Tribunal: TJES
Processo: 5007840-11.2022.8.08.0000
Classe: Agravo de Execução Penal
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2023-05-26

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL.
REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO.
CIRCUNSTÂNCIA PESSOAL.
VEDAÇÃO AO LIVRAMENTO CONDICIONAL.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.

A
intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em
julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o
cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu.

2.

“Segundo o reiterado entendimento desta Corte, a reincidência é circunstância pessoal que interfere na execução como um todo. Sendo assim, a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas.” (HC n
º
307.180/RS, Ministro Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 13/5/2015)

3.
A
Lei n
º
13.964/2019
(Pacote Anticrime)
, ao alterar as regras da progressão de regime, não revogou o dispositivo
do art. 83, V, do Código Penal, tampouco a regra do art.
44
da Lei nº 11.343/2003 (Lei de Drogas),
pois não regulamentou o livramento condicional na
hipótese de
reincidência específica em crime hediondo, ou outro a ele equiparado, não havendo conflito de normas.

4
.

Recurso
conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5007840-11.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: GUSTAVO PIRES MARTINS
RELATOR(A):WALACE PANDOLPHO KIFFER

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL.
REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO.
CIRCUNSTÂNCIA PESSOAL.
VEDAÇÃO AO LIVRAMENTO CONDICIONAL.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.

A
intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em
julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o
cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu.

2.

“Segundo o reiterado entendimento desta Corte, a reincidência é circunstância pessoal que interfere na execução como um todo. Sendo assim, a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas.” (HC n
º
307.180/RS, Ministro Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 13/5/2015)

3.
A
Lei n
º
13.964/2019
(Pacote Anticrime)
, ao alterar as regras da progressão de regime, não revogou o dispositivo
do art. 83, V, do Código Penal, tampouco a regra do art.
44
da Lei nº 11.343/2003 (Lei de Drogas),
pois não regulamentou o livramento condicional na
hipótese de
reincidência específica em crime hediondo, ou outro a ele equiparado, não havendo conflito de normas.

4
.

Recurso
conhecido e provido.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

SEGUNDA
CÂMARA C
RIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL
Nº
50
07840-11.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: GUSTAVO PIRES MARTINS

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Como relatado, trata-se de Agravo em Execução Penal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. decisão proferida pela MM. Juíza de Direito da 8ª Vara Criminal de Vila Velha nos autos do processo de execução penal nº 0001008-28.2015.8.08.0021, que indeferiu o pedido de retificação do cálculo para fins de concessão do livramento condicional a fim de considerar a reincidência específica do apenado.

Em suas razões recursais (ID 3170025), o Agravante, defende, em síntese:
I)
a nulidade da decisão por falta de fundamentação;
II)
que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que a reincidência é uma circunstância de caráter pessoal e não da condenação isoladamente considerada;
III)
o delito que originou a ação penal nº 0002997-30.2019.8.08.0021 foi praticado em 13/04/2019, após o trânsito em julgado da ação penal nº 0005444-93.2016.8.08.0021, que ocorreu em 24/04/2018, razão pela qual o apenado tornou-se reincidente específico em crime hediondo;
IV)
quando o apenado era primário e praticava crime comum, recebia tratamento mais brando, sendo certo que a fração para deferimento do livramento condicional era de 1/3 em relação ao total da pena, conforme art. 83, I, do CP;
V)
ao tornar-se reincidente específico em crime hediondo, necessária se faz a aplicação do art. 83, V, do CP, que veda a concessão do benefício ao apenado em qualquer hipótese, pois este não pode se desvencilhar de uma circunstância pessoal que atinge a condenação como um todo, sendo correta a fração de 1/1 em relação a totalidade das penas, inclusive quanto aos crimes comuns;
VI)
a oportunidade de fazer a diferenciação no cálculo do livramento condicional entre os crimes comuns e hediondo cessou no momento em que o apenado se tornou reincidente específico em crime hediondo, pois o art. 83, V, do CP, veda o benefício, não havendo distinção entre a natureza do crime.

Contrarrazões (ID 3
170025
)
pelo desprovimento do recurso

e Pa
recer da d. Procuradoria de Justiça (ID 3368840), pelo não conhecimento do
mesm
o,
por ausência de interesse recursal
,
considerando que a d
ecisão agravada já considerou a postulada fração de 1/1 em relação ao somatório das penas das condenações unificadas.

