Tribunal: TJES
Processo: 0025076-04.2013.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão julgador: RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Compra e Venda
Data de julgamento: 2023-03-23

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. RESCISÃO CONTRATUAL. CULPA DA CONSTRUTORA. RESTITUIÇÃO INTEGRAL. REVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL EM FAVOR DO ADQUIRENTE. DEVIDA. RECURSO DA CONSTRUTORA CONHECIDO EM PARTE E NÃO PROVIDO. RESTITUIÇÃO DA TAXA DE CORRETAGEM. INDEVIDA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. IMPOSSIBILIDADE. DANOS MORAIS NÃO COMPROVADOS. SENTENÇA MANTIDA.

1. Carece de interesse recursal a parte que obteve provimento favorável na sentença quanto ao ponto de insurgência no recurso.

2. Relativamente à cláusula de tolerância que estipula a prorrogação de 180 (cento e oitenta dias), contados da data prevista para a entrega da obra, observa-se que o c. Superior Tribunal de Justiça já confirmou ser
válida

a sua incidência no contrato de promessa de compra e venda de unidade autônoma em incorporação imobiliária. Precedentes.

3. No entanto, a Corte Superior orienta que
somente
é admissível a prorrogação do termo de entrega da obra (cláusula de tolerância), se observado o direito de informação ao adquirente sobre as
razões
pelas quais se faz necessária a sua utilização pela construtora.

4. Constatado o atraso injustificado na entrega do imóvel, atribuível ao construtor, deve incidir no caso o que dispõe a Súmula 543/STJ: “na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento”.

5. O Superior Tribunal de Justiça já definiu, em sede de julgamento sob o rito dos recursos repetitivos, que a cláusula penal pode ser utilizada como base para a indenização devida pelo vendedor (Tema 971/STJ).

6. Prevendo o contrato a incidência de multa para o caso de inadimplemento por parte do consumidor, a mesma multa deverá ser considerada para o arbitramento da indenização devida pelo fornecedor, caso seja deste a mora ou o inadimplemento absoluto (REsp 1614721/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019).

7. É válida a cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem (tese firmada no julgamento do REsp 1.599.511/SP).

8. Não obstante, a autora/Recorrente não logrou êxito em comprovar o pagamento da comissão de corretagem.

9. O atraso na entrega de imóvel não enseja, por si só, o dever de compensar danos de ordem moral. Precedentes do STJ.

10. Para que sejam caracterizados os danos morais indenizáveis, o c. STJ orienta que deve haver uma consequência fática decorrente do descumprimento contratual, o que não ficou comprovado no caso.

11. Não havendo nos autos indício de má-fé das Requeridas, a qual deve ser comprovada, ao contrário da boa-fé, que é presumida, não há que se falar em devolução em dobro do indébito.

12. Recursos conhecidos em parte e, nessa extensão, não providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0025076-04.2013.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: BIG FIELD INCORPORACAO S.A.
APELADO: DEBORA FERREIRA EPAMINONDAS DE ALMEIDA
RELATOR(A
):SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Relator / 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

APELAÇÕES CÍVEIS Nº 0025076-04.2013.8.08.0024

RELATOR : DES. SUBST.
RODRIGO FERREIRA MIRANDA.

RECORRENTE/RECORRIDO : BIG FIELD INCORPORAÇÕES.

ADVOGADO : FABIO RIVELLI.

RECORRENTE/RECORRIDO : DEBORA FERREIRA EPAMINONDAS DE ALMEIDA.

ADVOGADO : LUCIO GIOVANNI SANTOS BIANCHI.

RECORRIDO : SUPREMA ADMINISTRADORA DE CONDOMINIOS S/A.

MAGISTRADA : GLICIA MONICA DORNELA ALVES RIBEIRO.

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SUBSTITUTO RODRIGO FERREIRA MIRANDA (RELATOR):

A controvérsia diz respeito à rescisão de contrato particular de promessa de compra e venda de imóvel em construção, bem como de reparação dos eventuais danos materiais e morais sofridos.

O juízo de origem julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, para (i) declarar a rescisão do contrato firmado entre as partes, (ii) condenar a empresa requerida, BIG FIELD INCORPORAÇÕES S.A., à devolução dos valores já pagos pela autora, de forma imediata, após o trânsito em julgado, (iii) ao pagamento de multa moratória no montante de 2% sobre o valor pago.

