Tribunal: TJES
Processo: 0001104-34.2019.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Provas em geral
Data de julgamento: 2023-08-04

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – PRELIMINAR – NULIDADE DA SENTENÇA POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO – REJEITADA – MÉRITO – AÇÃO REVISIONAL – CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO – TAXA CID/CETIP – NATUREZA REMUNERATÓRIA – ABUSIVIDADE EM SUA ADOÇÃO COMO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA – DUPLA REMUNERAÇÃO DO CAPITAL – SUBSTITUIÇÃO PELO INPC – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Preliminar: nulidade da sentença por falta de fundamentação: A r. sentença foi devidamente fundamentada e o magistrado de origem, embora de forma concisa, apontou as razões pelas quais entendeu pela abusividade da utilização do índice do CDI, colacionando jurisprudências que corroboravam seu posicionamento. Preliminar rejeitada.

2.
Mérito: Malgrado a apelante sustente que a aplicação da Súmula nº 176 do c. Superior Tribunal de Justiça, na presente hipótese, seria inviável, em virtude de os precedentes que embasaram o enunciado terem debatido apenas juros moratórios em operações de crédito rural, o Tribunal da Cidadania continua aplicando plenamente a súmula referida. A Corte Superior vem se consolidando no sentido de que ser válida a adoção da variação dos Certificados de Depósitos Interbancários – CDI como encargo financeiro em contratos bancários, devendo o abuso ser observado em cada caso concreto, em cotejo com as taxas médias de mercado regularmente divulgadas pelo Banco Central do Brasil para as operações de mesma espécie, hipótese em que é inaplicável o verbete. Contudo, o Sodalício entende ser ilegal a adoção da referida taxa como índice de correção monetária, eis que o índice mencionado tem natureza eminentemente remuneratória, adotando o raciocínio desenvolvido na construção da jurisprudência que subjaz o enunciado sumular.

3.
O embasamento para a conclusão explicitada pela Corte Superior encontra-se no fato de que um dos fundamentos que subsidiaram a edição da Súmula nº 176 foi exatamente a circunstância de se tratar de cláusula potestativa, devido ao caráter unilateral de sua determinação, sendo que o mesmo argumento se aplica à correção monetária. Ademais, a adoção da taxa CDI não se restringe apenas a atualizar a perda do valor da moeda, mas também abarca juros para a remuneração do capital, gerando a dupla incidência de juros remuneratórios sobre a contratação que a prevê como índice de correção. Entendimento diverso é adotado quando a taxa CDI é aplicada para remunerar o capital, ou seja, como juros remuneratórios do contrato. Precedentes STJ.

4.
No caso concreto, contudo, o contrato e seus aditivos são bastante claros em adotar a Taxa CDI como índice de correção monetária, pois além dos juros remuneratórios incidentes sobre o saldo devedor, houve a incidência da rubrica. Diante disso, na presente hipótese, deve ser mantida a sentença de origem que constatou a ilegalidade da aplicação da variação dos Certificados de Depósitos Interbancários – CDI como índice de correção monetária.

5.
Ademais, afigura-se irretocável a sua substituição pelo INPC, pois a taxa média de juros de mercado somente será utilizada quando, adotado o CDI como juros remuneratórios, este se verificar abusivo no caso concreto. Aliás, em casos análogos ao dos autos, este egrégio Tribunal de Justiça tem adotado o INPC em substituição ao CDI como fator de correção monetária. Precedentes.

6.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001104-34.2019.8.08.0011
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: COOPERATIVA DE CREDITO DE LIVRE ADMISSAO SUL DO ESPIRITO SANTO
APELADO: VIACAO FLECHA BRANCA LTDA e outros (2)
RELATOR(A):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – PRELIMINAR – NULIDADE DA SENTENÇA POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO – REJEITADA – MÉRITO – AÇÃO REVISIONAL – CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO – TAXA CID/CETIP – NATUREZA REMUNERATÓRIA – ABUSIVIDADE EM SUA ADOÇÃO COMO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA – DUPLA REMUNERAÇÃO DO CAPITAL – SUBSTITUIÇÃO PELO INPC – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Preliminar: nulidade da sentença por falta de fundamentação: A r. sentença foi devidamente fundamentada e o magistrado de origem, embora de forma concisa, apontou as razões pelas quais entendeu pela abusividade da utilização do índice do CDI, colacionando jurisprudências que corroboravam seu posicionamento. Preliminar rejeitada.