Instado a se manifestar sobre a ausência de interesse, o
Parquet
atuante em primeiro grau de jurisdição destacou que o cálculo do livramento condicional apresentado na guia de execução eletrônica do apenado permanece considerando a fração 1/1 apenas em relação aos crimes hediondos, desconsiderando os crimes comuns.

Pois bem.

Como se sabe, a intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu.

É que
“(...
)
tratando-se de sentença penal condenatória, o juízo da execução deve se ater ao teor do referido decisum, no tocante ao quantum da pena, ao regime inicial, bem como ao fato de ter sido pena privativa de liberdade substituída ou não por restritivas de direitos. Todavia,
as condições pessoais do paciente, da qual é exemplo a reincidência, devem ser observadas pelo juízo da execução para concessão de benefícios (progressão de regime, livramento condicional etc
).”
(AgRg no REsp 1.642.746/ES, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 14/08/2017)

E ainda:
“
Segundo o reiterado entendimento desta Corte, a reincidência é circunstância pessoal que interfere na execução como um todo. Sendo assim, a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas (HC n. 307/180/RS, Ministro Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 13/5/2015)
. 2. Em sessão realizada em 27/11/2019, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça pacificou

entendimento de que a intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu (ERESP n. 1.738.968/MG, Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe 17/12/2019). 3. Agravo regimental improvido.”
(STJ; AgRg-HC 506.275; Proc. 2019/0116712-5; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; Julg. 04/02/2020; DJE 12/02/2020)

Como visto, a jurisprudência nos orienta no sentido de reconhecer a reincidência como circunstância pessoal do condenado, acompanhando-o tanto no processo de conhecimento, quanto na fase de execução da pena.

Outrossim, a Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime), ao alterar as regras da progressão de regime, não revogou o dispositivo do art. 83, V, do Código Penal, tampouco a norma do art. 44 da Lei nº 11.343/2003 (Lei de Drogas), pois não regulamentou o livramento condicional na hipótese de reincidência específica em crime hediondo ou outro a ele equiparado, não havendo conflito de normas.

Nesse sentido, o Tribunal da Cidadania e este E. Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. REINCIDENTE ESPECÍFICO. CRIME HEDIONDO. VEDAÇÃO LEGAL AO LIVRAMENTO CONDICIONAL. HABEAS CORPUS DENEGADO.
1. Consoante o art. 83, V, do Código Penal, o juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado por crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, tráfico de pessoas e terrorismo se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza. O art. 44 da Lei n. 11.343/2003 traz idêntica vedação aos sentenciados por incursão nos arts. 33, § 1º, e 34 a 37, do mesmo regramento. 2.
A Lei n. 13.964/2019, ao alterar as regras da progressão de regime, não revogou os dispositivos em apreço, tácita ou expressamente, pois não enunciou ou regulou o livramento condicional na situação de reincidência específica em crime hediondo, ou outro a ele equiparado. Remanesce intangível a formatação do Código Penal e da Lei de Drogas, visto que não houve conflito de normas, as quais, em verdade, são complementares.
3. O Pacote Anticrime recrudesceu a execução penal na hipótese do art. 112, VI, da LEP, pois a vedação ao benefício do art. 83 do CP passou a alcançar, também, os condenados primários, que cumprem pena pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte. 4. Habeas corpus denegado. (STJ - HC: 666632 SP 2021/0148171-7, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 07/12/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/12/2021)

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. ADVENTO DA LEI 13.964/19. CONDENAÇÃO POR CRIME HEDIONDO. REINCIDÊNCIA POR CRIME COMUM. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) OU 40% (QUARENTA POR CENTO) DA PENA PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME. PEDIDO PREJUDICADO. RECONHECIMENTO DOS EFEITOS DA REINCIDÊNCIA SOBRE AS CONDENAÇÕES INDIVIDUALMENTE CONSIDERADAS NO ATESTADO DE PENA. IMPOSSIBILIDADE. CONDIÇÃO PESSOAL QUE SE ESTENDE A TODAS AS CONDENAÇÕES. RECURSO DESPROVIDO.
Consoante a nova redação dada ao artigo 112 da Lei de Execução Penal pela Lei nº 13.964/2019, a exigência do cumprimento de 60% (3/5) da pena para a progressão de regime, prevista no inciso VII, apenas se aplica aos reincidentes em crimes hediondos ou equiparados, ou seja, reincidência específica. Tratando-se de apenado que possui condenação pela prática de crime hediondo, mas reincidente em crime comum (reincidência comum/genérica), deverá cumprir 40% (2/5) de sua pena para a progressão de regime, nos termos do artigo 112, inciso V, da LEP, já que mais favorável (hipótese da omissão legislativa). Na hipótese, em sede de juízo de retratação, houve o acolhimento do pedido do agravante, neste aspecto, o que configura perda do objeto.
A situação do condenado será verificada no momento da unificação de penas das diversas condenações existentes, de modo que a reincidência deve ser considerada sobre a pena total, não havendo a possibilidade de fracionamento da primariedade, separadamente, para cada uma das condenações.