Irresignadas, ambas as partes interpuseram recurso, os quais passo a examinar em separado.

Pois bem.

PRELIMINAR DE OFÍCIO – CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO
DE
BIG FIELD INCORPORAÇÕES S.A.

– AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL

Inicialmente, suscito, de ofício, preliminar de não conhecimento do recurso de BIG FIELD INCORPORAÇÕES S.A., quanto à insurgência referente à indenização por danos morais.

Sobre o pedido autoral de condenação da requerida/Recorrente ao pagamento de indenização por danos morais, a sentença julgou improcedente o pleito. Veja-se, nestes termos:

[...]

III.6 – DOS DANOS MORAIS

Por fim, no tocante à pretensão relativa ao dano moral, o caso posto não revela a existência de fato ensejador de reparação desta natureza.

O episódio aqui discutido não se refere a dano
in re ipsa
, nem possui caráter humilhante, vexatório ou desta ordem, mas uma frustração com uma prática de mercado desleal, cuja probabilidade de causar dissabores à parte contrária é inerente ao risco de quem se submete à complexidade das negociações no contexto imobiliário do país.

Embora tenha sido reconhecido o atraso na entrega do imóvel, não houve demonstração de subsunção do ocorrido aos elementos normativos da responsabilidade civil do Código Civil (Art. 186, 187 e 927), nem a incidência ao caso das regras do Código de Defesa do Consumidor que sustentariam o dever de reparação (CDC, art. 6.º, inc. VI).

Nesse particular, ressalte-se que a Autora não comprovou a circunstância de que o atraso da obra efetivamente tenha lhe causado danos de ordem extrapatrimonial, eis que, muito embora a empresa Ré tenha atrasado a entrega do imóvel, tal fato constitui mero dissabor, não sendo suficiente para trazer abalos íntimos à Requerente.

Desse modo, eventual condenação seria desproporcional e incorreria em risco de compensação indevida e, portanto, enriquecimento ilícito, em desconformidade com as regras do ordenamento jurídico (CC, art. 884).

Nesta parte, portanto, não merece acolhimento a pretensão autoral.

Assim, a requerida/Recorrente carece de interesse recursal quanto ao ponto, razão pela qual NÃO CONHEÇO do recurso no que tange aos pedidos de afastamento e de redução da condenação indenizatória por danos morais.

É como voto.

PRELIMINAR DE OFÍCIO – CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO DE
DEBORA FERREIRA EPAMINONDAS DE ALMEIDA

– AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL

Também suscito, de ofício, preliminar de não conhecimento do recurso de DEBORA FERREIRA EPAMINONDAS DE ALMEIDA, quanto à insurgência referente ao suposto reconhecimento, na sentença, da ilegitimidade passiva da Requerida SUPREMA ADMINISTRADORA DE CONDOMINIOS S/A.

Sobre as preliminares de ilegitimidade passiva suscitadas por ambas as Requeridas, na origem, a magistrada sentenciante entendeu pela rejeição das preliminares, prosseguindo ao exame de mérito. Veja-se, nestes termos:

[...]

II.2 – DA ILEGITIMIDADE PASSIVA

Argumentam as Demandadas a ilegitimidade para figurar no polo passivo. Diante da alegação das duas integrantes do polo passivo, necessário fazer uma análise individualizada de cada uma.

A primeira Demandada argumenta ser ilegítima para figurar no polo passivo em virtude de não ter celebrado o contrato com a Demandante, sendo a “GOLDFARB 8 EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA” a responsável.

Não merece acato.

Trata-se de conglomerado econômico, no qual as empresas se apresentam aos clientes como empresa única, com denominação similar ou abreviada. Assim, a diferenciação do ponto de vista jurídico não pode ser considerada, pois se trata do mesmo grupo, aplicando-se a teoria da aparência.

Em relação à administradora do condomínio, vê-se que a inclusão na presente demanda ocorreu por ocasião do alegado pagamento da taxa condominial, contra o qual a Demandante se insurge. Nesses termos, considerando que se trata de empresa que efetua a cobrança do valor, deve permanecer no polo passivo.

Registre-se, por fim, que a análise da viabilidade ou não da cobrança deve ser feita quando do exame do mérito, o que não será feito no enfrentamento da presente preliminar.