2.
Mérito: Malgrado a apelante sustente que a aplicação da Súmula nº 176 do c. Superior Tribunal de Justiça, na presente hipótese, seria inviável, em virtude de os precedentes que embasaram o enunciado terem debatido apenas juros moratórios em operações de crédito rural, o Tribunal da Cidadania continua aplicando plenamente a súmula referida. A Corte Superior vem se consolidando no sentido de que ser válida a adoção da variação dos Certificados de Depósitos Interbancários – CDI como encargo financeiro em contratos bancários, devendo o abuso ser observado em cada caso concreto, em cotejo com as taxas médias de mercado regularmente divulgadas pelo Banco Central do Brasil para as operações de mesma espécie, hipótese em que é inaplicável o verbete. Contudo, o Sodalício entende ser ilegal a adoção da referida taxa como índice de correção monetária, eis que o índice mencionado tem natureza eminentemente remuneratória, adotando o raciocínio desenvolvido na construção da jurisprudência que subjaz o enunciado sumular.

3.
O embasamento para a conclusão explicitada pela Corte Superior encontra-se no fato de que um dos fundamentos que subsidiaram a edição da Súmula nº 176 foi exatamente a circunstância de se tratar de cláusula potestativa, devido ao caráter unilateral de sua determinação, sendo que o mesmo argumento se aplica à correção monetária. Ademais, a adoção da taxa CDI não se restringe apenas a atualizar a perda do valor da moeda, mas também abarca juros para a remuneração do capital, gerando a dupla incidência de juros remuneratórios sobre a contratação que a prevê como índice de correção. Entendimento diverso é adotado quando a taxa CDI é aplicada para remunerar o capital, ou seja, como juros remuneratórios do contrato. Precedentes STJ.

4.
No caso concreto, contudo, o contrato e seus aditivos são bastante claros em adotar a Taxa CDI como índice de correção monetária, pois além dos juros remuneratórios incidentes sobre o saldo devedor, houve a incidência da rubrica. Diante disso, na presente hipótese, deve ser mantida a sentença de origem que constatou a ilegalidade da aplicação da variação dos Certificados de Depósitos Interbancários – CDI como índice de correção monetária.

5.
Ademais, afigura-se irretocável a sua substituição pelo INPC, pois a taxa média de juros de mercado somente será utilizada quando, adotado o CDI como juros remuneratórios, este se verificar abusivo no caso concreto. Aliás, em casos análogos ao dos autos, este egrégio Tribunal de Justiça tem adotado o INPC em substituição ao CDI como fator de correção monetária. Precedentes.

6.
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da 2ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, por maioria de votos, CONHECER do recurso de apelação e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

PRELIMINAR: NULIDADE DA SENTENÇA POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO

Como relatado, a apelante, preliminarmente, argui a nulidade de sentença por falta de fundamentação ante a violação à regra do artigo 489, inciso II, do CPC e do artigo 93, inciso IX da CF/88, visto que “
A instância competente se recusou a analisar os fatos históricos, proferindo decisão inespecífica,
q
ue não enfrentou nenhum
d
os
q
uestionamentos do recorrente, apesar da
sua insistência, restando contrariado o artigo 489, II, § 1
º
,
III
e IV do CPC
” (fl. 616).

A recorrente afirmou que “
Ao não se manifestar sobre o principal argumento da recorrente, de ser possível a aplicação da taxa CDI nos contratos bancários, pois tal taxa é delimitada pelo mercado, a partir das oscilações econômico-financeiras, não se sujeitando a manipulações que possam atender aos interesses das instituições financeiras, conforme REsp no 1.781.959-SC (2018/0310876-0). Be
m
co
m
o de que a aplicação do CDI conserva-se dentro da Resolução n
º
1.143/1986 do Conselho Monetário Nacional,
[...]
a r. Sentença incorreu em omissão nos termos do artigo 1.022, II, parágrafo único,
II
do CPC e negou vigência ao artigo 489, II, § 1
º
, III e IV do CPC
” (fl. 614).

