Tribunal: TJES
Processo: 0007196-34.2020.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa; Substituição Tributária
Data de julgamento: 2023-07-12

Ementa:
EMENTA.
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL.
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISSQN SOBRE CONSTRUÇÃO CIVIL.
PRELIMINAR. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. LIVRE CONVE
N
CIMENTO MOTIVADO. REJEIÇÃO.
ILEGITIMIDADE PASSIVA DA PRESTADORA DO SERVIÇO. REJEIÇÃO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INEXISTÊNCIA. MÉRITO. DEDUÇÃO DOS MATERIAIS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO DO STF E STJ. INTERPRETAÇÃO. CASO CONCRETO. AUSÊNCIA DE PROVA.

1. O indeferimento de dilação probatória e o julgamento da lide com base nas provas constantes dos autos não implicam cerceamento de defesa, por si só, sobretudo quando a instrução é suficiente à elucidação da controvérsia. Aplicação do princípio do livre convencimento motivado. Precedentes do STJ.

2. As condições da ação – e entre elas a legitimidade passiva – devem ser aferidas abstratamente, ou seja, em uma análise sumária e superficial das assertivas do autor dispostas na petição inicial. Se restou afirmada a legitimidade passiva do requerido para a ação, então a pertinência subjetiva da demanda, enquanto condições da ação, restou preenchida.

3. “A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo - mesmo depois de escoados os referidos prazos -, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera.” Precedente repetitivo (REsp n. 1.340.553/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 12/9/2018, DJe de 16/10/2018).

4. A prescrição intercorrente pressupõe a inércia do Fisco e a contagem se inicia após o prazo de um ano da intimação do exequente acerca da não localização do devedor ou de bens penhoráveis, referente à automática suspensão do processo. Precedente STJ.

5. Após diversas digressões sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento, em repercussão geral (Tema 247), no sentido de que, embora constitucional a possibilidade de subtração dos valores relativos aos materiais utilizados na construção civil na base de cálculo do ISS, a avaliação quanto à abrangência da previsão infraconstitucional deve ser feita pelo Superior Tribunal de Justiça.(RE 603497 AgR-segundo, Relator(a): ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 29/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-201 DIVULG 12-08-2020 PUBLIC 13-08-2020).

6. De acordo com os itens 7.02 e 7.05 da Lista anexa à LC nº 116/03, apenas o valor dos materiais produzidos pelo prestador fora do local da prestação de serviços é que pode ser deduzido da base de cálculo do ISSQN, já que configuraria hipótese de cobrança de ICMS Todavia, tal subtração não pode ser feita quando se tratar de materiais produzidos pelo prestador no local da prestação, ou quando a mercadoria for adquirida de terceiro. Entendimento do STJ.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0007196-34.2020.8.08.0030
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: POLIMIX CONCRETO LTDA
APELADO: MUNICIPIO DE LINHARES
RELATOR(A):SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

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EMENTA

EMENTA.
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL.
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISSQN SOBRE CONSTRUÇÃO CIVIL.
PRELIMINAR. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. LIVRE CONVE
N
CIMENTO MOTIVADO. REJEIÇÃO.
ILEGITIMIDADE PASSIVA DA PRESTADORA DO SERVIÇO. REJEIÇÃO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INEXISTÊNCIA. MÉRITO. DEDUÇÃO DOS MATERIAIS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO DO STF E STJ. INTERPRETAÇÃO. CASO CONCRETO. AUSÊNCIA DE PROVA.

1. O indeferimento de dilação probatória e o julgamento da lide com base nas provas constantes dos autos não implicam cerceamento de defesa, por si só, sobretudo quando a instrução é suficiente à elucidação da controvérsia. Aplicação do princípio do livre convencimento motivado. Precedentes do STJ.

2. As condições da ação – e entre elas a legitimidade passiva – devem ser aferidas abstratamente, ou seja, em uma análise sumária e superficial das assertivas do autor dispostas na petição inicial. Se restou afirmada a legitimidade passiva do requerido para a ação, então a pertinência subjetiva da demanda, enquanto condições da ação, restou preenchida.

3. “A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo - mesmo depois de escoados os referidos prazos -, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera.” Precedente repetitivo (REsp n. 1.340.553/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 12/9/2018, DJe de 16/10/2018).