Diante disso, afasto a preliminar de ilegitimidade passiva alegada por ambas as Demandadas.

Assim, a autora/Recorrente também carece de interesse recursal quanto ao ponto, razão pela qual NÃO CONHEÇO do recurso no que tange ao pedido de reconhecimento da legitimidade passiva da Requerida SUPREMA ADMINISTRADORA DE CONDOMINIOS S/A.

É como voto.

DO RECURSO DE
BIG FIELD INCORPORAÇÕES
S.A.

Preliminarmente, verifica-se que, não obstante a parte Recorrente tenha pugnado pela concessão da gratuidade da justiça em seu favor, realizou a juntada do comprovante de recolhimento das custas com o recurso, o que, em tese, afigura-se como conduta contraditória, de modo a justificar o indeferimento do pleito.

No mérito, a Recorrente BIG FIELD INCORPORAÇÕES S.A. sustenta, em suas razões recursais, que (i) é indevida a restituição integral do valor pago pela Recorrida, uma vez que o atraso da obra ocorreu por motivos de força maior, restando afastado o nexo de causalidade; (ii) na época da realização da obra, o país sofria com a escassez de funcionários no ramo da atividade da construção civil, devido, principalmente, ao chamado “boom imobiliário”, e existe demora por parte das repartições públicas responsáveis pelas vistorias da obra e concessões de licenças; (iii) é inviável a reversão da cláusula penal estipulada em contrato em favor do adquirente, por violar o princípio do
pacta sunt servanda
.

Inicialmente, no tocante à alegação de ser indevida a restituição integral do valor pago pela Recorrida, entendo não assistir razão à Recorrente.

Na sentença recorrida, ficou constatado que o fato que motivou o consumidor a requerer a rescisão do contrato de promessa de compra e venda decorreu de culpa do promitente-vendedor, ora Recorrente, que não cumpriu o prazo de entrega da unidade conforme estipulado em contrato.

Do contexto dos autos, extrai-se que o contrato particular de promessa de compra e venda do imóvel foi firmado entre partes, no ano de
2010
, para a aquisição da unidade imobiliária nº 105 do Condomínio Residencial “Caminho do Mar”, que se encontrava em construção no município de Serra/ES.

O preço total da venda foi ajustado em R$ 100.083,36 (cem mil e oitenta e três reais, e trinta e seis centavos), a ser quitado nos termos do contrato. O contrato previu como data para a conclusão da obra em
“
MAIO
DE 201
2
”,
com previsão de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, fls. 135 e 146.

O “habite-se” foi datado de
12.04.2013
.

Conforme exposto na sentença recorrida, é fato incontroverso nos autos a ocorrência de atraso na entrega da obra.

A Recorrente cinge-se a argumentar que o atraso ocorreu por motivos de força maior, uma vez que, na época da realização da obra, o país sofria com a escassez de funcionários no ramo da atividade da construção civil, devido, principalmente, ao chamado “boom imobiliário”, e porque existe demora por parte das repartições públicas responsáveis pelas vistorias da obra e concessões de licenças.

Sobre a questão do atraso na entrega da obra, relativamente à cláusula de tolerância que estipula a prorrogação de 180 (cento e oitenta dias), contados da data prevista para a entrega da obra, observa-se que o c. Superior Tribunal de Justiça já confirmou ser
válida

a sua incidência no contrato de promessa de compra e venda de unidade autônoma em incorporação imobiliária, como se infere do seguinte precedente:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO DA OBRA. ENTREGA APÓS O PRAZO ESTIMADO. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. VALIDADE. PREVISÃO LEGAL. PECULIARIDADES DA CONSTRUÇÃO CIVIL. ATENUAÇÃO DE RISCOS. BENEFÍCIO AOS CONTRATANTES. CDC. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA. OBSERVÂNCIA DO DEVER DE INFORMAR. PRAZO DE PRORROGAÇÃO. RAZOABILIDADE.

1. Cinge-se a controvérsia a saber se é abusiva a cláusula de tolerância nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel em construção, a qual permite a prorrogação do prazo inicial para a entrega da obra.

