Tribunal: TJES
Processo: 5005379-91.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Parcelamento; SIMPLES
Data de julgamento: 2023-10-06

Ementa:
APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO ADMINISTRATIVO. EXCLUSÃO DE EMPRESA DO SIMPLES NACIONAL. LEGALIDADE. DÉBITO COM A FAZENDA PÚBLICA. REINGRESSO NO SISTEMA. NECESSIDADE DE REGULARIZAÇÃO DOS VALORES DEVIDOS. PARCELAMENTO. MEDIDA INSUFICIENTE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO, AMPLA DEFESA, RAZOABILIDADE, PROPORCIONALIDADE, INSIGNIFICÂNCIA E PRESERVAÇÃO DA EMPRESA. RECURSO DESPROVIDO.

1. O ato administrativo que excluiu a apelante do Simples Nacional não padece de vício de legalidade, afinal, o artigo 17, inciso V, da Lei Complementar nº 123/2006 veda a inserção/permanência no sistema de sociedade empresária que possua débito com o INSS ou com a Fazenda Pública, cuja exigibilidade não esteja suspensa.

2. Uma vez alijada do Simples Nacional, a empresa somente retorna a ele se comprovar a regularização dos débitos inscritos em dívida ativa no prazo de até 30 (trinta) dias, contados a partir da ciência da comunicação da exclusão, sendo insuficiente, para fins de reingresso ao sistema, o parcelamento das pendências fiscais.

3. Inexiste vilipêndio aos princípios do contraditório e da ampla defesa, posto que a apelante foi regularmente cientificada pela Receita Estadual, por meio de comunicação eletrônica, do ato administrativo que a excluiu do regime tributário diferenciado, somente procurando regularizar sua situação quando ultimado o prazo para tanto.

4. Não é desarrazoada ou desproporcional a exclusão da apelante do sistema unificado de arrecadação, na medida em que provado que, não obstante notificada na forma da lei, deixou de satisfazer, em tempo oportuno, os débitos que tinha com a Fazenda Pública. Precedentes das Cortes Estaduais.

5. O valor confessadamente devido pela apelante, conforme artigo 2º, § 8º, da Lei Ordinária Espírito-santense nº 9.876/2012, autoriza a Procuradoria do Estado a dispensar a cobrança do débito pela via judicial, mas não a deixar de adotar qualquer providência, sob o argumento de insignificância da quantia.

6. O princípio da preservação da empresa e o tratamento favorecido que deve ser conferido às microempresas e empresas de pequeno porte não foram concebidos para que, judicialmente, sejam contornadas as exigências legais para que uma pessoa jurídica possa desfrutar de forma favorecida de tributação.

7. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005379-91.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: TATICA ENGENHARIA E CONSTRUCOES LTDA

APELADO: AUDITOR FISCAL DA RECEITA ESTADUAL e outros

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

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EMENTA

APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO ADMINISTRATIVO. EXCLUSÃO DE EMPRESA DO SIMPLES NACIONAL. LEGALIDADE. DÉBITO COM A FAZENDA PÚBLICA. REINGRESSO NO SISTEMA. NECESSIDADE DE REGULARIZAÇÃO DOS VALORES DEVIDOS. PARCELAMENTO. MEDIDA INSUFICIENTE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO, AMPLA DEFESA, RAZOABILIDADE, PROPORCIONALIDADE, INSIGNIFICÂNCIA E PRESERVAÇÃO DA EMPRESA. RECURSO DESPROVIDO.

1. O ato administrativo que excluiu a apelante do Simples Nacional não padece de vício de legalidade, afinal, o artigo 17, inciso V, da Lei Complementar nº 123/2006 veda a inserção/permanência no sistema de sociedade empresária que possua débito com o INSS ou com a Fazenda Pública, cuja exigibilidade não esteja suspensa.

2. Uma vez alijada do Simples Nacional, a empresa somente retorna a ele se comprovar a regularização dos débitos inscritos em dívida ativa no prazo de até 30 (trinta) dias, contados a partir da ciência da comunicação da exclusão, sendo insuficiente, para fins de reingresso ao sistema, o parcelamento das pendências fiscais.