4. A prescrição intercorrente pressupõe a inércia do Fisco e a contagem se inicia após o prazo de um ano da intimação do exequente acerca da não localização do devedor ou de bens penhoráveis, referente à automática suspensão do processo. Precedente STJ.

5. Após diversas digressões sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento, em repercussão geral (Tema 247), no sentido de que, embora constitucional a possibilidade de subtração dos valores relativos aos materiais utilizados na construção civil na base de cálculo do ISS, a avaliação quanto à abrangência da previsão infraconstitucional deve ser feita pelo Superior Tribunal de Justiça.(RE 603497 AgR-segundo, Relator(a): ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 29/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-201 DIVULG 12-08-2020 PUBLIC 13-08-2020).

6. De acordo com os itens 7.02 e 7.05 da Lista anexa à LC nº 116/03, apenas o valor dos materiais produzidos pelo prestador fora do local da prestação de serviços é que pode ser deduzido da base de cálculo do ISSQN, já que configuraria hipótese de cobrança de ICMS Todavia, tal subtração não pode ser feita quando se tratar de materiais produzidos pelo prestador no local da prestação, ou quando a mercadoria for adquirida de terceiro. Entendimento do STJ.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores da SEGUNDA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, à unanimidade, rejeitar as preliminares e, no mérito, por igual votação, negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0007196-34.2020.8.08.0030

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : POLIMIX CONCRETO LTDA

ADVOGADO : ADILSON DE CASTRO JUNIOR - OAB PR18435-A

RECORRIDO : MUNICIPIO DE LINHARES

ADVOGADO : PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

MAGISTRADO : ANDRÉ BIJOS DADALTO

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

1. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA.

A Recorrente sustentou, em preliminar, a nulidade do julgado de origem por cerceamento de defesa, caracterizado pelo indeferimento de ampliação da instrução probatória.

Quanto ao ponto, não tenho como acolher o pedido.

Em verdade, consoante jurisprudência sedimentada do Colendo Superior Tribunal de Justiça, o indeferimento de dilação probatória, por si só, não implica cerceamento de defesa, notadamente em razão do princípio do livre convencimento motivado. Nesse sentido, ilustrativamente:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALEGADA OFENSA AO ART. 5º DA LINDB. SÚMULA 282/STF. RAZÕES DE RECURSO QUE NÃO IMPUGNAM, ESPECIFICAMENTE, OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO COM FUNDAMENTO NA ALÍNEA C DO INCISO III DO ART. 105 DA CF/88. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADA, NOS TERMOS DO ART. 541, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC E DO ART. 255, §§ 1º E 2º, DO RISTJ. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL AO QUAL TERIA SIDO DADA INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE. SÚMULA 284 DO STF. PRECEDENTE DA CORTE ESPECIAL DO STJ. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 330, I, 331, §§ 2º e 3º, e 400 DO CPC. LIVRE CONVENCIMENTO DO JULGADOR. ACÓRDÃO QUE, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS, CONCLUIU PELA DESNECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL. REVISÃO DA CONCLUSÃO ADOTADA NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESSA PARTE, IMPROVIDO.

I. Interposto Agravo Regimental com razões que não impugnam, especificamente, os fundamentos da decisão agravada, mormente quanto à ausência de prequestionamento do art. 5º da LINDB, o que atraiu o óbice da Súmula 282/STF, não prospera o inconformismo, em face da Súmula 182 desta Corte.

II. O conhecimento do Recurso Especial, pela alínea c do permissivo constitucional, exige a indicação de qual dispositivo legal teria sido objeto de interpretação divergente, sob pena de incidência da Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal, tal como ocorreu, no caso dos autos. Precedentes do STJ.