2. A compra de um imóvel "na planta" com prazo e preço certos possibilita ao adquirente planejar sua vida econômica e social, pois é sabido de antemão quando haverá a entrega das chaves, devendo ser observado, portanto, pelo incorporador e pelo construtor, com a maior fidelidade possível, o cronograma de execução da obra, sob pena de indenizarem os prejuízos causados ao adquirente ou ao compromissário pela não conclusão da edificação ou pelo retardo injustificado na conclusão da obra (arts. 43, II, da Lei nº 4.591/1964 e 927 do Código Civil).

3. No contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, além do período previsto para o término do empreendimento, há, comumente, cláusula de prorrogação excepcional do prazo de entrega da unidade ou de conclusão da obra, que varia entre 90 (noventa) e 180 (cento e oitenta) dias: a cláusula de tolerância.

4. Aos contratos de incorporação imobiliária, embora regidos pelos princípios e normas que lhes são próprios (Lei nº 4.591/1964), também se aplica subsidiariamente a legislação consumerista sempre que a unidade imobiliária for destinada a uso próprio do adquirente ou de sua família.

5. Não pode ser reputada abusiva a cláusula de tolerância no compromisso de compra e venda de imóvel em construção desde que contratada com prazo determinado e razoável, já que possui amparo não só nos usos e costumes do setor, mas também em lei especial (art. 48, § 2º, da Lei nº 4.591/1964), constituindo previsão que atenua os fatores de imprevisibilidade que afetam negativamente a construção civil, a onerar excessivamente seus atores, tais como intempéries, chuvas, escassez de insumos, greves, falta de mão de obra, crise no setor, entre outros contratempos.

6. A cláusula de tolerância, para fins de mora contratual, não constitui desvantagem exagerada em desfavor do consumidor, o que comprometeria o princípio da equivalência das prestações estabelecidas. Tal disposição contratual concorre para a diminuição do preço final da unidade habitacional a ser suportada pelo adquirente, pois ameniza o risco da atividade advindo da dificuldade de se fixar data certa para o término de obra de grande magnitude sujeita a diversos obstáculos e situações imprevisíveis.

7. Deve ser reputada razoável a cláusula que prevê no máximo o lapso de 180 (cento e oitenta) dias de prorrogação, visto que, por analogia, é o prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2º, da Lei nº 4.591/1964 e 12 da Lei nº 4.864/1965) e é o prazo máximo para que o fornecedor sane vício do produto (art. 18, § 2º, do CDC).

8. Mesmo sendo válida a cláusula de tolerância para o atraso na entrega da unidade habitacional em construção com prazo determinado de até 180 (cento e oitenta) dias, o incorporador deve observar o dever de informar e os demais princípios da legislação consumerista, cientificando claramente o adquirente, inclusive em ofertas, informes e peças publicitárias, do prazo de prorrogação, cujo descumprimento implicará responsabilidade civil. Igualmente, durante a execução do contrato, deverá notificar o consumidor acerca do uso de tal cláusula juntamente com a sua justificação, primando pelo direito à informação.

9. Recurso especial não provido.

(REsp 1582318/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 21/09/2017)

Este e. Tribunal de Justiça, majoritariamente, também orienta que a cláusula contratual que admite a tolerância de 180 (cento e oitenta) dias para a entrega de imóvel em construção é
válida
, por não se configurar abusiva ou desproporcional, como segue:

ACÓRDÃO APELAÇÃO CÍVEL COMPRA E VENDA DE IMÓVEL AÇÃO INDENIZATÓRIA C/C NULIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS ATRASO NA ENTREGA DA OBRA NÃO CONFIGURADO CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA VÁLIDA OBRA ENTREGUE ANTES DO EXAURIMENTO DO PRAZO DE 180 DIAS RECURSO PROVIDO SENTENÇA REFORMADA INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS.

1. Na linha da jurisprudência deste Tribunal de Justiça, é de se reconhecer a validade da cláusula contratual que estabelece uma tolerância de 180 (cento e oitenta) dias em relação à data prevista para entrega do imóvel adquirido na planta. Destarte , a apelante somente poderia ser considerada em mora a partir do vencimento do prazo de tolerância, devendo tal momento ser utilizado como termo inicial de incidência da multa moratória, lucros cessantes, dano material e moral.

