que o valor atribuído às multas é exorbitante, sendo evidente que a condenação aplicada utilizou a mesma base de cálculo para as três requerentes, as quais possuem faturamentos mensais distintos, o que resultou em valores que ofendem os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Ao julgar o feito, o magistrado de primeiro grau entendeu que em nenhum momento se verifica viés discriminatório ou ofensivo a quem quer que seja na mensagem publicitária veiculada, que não pode ser considerada abusiva ou enganosa, nos termos do Código de Defesa do Consumidor. Por tais razões, considerou que as penalidades foram aplicadas sem embasamento legal, entendendo por bem anulá-las.

1) DA ANÁLISE ACERCA DA ABUSIVIDADE DA PEÇA PUBLICITÁRIA QUE ENSEJOU AS RECLAMAÇÕES ADMINISTRATIVAS

Destaca-se não haver dúvida de que o Procon possui legitimidade para, após ultimado o processo administrativo e obedecidas as regras do devido processo legal, impor penalidades, nos termos do artigo 56, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor, visto que possui poder de polícia
1
para cominar sanções administrativas relacionadas às violações dos preceitos da legislação consumerista.

O Poder Judiciário, por seu turno, exerce apenas o controle externo de legalidade sobre os atos administrativos praticados pelo órgão de proteção ao consumidor, inclusive podendo rever as sanções pecuniárias caso se revelem desproporcionais às peculiaridades do caso concreto. Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO. MULTA APLICADA PELO PROCON MUNICIPAL DE VITÓRIA. MONTANTES DESPROPORCIONAIS. REDUÇÃO PELA METADE. CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I – O Procon Municipal tem competência para fiscalizar as relações consumeristas e aplicar sanções administrativas caso as regras do Código de Defesa do Consumidor sejam violadas pelos fornecedores de produtos e serviços.
II – Embora os órgãos do Poder Executivo estejam habilitados à aplicação de penalidades no legítimo exercício do seu poder de polícia, isso não significa que as sanções sejam insindicáveis pelo Poder Judiciário, sobretudo quando seus montantes se revelem incompatíveis com os postulados da razoabilidade e proporcionalidade.
III – Decerto, pensamento diverso implicaria verdadeira subversão jurídica, quer por oferecer a simples decretos municipais isto é, atos infralegais a possibilidade de sobrepujar princípios com status constitucional, quer por afastar do controle jurisdicional multas revestidas de caráter confiscatório, ou seja, injunções inadmissíveis

ao direito constitucional de propriedade (art. 5º, inc. XXII, da CR/88).
IV – Afigura-se plenamente possível ao Poder Judiciário reduzir o montante da penalidade quando este se revelar em descompasso com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
V – Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 024130165723, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/10/2018, Data da Publicação no Diário: 24/10/2018)

No caso dos autos, não se vislumbra a ocorrência de ilegalidade no procedimento administrativo, no que se refere à caracterização da peça publicitária como violadora do art. 37, § 2º, do CDC, que veda a veiculação de publicidade abusiva.

Denota-se dos autos que a reclamação administrativa que deu ensejo às penalidades objeto da presente ação anulatória decorre da veiculação, em duas oportunidades (28/11/2010 e 05/12/2010), em jornal local de ampla circulação, de mensagem publicitária alusiva à cerveja Devassa “Dark Ale”, na qual se verifica a imagem de uma mulher negra e a seguinte mensagem:
“é pelo corpo que se reconhece a verdadeira negra”
.

Eis o recorte da publicidade, no que interessa aos presentes autos:

Sabe-se que a história do Brasil é marcada por uma complexa teia de influências culturais, sociais e econômicas que, ao longo dos séculos, moldaram a identidade da nação. No entanto, um aspecto sombrio dessa trajetória é a persistente presença do racismo, um fenômeno profundamente enraizado que se manifesta de formas variadas na sociedade brasileira, inclusive através do racismo estrutural
1
.

Embora o Brasil seja celebrado por sua diversidade étnica e cultural, o racismo se manifesta como uma mazela contínua e abjeta, afetando a estrutura social, as oportunidades econômicas, a representatividade política e a própria autoimagem do país.

O racismo, em suas formas mais insidiosas e persistentes, transcende o âmbito individual e penetra nas próprias estruturas da sociedade, criando o que é conhecido como racismo estrutural. Esse fenômeno vai além de atitudes pessoais preconceituosas e se enraíza nas políticas, nas instituições e nas práticas que perpetuam a desigualdade com base na raça.