De fato, o ordenamento jurídico pátrio estabelece a necessidade de motivação de todas as decisões judiciais, sob pena de nulidade caso não estejam presentes os elementos essenciais. Nesse sentido, é a literalidade do art. 489 do Código de Processo Civil:

Art. 489. [...] § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

A doutrina
1
, ao comentar o aludido dispositivo, ensina que “
A decisão judicial deve ser construída ao longo do processo, após a análise das alegações das partes, da apreciação da prova e das demais circunstâncias do caso concreto
”.

Contudo, conforme se observa, a r. sentença foi devidamente fundamentada e o magistrado de origem, embora de forma concisa, apontou as razões pelas quais entendeu pela abusividade da utilização do índice do CDI, colacionando jurisprudências que corroboravam seu posicionamento. Sublinho que eventual descontentamento com esse entendimento adotado pertine ao mérito recursal.

Pelo exposto,

REJEITO
a preliminar de nulidade da sentença por ausência de fundamentação.

É como voto.

MÉRITO

Consoante relatado, a
COOPERATIVA DE CR
É
DITO DE LIVRE ADMISSÃO SUL DO ESPÍRITO SANTO
–
SICOOB SUL

interpôs recurso de apelação cível em face da sentença de fls. 541/544, integrada pela decisão de fls. 599/599v, proferida pelo magistrado da 4ª Vara Cível da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim que, em sede de ação revisional de contrato ajuizada por
VIAÇÃO FLECHA BRANCA LTDA, JERS
Í
LIO CYPRIANO e JOAQUIM ANTÔNIO CARLETTE
em face da apelante, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para “
(i)
confirmar a tutela provisória ao seu tempo concedida pela decisão de f
l
s. 310/311, at
é
que seja apurado o real
valor
devido pela autora, (ii) declarar nulas todas as cláusulas que preveem a aplicação da taxa CDI - Certificado de Depósito Interbancário como
í
ndice de correção monetária nos contratos bancários n° 103543-0, a qual deverá ser substituída pelo
I
NPC
”.

Outrossim, reconhecendo a sucumbência recíproca, condenou ambas as partes ao pagamento de custas e honorários advocatícios, arbitrando estes em 10% (dez por cento) do valor do proveito econômico, na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada.

Em suas razões recursais (fls. 602/617), a apelante, sustenta, em síntese, que: I) “
na época da elaboração da referida
Súmula
, os bancos estabeleciam co
m
o juros remuneratórios a taxa ANBID/CETIP. Essa era taxa divulgada pela Associação Nacional dos Bancos de Investi
m
ento e Desenvolvi
m
ento - ANDIB em conjunto co
m
a Central de Custódia e de Liquidação Financeira de Títulos - CETIP. Referida S
ú
mula 176 do STJ serviu para consolidar o entendi
m
ento de que a taxa divulgada em conjunto pela ANDIB/CETIP
é
nula quando pactuada como taxa de juros. Jamais referido verbete teve o condão de afastar toda e qualquer taxa de juros divulgada pela CETIP. B
om
notar que a referida taxa era denominada TAXA ANDIB
” (fl. 607); II) “
a taxa é totalmente diversa do CDI, que
s
ão
os
Certificados de Depósitos Interbancários - títulos de emissão de instituições financeiras que lastreiam as operações no mercado interbancário e te
m
como função transferir recursos de urna instituição financeira a outra
” (fl. 609); III) “
as normas do Conselho Monetário Nacional e do BACEN, autoridades máximas para regulamentar e regular o mercado financeiro, admitem a utilização do CDI nos contratos bancários em geral
” (fl. 609); IV) “
o ordenamento jurídico permite a utilização de CDI como parâmetro para remunerar o capital emprestado (juros remuneratórios), especialmente em contrato de crédito fixo, totalmente diverso das cédulas de crédito rurais, industriais e comerciais
” (fl. 610); V) “
em sendo nula a cláusula é impositiva que se aplique a jurisprudência do C. STJ no sentido de aplicar a taxa m
é
dia, já que o que é nulo para a Apelante, o é també
m
para o recorrido que não pode se beneficiar de algo considerado ilegal
” (fl. 614).

