Tribunal: TJES
Processo: 5011453-39.2022.8.08.0000
Classe: Agravo de Execução Penal
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Prestação Pecuniária; Prestação de Serviços à Comunidade
Data de julgamento: 2023-08-29

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

Nº
5011453-39.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: KELLY CRISTINA MENDONÇA RIBEIRO

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DA DEFESA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. CUMPRIMENTO DA PENA QUE SOMENTE OCORRE COM O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO PARA AMBAS AS PARTES. RECURSO IMPROVIDO.

1. Cinge-se em aferir o marco inicial para a contagem da prescrição da pretensão executória, ou seja, se a partir do trânsito em julgado para a acusação, com fulcro no artigo 112, inciso I, do Código Penal, ou do trânsito em julgado para ambas as partes.

2. O STF, no julgamento do Tema de repercussão geral nº 788, definiu que o prazo para a prescrição da execução da pena concretamente aplicada somente começa a correr do dia em que a sentença condenatória transita em julgado para ambas as partes, momento em que nasce para o Estado a pretensão executória da pena, conforme interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal ao princípio da presunção de inocência (art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal) nas ADC 43, 44 e 54. Nada obstante, o pretório Excelso definiu parâmetros para a aplicação do entendimento, modulando seus efeitos, nos seguintes termos: a tese será aplicada aos casos em que (i) a pena não foi declarada extinta pela prescrição e (ii) cujo trânsito em julgado para a acusação tenha ocorrido após 12.11.2020.

3. Na hipótese vertente, o trânsito em julgado para a acusação ocorreu em 23/04/2018, razão pela qual a tese definida em repercussão geral não se aplicaria ao caso.

4. É necessário, todavia, realizar uma distinção (distinguishing) para o caso concreto. Isto porque à agravante foi aplicada uma pena restritiva de direitos, qual seja, prestação de serviços à comunidade.

5. A execução de penas restritivas de direito ocorre após o trânsito em julgado da sentença condenatória para ambas as partes. É o que dispõe o artigo 147, da Lei de Execução Penal. Igualmente, é o teor da Súmula 643, do Superior Tribunal de Justiça. No mesmo rumo, o Supremo Tribunal Federal também já se manifestou.

6. Recurso conhecido e, no mérito, improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
5011453-39.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: KELLY CRISTINA MENDONÇA RIBEIRO
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

Nº
5011453-39.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: KELLY CRISTINA MENDONÇA RIBEIRO

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DA DEFESA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. CUMPRIMENTO DA PENA QUE SOMENTE OCORRE COM O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO PARA AMBAS AS PARTES. RECURSO IMPROVIDO.

1. Cinge-se em aferir o marco inicial para a contagem da prescrição da pretensão executória, ou seja, se a partir do trânsito em julgado para a acusação, com fulcro no artigo 112, inciso I, do Código Penal, ou do trânsito em julgado para ambas as partes.

2. O STF, no julgamento do Tema de repercussão geral nº 788, definiu que o prazo para a prescrição da execução da pena concretamente aplicada somente começa a correr do dia em que a sentença condenatória transita em julgado para ambas as partes, momento em que nasce para o Estado a pretensão executória da pena, conforme interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal ao princípio da presunção de inocência (art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal) nas ADC 43, 44 e 54. Nada obstante, o pretório Excelso definiu parâmetros para a aplicação do entendimento, modulando seus efeitos, nos seguintes termos: a tese será aplicada aos casos em que (i) a pena não foi declarada extinta pela prescrição e (ii) cujo trânsito em julgado para a acusação tenha ocorrido após 12.11.2020.

3. Na hipótese vertente, o trânsito em julgado para a acusação ocorreu em 23/04/2018, razão pela qual a tese definida em repercussão geral não se aplicaria ao caso.

4. É necessário, todavia, realizar uma distinção (distinguishing) para o caso concreto. Isto porque à agravante foi aplicada uma pena restritiva de direitos, qual seja, prestação de serviços à comunidade.

5. A execução de penas restritivas de direito ocorre após o trânsito em julgado da sentença condenatória para ambas as partes. É o que dispõe o artigo 147, da Lei de Execução Penal. Igualmente, é o teor da Súmula 643, do Superior Tribunal de Justiça. No mesmo rumo, o Supremo Tribunal Federal também já se manifestou.

6. Recurso conhecido e, no mérito, improvido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator designado eminente Desembargador Helimar Pinto.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Peço vista
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 15/03/2023

SEM NOTAS ORAIS.

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

Nº
5011453-39.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: KELLY CRISTINA MENDONÇA RIBEIRO

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Senhor Presidente. Eminentes pares.