Outra realidade lastimável que se detecta no seio da sociedade brasileira consiste no sexismo, que se manifesta de variadas formas, desde estereótipos de gênero enraizados até disparidades salariais, violência doméstica, assédio sexual e sub-representação de mulheres em posições de poder e liderança. Apesar de avanços significativos em termos de legislação e conscientização, as mulheres ainda enfrentam obstáculos para alcançar igualdade de direitos e oportunidades.

A objetificação sexual das mulheres na mídia, a violência baseada em gênero e a limitação de escolhas profissionais são exemplos de como o sexismo persiste na sociedade brasileira, em desconsideração ao disposto na Constituição Federal de 1988, em seus arts. 1º, inciso III e 5º, inciso I, além do previsto no art. 2º da Lei nº 11.340/2006, o qual preceitua:

art. 2º - Toda mulher, independentemente de classe, raça, etnia, orientação sexual, renda, cultura, nível educacional, idade e religião, goza dos direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sendo-lhe asseguradas as oportunidades e facilidades para viver sem violência, preservar sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual e social.

Aliás, é possível observar ainda o entrelaçamento entre as práticas discriminatórias aqui tratadas, amplificando os impactos negativos sobre a parcela da população atingida. Com efeito, o sexismo dirigido a mulheres negras é uma forma interseccional de discriminação que cruza as fronteiras do gênero e da raça, criando uma experiência ainda mais opressiva que amplia a nefasta marginalização social que enfrentam.

O Atlas da Violência de 2022
2
, do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea) retrata a triste realidade de que, em 2018, 4.519 (quatro mil, quinhentos e dezenove) mulheres foram assassinadas, representando cerca de um assassinato a cada 2 (duas) horas. Em 2019, 66% das mulheres assassinadas eram negras, sendo que o risco relativo de uma mulher negra ser vítima de morta é 1,7 vez maior do que uma mulher não negra.

Essas lamentáveis estatísticas corroboram a ideia de que, na realidade social brasileira, embora as mulheres estejam sujeitas à discriminações e violências de variadas ordens, a intersecção entre racismo e machismo exacerba os impactos deletérios dessas chagas sociais sobre as mulheres negras. Logo, ser mulher, e negra, no Brasil, “é ser objeto de tripla discriminação, uma vez que os estereótipos gerados pelo racismo e pelo sexismo a colocam no nível mais alto de opressão”
3
.

Diante desse cenário lastimável, para além das políticas públicas voltadas ao combate das ações discriminatórias de todo o tipo, é preciso que o setor privado, em especial as corporações de grande porte e de alcance nacional, adotem ações com mensagens que sejam sensíveis às questões de racismo e machismo, evitando a perpetuação de estereótipos prejudiciais e contribuindo para uma sociedade mais inclusiva e igualitária.

De acordo com o Protocolo para Julgamento com Perspectiva de Gênero do Conselho Nacional de Justiça, os “estereótipos relacionados ao sexo são aqueles centrados em diferenças biológicas (ex.: homens são mais racionais e mulheres, menos). Os sexuais demarcam, dentre outros, as formas
aceitáveis de sexualidade (ex.: heterossexualidade compulsória) e ideias sobre como grupos se comportam sexualmente (ex.: mulheres brancas são recatadas, mulheres negras são erotizadas; e homens não conseguem se controlar). Ainda, temos a atribuição de comportamentos (ex.: homem deve ser provedor e mulher, cuidadora)”
4
.

Na hipótese dos autos, embora as apeladas afirmem que a mensagem publicitária possui caráter irreverente e busca enaltecer as qualidades da mulher negra, percebe-se que, na realidade, a peça publicitária acaba por limitar a imagem da mulher negra aos seus dotes físicos, tratando-a como objeto meramente sexual, em reforço do esteriótipo de erotização que recai sobre essas mulheres em especial.

Ao se analisar os termos da decisão administrativa, constata-se que houve fundamentação consistente e percuciente para caracterizar a peça publicitária não apenas como racista, mas como sexista, veiculadora de esteriótipos e mitos sobre a sexualidade da mulher negra. Cumpre transcrever trechos da decisão ora referida, de modo a evidenciar a precisão da autoridade administrativa ao enquadrar a mensagem publicitária veiculada pelas apeladas como abusiva:

"No Brasil, as desigualdades entre negros e brancos são prova de que muitas injustiças do passado e do presente permanecem sem reparação. Em pleno século XXI os negros, infelizmente, ainda sofrem discriminações. O Brasil, que se favoreceu do trabalho escravo ao longo de mais de quatro séculos, colocou à margem o seu principal agente construtor, o negro, que passou a viver na miséria, sem trabalho, sem possibilidade de sobrevivência em condições dignas.