A ação revisional de contrato bancário de origem, ajuizada pela
VIAÇÃO FLECHA BRANCA LTDA
, tem por objeto a Cédula de Crédito Bancário de nº 103543-0 (fls. 246/259), aditada pelos termos de fls. 260/270, firmada entre as partes e na qual constam os demais recorridos como avalistas, onde foi disponibilizado à empresa apelada o valor de R$ 6.000.000,00 (seis milhões de reais) que seria quitado mediante o pagamento de 72 (setenta e duas) parcelas, sendo a primeira com vencimento para 01.12.2014 e a última para 03.11.2020.

No entanto, mesmo com a negociação do débito a recorrida permanecia com parcelas em aberto, o que desembocou no vencimento antecipado da dívida.

Nota-se, diante do inadimplemento verificado, a recorrente, com base no artigo 28 da Lei nº 10.931/2004, ajuizou execução de título extrajudicial tombada sob o nº 0000111-88.2019.8.08.0011, cujo demonstrativo do débito atualizado até a data do ajuizamento, 08.01.2019, representava o valor de R$ 5.066.069,62 (cinco milhões, sessenta e seis mil e sessenta e nove reais e sessenta e dois centavos).

A recorrida, por sua vez, tomando ciência da execução em andamento, ajuizou a ação revisional originária, por meio da qual alega a existência de abusividade em diversas cláusulas contratuais relacionadas à taxa de CDI/CETIP, reconhecendo como incontroverso o valor de R$ 3.027.736,94 (três milhões, vinte e sete mil, setecentos e trinta e seis reais e noventa e quatro centavos).

Segundo consta na peça de ingresso da ação revisional, a Cédula de Crédito Bancário firmada entre as partes fixou a título de encargos remuneratórios juros de 0,60% ao mês, mais 100% do CDI (Certificado de Depósito Bancário), divulgado pela CETIP, bem como, a título de encargos moratórios, juros de 1% ao mês ou fração, acrescido de juros remuneratórios às taxas contratadas, ou seja, novamente juros de 0,60% e CDI, além de multa de 2,00%.

Sob o fundamento da abusividade da cláusula que prevê a aplicação do CDI/CETIP como índice de correção monetária, o magistrado de primeiro grau julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais.

A taxa do CDI/CETIP “
é obtida ao se calcular a média ponderada das taxas das transações prefixadas, extragrupo e com prazo de um dia efetuadas na Cetip entre instituições financeiras. Como a taxa para o prazo de um dia é muito pequena, convencionou-se divulgá-la de forma anualizada. Essas transações são fechadas por meio eletrônico e registradas na Cetip
”
2
.

Em outras palavras, representa o custo médio de captação de recursos entre as instituições financeiras que pretendam cobrir eventuais
déficits
de caixa.

Trata-se, portanto, de título com a finalidade específica de remunerar a referida operação financeira, cujo objetivo é a transferência de recursos de uma instituição financeira para outra, ou seja, não tem a função de recompor as perdas decorrentes da inflação, característica da correção monetária.

Malgrado a apelante sustente que a aplicação da Súmula nº 176 do c. Superior Tribunal de Justiça
3
, na presente hipótese, seria inviável, em virtude de os precedentes que embasaram o enunciado terem debatido apenas juros moratórios em operações de crédito rural, o Tribunal da Cidadania continua aplicando plenamente a súmula referida.