Rememoro que se trata de
Agravo em Execução Penal
interposto por
KELLY CRISTINA MENDONÇA
em face da r. Decisão constante do id. 3795655 (p. 54), proferida pelo Juízo de Direito da 7ª Vara Criminal de Vitória – SEEU - de Execuções Penais, que, nos autos da execução penal nº 2000550-55.2021.8.08.0024, indeferiu o pedido de reconhecimento da prescrição da pretensão executória.

A controvérsia cinge-se em aferir o marco inicial para a contagem da prescrição da pretensão executória, ou seja, se a partir do trânsito em julgado para a acusação, com fulcro no artigo 112, inciso I, do Código Penal, ou do trânsito em julgado para ambas as partes.

Nesse contexto, em sessão realizada no dia 15/3/2023, o e. Relator consignou que tal debate estava pendente de julgamento no Supremo Tribunal Federal para definição de tese de repercussão geral (
Tema 788 - Termo inicial para a contagem da prescrição da pretensão executória do Estado: a partir do trânsito em julgado para a acusação ou a partir do trânsito em julgado para todas as partes
)
.

Desse modo, por entender não haver precedente a ser observado, o e. Desembargador Walace Pandolpho Kiffer consignou que deveria prevalecer a regra normativa expressa contida no artigo 112, I, do CP, reconhecendo, portanto, a prescrição da pretensão executória, uma vez que (i) a pena da reeducanda é de 01 (um) ano de reclusão; (ii) o prazo prescricional, nesse caso, é de 04 (quatro) anos e (iii) o trânsito em julgado para o Ministério Público ocorreu em 23/4/2018.

Na referida sessão, pedi vista dos autos para examinar o caso com mais atenção.

Ocorre que, após o encerramento da sessão, por equívoco, foi lançada a tarefa “Deliberado em Sessão – Julgado – Mérito”. Resolvidas as tratativas para correção do imbróglio, foi determinada nova inclusão em pauta, desta vez para esta data, 19/7/2023.

Esclarecido todos os acontecimentos que levaram a este julgamento, chamo a atenção para o fato de que, recentemente, em
30/6/2023
, sobreveio o julgamento do Tema 788, pelo STF, que, partindo da premissa de que não há configuração de inércia do Estado na execução de uma pena ainda não definitiva, fixou a seguinte tese:

O prazo para a prescrição da execução da pena concretamente aplicada somente começa a correr do dia em que a sentença condenatória transita em julgado para ambas as partes
, momento em que nasce para o Estado a pretensão executória da pena, conforme interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal ao princípio da presunção de inocência (art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal) nas ADC 43, 44 e 54.
(
ARE 848.107/DF, relator Ministro Dias Toffoli, julgamento virtual finalizado em 30.6.2023 (sexta-feira), às 23:59
,
DJE: 12/7/2023).

Nada obstante, o pretório Excelso definiu parâmetros para a aplicação do entendimento,
modula
n
do seus efeitos
, nos seguintes termos: a tese será aplicada aos casos em que (i) a pena não foi declarada extinta pela prescrição e (ii)
cujo trânsito em julgado para a acusação tenha ocorrido após 12.11.2020
.

Na hipótese vertente, o trânsito em julgado para a acusação ocorreu em
23/04/2018
, razão pela qual a tese definida em repercussão geral não se aplicaria ao caso.

É necessário, todavia, realizar um
a distinção (
distinguishing
)

para
o caso concreto
. Isto porque a agravante foi condenada a uma pena de reclusão a ser cumprida, inicialmente, em regime aberto,
sendo a pena corpórea substituída por uma restritiva de direitos, qual seja, prestação de serviços à comunidade
.

Destarte, não é controvertido que a execução de penas restritivas de direito ocorre após o trânsito em julgado da sentença condenatória para ambas as partes. É o que dispõe o artigo 147, da Lei de Execução Penal:
Transitada em julgado a sentença que aplicou a pena restritiva de direitos
, o Juiz da execução, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, promoverá a execução, podendo, para tanto, requisitar, quando necessário, a colaboração de entidades públicas ou solicitá-la a particulares
.

Nesse sentido, igualmente, é o teor da Súmula 643, do Superior Tribunal de Justiça:
A execução da pena restritiva de direitos depende do trânsito em julgado da condenação
. No mesmo rumo, o Supremo Tribunal Federal já fez a distinção:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO CRIMINAL. GARANTIA DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA.
EXECUÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. O ART. 147 DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS NÃO FOI OBJETO DE ANÁLISE PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
NAS ADCs 43 e 44. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I –
O art. 147 da Lei de Execuções Penais determina que a pena restritiva de direitos será aplicada somente após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
II – O entendimento até então esposado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a possibilidade da execução antecipada da pena deu-se pela análise de medidas cautelares nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43 e 44, que ainda aguardam pronunciamento de mérito. Por sua vez, a decisão proferida no ARE 964.246/SP, julgado pela sistemática da repercussão geral,
não tratou especificamente de execução antecipada de pena restritiva de direito, vedada pelo art. 147 da LEP, mas, tão somente, de pena privativa de liberdade,
hipótese essa prevista no art. 283 do Código de Processo Penal. III – Agravo regimental a que se nega provimento. (AgR no RE 1195505. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. Segunda Turma. Julgado em 22/9/2020. DJe: 01/12/2020).