Em se tratando da mulher negra, o sofrimento com a discriminação é em dobro, por ser mulher e por ser negra, é aquela que mais carrega as desvantagens do sistema injusto e racista do país. Inúmeras pesquisas realizadas nos últimos anos mostram que a mulher negra apresenta menor nível de escolaridade, trabalha mais, porém com rendimento menor, e são poucas que conseguem romper as barreiras do preconceito e da discriminação racial e ascender socialmente, estando em último lugar na escala social.

[...]

A discriminação racial na vida das mulheres negras é constante; mas, apesar disso, muitas constituíram estratégias próprias para superar as dificuldades decorrentes dessa problemática, denunciando aquilo que não é possível aceitar, como fez a Sr.ª Valdeni Andrelino, em relação a ‘peça publicitária’ da Cerveja Devassa divulgada na Revista AG do Jornal A Gazeta, a propaganda exibe o desenho de uma mulher negra em trajes íntimos e provocantes, aparentando ser uma roupa de bordel e, acima da imagem, em letras maiúsculas, o seguinte texto: ‘É pelo corpo que se reconhece a verdadeira negra”.

A referida frase, que vem acompanhada da imagem de uma mulher negra é explicitamente desrespeitosa em relação a essas mulheres, cujo processo de racismo e discriminação a que estão submetidas historicamente no Brasil é caracterizado, entre outras manifestações, pela veiculação de esteriótipos e mitos sobre a sua sexualidade.

[...]

A publicidade, ao emitir o juízo de que uma mulher negra se reconhece pelo corpo, diminui a existência da mulher negra as suas qualidades anatômicas cujos valores se concentram apenas sem seus dotes físicos. A mensagem suprime da mulher negra seus valores, suas crenças, sua história e o conjunto de elementos que integram a sua condição humana, tratando-a de forma limitada como objeto meramente sexual.

A afirmação da empresa autuada de que são poucas as propagandas de cerveja com pessoas negras é verdadeira, mas efetuar publicidade emitindo uma informação depreciativa e desrespeitosa sobre a condição da mulher negra, limitando o seu valor a seus atributos meramente anatômicos, se torna inaceitável. [...]"

Vale mencionar que o Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária (CONAR), em maio de 2011, já havia autuado cerca de 80 (oitenta) reclamações de consumidores de diversos Estados da Federação contra o anúncio veiculado pelas apeladas, tendo concluído pela ocorrência de machismo e sexismo, entre outras infrações éticas
5
. O Conselho determinou ainda que o grupo responsável pela veiculação da propaganda alterasse o anúncio, em decisão comunicada à Secretaria de Políticas de Promoção da Igualdade Racial (Seppir), vinculada ao Ministério dos Direitos Humanos e da Cidadania
6
.

Como visto, trata-se de questão extremamente complexa e, sem qualquer pretensão de esgotar a análise da temática nesta decisão, reputo que o anúncio publicitário que desencadeou os procedimentos administrativos em face das apeladas extrapolou os limites da “irreverência”, contribuindo para reforçar as perversas circunstâncias sociais a que se encontram jungidas a maioria das mulheres negras.

As mensagens publicitárias têm um alcance significativo e podem influenciar a percepção pública, positiva ou negativamente. Desse modo, o estágio social atual demanda que as corporações promovam uma cultura de respeito e inclusão por meio de suas campanhas, pois eliminar preconceitos exige um esforço contínuo e deliberado, sendo que a publicidade pode ser uma ferramenta poderosa nesse processo.

No presente caso, contudo, observa-se que a campanha publicitária das apeladas vai no sentido contrário das exigências para que se alcance um avanço civilizatório rumo à concretização do objetivo fundamental insculpido no art. 3º, inciso IV, da Constituição da República, de promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Nessa linha, após detida reflexão, considero que a mensagem publicitária veiculada pelas apeladas, de fato, se apresenta como abusiva e discriminatória, restando efetivamente caracterizada a infração ao disposto no art. 37, § 2º, do CDC, não havendo que se falar em ausência de embasamento legal para a aplicação da penalidade administrativa.