A Corte Superior vem se consolidando no sentido de que ser válida a adoção da variação dos Certificados de Depósitos Interbancários – CDI como encargo financeiro em contratos bancários, devendo o abuso ser observado em cada caso concreto, em cotejo com as taxas médias de mercado regularmente divulgadas pelo Banco Central do Brasil para as operações de mesma espécie, hipótese em que é inaplicável o verbete. Contudo, o Sodalício entende ser ilegal a adoção da referida taxa como índice de correção monetária, eis que o índice mencionado tem natureza eminentemente remuneratória.

Diante desse raciocínio, o Tribunal da Cidadania afirmou que “
conquanto a Súmula 176 do STJ verse sobre a vedação de cláusula contratual que preveja a sujeição do devedor à taxa de juros divulgada pela ANBID-CETIP, o raciocínio desenvolvido na construção da jurisprudência que subjaz o referido enunciado sumular é o mesmo que deve ser aplicado à correção monetária
”
4
.

Na ocasião, o c. Superior Tribunal de Justiça foi expresso em afirmar que “
a cláusula que prevê a remuneração dos encargos contratuais pela CDI, divulgada pela CETIP é nula de pleno direito na medida em que sua incidência já foi afastada do ordenamento jurídico pela Súmula 176 do c. STJ
”.

O embasamento para a conclusão explicitada pela Corte Superior encontra-se no fato de que um dos fundamentos que subsidiaram a edição da Súmula nº 176 foi exatamente a circunstância de se tratar de cláusula potestativa, devido ao caráter unilateral de sua determinação, sendo que o mesmo argumento se aplica à correção monetária.

Ademais, a adoção da taxa CDI não se restringe apenas a atualizar a perda do valor da moeda, consoante acima asseverei, mas também abarca juros para a remuneração do capital, gerando a dupla incidência de juros remuneratórios sobre a contratação que a prevê como índice de correção. Nessa perspectiva:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO BANCÁRIO. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. ENCARGOS FINANCEIROS. FIXAÇÃO. CDI. PERCENTUAL. POSSIBILIDADE. NATUREZA REMUNERATÓRIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. ÍNDICE. INAPLICABILIDADE. 1. O depósito interfinanceiro ou interbancário (DI) é o instrumento por meio do qual ocorre a troca de recursos exclusivamente entre instituições financeiras, de forma a conferir maior liquidez ao mercado bancário e permitir que as instituições que têm recursos sobrando possam emprestar àquelas que estão em posição deficitária. 2. Nos depósitos interbancários, como em qualquer outro tipo de empréstimo, a instituição tomadora paga juros à instituição emitente. A denominada Taxa CDI (Certificado de Depósito Interbancário), ou simplesmente DI, é calculada com base nas taxas aplicadas em tais operações, refletindo o custo de captação de moeda suportado pelos bancos. 3.
A Taxa CDI tem, portanto, natureza remuneratória, não servindo como parâmetro para a recomposição do poder de compra da moeda corroído pelo processo inflacionário
. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.046.041/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 19/6/2023.)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - EMBARGOS À EXECUÇÃO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO - INSURGÊNCIA RECURSAL DA EMBARGADA. 1. Consoante entendimento desta Corte, a correção monetária tem como finalidade a recomposição do valor da moeda, e que que a taxa CDI reflete o custo da captação da moeda entre as instituições financeiras, sendo, portanto, taxa aplicada para remuneração do capital. Precedentes. 1.1.
Correto o entendimento do Tribunal de origem que afastou a incidência da taxa CDI como índice de atualização monetária.
2. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp n. 2.012.402/RS, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.)