A reincidência deve incidir sobre os cálculos do livramento condicional de todas as condenações do apenado, vez que contamina a totalidade da execução, por ser condição

pessoal e não específica de determinado processo. Recurso desprovido.
(TJES, Classe: Agravo de Execução Penal, 100210022354, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 18/08/2021, Data da Publicação no Diário: 27/08/2021)

Diante do exposto,
sem maiores delongas,

CONHEÇO DO RECURSO E
DOU
-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

AGVTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGVDO: ALEXANDRO VASCONCELOS CAETANO

RELATOR: DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO-VISTA (DIVERGENTE)

Senhor Presidente. Eminentes partes.

Rememoro que se trata de
Recurso de Agravo de Execução Penal
interposto pelo
Ministério Público
em face da r. Decisão (Id. 3170025, pp. 09/10 proferida pelo Juízo da 8º Vara Criminal de Vila Velha (Exclusiva do Regime Fechado – SEEU), nos autos do processo de execução tombado sob nº
0001008-28.2015.8.08.0021
, por meio da qual fora indeferido o pedido de retificação do cálculo de livramento condicional formulado pelo
Parquet
Estadual, para que a reincidência específica em crime hediondo atingisse todas as penas unificadas, sem discriminação da natureza de cada crime.

Inicialmente, é medida que se impõe a
rejeição
da
preliminar
de ausência de fundamentação, suscitada pelo Ministério Público, tendo em vista que a r. Decisão recorrida fora embasada pela legislação pátria, de maneira que, não obstante sucinta, a fundamentação é idônea e não constitui vício processual.

No
mérito
, rogo vênia para, respeitosamente, apresentar
divergência
, conforme entendimento que venho expressando nas sessões desta eg. Câmara Criminal.

Registro que o presente caso
não
se confunde com as reiteradas discussões submetidas a esta Câmara Criminal, há algum tempo, no sentido de que a reincidência é condição pessoal e, portanto, uma vez reconhecida, incide sobre todas as condenações unificadas.

Diante disso, esclareço que, para além da discussão acerca da natureza pessoal da reincidência, a presente
controvérsia recursal
consiste em definir
se a natureza
(por exemplo, hediondo ou com resultado morte)
de um dos delitos praticados pelo apenado também contamina toda a pena unificada,
ou
se deve ser
verificada
a natureza de cada
crime doloso
, para fins de análise dos requisitos para o livramento condicional e para a progressão de regime, tendo em vista que os dispositivos legais pertinentes (art. 83, do Código Penal, e art. 112, da Lei de Execução Penal) promovem essa diferenciação.

Essa questão já foi submetida ao c. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, que vem entendendo pela necessidade de se
distinguir
as respectivas naturezas dos delitos pelos quais o apenado foi condenado, isto é, se em cada uma delas será considerado reincidente
em crime comum,

ou

em crime hediondo,

e/ou
com resultado morte
:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. EXECUÇÃO DEFINITIVA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM TRÁFICO DE DROGAS. CONDIÇÃO DE REINCIDENTE APLICÁVEL A TODAS AS CONDENAÇÕES DE MESMA NATUREZA. LEI 13.964/2019. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...]. 2. O entendimento jurisprudencial desta Corte consolidou-se no sentido de que a reincidência é circunstância pessoal que interfere na integralidade da execução, e não somente nas penas em que ela tiver sido reconhecida. Precedentes: AgRg no HC 660.579/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 11/10/2021; AgRg no HC 616.696/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020; AgRg no HC n. 509.877/MS, de minha relatoria, Quinta Turma, DJe 27/6/2019; AgRg no HC n. 450.475/ES, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 21/11/2018.