Na sequência, tendo em vista que a sentença recorrida deixou de apreciar os outros fundamentos apresentados pelas requerentes, que restaram prejudicados diante da anulação dos autos de infração, cabe aqui conhecer dos demais argumentos, para apreciá-los, nos termos do art. 1.013, § 2º, do CPC.

2
) DAS
TESES DE NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO: imparcialidade
e incompetência da autoridade administrativa sancionadora.

Partindo da premissa de que a conduta das apeladas violou a legislação consumerista e de que a sanção aplicada pelo órgão municipal possui embasamento legal, destaca-se que não prosperam os fundamentos contidos na inicial, relativos à nulidade do procedimento por parcialidade e incompetência da autoridade julgadora.

As apeladas afirmaram que a consumidora responsável pelo registro das reclamações administrativas que culminaram com as penalidades que lhes foram impostas é servidora pertencente aos quadros da municipalidade requerida e já substituiu o servidor prolator da decisão administrativa singular na Gerência do PROCON municipal, havendo, assim, relação de proximidade entre a reclamante e a autoridade responsável pelo julgamento, o que denota a ocorrência de julgamento imparcial.

A Lei nº 9.784/1999, que regulamenta o processo administrativo no âmbito Federal – aplicável, subsidiariamente, aos entes estaduais e municipais em caso de ausência de legislação local específica – estabelece em seu art. 18 os casos de impedimento aplicáveis aos servidores ou autoridades, contendo situações de caráter mais objetivo, que não se enquadram no caso dos autos.

Poder-se-ia avaliar a questão, quiçá, sob viés o da suspeição, prevista no art. 20 da Lei nº 9.784/1999, porém não foram demonstrados pelos requerentes/apelados indícios mínimos de que a reclamante, seu cônjuge/companheiro ou algum de seus parentes até o terceiro grau possui amizade íntima com o Gerente responsável pelo julgamento das reclamações administrativas, fazendo apenas ilação no sentido de que as partes possuem relação de proximidade, simplesmente por estarem funcionalmente vinculadas a um mesmo ente público.

No que se refere à suposta incompetência da autoridade administrativa julgadora, salienta-se que o Decreto Municipal nº 12.635/2006, de Vitória/ES, previu expressamente em seu art. 2º, inciso XVII, que cabe à Gerência de Proteção e Defesa do Consumidor o processamento e julgamento de reclamações fundamentadas, não merecendo guarida a alegação.

Assim, constata-se patente a competência da autoridade administrativa que proferiu a decisão sancionadora neste caso, não havendo que se acolher a alegação de incompetência.

3
) DA P
ROPORCIONALIDADE DOS VALORES FIXADOS A TÍTULO DE MULTA

A definição quanto ao valor e abrangência subjetiva das penalidades exige uma análise mais acurada, o que se faz nas linhas seguintes.

De início, cumpre esclarecer que fora proferida uma única decisão administrativa para diversos autos de infração, diante da conexão, sendo que
das seis empresas reclamadas administrativamente, apenas três (do mesmo grupo) constam como requerentes/apeladas nesta ação
.

A cada uma das três requerentes/apeladas foi imposta multa no valor de R$ 196.585,70 (cento e noventa e seis mil, quinhentos e oitenta e cinco reais), totalizando R$ 589.757,10 (quinhentos e oitenta e nove mil, setecentos e cinquenta e sete reais e dez centavos).

Verifica-se que tanto na seara administrativa, quanto nesta ação, as requerentes/apeladas suscitam a ocorrência de
bis in idem
na condenação das três empresas, por pertencerem ao mesmo grupo econômico, quando, na verdade, deveria ocorrer apenas uma condenação, de forma solidária.

A alegação foi repelida em sede de recurso administrativo (fl. 115), sob o fundamento de que todas se beneficiaram diretamente pela propaganda veiculada sendo, portanto, solidárias para responder pelos danos causados, nos termos do art. 7º, parágrafo único do CDC
7
.

No ponto, possuem razão as requerentes/apeladas, pois justamente em razão de integrarem grupo econômico, e por serem consideradas autoras, em conjunto, da violação à legislação de consumo, há que se aplicar uma única penalidade, a ser cumprida de forma solidária pelas requerentes/apeladas.