III. Segundo a Corte Especial do STJ, "para demonstração da existência de similitude das questões de direito examinadas nos acórdãos confrontados '[é] imprescindível a indicação expressa do dispositivo de lei tido por violado para o conhecimento do recurso especial, quer tenha sido interposto pela alínea a quer pela c' (AgRg nos EREsp 382.756/SC, Rel. Min. LAURITA VAZ, Corte Especial, DJe 17/12/09). Sem a expressa indicação do dispositivo de lei federal nas razões do recurso especial, a admissão deste pela alínea 'c' do permissivo constitucional importará na aplicação, nesta Instância Especial, sem a necessária mitigação, dos princípios jura novit curia e da mihi factum dabo tibi ius, impondo aos em. Ministros deste Eg. Tribunal o ônus de, em primeiro lugar, de ofício, identificarem na petição recursal o dispositivo de lei federal acerca do qual supostamente houve divergência jurisprudencial. A mitigação do mencionado pressuposto de admissibilidade do recurso especial iria de encontro aos princípios da ampla defesa e do contraditório, pois criaria para a parte recorrida dificuldades em apresentar suas contrarrazões, na medida em que não lhe seria possível identificar de forma clara, precisa e com a devida antecipação qual a tese insculpida no recurso especial" (STJ, AgRg no REsp 1.346.588/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, CORTE ESPECIAL, DJe de 17/03/2014).

IV
. O art. 131 do CPC consagra o princípio do livre convencimento motivado, segundo o qual o juiz é livre para apreciar as provas produzidas, bem como a necessidade de produção das que forem requeridas pelas partes, sendo-lhe lícito indeferir, fundamentadamente, na forma do art. 130 do CPC, as que reputar inúteis ou protelatórias, mediante a existência, nos autos, de elementos suficientes para a formação de seu convencimento.

V. Restou consignado, no acórdão recorrido, que seria desnecessária a produção da prova oral. Assim, para infirmar as conclusões do julgado seria necessário, inequivocamente, incursão na seara fático-probatória, inviável, na via eleita, a teor do enunciado sumular 7/STJ.

VI. Ademais, no caso concreto, foi dispensada a prova testemunhal, por desnecessária, e o pedido foi julgado improcedente, porquanto a legislação local de regência - notadamente o art. 148, § 5º, da LC estadual 180/78 - veda o restabelecimento da pensão por morte, após o óbito de novo marido. Nesse contexto, aferir a possibilidade jurídica do pedido seria questão prejudicial ao exame acerca da necessidade da produção probatória indicada. Contudo, essa providência é vedada, em sede de Recurso Especial, ante o óbice da Súmula 280/STF.

VII. Agravo Regimental parcialmente conhecido, e, nessa parte, improvido.

(AgRg no AREsp 788.972/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/03/2016, DJe 17/03/2016)

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

1.
A necessidade de produção de determinadas provas encontra-se submetida ao princípio do livre convencimento do juiz em face das circunstâncias de cada caso.

2. Hipótese em que o Tribunal de origem manteve o entendimento exarado pelo juízo de primeiro grau quanto à desnecessidade de realização de prova pericial. Desse modo, a revisão do posicionamento adotado pelo acórdão recorrido requer o necessário reexame do contexto fático-probatório dos autos, o que é vedado a esta Corte por esbarrar no óbice da Súmula 7/STJ.

Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 828.450/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/03/2016, DJe 08/03/2016)

E, ainda:
AgRg no REsp 1197340/MT, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 20/09/2012, DJe 18/10/2012; AgRg no Ag 1341770/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 28/06/2011, DJe 01/07/2011;
AgRg no Ag 935.637/RS, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/12/2007, DJ 12/12/2007, p. 422;
dentre muitos outros.

No caso em julgamento, verifico que o julgamento do caso com base nas provas produzidas nos autos afasta a necessidade de retorno dos autos à fase instrutória.

De fato, as provas dos autos eram suficientes para a solução da controvérsia, sobretudo considerando a coerência com a disposição do ordenamento jurídico processual acerca da distribuição do ônus da prova, autorizando o julgamento da lide sem a necessidade de ampliação da instrução e sem, com isso, acarretar qualquer cerceamento do direito de defesa da parte.

Na verdade, apesar do inconformismo com o resultado do julgamento, não vejo motivo para determinar a anulação da r. sentença por cerceamento de defesa, quando a garantia constitucional me parece ter sido plenamente respeitada.

Especificamente acerca da prova perícia contábil pretendida pela Autora, ora Recorrente, importa destacar que eventual determinação da diligência seria inócua para o fim almejado, uma vez que a empresa sequer apresentou os documentos financeiros (notas fiscais, balanços detalhados, etc) a partir dos quais o
expert
poderia aferir as constatações almejadas.