3. Não obstante a entrada em vigor da Lei. n. 13.964/2019, esta Corte manteve entendimento de que "a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas" (AgRg no HC 616.696/SP, Quinta Turma, rel. Min. FELIX FISCHER, DJe 18/12/2020). No mesmo sentido, as decisões monocráticas: REsp 1.957.643/MG, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe de 18/02/2022; REsp 1.978.212/MG, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe de 10/02/2022; REsp 1.977.504/MT, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, DJe de 02/02/2022; HC 714.220/MG, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de 02/02/2022.

4. Entretanto, com relação aos delitos comuns, esta Corte vem entendendo que a aplicação das modificações trazidas pela Lei 13.964/2019 deve observar a verificação da existência de reincidência em delitos da mesma natureza.
Precedentes: AgRg no HC 664.003/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 11/10/2021; AgRg no HC 675.062/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 09/08/2021; HC 731.581/SP, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJe de 30/03/2022; HC 736.490/SP, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe de 07/03/2022 e HC 718.144/SP, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe de 03/03/2022.

5. No caso concreto,
o paciente é reincidente em crime equiparado a hediondo - tráfico de drogas e a extensão da reincidência somente foi considerada em relação aos delitos equiparados a hediondos.
Portanto, o entendimento firmado pelo Tribunal de origem está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não havendo que se falar em constrangimento ilegal.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 766.551/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022.)”

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS. POSSIBILIDADE. REINCIDENTE ESPECÍFICO EM CRIME HEDIONDO.
VEDAÇÃO LEGAL AO LIVRAMENTO CONDICIONAL.
AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência deste Superior Tribunal é firme em assinalar que a reincidência é circunstância de caráter pessoal que pode ser reconhecida na fase da execução penal e estende-se sobre a totalidade das penas somadas para efeito de cálculo dos benefícios.

2. Certamente, não cabe ao Juízo da Execução rever a sentença a cumprir. Contudo,
quando houver condenação definitiva por mais de um crime, é de sua competência, no momento da aplicação do art. 111 da LEP, averiguar a natureza dos delitos (comum, hediondo ou outros a ele equiparados) e as condições pessoais do reeducando (primariedade ou reincidência), pois estes dados interferem na individualização do cumprimento da pena unificada.

3. Na hipótese, o apenado cumpre pena por três delitos de tráfico de drogas, ou seja, percebe-se que o reeducando é, então, reincidente específico na prática de crime hediondo ou equiparado.

4. A Lei n. 13.964/2019, ao alterar as regras da progressão de regime, não revogou o art. 44 da Lei n. 11.343/2006, tácita ou expressamente, pois não enunciou ou regulou o livramento condicional na situação de reincidência específica em crime hediondo, ou outro a ele equiparado. Remanesce intangível a formatação do Código Penal e da Lei de Drogas, visto que não houve conflito de normas, as quais, em verdade, são complementares.

5. O Pacote Anticrime recrudesceu a execução penal na hipótese do art. 112, VI, da LEP, pois a vedação ao benefício do art. 83 do CP passou a alcançar, também, os condenados primários, que cumprem pena pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte. 6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 761.742/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 24/11/2022.)”

“HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME.
APENADO REINCIDENTE EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO. CONDIÇÃO PESSOAL NA EXECUÇÃO DA PENA. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELO PACOTE ANTICRIME.
ESPECIFICAÇÃO DA NATUREZA DO DELITO.

IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO INDISTINTA DA REINCIDÊNCIA.
HABEAS PARCIALMENTE CONCEDIDO. (...) 2.
Embora amplamente reconhecida a reincidência, a título de condição pessoal, como instituto próprio da execução da pena, sua aplicação hodierna requer a observação das recentes alterações legislativas
, promovidas pela Lei n. 13.964/2019, quanto aos patamares exigidos para auferição da progressão de regime. 3. O Pacote Anticrime implementou um cenário de maior complexidade quanto à recidiva do reeducando, visto que, agora,
não se trata apenas do simples exame da natureza do delito (se comum ou hediondo) e da existência de registros aptos a caracterizarem a reincidência (genérica) do apenado, mas sim de uma incursão mais apurada no exame dos antecedentes criminais do indivíduo encarcerado, passando a ganhar ampla relevância se se trata de crime cometido com ou sem violência a pessoa ou grave ameaça, crime hediondo ou equiparado ou, ainda, crime hediondo ou equiparado com resultado morte.
(...). 5. Habeas corpus parcialmente concedido determinar a retificação do cálculo de progressão da pena relativo à condenação do paciente pelo crime comum, nos termos da conclusão do voto. (STJ, HC 654.870/MG. Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz. Sexta Turma. Julgado em 20/9/2022. DJe: 30/9/2022).”