Diante do exposto, considerando que o trânsito em julgado para a acusação e para a defesa ocorreu em 18/02/2020, e por se tratar do cumprimento de uma pena restritiva de direitos, conclui-se que não houve o transcurso do prazo de prescrição da pretensão executória até o momento.

Arrimado nas considerações ora tecidas, e rogando vênia aos que entenderem de forma diversa, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

É como voto, respeitosamente.

HELIMAR PINTO

Desembargador

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

SEGUNDA

CÂMARA C
RIMINAL

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL
Nº
5011453-39
.2022.8.08.0000

AGRAVANTE :
KELLY CRISTINA MENDONÇA

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR : DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme consta no relatório, t
rata-se de Agravo em Execução Penal interposto por
KELLY CRISTINA MENDONÇA
,
inconformad
a
com a
D
ecisão

de fls.
54
(evento
3795655
)
,
proferida pel
a
MM. Ju
i
z
de Direito da
7
ª
Vara
Criminal de V
itória
– SEEU -
de Execuções Penais
, que, nos autos da execução penal n.:
2000550-55.
202
1
.8.08.0024,
não
r
econheceu a prescrição r
equerida pela defesa do reeducando
.

Nas razões recursais
a defesa sustenta que ainda que a análise da ocorrência da prescrição da pretensão executória dependa do trânsito em julgado da sentença condenatória para ambas as partes, o termo inicial da prescrição executória começa a correr do dia em que a sentença condenatória transita em julgado para a acusação.

Afirma que deve ser acolhida a redação do art. 112, I, do Código Penal, ou seja, de que a prescrição tem seu início com a sentença condenatória para a acusação, conforme entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça. Sendo assim, estabelecida a reprimenda em 01 anos de reclusão, O PRAZO PRESCRICIONAL É DE 04 (QUATRO) ANOS, estando a pena, portanto, prescrita desde 23.04.2022.

Contrarrazões pelo
des
provimento do recurso
às
fls.
89/92
do evento
3795655
.

Decisão do Juízo
a quo
mantendo a decisão impugnada
às fls
.
96/97 do evento já citado
.

Manifestação da Douta Procurador
ia
de Justiça pelo
i
m
provimento do recurso
nos termos
do evento de número 3866544
.

Estando presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, passo a análise do mérito.

Verifico que a temática central da irresignação postulada está amparada n
a data de início de contagem do prazo prescricional. Sustenta a defesa que deve prevalecer a regra do artigo 112, II, do Código Penal, o Ministério Público, bem como o magistrado condutor do feito, sustentam que deve ser observada a manifestação do Supremo Tribunal Federal no que concerne ao tema 788.

P
rimeiramente entendo por dar destaque a
o que consta nos anais do STF sobre o tema em recente julgamento
:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. INEXISTÊNCIA DE DECISÃO PARADIGMA QUE POSSA SER TIDA COMO DESRESPEITADA. PEDIDO DE SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. O MINISTRO RELATOR DO ARE 848.107/DF NÃO DETERMINOU A SUSPENSÃO NACIONAL DE TODOS OS PROCESSOS RELACIONADAS AO TEMA 788. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – II – Ainda não houve o julgamento do mérito do ARE 848.107/DF, de modo que não há decisão paradigma desta Corte que possa ser tida como desrespeitada. III – IV – V – Agravo regimental a que se nega provimento.Rcl 52755 AgR Órgão julgador: Segunda Turma Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI
Julgamento: 06/06/2022 Publicação: 08/06/2022

A
ssim, em que pese as fundamentações apresentadas pelo Ministério Público de Primeiro grau e pela Procuradoria de Justiça, o tema ainda não está acobertado pelo manto da coisa julgada, prevalecendo, portanto, a regra normativa expressa oriunda do Poder Legislativo que tomo a liberdade de citar:

Art. 112 - No caso do art. 110 deste Código, a prescrição começa a correr:

I -
do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação
, ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional;

Esse é o entendimento desta corte:

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA TERMO INICIAL TRÂNSITO EM JULGADO PARA ACUSAÇÃO INTERPRETAÇÃO LITERAL DO ART. 112 DO CÓDIGO PENAL RECONHECIDA A PRESCRIÇÃO MATÉRIAS PREQUESTIONADAS - AGRAVO PROVIDO. 1. 2.
O termo inicial da prescrição executória se dá com o trânsito em julgado para a acusação, ainda que posteriormente tenha se operado o trânsito em julgado para a defesa, em observância à interpretação literal mais benéfica ao condenado da regra prevista no art. 112, inc. I, do Código Penal
. 3. 4. AGRAVO PROVIDO .
(TJES, Classe: Agravo de Execução Penal, 100210038574, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL ,
Data de Julgamento: 01/06/2022, Data da Publicação no Diário: 08/06/2022.