3. Inexiste vilipêndio aos princípios do contraditório e da ampla defesa, posto que a apelante foi regularmente cientificada pela Receita Estadual, por meio de comunicação eletrônica, do ato administrativo que a excluiu do regime tributário diferenciado, somente procurando regularizar sua situação quando ultimado o prazo para tanto.

4. Não é desarrazoada ou desproporcional a exclusão da apelante do sistema unificado de arrecadação, na medida em que provado que, não obstante notificada na forma da lei, deixou de satisfazer, em tempo oportuno, os débitos que tinha com a Fazenda Pública. Precedentes das Cortes Estaduais.

5. O valor confessadamente devido pela apelante, conforme artigo 2º, § 8º, da Lei Ordinária Espírito-santense nº 9.876/2012, autoriza a Procuradoria do Estado a dispensar a cobrança do débito pela via judicial, mas não a deixar de adotar qualquer providência, sob o argumento de insignificância da quantia.

6. O princípio da preservação da empresa e o tratamento favorecido que deve ser conferido às microempresas e empresas de pequeno porte não foram concebidos para que, judicialmente, sejam contornadas as exigências legais para que uma pessoa jurídica possa desfrutar de forma favorecida de tributação.

7. Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Trata-se de
apelação
interposta por
Tática Engenharia e Construções Ltda.
contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital, que, nos autos do
mandado de segurança
impetrado face a ato praticado por
Auditor
a
Fisca
l
da Receita Estadual
, denegou a ordem ambicionada.

Alega a apelante que:
i)
está inscrita do Simples Nacional desde 1º de janeiro de 2008, contribuindo ordinariamente com os seus encargos fiscais;
ii)
em 03 de fevereiro de 2022, sem que houvesse prévia comunicação, foi surpresada com sua exclusão imotivada do regime tributário diferenciado;
iii)

a eliminação teve por mote declarações não emitidas nos anos de 2019 e 2020, o que gerou multa pouco superior a R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais);
iv)
apresentou pedido de reintegração ao sistema unificado de arrecadação, o que foi rechaçado pela Administração, sob o argumento que o prazo limite para tanto era 31 de janeiro de 2022;
v)
em verdade, o termo final para requerer o pretendido reingresso era 31 de março de 2022;
vi)
não há como aplicar o prazo apontado pelo Fisco – qual seja, 31 de janeiro de 2022 – se somente em 03 de fevereiro de 2022 fora excluída da forma favorecida de tributação;
vii)
impetrou mandado de segurança com o escopo de anular o ato administrativo que lhe alijou do Simples Nacional;
viii)
o juiz
a quo
denegou a ordem, sob o fundamento que a existência de débito perante a Fazenda Pública acarreta a eliminação do regime tributário diferenciado,
ex vi
do artigo 17, inciso V, da Lei Complementar nº 123/2006;
ix)
o sentenciante não levou em consideração que o ato administrativo combatido pela via mandamental afronta os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, que devem pautar todas as condutas do Poder Público, bem como o princípio da insignificância, pois seu débito sequer atinge o limite que autoriza a propositura de execução fiscal;

x)
a manutenção do ato administrativo em voga poderá colocar em risco sua própria existência;
xii)

os princípios do contraditório e ampla defesa também restaram violados, já que não foi previamente notificada da possibilidade de exclusão do sistema unificado de arrecadação, somente tendo ciência de tal fato quando o escritório de contabilidade que a representa tentou, sem êxito, gerar as guias referentes aos impostos devidos;
xi
i
i)
promoveu o parcelamento do valor devido, o que suspende a exigibilidade do crédito tributário e, por corolário, afasta a incidência do artigo 17, inciso V, da Lei Complementar nº 123/2006 (evento 4432450).

Em contradita, o apelado sustenta que:
i)
a apelante, embora regularmente notificada em processo administrativo, não adimpliu os débitos junto ao Fisco, ensejando sua eliminação da forma favorecida de tributação;
ii)
promover a reinserção objetivada pela apelante, ignorando as pendências por ela confessadas, estiola o princípio da isonomia, porquanto outras sociedades empresárias, quando em dívida com a Administração Tributária, não gozam da mesma benevolência;
iii)
o pedido de parcelamento da apelante sobreveio quando já ultimado o prazo que dispunha para tanto (evento 4432456).