Por mais que, em primeiro momento, tal entendimento cause algum estranhamento diante do sistema de penas unificadas, transcrevo a didática fundamentação do e. Min. ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ,
compatibilizando
, em sede de unificação de penas, o caráter pessoal da reincidência (que atinge toda a condenação), com a necessidade de distinguir a natureza de cada delito praticado:

“A individualização da execução, quando existem crimes de naturezas diferentes, sempre foi realizada de forma destacada, à vista de regras diferenciadas para progressão de regime e outros benefícios. Essa dinâmica não foi modificada pelo Pacote Anticrime.
Sempre que necessário, o Juiz fará o cálculo separado e, atualmente, não é somente a reincidência que interfere nos prêmios do sistema progressivo, mas também o resultado morte, a condenação por delitos específicos, a condição de mulher gestante ou responsável por criança etc.,
o que tem de ser devidamente observado.

Remanesce a possibilidade de reconhecimento da reincidência na fase da execução, para irradiar seus efeitos sobre o total da pena, a depender de blocos específicos de crimes
,
que terão cálculos de benefícios diferenciados a depender de sua natureza, se houver regras mais severas de individualização da pena.

A execução não pode deixar de ser unificada ou somada, pois não foi revogado o art. 111 da LEP.
1
”

Com efeito, pelo raciocínio jurídico atualmente empregado pelo c. Superior Tribunal de Justiça,
não há que se confundir
o caráter pessoal da reincidência (que atinge toda a execução), com a natureza dos delitos praticados – estes, vinculados ao fato criminoso –, sendo necessário observar os patamares legais inerentes a cada um deles. Tal diferenciação não é novidade legislativa, nem jurisprudencial, porém ficou robustecida com as modificações promovidas no art. 112, da Lei de Execuções Penais, pela Lei nº 13.964/2019 (“Pacote Anticrime”).

Nesse contexto, consagrou-se o entendimento de que deve ser aferido o patamar de progressão ou livramento que se amolda a cada situação, considerando as circunstâncias dos delitos respectivos, o que não afasta a noção de que o apenado será considerado reincidente em toda a execução.

Em termos pragmáticos, entendimento contrário resultaria que a prática de um delito específico (por exemplo, hediondo ou com resultado morte)
contaminaria
permanentemente
(enquanto não houver a depuração) todas as penas de uma pessoa –
passadas e até futuras
–, ainda que tais penas digam respeito a crimes comuns ou de menor potencial ofensivo, o que não parece ser a melhor abordagem teleológica dos institutos pertinentes, dentro do sistema de individualização das penas.

Esta eg. Segunda Câmara Criminal possui julgado em sentido semelhante:

“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. LIVRAMENTO CONDICIONAL. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. REINCIDÊNCIA. VEDAÇÃO LEGAL À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. REINCIDÊNCIA EM CRIME COMUM. ART. 35, DA LEI DE DROGAS. FRAÇÃO DE 1/2 PARA LIVRAMENTO CONDICIONAL. PARCIAL PROVIMENTO. 1. Preliminar de Nulidade da Sentença. Embora sucinta, a fundamentação é idônea e não constitui vício processual. Preliminar rejeitada. 2. Mérito.
A reincidência é condição personalíssima e, por conseguinte, deve se
r
estendida à totalidade da pena.
3. Conforme o art. 83, do Código Penal, e art. 43, da Lei n° 11.343/06, em caso de crime de reincidência específica em crime hediondo, é vedada à concessão de livramento condicional.
4. Evidenciada a condição de
reincidente específica
na prática de crime hediondo ou equiparado, deve ser afastada a concessão do benefício de livramento condicional à apenada
em relação ao crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06, por expressa vedação legal
. 5.
No tocante à reincidência em crime comum (art. 35, da Lei n° 11.346/06), deve incidir a fração de 1⁄2 (metade) para fins de livramento condicional,
nos termos do art. 83, II, do Código Penal.
6. Recurso parcialmente provido. (AgExPe nº 5010790-90.2022.8.08.0000, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Rel.: Des. Helimar Pinto – Rel.: Des. Subst. Rodrigo Ferreira Miranda, julgado em 02/02/2023).”