Ultrapassado o ponto, entendo por adentrar ao contexto fático do recurso interposto, já que a defesa sustenta ter ocorrido tempo hábil a incidência da prescrição sobre o delito do artigo
140, §3º, do Código Penal, em 01 ano de reclusão em regime aberto, além de multa, sendo a pena corporal substituída por uma restritiva de direito - PSC
.

A
agravante foi condenad
a
a 0
1
a
no
de
reclusão
em regime aberto
.

Dou destaque para a certidão que expõe ter ocorrido o trânsito em julgado para o Ministério Público em
23/04/2018
.

Nos termos do art. 109 do Código Penal, devo analisar que a prescrição, no caso do apenamento fixado, superior a um ano de detenção, está regulado pelo inciso V que dita:

Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1
o
do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:

V-
em
quatro
anos, se o máximo da pena é superior a
um
ano,
ou, sendo superior,
não excede a
dois
;

Desta forma, contata-se nos autos que não há incidência do artigo 110, segunda parte, do Código Penal, a aumentar o prazo prescricional, já que o recorrente não é reincidente. No mesmo contexto, destaco a não aplicação do art. 115 do diploma, já que a recorrente não era menor de 21 anos ao tempo dos fatos.

Resta igualmente afastada a incidência do artigo 116, par. Único do CP, posto não haver prisão por outros crimes a serem consideradas.

Passo, portanto, a análise da contagem do prazo prescricional, constando nos autos que a sentença transit
ou
em julgado para o Ministério Público (art. 112, II, do CP) em
23/04/2018
, o que atrai a aplicação sobre o preceito condenatório
in concreto
fixado para o crime do artigo
143, §3º,
d
o Código Penal
.

Desta forma, considerando a pena
in concreto
de 0
1
(
um
)
ano de reclusão, a luz do art. 109, V, do Código Penal, extraio a incidência da prescrição executória da pena, nos termos do artigo 110, §1º, bem como da pena de multa a ela fixada a luz do art. 114, II, do mesmo diploma
.

Portanto, entendo que ocorreu a prescrição da pretensão executória, uma vez que já se passaram mais de 0
4
(
quatro
) anos do trânsito em julgado para a acusação.

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso e LHE DOU PROVIMENTO, para declarar extinta a punibilidade do agravante
.

É como voto.

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL
Nº 5011453-39.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: KELLY CRISTINA MENDONÇA RIBEIRO

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR:

DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

(
ACOMPANHAR

DIVERGÊNCIA
)

Rememorando o feito, observo que neste Agravo em Execução Penal, a defesa pretende o reconhecimento da prescrição da pretensão executória, discutindo-se se o marco inicial se daria com o trânsito em julgado para acusação ou por ambas as partes.

O Relator, Des. Walace Pandolpho Kiffer, apresentou voto para reconhecer a prescrição, aplicando-se o trânsito em julgado para a acusação como marco temporal, ao considerar a aplicação da regra do art. 112, inc. I do CPB, destacando que ainda não havia definição da tese de repercussão geral pelo STF.

Entretanto, como bem observado pelo Desembargador Helimar Pinto, ao apresentar divergência, o Tema 788 foi recentemente julgado pela Corte Suprema, fixando a tese de que “o
prazo para a prescrição da execução da pena concretamente aplicada somente começa a correr do dia em que a sentença condenatória transita em julgado para ambas as partes”
.

Prosseguindo, a respeito da incidência de tal tese ao presente caso, concordo com o
d
istinguishing
feito do voto divergente, no sentido de que, tendo sido a agravante condenada pelo crime de injúria, ao cumprimento de uma pena restritiva de direitos, não há controvérsia de que a execução de tal modalidade de penas somente ocorre após o trânsito em julgado para ambas as partes.

Isso porque aplica-se o disposto no art. 147 da LEP e Súmula 643 do STJ, segundo a qual
“a execução da pena restritiva de direitos depende do trânsito em julgado da condenação”
.

Portanto, não houve o transcurso do prazo de prescrição da pretensão executória até o momento, eis que a execução da pena restritiva somente poderia ter sido iniciada com o trânsito em julgado para as ambas as partes, o que ocorreu em 18/02/2020.

Assim, peço vênia ao Relator,
para acompanhar integralmente o voto proferido pelo Desembargador Helimar Pinto, para NEGAR PROVIMENTO ao recurso
, afastando a pretensão de reconhecimento da prescrição.

É como voto, respeitosamente.