2. Destarte, a entrega das chaves é a possibilidade concreta de transferência da posse do bem ao adquirente, momento em que é proporcionado o gozo das faculdades inerentes ao proprietário, o que, de fato, aconteceu neste caso, de forma incontroversa, em setembro de 2011, mas não por responsabilidade das apeladas, as quais, ainda no prazo de tolerância, concluíram as obras do edifício que integra a unidade objeto da lide, por meio do habite-se, concedido em 28/03/2011.

3. Sentença reformada para condenar a autora ao pagamento dos ônus sucumbenciais, cujos honorários advocatícios restaram fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85 §2º do CPC/2015.

4. Recurso conhecido e provido.

(TJES, Classe: Apelação, 048120023428, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/01/2019, Data da Publicação no Diário: 30/01/2019)

APELAÇÃO Nº 0012795-84.2015.8.08.0011 APELANTE: POLIANE FONTANA FARIAS APELADO: FLAMBOYANT SPE INCORPORADORA LTDA RELATOR: DESEMBARGADOR RONALDO GONÇALVES DE SOUSA EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SUPOSTO ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. ATUALIZAÇÃO DE VALORES. CUB. CABIMENTO NO DECORRER DA OBRA. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. 180 DIAS PARA ALÉM DA DATA DE CONCLUSÃO DA OBRA. LEGALIDADE. DANO MATERIAL, MORAL E LUCRO CESSANTE. DISCUSSÃO PREJUDICADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. É legal a cobrança de valores de atualização do imóvel tendo como base o CUB (Custo Unitário Básico de Construção) no decorrer da obra. Precedentes.

2. A cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias para entrega do imóvel, além da data de conclusão prevista no contrato é perfeitamente válida. Precedentes.

3. Resta prejudicada a discussão sobre dano material, moral e lucros cessantes.

4. Nos termos do Enunciado Administrativo nº 07/STJ, é cabível o arbitramento de honorários recursais em favor do patrono da apelada, haja vista ter sido publicada a sentença já na vigência do Novo Código de Processo Civil.

5. Honorários recursais majorado para em 2% (dois por cento) a verba honorária devida ao advogado da requerida/apelada, devendo a sua exigibilidade permanecer suspensa em razão da assistência judiciária gratuita deferida à autora. (fl. 60/62).

6. Recurso conhecido e desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade , CONHECER o recurso de apelação e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO.

(TJES, Classe: Apelação, 011150122338, Relator : RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 20/02/2018, Data da Publicação no Diário: 02/03/2018)

No entanto, o c. Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão de que deve ser observado o
dever de informar

e os demais princípios da relação de consumo, cientificando claramente o consumidor,
[...] inclusive em ofertas, informes e peças publicitárias, do eventual prazo de prorrogação para a entrega da unidade imobiliária, sob pena de haver publicidade enganosa, cujo descumprimento implicará responsabilidade civil.
Durante a execução do contrato, igualmente, deverá notificar o adquirente acerca do uso de tal cláusula juntamente com a sua justificação, primando pelo direito à informação

(REsp 1582318/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 21/09/2017) (destaquei).

Ou seja,
somente

é admissível a prorrogação do termo de entrega da obra (cláusula de tolerância), se observado o direito de informação ao adquirente sobre as
razões
pelas quais se faz necessária a sua utilização pela construtora.

No caso, a Recorrente deixou de apresentar justificativa para o uso do prazo de tolerância.
Nenhum

documento foi juntado aos autos, no sentido de que enviou comunicado à adquirente acerca da necessidade de prorrogação do prazo da obra.

Desse modo, a cláusula do contrato particular de promessa de compra e venda de imóvel
não

foi não razoavelmente utilizada pela Recorrente, de acordo com a orientação do Superior Tribunal de Justiça.

Como a empresa deixou de cumprir com o seu dever de prevenção, esclarecimento e informação, exigido nas relações contratuais de consumo (art. 6º, III, do CDC), é abusiva a utilização do prazo de tolerância.

Logo, deve ser considerada a mora da Apelada desde a data prevista de entrega da obra, em
maio de 2012
.

De mais a mais, a Corte Superior perfilha o entendimento de que os efeitos da mora subsistem até a data da efetiva disponibilização das chaves, por ser este o momento a partir do qual o adquirente passa a exercer os poderes inerentes ao domínio, dentre os quais o de fruir do imóvel. (REsp 1796760/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 05/04/2019).