A simples pretensão de determinação da perícia contábil, sem substrato probatório mínimo, não justifica a ampliação instrutória requerida, mantendo hígido o julgamento impugnado.

Ademais, quanto ao procedimento administrativo fiscal, a empresa igualmente não demonstrou (ou mesmo afirmou) ter sido impedida de obter pleno acesso à documentação, de maneira que a falta de apresentação do mesmo tão somente penaliza a própria pessoa jurídica, que poderia ter instruído os Embargos com todos os documentos necessários à comprovação dos fatos constitutivos do direito afirmado na exordial.

Por todos esses aspectos, não há que se falar em cerceamento de defesa, tampouco nulidade da r. sentença.

Assim,
REJEITO
a preliminar.

É como voto.

2. ILEGITIMIDADE PASSIVA.

Como preliminar da demanda, a empresa Apelante afirmou a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da Execução Fiscal, na medida em que a responsabilidade pelo recolhimento do tributo incumbiria à tomadora do serviço.

Todavia, não vejo como acolher a assertiva.

Em primeiro lugar, as condições da ação são analisadas
in statu assertionis
, isto é, conforme afirmativa feita pelo autor na petição inicial. Se a análise da questão –
in casu
, a legitimidade passiva – depender da análise concreta do caso, a matéria deverá ser enfrentada como mérito. Nesse sentido:

[
...]

2. C
onforme entendimento desta Corte, as condições da ação, dentre as quais se insere a possibilidade jurídica do pedido e o interesse processual, devem ser verificadas pelo juiz à luz das alegações feitas pelo autor na inicial. Trata-se da aplicação da teoria da asserção.

[...]

(REsp 1052680/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/09/2011, DJe 06/10/2011)

As condições da ação, portanto, devem ser aferidas abstratamente, ou seja, em uma análise sumária e superficial das assertivas do autor dispostas na petição inicial. Se restou afirmada a legitimidade, então esta, enquanto condição da ação, está satisfeita.

No caso em julgamento, a empresa prestadora do serviço de concretagem fora indicada pelo Fisco Municipal como contribuinte e, portanto, responsável pelo pagamento do tributo, o que demonstra a pertinência subjetiva da demanda.

Ademais, muito embora a Apelante sustente a responsabilidade tributária exclusiva da tomadora do serviço, a empresa sequer indicou a existência da respectiva terceira pessoa, tomadora, limitando-se a reclamar a declaração, abstrata, quanto à sua ilegitimidade passiva.

Ora, ainda que a legislação tributária local outorgue eventual responsabilidade tributária para o tomador do serviço, a referida figura deve existir na relação jurídico-tributária objeto da autuação, o que não foi ao menos afirmado no bojo dos Embargos, tampouco instruídos com a demonstração da intermediação em questão.

Ante o exposto,
REJEITO
a preliminar da demanda.

É como voto.

3. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE.

Na sequência, a Apelante afirmou a ocorrência da prescrição intercorrente.

Sem razão a parte, como bem delineado na r. sentença.

Acerca da prescrição intercorrente em Execução Fiscal, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em recurso repetitivo, decidiu:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 (ART. 543-C, DO CPC/1973). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. SISTEMÁTICA PARA A CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (PRESCRIÇÃO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO) PREVISTA NO ART. 40 E PARÁGRAFOS DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (LEI N. 6.830/80).

1. O espírito do art. 40, da Lei n. 6.830/80 é o de que nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais.

2. Não havendo a citação de qualquer devedor por qualquer meio válido e/ou não sendo encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora (o que permitiria o fim da inércia processual), inicia-se automaticamente o procedimento previsto no art. 40 da Lei n. 6.830/80, e respectivo prazo, ao fim do qual restará prescrito o crédito fiscal. Esse o teor da Súmula n. 314/STJ: "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente".

3. Nem o Juiz e nem a Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo inicial do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no caput, do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o art. 40: "[...] o juiz suspenderá [...]"). Não cabe ao Juiz ou à Procuradoria a escolha do melhor momento para o seu início. No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF. Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40, da LEF. Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano. Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF. O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ex lege.

4
. Teses julgadas para efeito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973): 4.1.) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução; 4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.

4.1.2.)
Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.

4.2.)
Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato
;
4.3.)
A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens
. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo - mesmo depois de escoados os referidos prazos -, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera.

4.4.)
A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição.