Raciocínio em sentido diverso conduziria à conclusão de que seria possível aplicar tantas penalidades quantas fossem as empresas integrantes do grupo econômico, indefinidamente, o que não se afigura razoável. Nesse sentido, já se posicionou este E. Tribunal:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - DECLARATÓRIA NULIDADE - PROCON - MULTA ABUSIVA - AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE - INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA - ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA - FUNDADO RECEIO DE DANO. 1. A validade dos atos administrativos reclama a observância de determinados princípios constitucionais, entre os quais se destacam os da proporcionalidade e razoabilidade. 2. Em respeito ao princípio da proporcionalidade, o ato administrativo deve ser praticado em extensão e intensidade proporcionais à finalidade do interesse público a que está atrelado. 3. Pelo prisma da razoabilidade, o ato administrativo deve ser razoável do ponto de vista racional, observando o senso normal das pessoas equilibradas, e respeitoso das finalidades que fundamentam a outorga da competência exercida. Este princípio exige que os agentes públicos prezem pela moderação e o bom senso, de forma a evitar condutas que não guardam coerência com as circunstâncias do caso concreto.
4. No caso, as multas aplicadas pelo PROCON Municipal de Vitória são desproporcionais ao fato pelo qual são solidariamente responsáveis a agravante e as empresas Siemens Ltda., e Active Cell Comércio e Serviços Ltda. ME, pois em razão de um único fato aplicou três penalidades distintas, ao passo que a solidariedade existente entre as citadas empresas reclama a aplicação de apenas uma penalidade.
5. Com relação ao valor das multas aplicadas pelo PROCON Municipal de Vitória em face da agravante, este foge à razoabilidade, pois não guarda relação de coerência com o caso concreto. 6. Em razão de um vício existente em um aparelho de celular adquirido por R$ 674,00 (seiscentos e setenta e quatro reais), o agravado aplicou multas que somadas totalizam a exorbitante quantia de R$ 134.567,32 (cento e trinta e quatro mil quinhentos e sessenta e sete reais e trinta e dois centavos), o que não se mostra razoável ou proporcional. 7. Embora o objetivo da punição neste caso não seja apenas reparar o dano, mas, também, educar e reprimir eventual reincidência, a mesma não pode ser fonte de enriquecimento sem causa. 8. Recurso conhecido e provido. VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas, À UNANIMIDADE DE VOTOS, DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Vitória, 10 de novembro de 2009. PRESIDENTE RELATOR PROCURADOR DE JUSTIÇA (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024089005219, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 10/11/2009, Data da Publicação no Diário: 24/02/2010)

Assim, vislumbra-se legitimidade para a atuação do Poder Judiciário visando afastar a ilegalidade na aplicação de multas individualizadas às requerentes/apeladas, pelo mesmo fato, dada a caracterização de
bis in idem
. Logo, deverá ser aplicada uma única penalidade, pela qual as apeladas responderão de forma solidária.

Em relação ao
quantum
fixado para a penalidade administrativa, deve-se aferir se o valor guarda proporcionalidade com o caso concreto.

A prevalecer o posicionamento inaugurado neste voto de relatoria, quanto à aglutinação da penalidade administrativa em uma única multa, a ser imposta de forma solidária às apeladas, parte-se do montante de R$ 196.585,70 (cento e noventa e seis mil, quinhentos e oitenta e cinco reais), que não se revela desproporcional com a hipótese concretamente narrada.

Na dosimetria da pena, o PROCON de Vitória observou a gravidade da infração (item 16 do Grupo III, do Decreto Municipal nº 11.738/2003), o caráter difuso da vantagem auferida, além da concomitância de circunstância atenuante (primariedade) e agravante (dolo e ausência de ação para mitigar as consequências do ato lesivo).

Diante da ausência de apresentação do faturamento bruto anual das reclamadas, o órgão municipal estimou o valor de R$ 10.000,000,00 (dez milhões de reais) relativos ao ano de 2009 e, com isso, chegou ao valor de R$ 196.585,70 (cento e noventa e seis mil, quinhentos e oitenta e cinco reais).

Como visto, a autoridade administrativa percorreu o
iter
procedimental e observou os critérios previstos no art. 57 do CDC, além dos dispositivos da legislação local que pormenorizam a legislação primária.

Embora o valor de faturamento anual tenha sido arbitrado de maneira superficial, as regras de experiência comum (art. 375, CPC) permitem inferir que o valor, provavelmente, está inclusive aquém do real faturamento, especialmente considerando o porte das empresas reclamadas. Pontue-se, ainda, que as apeladas, em sede administrativa, tiveram a oportunidade de apresentar os dados relativos aos seus faturamentos e não o fizeram, sujeitando-se, assim, ao arbitramento realizado pela autoridade administrativa, que possui previsão no art. 39, parágrafo único, do Decreto n.º 11.738 do Município de Vitória/ES.