In casu
, somente há informação de que
a Autora, adquirente do imóvel, teria sido imitida na posse do imóvel quando da expedição do “habite-se”, datado de abril/2013, restando configurado o atraso e, com isso, a culpa da empresa pela rescisão do negócio.

Dessa forma, ainda que assim não fosse, observa-se que o prazo de tolerância previsto no contrato também foi descumprido, uma vez que o “habite-se” foi expedido meses depois do termo final do prazo de 180 (cento e oitenta) dias contratualmente previsto.

Assim, permanece hígida a conclusão do juízo de origem quanto à configuração do atraso na entrega da unidade imobiliária e à responsabilidade da Recorrente pelo desfazimento da avença.

Com base nessas premissas, constatado o atraso injustificado na entrega do imóvel, atribuível ao construtor, deve incidir no caso o que dispõe a Súmula 543/STJ: “
na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento
”.

Nesse sentido, precedentes do c. STJ:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. CULPA EXCLUSIVA DA VENDEDORA. SÚMULA 7 DO STJ. RETENÇÃO DE 25% DO VALOR A SER RESTITUÍDO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 543 DO STJ. DANO MORAL. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL VIOLADO. SÚMULA 284 DO STF. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1.
De acordo com o entendimento sumulado desta Corte, "na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor" (Súmula 543/STJ).

2. No presente caso, o acolhimento da pretensão recursal, para afastar a culpa da construtora pelo atraso na entrega do imóvel, demandaria a alteração das premissas fático-probatórias estabelecidas pelo acórdão recorrido, com o revolvimento das provas carreadas aos autos, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos do enunciado da Súmula 7 do STJ.

3. No que se refere ao pedido de afastamento da indenização por danos morais, verifica-se que o recurso não atende aos requisitos técnicos necessários ao julgamento, pois não particularizou o dispositivo legal tido por afrontado, o que é essencial em se tratando de recurso para as Instâncias Superiores. Tal deficiência, com sede na própria fundamentação da insurgência recursal, impede a abertura da instância especial, nos termos do enunciado 284 do STF.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp 2002901/GO, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 29/03/2022, DJe 06/04/2022)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. DEVOLUÇÃO IMEDIATA DO PREÇO EM RESCISÃO CAUSADA PELO COMPRADOR. SÚMULA 543/STJ. IRRETROATIVIDADE DA LEI 13.786/2018. AUTORIZAÇÃO LEGAL E CONTRATUAL PARA A RESCISÃO UNILATERAL IMOTIVADA. PREQUESTIONAMENTO AUSENTE. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1.
Nos termos da Súmula 543/STJ, "na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento
".

(...)

(AgInt no REsp 1816960/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 10/08/2020, DJe 26/08/2020)

Melhor sorte não assiste à Recorrente quanto à alegação de inviabilidade de reversão da cláusula penal estipulada em contrato em favor do adquirente.

O c. Superior Tribunal de Justiça já definiu, em sede de julgamento sob o rito dos recursos repetitivos, que a cláusula penal pode ser utilizada como base para a indenização devida pelo vendedor (Tema 971/STJ).

A Segunda Seção do STJ, no aludido julgamento, sob a relatoria do Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, concluiu, nos termos que passo a reproduzir por sua relevância, que: “
seja por princípios gerais do direito, seja pela principiologia adotada no CDC, ou, ainda, por comezinho imperativo de equidade, mostra-se abusiva a prática de estipular cláusula penal exclusivamente ao consumidor, para a hipótese de mora ou de inadimplemento contratual absoluto, ficando isento de tal reprimenda o fornecedor em situações de análogo descumprimento da avença. Destarte, prevendo o contrato a incidência de multa para o caso de inadimplemento por parte do consumidor, a mesma multa deverá ser considerada para o arbitramento da indenização devida pelo fornecedor, caso seja deste a mora ou o inadimplemento absoluto
” (grifou-se). (REsp 1614721/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019)

Logo, não prospera a alegação da Recorrente de violação ao princípio do
pacta sunt servanda
.

Assim, a sentença deve ser mantida quanto aos pontos.

Ante o exposto,
CONHEÇO
EM PARTE

do recurso de apelação de BIG FIELD INCORPORAÇÕES, e, nessa extensão,
NEGO-LHE
PROVIMENTO,
nos termos da fundamentação.