Nota-se, entendimento diverso é adotado quando a taxa CDI é aplicada para remunerar o capital, ou seja, como juros remuneratórios do contrato:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO BANCÁRIO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE PROVEU PARCIALMENTE O APELO NOBRE. INSURGÊNCIA DA DEMANDANTE. 1. Consoante a jurisprudência desta Corte, a legislação processual (art. 932 do CPC/15 c/c com a Súmula 568/STJ) permite ao relator julgar monocraticamente recurso inadmissível ou, ainda, aplicar a jurisprudência consolidada deste Tribunal. Ademais, a possibilidade de interposição de recurso ao órgão colegiado afasta qualquer alegação de ofensa ao princípio da colegialidade. Precedentes. 2.
Nos termos da jurisprudência desta Corte, não há obstáculo legal à estipulação dos encargos financeiros de cédula de crédito bancário em percentual sobre a taxa média aplicável aos Certificados de Depósitos Interbancários (CDIs), sendo inaplicável a essas hipóteses o teor da Súmula 176/STJ.
2.1. Não há falar em modulação de efeitos, pois não houve mudança ou relativização da Súmula 176/STJ, mas o mero reconhecimento de sua inaplicabilidade às hipóteses de encargos pactuados sobre a variação dos CDI's . 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp n. 2.016.417/SP, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO BANCÁRIO. CORREÇÃO MONETÁRIA. FIXAÇÃO. CDI. POSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 176/STJ. INAPLICABILIDADE. 1.
Não é potestativa a cláusula que estipula os encargos financeiros de contrato de abertura de crédito em percentual sobre a taxa média aplicável aos Certificados de Depósitos Interbancários (CDIs), visto que tal indexador é definido pelo mercado, a partir das oscilações econômico-financeiras, não se sujeitando a manipulações que possam atender aos interesses das instituições financeiras.
2 . Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 2.013.523/RS, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 16/12/2022.)

No caso concreto, contudo, o contrato e seus aditivos são bastante claros em adotar a Taxa CDI como índice de correção monetária, pois além dos juros remuneratórios incidentes sobre o saldo devedor, houve a incidência da rubrica
5
.

Diante disso, na presente hipótese, deve ser mantida a sentença de origem que constatou a ilegalidade da aplicação da variação dos Certificados de Depósitos Interbancários – CDI como índice de correção monetária.

Ademais, afigura-se irretocável a sua substituição pelo INPC, pois a taxa média de juros de mercado somente será utilizada quando, adotado o CDI como juros remuneratórios, este se verificar abusivo no caso concreto.