Há que se sopesar a gravidade da infração com a condição econômica das apeladas, a fim se estabelecer um valor que atenda aos escopos precípuos da penalidade administrativa.

De um lado, a violação à legislação de consumo, a partir da veiculação de publicidade de caráter discriminatório e machista, já indica que a conduta possui elevada gravidade. Ocorre que, aliado à gravidade ínsita à mensagem publicitária, observa-se que o alcance da propaganda amplifica sobremaneira a violação, que não se limita à consumidora reclamante, mas, ao revés, se estende a uma coletividade indeterminada de consumidores (por equiparação, nos termos do art. 29 do CDC), uma vez que houve publicação em jornal de grande circulação local.

A seu turno, a condição econômica das apeladas é expressiva, sendo relevante destacar que, dentre elas, se encontra cervejaria de grande porte e alcance nacional (Brasil Kirin), a revelar que o valor aplicado pela autoridade administrativa, a ser pago solidariamente pelas apeladas, não se mostra excessivo ou desarrazoado.

Por fim, no que concerne à penalidade de realização de contrapropaganda, as apeladas afirmaram na inicial que a sanção é desproporcional, pois não há indício de que a propaganda tenha causado qualquer dano a consumidores.

No entanto, reitere-se que além de discriminatória, a mensagem publicitária foi veiculada pelas apeladas, pelo menos, em duas oportunidades, em jornal de alcance estadual, atingindo uma quantidade indefinida de consumidores.

A quantidade de reclamações registradas no CONAR é relevadora no sentido de que a propaganda das apeladas atingiu diversos consumidores e consumidoras em todo o País e, como dito, naquele Conselho também fora aplicada a sanção de alteração da mensagem publicitária.

Portanto, não se sustenta o argumento de que a violação foi de caráter restrito e alcance diminuto, de modo que a sanção de contrapropaganda, aplicada cumulativamente, com as penalidades pecuniárias, não se mostra desproporcional.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso de apelação cível e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para reformar a sentença recorrida e julgar parcialmente procedentes os pleitos iniciais, apenas para limitar a sanção administrativa a uma única multa, devendo as requerentes/apeladas responder solidariamente pela penalidade.

Quanto as custas processuais, entendo que deve ser estabelecida a proporção de
2/3 (dois terços) para o Município
apelado e
1/3 (um terço) para as requeridas/apelantes
, visto que, em razão do afastamento de 2 (duas), dentre as 3 (três) penalidades aplicadas, o ente público municipal sucumbiu em proporção maior, ainda que o pedido de anulação das multas não tenha sido acolhido, pois, conforme se pode observar às fls. 22 dos autos, o pedido de redução do valor das penalidades aplicadas foi alternativo ao pedido de anulação destas, até porque incompatíveis entre si e, neste pedido alternativo, as apeladas lograram êxito em reduzir o valor das penalidades para (um terço) do montante originalmente exigido, razão pela qual deve, no meu entendimento, ser este o percentual das custas sob sua responsabilidade.

Em relação aos honorários advocatícios, uma vez que acolhido o pedido secundário das apeladas (redução das penalidades), entendo como mais adequado a hipótese estabelecer, para pagamento por estas, o percentual de 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico decorrente da redução a uma única penalidade (R$ 196.585,70 - cento e noventa e seis mil, quinhentos e oitenta e cinco reais e setenta centavos), na primeira faixa, e de 8% (oito por cento) na faixa posterior, devendo o ente público municipal pagar honorários de sucumbência de 10% (dez por cento) sobre o montante da redução R$ 393.171,40 (trezentos e noventa e três mil cento e setenta e um reais e quarenta centavos) com observância dos mesmos critérios de graduação, tudo conforme art. 85, § 3º, incisos I a V do CPC.

É como voto.

1
Para o Professor Silvio de Almeida, “o racismo é uma decorrência da própria estrutura social, ou seja, do modo ‘normal’ com que se constituem as relações políticas, econômicas, jurídicas e até familiares, não sendo uma patologia social e nem um desarranjo institucional. O racismo é estrutural.”. ALMEIDA, Silvio Luiz de.
O que é o racismo estrutural?
Belo Horizonte: Letramento, 2018, p. 38.

2
Disponível em:
https://www.ipea.gov.br/atlasviolencia/publicacoes/244/atlas-2022-infograficos
. Acesso em: 30/08/2023.

3
GONZALEZ, Lélia.
Por um feminismo afro-latino-americano
: ensaios, intervenções e diálogos. Org.: RIOS, Flávia; LIMA, Márcia. 1. ed. Rio de Janeiro: Zahar, 2020. p. 58.

