Tribunal: TJES
Processo: 5000267-49.2020.8.08.0045
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA
Órgão julgador: RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-11-22

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000267-49.2020.8.08.0045
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ANGELA MARIA PAZOLINI
RECORRIDO: BANCO BMG SA
RELATOR(A):
RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: .
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO

Trata-se de Recurso Inominado interposto pela parte autora em face da sentença que julgou extinto o feito, sem resolução do mérito, nos termos do art. 51 da Lei 9.099/95, sob alegações de há no caso dos autos necessidade de perícia contábil, o que torna incompetente o rito o julgamento pelo rito do Juizado Especial.

Nos termos do Recurso interposto a parte autora sustenta, em síntese, ausência de complexidade na causa, pois a causa de pedir se assenta na existência de fraude na contratação de cartão consignado e o cálculo para restrição de valores descontados, não apresenta nenhuma complexidade que justifique prova pericial, razão pela qual postula a anulação da sentença.

DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL

Quanto aos pressupostos de admissibilidade do recurso inominado interposto, verifica-se que se encontra tempestivo e cabível, pleiteando o autor/recorrente o benefício da assistência gratuita, que foi deferido na decisão de id nº 5375164, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo (não há no caso dos autos comprovação concreta de prejuízo ou dano que justifique o efeito suspensivo), na forma do art. 43 da Lei nº 9.099/95.

Registra-se que foram apresentadas contrarrazões ao id nº 4417560.

Eis, em breve síntese, o relatório. Passa-se a fundamentar e decidir.

Não há preliminares e no mérito o Recurso se sustenta nas alegações autorais de que não possui relação jurídica com a requerida, nunca tendo solicitado contratação de empréstimo consignado ou cartão de crédito consignado, pugnando pela declaração de nulidade do contrato de nº 14012447, restituição em dobro dos valores descontados e reparação moral.

Nesse sentido, insta esclarecer que a ação versa sobre situação diversa daquelas comumente julgadas em relação a contratos de cartão consignado, nas quais a parte busca a instituição financeira para contratar empréstimo e tem sua vontade viciada, por correspondentes bancários que incluem em seus benefícios desconto de cartão consignado, na lide posta nos autos a autora alega fraude na contratação, pois em momento algum teria manifestado interesse de contratar qualquer dos serviços da ré.

Cumpre salientar que não se vê no caso dos autos complexidade que justifique a necessidade de perícia, pois em caso de declaração de nulidade do negócio jurídico, apenas e tão somente precisaria se calcular valores descontados para que fossem restituídos e se haveria valores recebidos pala autora a serem compensados,
razão pela qual vota-se pela anulação da sentença proferida.

De toda sorte, anulada a sentença que extinguiu o feito, passa-se ao julgamento da lide, pois já houve regular instrução processual, sendo devida a aplicação do princípio da causa madura, para que se promova a celeridade que se espera dos atos processuais.

Dessa forma,
a autora juntou aos autos histórico de empréstimos do INSS e extratos demonstrando a existência de contrato e os descontos mensais que vem sofrendo, fazendo prova mínima do fato constitutivo de seu direito.

Nes
ta toada
, tendo a autora comprovado a existência do contrato, caberia a instituição financeira comprovar a regular contratação de ambos, aliás, a tese foi fixada no
Tema 1.061 do STJ
, vejamos:

“
Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira
,
caberá a está o ônus de provar a autenticidade”.

No ensejo, não se extrai da tese firmada que basta apenas e tão somente que a instituição financeira apresente os contratos, cabe a ela comprovar que só levou o contrato a efeito (principalmente aqueles firmados por correspondentes bancários), após adotar as cautelas necessárias para garantir que o consumidor tenha sido explicado da forma mais clara possível sobre o serviço, bem como que houve regular manifestação de sua vontade para contratação, o que não se vê no caso dos autos.

A propósito, a requerida se limita a alegações de regular contratação, com a juntada d
e
contrato
sem assinatura, apresentando ainda faturas que demonstram que a parte autora nunca utilizou do cartão consignado, em verdade, não há prova de regular contratação, a ré não junta documento demonstre o mínimo de interesse da autora em contratar qualquer de seus serviços, o cartão nunca foi utilizado para finalidade que lhe seria própria, sequer a prova do recebimento ou desbloqueio
, ou seja, a ré deveria ter realizado confirmação posterior por SMS ou Ligação gravada que atestassem a regularidade da contratação, que o consumidor recebeu as informações corretas do contrato ou até mesmo gravação da ligação em que a suposta contratação tenha se efetivo, repita-se, mas nada disso veio aos autos.