Aliás, em casos análogos ao dos autos, este egrégio Tribunal de Justiça tem adotado o INPC em substituição ao CDI como fator de correção monetária, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. PLEITO DE PRODUÇÃO DE PROVAS. INEXISTÊNCIA. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. JUNTADA DE DOCUMENTOS DEMONSTRANDO A EVOLUÇÃO DO DÉBITO. ASSINATURA DE DUAS TESTEMUNHAS NO TÍTULO. DESNECESSIDADE. PLEITO DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INEXISTÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO NO MOMENTO OPORTUNO. MANUTENÇÃO DA REGRA GERAL. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE COBRANÇA. TARIFA DE ABERTURA DE CRÉDITO. PACTUAÇÃO APÓS A VIGÊNCIA DA RESOLUÇÃO CMN Nº 3518/2007. ILEGALIDADE.
INDEXADOR CDI. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA Nº 176 DO STJ. SUBSTITUIÇÃO PELO INPC.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A teor da jurisprudência pátria, não configura cerceamento de defesa o julgamento de defesa quando, antes de prolatada a sentença, a própria parte manifesta-se pela desistência da produção das provas pleiteadas na exordial, requerendo, inclusive, o julgamento do litígio no estado em que se encontrava (TJES, Classe: Embargos de Declaração AG Interno AP Civel, 2040007706, Relator: Carlos ROBERTO MIGNONE, Órgão julgador: QUARTA Câmara Cível, Data de Julgamento: 04/05/2010, Data da Publicação no Diário: 07/06/2010). 2. A juntada de demonstrativo de débito esclarecendo a evolução do quantum debeatur e contendo todos os elementos que permitam ao executado conhecer o método de cálculo, os índices utilizados e as capitalizações lançadas afasta a iliquidez do título executivo. 3. A cédula de crédito bancário que atende aos requisitos do artigo 28, caput e parágrafo 2º, da Lei n. º 10.931/2004, torna desnecessária a assinatura de duas testemunhas (TJES, Classe: Apelação, 57160011599, Relator: JANETE Vargas SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA Câmara Cível, Data de Julgamento: 30/01/2018, Data da Publicação no Diário: 05/02/2018). 4. Não havendo decisão do juízo redistribuindo os ônus da prova no curso do processo, e nem tendo os apelantes pugnado, no momento oportuno, pela manifestação do Juízo a quo quanto ao tema, permanece hígida a regra geral, qual seja, o autor deve comprovar os fatos constitutivos de seu direito, enquanto o réu deve comprovar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos desse direito. 5. Verificando que o contrato celebrado entre as partes não prevê expressamente a comissão de permanência não há que se falar em ilegalidade. 6. Conforme entendimento sumulado pelo STJ a pactuação das tarifas de abertura de crédito (TAC) e de emissão de carnê (TEC), ou outra denominação para o mesmo fato gerador, é válida apenas nos contratos bancários anteriores ao início da vigência da Resolução-CMN n. 3.518/2007, em 30/4/2008 (Súmula nº 565, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/02/2016, DJe 29/02/2016). 7. Não cabe aplicação da Taxa de Certificado de Depósito Interbancário como indexador, porquanto o verbete sumular nº 176 do STJ reconheceu a abusividade da Cláusula que sujeita o devedor à taxa de juros divulgada pela ANDIB/CETIP e, como o CDI é fixado, precisamente, por ela (ANDIB/CETIP), deve ser excluída a sua incidência dos Contratos firmados. 8.
Em sendo assim, considerada ilegal a contratação pela Taxa de CDI, como fator de indexação, deve ser promovida sua substituição pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor - INPC, como fator de correção monetária proporcional à perda da moeda em decorrência da inflação
. 9. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; Apl 0017375-03.2015.8.08.0030; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Telemaco Antunes de Abreu Filho; Julg. 15/10/2019; DJES 01/11/2019)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL EMBARGOS À EXECUÇÃO PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO REJEITADA MÉRITO RECURSAL CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO
UTILIZAÇÃO DO CERTIFICADO DE DEPÓSITO INTERBANCARIO (CDI) COMO INDEXADOR INADMISSIBILIDADE SÚMULA 176 DO STJ CLÁUSULA CONTRATUAL AFASTADA PRECEDENTES SUBSTITUIÇÃO DO CDI CONTROVÉRSIA NA JURISPRUDÊNCIA PRECEDENTES DO ÓRGÃO JULGADOR ADOÇÃO DO INPC
SENTENÇA MANTIDA HONORÁRIOS RECURSAIS ARBITRADOS APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA. 1 ) Preliminar de intempestividade do recurso: o prazo recursal exauriu-se somente em 07/06/2018, já que a sentença integrativa foi disponibilizada em 15/05/2018 e publicada no dia 16/05/2018, iniciando-se o prazo de 15 (quinze) dias úteis em 17/05/2018 e findando-se em 07/06/2018, do que se extrai a correção da certidão de tempestividade do recurso. Preliminar rejeitada. 2) O Certificado de Depósito Interbancário - CDI constitui título de emissão das instituições financeiras, que lastreia as operações do mercado interbancário, tendo como função transferir recursos de uma instituição financeira para outra. Sua taxa é fixada pela CETIP/ANBID e utilizada como parâmetro de avaliação da rentabilidade de fundos e do custo do dinheiro negociado entre os bancos e, diante disso, a utilização do CDI como índice de correção monetária não vem sendo admitida nos tribunais por se tratar de operação típica entre instituições financeiras e não entre estas e particulares. 3) O Certificado de Depósito Interbancário reflete a remuneração do capital, e não a recomposição da perda do valor aquisitivo da moeda face à inflação, além de que, possui natureza potestativa, sendo emitido por instituições financeiras e tem sua taxa fixada pela Central de Custódia e Liquidação de Títulos (CETIP) ou pela Associação Nacional dos Bancos de Investimento e Desenvolvimento (ANDIB), atraindo, pois, a incidência da Súmula nº 176/STJ. 4) Não se afigura acertada a substituição do CDI, com fundamento na Súmula nº 530/STJ, pela taxa média de mercado, haja vista ser pertinente fazê-lo, tão somente, quando houver omissão no contrato, mas não nas hipóteses em que existe expressa previsão, que vem a ser afastada em virtude de sua ilegalidade ou abusividade. 5)
Nos contratos em que há estipulação de incidência de encargos flutuantes, com utilização do CDI, é de rigor a substituição deste indexador pelo INPC, conforme bem determinado na sentença e, em última análise, em prol da uniformização da jurisprudência deste tribunal (CPC, art. 926).
6) Apelação cível conhecida e desprovida. (TJES, Classe: Apelação, 011160136039, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator Substituto : VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 22/01/2019, Data da Publicação no Diário: 01/02/2019)