4
Disponível em:
https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2021/10/protocolo-18-10-2021-final.pdf
. Acesso em: 30/08/2023.

5
Vide: https://www.geledes.org.br/anuncio-da-devassa-e-considerado-racista-e-sexista-pelo-conar/

6
http://www.seppir.gov.br/noticias/ultimas_noticias/2012/03/conar-determina-alteracao-do-anuncio-da-devassa-considerado-racista-e-sexista

7
Art. 7º [...] Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo.

1
AgRg no AREsp 386.714/ES, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/11/2013, DJe 02/12/2013.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0012508-53.2013.8.08.0024

APELANTE:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

APELAD
AS
:
HNK BR INDUSTRIA DE BEBIDAS LTDA e OUTRAS

RELATOR: DES. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA
VOGAL DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

VOTO

Cuida-se de apelação cível interposta pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
contra a sentença de fls. 860/864, proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, nos autos da “ação anulatória” movida por
BRASIL KIRIN INDÚSTRIA DE BEBIDAS S.A.
,
SONAR SERVIÇOS E FRANQUIAS S.A.
e
CREME DE LA CREME EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S.A.
, julgou procedentes os pedidos iniciais para anular os autos de infração nºs 2020/2011, 2021/2011 e 2002/2010 e as penalidades pecuniárias deles decorrentes.

Em suas razões recursais o ente público alega, em síntese, que
(i)
que a propaganda publicitária viola os postulados da isonomia e da dignidade da pessoa humana;
(ii)
a existência de patente caráter discriminatório da propaganda que viola o art. 37, § 2º, do CDC, devendo ser mantidas hígidas as penalidades administrativas;
(iii)
a razoabilidade das multas arbitradas;
(iv)
eventual redução das multas aplicadas afastaria o emprego do Decreto Municipal nº 11.738/2003 com violação da cláusula de reserva de plenário;
(v)
subsidiariamente, devem ser os honorários advocatícios de sucumbência serem fixados com base na equidade ou, ainda, reduzidos para 8% do valor da causa.

O em. Relator, Des.
SÉRGIO RICARDO DE SOUZA
, proferiu voto no sentido de conferir
PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso para, reformando a sentença recorrida, apenas limitar a sanção administrativa a uma
única multa
, devendo as requerentes/apeladas responder solidariamente pela penalidade.

Dessa forma, ante a ocorrência de sucumbência recíproca, condenou as partes ao pagamento das custas processuais, na proporção de
2/3 para as requerentes/apeladas
(empresas) e
1/3 para o requerido/apelante
, tendo em vista que o
ente público municipal sucumbiu em proporção menor
, na medida em que o pedido de anulação das multas da penalidade de contrapropaganda não foi acolhido, mas, tão somente, houve limitação a uma penalidade pecuniária a ser aplicada de maneira solidária, condenando, ainda, as requerentes/apeladas ao pagamento de honorários advocatícios em 15% sobre o proveito econômico decorrente da redução a uma única penalidade (R$ 393.171,40), na primeira faixa, e de 8% na faixa posterior, ao passo que o ente público municipal deverá pagar 10% sobre a mesma base de cálculo e com observância dos mesmos critérios, nos termos do art. 85, § 3º, incisos I e II, do CPC.

O voto acima proferido, por sua vez, foi acompanhado integralmente pelo em. Des.
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
, oportunidade em que,
inaugurando divergência
, a em. Desª.
DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA
entendeu por proceder alteração na sucumbência.

Assentou que, quanto as custas processuais, deve ser estabelecida a
proporção
de
2/3 para o Município
apelado e
1/3 para as requeridas/apelantes
, ante o afastamento de 2 das 3 penalidades aplicadas (sucumbindo o ente público numa proporção maior), já que as apeladas lograram êxito em reduzir o valor das penalidades para um terço do montante originalmente exigido, razão pela qual deve ser este o percentual das custas sob sua responsabilidade.

Em relação aos honorários advocatícios, uma vez que acolhido o pedido secundário das apeladas (redução das penalidades), fixou-se, para pagamento por estas, o percentual de 10% sobre o proveito econômico decorrente da redução a uma única penalidade (R$ 196.585,70), na primeira faixa, e de 8% na faixa posterior, devendo o ente público municipal pagar honorários de sucumbência de 10% sobre o montante da redução R$ 393.171,40, com observância dos mesmos critérios de graduação, tudo conforme art. 85, § 3º, incisos I a V do CPC.