Assim, tendo a requerida se desincumbido do ônus processual que lhe cabia na medida em que deixou de comprovar de forma efetiva a regularidade das contratações, aplicável ao caso a Súmula 479 do STJ, para o fim de reconhecer o risco da atividade bancária, tratando-se de fortuito interno,
pelo que se declara a inexistência de relação jurídica entre as partes (rescisão contratual)
, devendo a requerida
promover a
baixa

do

contrato de nº

14012447
,
se abster de cobrar e/ou negativar, em até 15 dias úteis, sob pena de multa de R$ 200,00 (duzentos reais) por cobrança ou negativação, até o limite de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), sem prejuízo de conversão da obrigação em perdas e danos.

No caso específico dos autos, extrai-se
dos extratos juntados pela autora que ocorreram descontos entre julho/2018 e fevereiro/2020, totalizando a quantia de R$ 1.089,75 (mil e oitenta e nove reais e setenta e cinco centavos), que deverá ser restituída em dobro a requerida, com registro de que os valores descontados após o período contabilizado, também deverão ser restituídos em dobro (ante reconhecimento de nulidade, aplica-se o art. 42 do CDC, pois indevidos os descontos), mediante comprovação dos descontos nos autos pela autora.

Quanto ao pedido de dano moral, embora a jurisprudência consolidada no âmbito do STJ seja firme no sentido de que o mero descumprimento do contrato não enseja dano moral presumido, fato é que no caso dos autos houve conduta lesiva perpetrada pela requerida, sem qualquer cautela na contratação, possibilitando a ocorrência da fraude na contratação, de modo que configurado o dano a direito personalíssimo.

A propósito:

“
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR.
AÇÃO DECLARATÓRIA DE DÉBITO CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS.
FATO DO SERVIÇO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. TERMO INICIAL. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.
FRAUDE
. FALSIFICAÇÃO.
FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.

COBRANÇA INDEVIDA.
RESPONSABILIDADE OBJETIVA. RESTITUIÇÃO DE VALORES. DANOS MORAIS. CONFIGURAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Pretensão que não envolve discussão sobre caracterização de erro ou ignorância
declaração de vontade viciada decorrente de falsa percepção sobre a pessoa, objeto ou o próprio negócio
; mas, sim, reconhecimento da própria inexistência de
relação jurídica de consumo originada de fraude praticada por terceiro sem qualquer envolvimento do autor.
Conforme orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, pretensão baseada na ausência de contratação de empréstimo com instituição financeira, notadamente em caso de fraude, recai sobre a
ocorrência de defeito do serviço bancário
(fato do serviço) e, portanto, está sujeita a prazo prescricional, nos termos do art. 27 do CDC, que flui a partir do último desconto indevido. 2.
As fraudes em serviços financeiros são decorrentes do risco da própria atividade exercida
. A responsabilidade do fornecedor se funda tanto na teoria da
responsabilidade objetiva, quanto na teoria do risco da atividade/proveito
, sendo inerente ao negócio desenvolvido e integrando o risco da ampliação de sua rede de consumo, não podendo, portanto, a
falta de vigilância das operações realizadas e da conferência de sua idoneidade ser repassada ao consumidor ou a terceiros
, ou ainda utilizada como justificativa para afastar a culpa por eventuais contratações realizadas indevidamente, uma vez que se caracteriza como fortuito interno, e, nesse sentido, não possui o condão de configurar a excludente de responsabilidade prevista no art. 14, § 3º, II do CDC. Esse é, aliás, o entendimento consubstanciado no
enunciado da Súmula 479 do STJ
: as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias. 3. Sendo incontroverso que o autor foi vítima de fraude, uma vez que não realizou as contratações, não participou das operações e nunca solicitou a contratação de empréstimos consignados junto ao Banco apelante, cuja falsidade de assinatura foi atestada em perícia, reconhecida a inexistência de relação jurídica e a nulidade das transações realizadas, com o retorno das partes ao estado anterior, sem prejuízo da reparação pelo dano causado. 4. O pagamento dos valores considerados indevidos, sobre os quais houve pedido de restituição, decorreram de contratos bancários que não foram celebrados pelo autor. É incontroverso que o Banco realizou negócio jurídico com terceiro sem adotar as cautelas necessárias para se certificar da autenticidade dos documentos apresentados e da identidade do contratante. E a análise dos documentos apresentados revela divergência dos documentos apresentados por ocasião da contratação, conforme destacado pela própria perícia, algo que poderia ter sido evitado a partir de uma análise mais cuidadosa por parte do fornecedor. O requerido é, portanto, responsável pelo prejuízo causado que decorreu diretamente da fraude. Correta a sentença, igualmente neste aspecto, ao acolher a pretensão de restituição do montante indevidamente cobrado e efetivamente descontado. Ressalte-se que o negócio nulo não emana qualquer efeito jurídico, o que afasta a alegada impossibilidade de restituição de valores. Sobre a forma de devolução, já determinada a restituição na forma simples, ausente recurso pelo autor. Quanto a eventuais valores liberados pelo Banco, também já reconhecida em sentença a possibilidade de compensação acaso efetivamente comprovada, por ocasião do pagamento, a sua utilização pelo autor. Do contrário, eventual ressarcimento deve ser buscado pelo requerido junto aos terceiros responsáveis pela fraude. 5.
Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito, ficando obrigado a repará-lo (arts. 186 e 927 do Código Civil)
. Além disso, o art. 6º, VI do CDC garante ao consumidor a efetiva reparação pelos danos sofridos. No caso, caracterizada a culpa do apelante, exteriorizada pela negligência na contratação e o fornecimento de valores a terceiros sem a verificação de autenticidade e veracidade dos dados do contratante, além da persistência prolongada com os descontos indevidos em benefício previdenciário. 6.
A cobrança indevida de empréstimos não contratados por consumidor, em decorrência de fraude, e descontados diretamente na aposentadoria, comprometendo a sua capacidade econômica no período e atingindo verba de natureza alimentar, sem que haja qualquer prova de efetiva utilização dos recursos em benefício próprio, extrapola o campo do mero aborrecimento decorrente de falha na prestação de serviços bancários, alcançando a esfera de personalidade da vítima e configurando dano moral passível de compensação. Precedentes.
7. Dano moral traz implícito o caráter nitidamente punitivo para o ofensor e satisfativo para a parte ofendida. Na inexistência de critérios objetivos, o arbitramento da compensação deve ser feito com prudência, bom senso e razoabilidade, de modo a atender à função reparatória e ressarcitória o mais completamente possível, observando o disposto no art. 944 do Código Civil. Caso em que a quantia indenizatória estabelecida pela sentença é razoável, não se mostrando exorbitante a ponto de proporcionar o enriquecimento sem causa, como sustentado genericamente pelo apelante, além de ser condizente com o que vem sendo ordinariamente reconhecido em casos envolvendo descontos indevidos oriundos de contratação bancária fraudulenta. 8. Recurso conhecido e desprovido.