Considerando o trabalho na fase recursal, majoro os honorários advocatícios em favor do advogado da autora/Recorrida, originalmente fixados em 10% sobre o valor da condenação, para 12%, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015.

É como voto.

DO RECURSO DE
DEBORA FERREIRA EPAMINONDAS DE ALMEIDA

A Recorrente DEBORA FERREIRA EPAMINONDAS DE ALMEIDA devolve à análise desta Corte, por sua vez, as seguintes matérias:

(i) restituição da taxa de corretagem;

(ii) devolução em dobro dos valores indevidamente cobrados;

(iii) cabimento de indenização por dano moral.

Com relação à alegação de devolução do valor pago a título de
taxa de corretagem
, não merece reforma a sentença vergastada.

O c. STJ firmou jurisprudência, em julgamento de recursos repetitivos (tema 938), no sentido de reconhecer válida a “
cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária,
desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem
” (REsp n. 1.599.511/SP, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Segunda Seção, julgado em 24/8/2016, DJe de 6/9/2016.)

Não obstante, consoante destacado na sentença recorrida, não consta dos autos qualquer comprovação de que a autora/Recorrente efetivamente efetuou o pagamento do montante a título de comissão de corretagem, não se desincumbindo do ônus da prova de fato constitutivo de seu direito, por se tratar de pedido de restituição de valor.

Dessa forma, não se afigura possível declarar a nulidade de taxa, cuja cobrança não consta do contrato firmado entre as partes e sobre a qual não houve comprovação de pagamento.

Assim, deve ser mantida a sentença quanto ao ponto.

Quanto à
devolução em dobro
do valor pago indevidamente, a Recorrente afirma que houve violação da boa-fé objetiva, o que autorizaria a restituição em dobro do valor.

Sobre a questão, não se desconhece da recente alteração jurisprudencial do c. STJ, que, em sede de embargos de divergência, fixou a seguinte tese: “
a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo
” (EREsp n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021.).

Entretanto, a c. Corte Superior modulou os efeitos da aludida decisão, para que o entendimento fixado passe a ser aplicado somente a cobranças realizadas após a data da publicação do acórdão, isto é, 30.03.2021.

Por essa razão, aplica-se ao presente caso o entendimento anterior no sentido de que a repetição em dobro de valores cobrados ilegalmente é possível somente se verificada a má-fé, como se vê, ilustrativamente, do julgado abaixo:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO BANCÁRIO. ARRENDAMENTO MERCANTIL. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. TARIFA DE CADASTRO. TARIFA DE EMISSÃO DE CARNÊ. SERVIÇOS DE TERCEIROS. SEGURO DE PROTEÇÃO FINANCEIRA. COBRANÇA ANTECIPADA DE VRG. REPETIÇÃO EM DOBRO. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. [...] 7.
A restituição em dobro de rubricas cobradas em contratos bancários e consideradas ilegais só é possível se verificada a má-fé. Precedentes STJ.
(TJES, Classe: Apelação, 012130011682, Relator : SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 22/10/2019, Data da Publicação no Diário: 01/11/2019)

Não havendo nos autos indício de má-fé das Requeridas, a qual deve ser comprovada, ao contrário da boa-fé, que é presumida, não há que se falar em devolução em dobro do indébito, razão pela qual entendo que não merece reforma a sentença também quanto ao ponto.

No tocante aos
danos morais
, melhor sorte não assiste à autora/Recorrente.

O Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência firme no sentido de que não é cabível a referida condenação na hipótese em que há simples atraso na entrega do imóvel pela incorporadora, pois o dissabor inerente à expectativa frustrada decorrente de simples inadimplemento contratual se insere no cotidiano das relações comerciais e não implica lesão à honra ou violação da dignidade humana. (AgInt no AgInt no AREsp 1252902/AM, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 28/09/2020, DJe 01/10/2020)