O em. Des.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
,
acompanhando a premissa do voto divergente
,
procedeu, todavia, com um pequeno adendo
de que em relação à condenação ao pagamento das custas, deve ser considerado o afastamento de metade das penalidades impostas, na medida em que restaram condenadas as empresas ao pagamento de uma multa pecuniária
e a contrapropaganda
, razão pela qual a respectiva verba deve ser na
proporção de 50% para cada parte
, concluindo, por tal razão, por acompanhar os termos do voto divergente com a consideração de que a condenação ao pagamento das custas seja na proporção de 50% para cada parte.

Pois bem.

Após analisar atentamente os votos proferidos, entendo por acompanhar na íntegra o voto proferido pelo em. Des.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS.

Isso porque, tal como delimitado, se analisada a redução das penalidades impostas, bem como a determinação de contrapropaganda, de fato, as custas devem ser estabelecidas na proporção de 50% para cada parte.

Assim, tal como procedeu o em. Des.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS,
devem ser estabelecidas as custas na proporção de 50% para cada parte, mantendo os demais termos do voto proferido pela Eminente Des.
DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA
.

Ante o exposto, pedindo vênia aos que possam entender de forma divergente,
ACOMPANHO
na íntegra o voto proferido pelo em. Des.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS.

É como voto.

Vitória, 02 de outubro de 2023.

RAPHAEL AMERICANO CAMARA

DESEMBARGADOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 02/10/2023 às 16:53:01, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
47883202102023
.

GABINETE DES. DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA

VOTO

Ouvi atentamente o judicioso voto do Ilte. Relator, o qual deixou bem claro o sexismo e racismo contidos no material publicitário difundido pelas apeladas, o que é inadmissível e fere os valores de nossa sociedade, degradando a imagem das mulheres de uma forma geral e, em especial, das mulheres negras, as quais têm deixado, durante décadas, um legado a nossa sociedade que vai muito além de sua beleza física.

Assim, ainda que, neste Município, as penalidades tenham decorrido da denúncia de apenas uma consumidora, considerando o grau de pejoratividade do anúncio, a amplitude de seu alcance, bem como a condição econômica das responsáveis por este, não tenho dúvidas em acompanhar o voto condutor para CONHECER do presente recurso de apelação cível e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para reformar a sentença recorrida, julgando procedentes, em parte, os pleitos iniciais, para limitar a sanção administrativa a uma única multa, a qual foi estipulada em
R$ 196.585,70

(cento e noventa e seis mil, quinhentos e oitenta e cinco reais e setenta centavos)
, devendo as requerentes/apeladas responder solidariamente pela penalidade.

Com relação às verbas de sucumbência, matéria de ordem pública, peço vênia ao Insigne relator para divergir de seu entendimento. Explico:

Quanto as custas processuais, entendo que deve ser estabelecida a proporção de
2/3 (dois terços) para o Município
apelado e
1/3 (um terço) para as requeridas/apelantes
, posto que, em razão do afastamento de 2(duas), dentre as 3(três) penalidades aplicadas, o ente público municipal sucumbiu em proporção maior, ainda que o pedido de anulação das multas não tenha sido acolhido, pois, conforme se pode observar às fls. 22 dos autos, o pedido de redução do valor das penalidades aplicadas foi alternativo ao pedido de anulação destas, até porque incompatíveis entre si e, neste pedido alternativo, as apeladas lograram êxito em reduzir o valor das penalidades para (um terço) do montante originalmente exigido, razão pela qual deve, no meu entendimento, ser este o percentual das custas sob sua responsabilidade.

Em relação aos honorários advocatícios, uma vez que acolhido o pedido secundário das apeladas (redução das penalidades), entendo como mais adequado a hipótese estabelecer, para pagamento por estas, o percentual de 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico decorrente da redução a uma única penalidade (R$ 196.585,70 - cento e noventa e seis mil, quinhentos e oitenta e cinco reais e setenta centavos), na primeira faixa, e de 8% (oito por cento) na faixa posterior, devendo o ente público municipal pagar honorários de sucumbência de 10% (dez por cento) sobre o montante da redução R$ 393.171,40 (trezentos e noventa e três mil cento e setenta e um reais e quarenta centavos) com observância dos mesmos critérios de graduação, tudo conforme art. 85, § 3º, incisos I a V do CPC.

É como voto Sr. Presidente.