Assim, acertado o afastamento do CDI como índice de correção monetária, com a sua substituição pelo INPC, devendo ser preservado o contrato no tocante aos juros remuneratórios no percentual expressamente estipulado.

Em face de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível e, no mérito,
NEGO-LHE

PROVIMENTO
, para manter incólume a sentença primeva.

Na sequência, com fulcro no enunciado administrativo n. 7 do STJ
6
e no enunciado nº 241 do FPPC
7
, destaco que o recorrente deverá suportar os honorários de sucumbência recursal, em razão do improvimento do recurso
8
.

Ao apreciar o tema da majoração dos honorários em sede recursal, o c. Superior Tribunal de Justiça asseverou que
“A sucumbência recíproca, por si só, não afasta a condenação em honorários advocatícios de sucumbência, tampouco impede a sua majoração em sede recursal com base no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015”
9
.

Assim, a título de honorários recursais, majoro a condenação, apenas do apelante, ao pagamento de honorários advocatícios em 2% (dois por cento) sobre o valor do proveito econômico, de modo que a verba sucumbencial, fixada em 50% (cinquenta por cento) de 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico, terá, ao final, o acréscimo do percentual de 2% (dois por cento) sobre o valor do proveito econômico, nos termos do artigo 85, §11, do diploma processual.

É como voto.

1
DONIZETTI, Elpídio.
Novo código de processo civil comentado (Lei no 13.105, de 16 de março de 2015)
: análise comparativa entre o novo CPC e o CPC/73. São Paulo: Atlas, 2015. p. 372.

2
Disponível em: <https://www.cetip.com.br/captacao-bancaria/di>.

3
É nula a cláusula contratual que sujeita o devedor a taxa de juros divulgada pela ANBID/CETIP. (Súmula 176, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 23/10/1996, DJ 06/11/1996, p. 42845)

4
STJ; AREsp 1.397.225; Proc. 2018/0297371-6; GO; Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze; Julg. 11/12/2018; DJE 17/12/2018; Pág. 6252.

5
[...] 04 - Taxa Efetiva ao Mês:0,6000% a.m.

05 - Taxa Efetiva ao Ano: 7,4424% a.a.

06 - CET (Custo Efetivo Total) ao Mês: 0,61% a.m. + CDI

07 - CET (Custo Efetivo Total) ao Ano: 7,70% a.a. + CDI (fl. 247)

[...] TAXA DE JUROS: 0,70 % a.m.

ÍNDICE DE CORREÇÃO: CERTIFICADO DEPÓSITO INTERBANCÁRIO

PERCENTUAL DO ÍNDICE DE CORREÇÃO: 100,00 % (fl. 260v)

[...] Taxa de juros: 0,70 % a.m.

Índice de correção: CERTIFICADO DEPÓSITO INTERBANCÁRIO

Percentual do índice de correção: 100,00 % (fl. 264)

6
Enunciado administrativo número 7 – Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais, na forma do artigo 85, §11, do novo CPC.

7
Enunciado 241 FPPC (art. 85,
caput
e §11). Os honorários de sucumbência recursal serão somados aos honorários pela sucumbência em primeiro grau, observados os limites legais.

8
AgInt nos EREsp 1539725/DF, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09/08/2017, DJe 19/10/2017.

9
AgInt no AREsp 1495369/MS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 01/09/2020, DJe 16/10/2020.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR

Acompanho o eminente Relator.