Para que sejam caracterizados os danos morais indenizáveis, o c. STJ orienta que deve haver uma consequência fática decorrente do descumprimento contratual. Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA. DANO MORAL. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. NÃO OCORRÊNCIA. PRECEDENTES. 1
. Nos termos da jurisprudência do STJ, o simples inadimplemento contratual, em regra, não configura dano indenizável, devendo haver consequências fáticas capazes de ensejar o dano moral
. Precedentes. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1780448/RJ, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 01/07/2019)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. OBRA. ENTREGA. ATRASO. DANOS MORAIS. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2.
O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que o mero descumprimento contratual, caso em que a promitente vendedora deixa de entregar o imóvel no prazo contratual injustificadamente, não acarreta, por si só, danos morais.
3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1715930/RO, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/06/2019, DJe 01/07/2019)

A Recorrente não logrou êxito em comprovar consequência de ordem extrapatrimonial a partir do descumprimento contratual, notadamente ao se considerar que não há nos autos notícias de que o imóvel corresponderia à primeira casa própria da mesma.

Assim, não merece reparos a sentença, pois o atraso na entrega de imóvel não enseja, por si só, o dever de compensar danos de ordem moral.

Ante o exposto,
CONHEÇO
EM PARTE

do recurso de apelação de DEBORA FERREIRA EPAMINONDAS DE ALMEIDA, e, na parte conhecida,
NEGO
-LHE PROVIMENTO.

Considerando o trabalho na fase recursal, majoro os honorários advocatícios em favor do advogado do Recorrido, originalmente fixados em 10% sobre o valor da condenação, para 12%, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015. Contudo, por ser a Recorrente beneficiária da gratuidade da justiça, a obrigação fica sob condição suspensiva de exigibilidade, na forma do §3º, do art. 98, do CPC/15.

É como voto.

Desembargador Substituto RODRIGO FERREIRA MIRANDA

Relator

VOTOS VOGAIS
006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. RESCISÃO CONTRATUAL. CULPA DA CONSTRUTORA. RESTITUIÇÃO INTEGRAL. REVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL EM FAVOR DO ADQUIRENTE. DEVIDA. RECURSO DA CONSTRUTORA CONHECIDO EM PARTE E NÃO PROVIDO. RESTITUIÇÃO DA TAXA DE CORRETAGEM. INDEVIDA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. IMPOSSIBILIDADE. DANOS MORAIS NÃO COMPROVADOS. SENTENÇA MANTIDA.

1. Carece de interesse recursal a parte que obteve provimento favorável na sentença quanto ao ponto de insurgência no recurso.

2. Relativamente à cláusula de tolerância que estipula a prorrogação de 180 (cento e oitenta dias), contados da data prevista para a entrega da obra, observa-se que o c. Superior Tribunal de Justiça já confirmou ser
válida

a sua incidência no contrato de promessa de compra e venda de unidade autônoma em incorporação imobiliária. Precedentes.

3. No entanto, a Corte Superior orienta que
somente
é admissível a prorrogação do termo de entrega da obra (cláusula de tolerância), se observado o direito de informação ao adquirente sobre as
razões
pelas quais se faz necessária a sua utilização pela construtora.

4. Constatado o atraso injustificado na entrega do imóvel, atribuível ao construtor, deve incidir no caso o que dispõe a Súmula 543/STJ: “na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento”.

5. O Superior Tribunal de Justiça já definiu, em sede de julgamento sob o rito dos recursos repetitivos, que a cláusula penal pode ser utilizada como base para a indenização devida pelo vendedor (Tema 971/STJ).

6. Prevendo o contrato a incidência de multa para o caso de inadimplemento por parte do consumidor, a mesma multa deverá ser considerada para o arbitramento da indenização devida pelo fornecedor, caso seja deste a mora ou o inadimplemento absoluto (REsp 1614721/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019).

7. É válida a cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem (tese firmada no julgamento do REsp 1.599.511/SP).

8. Não obstante, a autora/Recorrente não logrou êxito em comprovar o pagamento da comissão de corretagem.

9. O atraso na entrega de imóvel não enseja, por si só, o dever de compensar danos de ordem moral. Precedentes do STJ.

10. Para que sejam caracterizados os danos morais indenizáveis, o c. STJ orienta que deve haver uma consequência fática decorrente do descumprimento contratual, o que não ficou comprovado no caso.

11. Não havendo nos autos indício de má-fé das Requeridas, a qual deve ser comprovada, ao contrário da boa-fé, que é presumida, não há que se falar em devolução em dobro do indébito.

12. Recursos conhecidos em parte e, nessa extensão, não providos.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.