Assim, sopesando as particularidades do caso e reconhecendo-se que a indenização deve ser capaz de desestimular a ré na prática dos mesmos atos, da mesma forma que deve proporcionar ao ofendido compensação na justa medida do abalo sofrido, sem se transformar em fonte de enriquecimento sem causa e principalmente considerando que os descontos foram realizados em verba de natureza alimentar, fixa-se em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) o valor da reparação civil a título de dano moral.

Por fim, considerando que a ré faz prova do depósito de valores em conta da autora, autoriza-se, desde logo, a ré promover a compensação do valor depositado na conta d
a

requerente
conforme TED
(id nº 4417232)
juntado a defesa (R$
1.387,00 – mil, trezentos e oitenta e sete reais
), no
s limites do
valor da condenação fixada, mas cabe ressaltar que apenas se garante a ré o direito a compensação, ou seja, não se está condenando
a
autor
a
a pagar, até porque não se trata de pedido contraposto.

Ante ao exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e lhe
DOU PROVIMENTO
para o fim de
anular a sentença
e
julgar o mérito da ação para que os pedidos sejam julgados parcialmente procedentes, nos seguintes termos:

a)
DECLARAR
a inexistência da relação jurídica referente ao contrato de cartão consignado de nº
5375164
, impondo-se a ré a obrigação de cancelar o contrato, se abster de realizar cobrança e lançamentos no benefício da autora, no prazo de até 15 dias úteis, sob pena de multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) por desconto efetuado, até o limite de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), sem prejuízo da restituição em dobro do valor descontado.

b)
CONDENAR
, ainda, a requerida a restituir a autora a quantia de R$ 2
.179,50 (dois mil, cento e setenta e nove reais e cinquenta centavos
– já em dobro), acrescidos de juros de mora a partir da citação e correção monetária a partir da data do pagamento de cada desconto, inclusive os valores que forem descontados no decorrer do processo (art. 323, CPC);

c)
CONDENAR
a ré a pagar a importância de R$ 5.000,00 (
cinco
mil reais), referente a indenização por danos morais, valor que deverá ser acrescido de juros de mora a partir do evento danoso (Enunciado de Súmula nº 54 do STJ) e correção monetária a partir do arbitramento (Enunciado de Súmula nº 362 do STJ),
permitida a compensação, nos limites da condenação, do valor de R$

1.387,00

–
mil, trezentos e oitenta e sete

reais)
, transferido a conta da
recorrente.

Por fim, diante da procedência dos pedidos, defere-se, nos termos da fundamentação a tutela de urgência para determinar que a ré cumpra as obrigações fixadas no item ”
A”
do dispositivo, independente do trânsito em julgado, inclusive sob pena das multas lá fixadas.

Sem condenação em custas e honorários advocatícios, ante o provimento recursal, nos termos do art. 55 da Lei nº 9099/95.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)