Conclui-se, portanto, que
o apenado será considerado reincidente
para toda a execução
, mas a natureza de um delito (hedionda ou com resultado morte, por exemplo) – que repercute nos requisitos para os benefícios da execução –
não atingirá todas as penas
indistintamente
, de modo que serão utilizadas frações diferentes para cada uma delas, posteriormente unificadas para o cálculo do tempo necessário para preenchimento do requisito objetivo, sendo que o Sistema Eletrônico de Execução Unificado (SEEU) já está habilitado a tais cálculos.

Alguns dos tribunais pátrios já se manifestaram sobre o tema:

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. UNIFICAÇÃO DE PENAS. NÃO INCIDÊNCIA DA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA SOBRE UMA DAS CONDENAÇÕES DO REEDUCANDO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DE FRAÇÃO ÚNICA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS. RECURSO DESPROVIDO. VERIFICADA A REINCIDÊNCIA DO APENADO, TAL CONDIÇÃO DEVE INCIDIR SOBRE A TOTALIDADE DA REPRIMENDA UNIFICADA, NÃO HAVENDO POSSIBILIDADE DE FRACIONAMENTO. VV. AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. RETIFICAÇÃO DO ATESTADO DE PENA. CONDENAÇÕES POR CRIMES COMUM E HEDIONDO EM UMA MESMA AÇÃO PENAL. INCIDÊNCIA DE FRAÇÕES INDIVIDUALIZADAS PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME. SUPERVENIÊNCIA DE NOVA CONDENAÇÃO. CONFIGURAÇÃO DA REINCIDÊNCIA EM CRIME HEDIONDO. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DAS PENAS. RECURSO PROVIDO. 1. Havendo condenações por crime hediondo ou equiparado e por crime comum,
exige-se, para fins de progressão de regime, o cumprimento de frações individualizadas para cada delito, nos termos do artigo 112 da LEP, pouco importando se decorrentes de uma mesma condenação, ou de condenações distintas.
Precedentes

A extensão da condição de reincidente sobre a totalidade da pena não pode ser extraída do art. 111, da LEP, cuja redação limita os efeitos da soma ou unificação das penas à detração, remição e estabelecimento do regime de cumprimento da pena.
Em outras palavras, esse dispositivo não tem o condão de alterar/modificar a natureza de um crime comum para hediondo, tão somente em razão da soma de suas penas (CP art. 69) ou unificação (CP Arts. 70 e 71), a ponto de usar a fração mais grave indistintamente para todos os crimes
(TJMT. AgEx 1017200-88.2021.8.11.0000). (TJMT; AgExPen 1001361-52.2023.8.11.0000; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Marcos Machado; Julg 02/05/2023; DJMT 11/05/2023)

No presente caso, verifico que, para fins de
livramento condicional
, o Juízo
a quo
promoveu a
distinção
dos casos em que o apenado é
reincidente em crime comum, fazendo incidir a “fração de 1⁄2”
(art. 83, II, do Código Penal), daqueles em que o apenado é
reincidente específico em crime hediondo
e/ou com resultado morte
, estando vedada a concessão do benefício
(“fração 1/1” – art. 83, V, do Código Penal; art. 112, VI, “a” e VIII, da LEP).

Desse modo, agiu com acerto o Juízo da Execução ao fazer a diferenciação entre a natureza dos crimes para aferir a possibilidade, ou não, de concessão do livramento condicional.

Arrimado nas considerações ora tecidas, novamente
rogo vênia
aos judiciosos e fundamentados posicionamentos em sentido contrário, mas
NEGO
PROVIMENTO
ao recurso ministerial.

É como voto, respeitosamente.

HELIMAR PINTO

Desembargador

1
Voto no AgRg no HC n. 761.742/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 24/11/2022. Disponível em: <https://scon.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao? um_registro=202202440162&dt_publicacao=24/11/2022>. Acesso em 22mar2023.