4.5.) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa.

5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973).

(REsp n. 1.340.553/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 12/9/2018, DJe de 16/10/2018.)

E, ainda, precedente mais recente acerca do tema:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INOCORRÊNCIA. REVALORAÇÃO DAS PROVAS. VIABILIDADE.

1.
De acordo com a orientação jurisprudencial firmada no julgamento do Recurso Especial repetitivo 1.340.553/RS, o prazo para a contagem da prescrição intercorrente começa depois de esgotado o prazo de um ano da intimação do exequente acerca da não localização do devedor ou de bens penhoráveis, referente à automática suspensão do processo.

2. Hipótese em que houve citação da devedora, tendo a exequente requerido as providências cabíveis para penhora de bens em garantia, cuja realização demorou a acontecer por culpa exclusiva da máquina judiciária que deixou de expedir os atos necessários a satisfação do crédito, de modo que, não existindo a intimação sobre inexistência de bens penhoráveis, não há falar sequer de início da contagem do prazo da prescrição intercorrente, muito menos de sua consumação.

3. Não se aplica o óbice da Súmula 7 do STJ quando a análise recursal reclama a revaloração jurídica dos fatos já delimitados no acórdão.

4. Agravo interno desprovido.

(AgInt nos EDcl no AgInt no AREsp n. 2.061.753/RJ, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 3/4/2023, DJe de 11/4/2023.)

In casu,
a Execução Fiscal foi proposta em 25.7.2012 (0051422-08.2012.8.08.0030), com despacho citatório havido em 3.8.2012 e o bloqueio de ativos realizado em 18.5.2020, com requerimento realizado anteriormente. Entretanto, conforme entendimento vinculante do STJ, considera-se interrompida a prescrição intercorrente desde a data do requerimento que levou à diligência satisfativa de garantia do feito.

Ademais, não houve inércia do Fisco Municipal que ensejasse o reconhecimento da prescrição intercorrente, sobretudo porque o feito se manteve ativo no decorrer desse lapso, inclusive com a indicação de bem à garantia, oposição de exceção de pré-excutividade e diversos peticionamentos impulsionadores manejados pelo Exequente, de modo que não há que se falar em transcurso de qualquer prazo preclusivo.

Assim, mantém-se hígido o capítulo do julgado de origem que rejeitou a alegação.

Passo ao exame do mérito da causa.

4. MÉRITO DA CAUSA. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DOS MATERIAIS.

Trata-se de Apelação Cível interposta contra a r. sentença de improcedência dos Embargos à Execução opostos pela empresa, nos autos da Execução Fiscal ajuizada pelo Município de Linhares com base na CDA nº 50386/2011 para a cobrança de dívida no valor de R$ 302.524,54 (trezentos e dois mil, quinhentos e vinte e quatro reais e cinquenta e quatro centavos), pelo não recolhimento de ISSQN sobre serviços de concretagem.

Pois bem.

A controvérsia principal consiste na possibilidade ou não de dedução do valor dos materiais utilizados na prestação de serviço de construção civil para o cálculo do ISSQN (Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza).

Na r. sentença, juízo
a quo
julgou improcedentes os Embargos à Execução manejados pela empresa executada, considerando não terem sido comprovados os materiais utilizados nos serviços objetos das respectivas autuações.

Senão vejamos.

De fato, após diversas digressões sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento, em repercussão geral (Tema 247), no sentido de que, embora constitucional a possibilidade de subtração dos valores relativos aos materiais utilizados na construção civil na base de cálculo do ISS, a avaliação quanto à abrangência da previsão infraconstitucional deve ser feita pelo Superior Tribunal de Justiça. Veja:

EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. MATERIAL EMPREGADO. DEDUÇÃO. RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, “A”, DO DL 406/1968. ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE NÃO DESTOA DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1.
A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, reafirmada na decisão agravada, circunscreve-se a a asseverar recepcionado, pela Carta de 1988, o art. 9º, § 2º, “a”, do DL 406/1968, sem, contudo, estabelecer interpretação sobre o seu alcance nem analisar sua subsistência frente à legislação que lhe sucedeu – em especial, a LC 116/2003 -, tarefas de competência do Superior Tribunal de Justiça.
2.
No caso, o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, objeto do recurso extraordinário, não destoou da jurisprudência desta Suprema Corte, porque, sem contrariar a premissa de que o art. 9º, § 2º, “a”, do DL 406/1968 foi recepcionado pela atual ordem constitucional, e considerada, ainda, a superveniência do art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003,
restringiu-se a delimitar a interpretação dos referidos preceitos infraconstitucionais, para concluir pela ausência, na espécie, dos requisitos para a dedução, da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN),
de materiais utilizados no fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil.
3. Agravo interno conhecido e parcialmente provido, para,
reafirmada a tese da recepção do art. 9º, § 2º, do DL 406/1968 pela Carta de 1988, assentar que sua aplicação ao caso concreto não enseja reforma do acórdão do STJ, uma vez que aquela Corte Superior, à luz do estatuído no art. 105, III, da Constituição da República, sem negar a premissa da recepção do referido dispositivo legal, limitou-se a fixar-lhe o respectivo alcance.

(
RE 603497 AgR-segundo,
Relator(a): ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 29/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-201 DIVULG 12-08-2020 PUBLIC 13-08-2020)

Nessa linha, de acordo com o Superior Tribunal de Justiça,

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ACÓRDÃO COMBATIDO. DECISÃO SURPRESA. INEXISTÊNCIA. ISS. BASE DE CÁLCULO. SERVIÇO DE CONCRETAGEM. DEDUÇÃO DOS MATERIAS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE.

1. A valoração jurídica diversa, calcada nos fatos da causa, dada pelo magistrado à atividade empresarial da contribuinte não caracteriza decisão surpresa que justifique a anulação do julgado.

2.
Esta Corte Superior há muito consolidou o entendimento de que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil contratado,
não sendo possível deduzir os materiais empregados
,
salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS.

Precedentes.

3. O Supremo Tribunal Federal, ao proferir o primeiro julgamento do RE 603.497/MG (Tema 247 do STF), em 31/08/2010 (DJ 16/09/2010), decidiu reformar acórdão do STJ com fundamento no entendimento do Pretório Excelso sobre a "possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil".

4. A partir desse momento, esta Corte Superior, buscando alinhar a sua jurisprudência à referida decisão da Suprema Corte, começou a decidir naquele mesmo sentido, como se observa, a título de exemplo, no AgRg nos EAREsp n. 113.482/SC, relatora Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Convocada TRF 3ª Região), Primeira Seção, julgado em 27/2/2013, DJe de 12/3/2013.

5.
Entretanto, mais recentemente, em 03/07/2020 (publicação da ata de julgamento em 13/07/2020), nos mesmos autos do RE 603.497/MG, o STF deu parcial provimento a agravo interno para, reafirmando a tese de recepção do art. 9º, § 2º, do DL n. 406/1968 pela Constituição de 1988, assentar que a aplicação dessa tese naquele caso concreto não ensejou reforma do acórdão do STJ, ficando evidenciada, no referido julgamento, a intenção do Pretório Excelso de preservar a orientação jurisprudencial que o Superior Tribunal de Justiça sedimentou no âmbito infraconstitucional acerca da
impossibilidade de dedução dos materiais empregados da base de cálculo do ISS incidente sobre serviço de construção civil.

6.
Diante desse último pronunciamento da Suprema Corte no julgamento do seu Tema 247, há de voltar a ser prestigiada a vetusta jurisprudência do STJ sobre o tema.

7.
Hipótese em que a parte autora nem sequer alegou, muito menos comprovou, que comercializou de forma apartada os materiais empregados nos serviços de concretagem e submeteu o valor deles à tributação pelo ICMS, de modo que não faz jus à pretendida dedução da base de cálculo de ISS.

8. Recurso especial desprovido.

(REsp n. 1.916.376/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 18/4/2023.)

No mesmo sentido, outro precedente:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL CONTRA DECISÃO QUE PROVEU O RECURSO ESPECIAL. INCONSISTÊNCIA DO ÓBICE INVOCADO PELA RECORRIDA (ORA AGRAVANTE). TRIBUTÁRIO. ISS. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO. MATERIAIS ADQUIRIDOS DE TERCEIROS. IMPOSSIBILIDADE.

1. Quanto à alegação no sentido de que o recurso especial não podia ser conhecido, verifica-se que tal alegação é inconsistente, pois o acórdão recorrido está amparado no art. 7º, § 2º, da LC 116/2003, ou seja, o acórdão não julgou válida lei local contestada em face de lei federal (na forma do art. 102, III, "d", da CF/88), como afirma a agravante.

2.
A orientação das Turmas que integram a Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que a base de cálculo do ISS é o custo integral do serviço, de modo que não é admitida a dedução dos valores correspondentes aos materiais utilizados e às subempreitadas. Desse modo, "a tese de que não apenas os materiais produzidos pelo próprio prestador, mas também os adquiridos de terceiros, devem ser excluídos da base de cálculo do ISS não encontra respaldo no ordenamento jurídico, pois
a regra legal que trata da incidência do ISS sobre serviços de construção civil é clara ao excluir apenas os materiais produzidos pelo próprio prestador fora do local onde prestados os serviços", de modo que "quando os materiais são produzidos pelo prestador no canteiro de obras ou quando são adquiridos de terceiros, como não há possibilidade de incidência de ICMS, devem ter seus valores mantidos na base de cálculo do ISS
" (AgRg no REsp 1.002.693/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 7.4.2008).

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg nos EDcl no REsp n. 1.081.617/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 21/9/2010, DJe de 8/10/2010.)

E, ainda, este e. TJES:

AGRAVO DE INSTRUMENTO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO JUÍZO DE RETRATAÇÃO VOTO MANTIDO - ISSQN - SERVIÇO DE CONCRETAGEM - BASE DE CÁLCULO - CUSTO TOTAL - MERCADORIAS NÃO DEDUZIDAS - PRECEDENTES DO STJ INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 273, DA LEI MUNICIPAL 2006/97 INOCORRÊNCIA.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 603.497/MG (Tema 247), representativo da controvérsia apurada nestes autos deixou assente no julgado que a solução quanto ao alcance da autorização para a dedução de materiais na base de cálculo do ISS pago pelos serviços de construção civil, está a cargo do Superior Tribunal de Justiça.

É do Superior Tribunal de Justiça a competência para definir a correta interpretação de normas infraconstitucionais. No serviço de concretagem, a base de cálculo para a apuração do ISSQN é o custo do serviço em sua totalidade, não podendo ser deduzidas as mercadorias adquiridas que integram o preço do serviço. Precedentes do STJ.
O art. 273 da Lei Municipal nº 2006/97, não traz norma restritiva de direito. Ao contrário, garantiu a possibilidade de se deduzir 20% (vinte por cento) do material empregado na obra, tratando-se de um benefício conferido ao contribuinte. Agravo de Instrumento conhecido e não provido.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 035010004030, Relator : NEY BATISTA COUTINHO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 13/12/2021, Data da Publicação no Diário: 27/04/2022)

Assim, de acordo com os itens 7.02 e 7.05 da Lista anexa à LC nº 116/03, apenas o valor dos materiais produzidos pelo prestador fora do local da prestação de serviços é que pode ser deduzido da base de cálculo do ISSQN, já que configuraria hipótese de cobrança de ICMS Todavia, tal subtração não pode ser feita quando se tratar de materiais produzidos pelo prestador no local da prestação, ou quando a mercadoria for adquirida de terceiro.

No caso sub examine, após análise detida dos autos, verifico que a Apelante pretende a autorização para deduzir os valores dos materiais utilizados nas obras autuadas, sem especificar quais seriam eles. Entretanto, muito embora a circunstância configure fato constitutivo do seu direito e, portanto, seu ônus probatório, a empresa não indicou quaisquer indícios capazes de autorizar a dedução, já que a exceção recai, apenas, sobre os materiais produzidos pelo prestador fora do canteiro de obras e comercializados com destaque de ICMS, o que não é o caso.

A empresa sequer apresentou as notas fiscais com o detalhamento dos valores apartados a título dos afirmados materiais empregados, de maneira que a autuação se deu regularmente, com a apuração do valor integral do custo do serviço, sendo inviável a dedução pretendida.

Logo, permanece irretocável a r. sentença de improcedência.

Em face do exposto,
NEGO PROVIMENTO ao recurso.

Diante do resultado, majoro os honorários advocatícios em 1% (um por cento), nos termos do art. 85, §11, do CPC, considerando o trabalho adicional prestado em grau recursal.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)