A Procuradoria de Justiça opina pelo seguimento do feito (evento 5157049).

Pois bem. O artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal e o artigo 1º,
caput
, da Lei nº 12.016/2019 preconizam que o mandado de segurança será concedido para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, quando o responsável pela ilegalidade for autoridade pública ou quem lhe faça as vezes.

Segundo o magistério do saudoso Hely Lopes Meirelles (
in
Mandado de Segurança, São Paulo, Malheiros, 2006, p. 38), direito líquido e certo é aquele que se apresenta "com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração", dispensando o que se chama de "dilação probatória".

In casu
, as provas pré-constituídas amealhadas aos autos são incapazes de revelar os predicados da liquidez e certeza do direito da apelante em ser reinserida no sistema unificado de arrecadação do qual foi defenestrada por ato do Poder Público, de modo que a sentença vergastada não merece juízo de censura por este Sodalício.

Explico-me.

O princípio da isonomia tributária – derivado do ideário de igualdade aristotélica – impõe que os iguais sejam tratados com igualdade e os desiguais com desigualdade, na medida desta desigualdade.

Em vista disso, o constituinte originário determinou a todos os entes políticos que deem tratamento jurídico diferenciado a microempresas e empresas de pequeno porte (artigo 179 da CF).

A medida supra se justifica por não estarem as microempresas e empresas de pequeno porte – maiores geradoras de empregos do país, diga-se de passagem –, em condições de igualdade com os grandes conglomerados empresariais.

Um dos campos em que deve se operar o tratamento jurídico diferenciado é o tributário. Não por acaso, a Lei Complementar nº 123/2006 – atendendo o mandamento inserto no artigo 179 c/c o artigo 146, inciso III, alínea "d" e parágrafo único, da Constituição Federal – instituiu o afamado Simples Nacional.

Ao contrário do que alguns pensam, o Simples Nacional não é um "imposto único", e sim um regime único de arrecadação, cobrança e fiscalização da maioria dos tributos da União (IRPJ, IPI, CSLL, Cofins, PIS/Pasep e CPP), do ICMS estadual e do ISS municipal.

Fincadas tais premissas, constato que a apelante, na condição de empresa de pequeno porte (evento 4432354), por vontade própria, ingressou no regime tributário diferenciado em 1º de janeiro de 2008 (evento 4432350).

Porém, em 30 de setembro de 2021, uma Auditora Fiscal da Receita Estadual lavrou o Termo de Exclusão do Simples Nacional nº 02165/2021 face à apelante – cujos efeitos valeriam a partir de 1º de janeiro de 2022 –, em decorrência de débitos fiscais inscritos na CDA nº 05687/2021 (evento 4432342).

O ato administrativo em tela não padece de nenhum vício de legalidade. Afinal, o artigo 17, inciso V, da Lei Complementar nº 123/2006 é peremptório ao vedar a inserção/permanência no sistema unificado de arrecadação de sociedade empresária que possua débito com o INSS ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual, Distrital e/ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa.

É verdade que, em 09 de fevereiro de 2022, a apelante firmou o contrato de parcelamento nº 2805431 com a Secretaria Estadual de Fazenda (eventos 4432344 e 4432351), o que, numa análise açodada, poderia levar a crer que o crédito tributário estaria com a exigibilidade suspensa, a teor do artigo 151, inciso VI, do Código Tributário Nacional, impedindo, com isso, a exclusão daquela da forma favorecida de tributação.

Ocorre que, uma vez alijada do Simples Nacional, a empresa somente retorna a ele se comprovar a regularização dos débitos inscritos em dívida ativa no prazo de até trinta dias, contados a partir da ciência da comunicação da exclusão, por força do artigo 21, §§ 14 a 20, e do artigo 31, § 2º, da Lei Complementar nº 123/2006, sendo insuficiente,
para fins de reingresso ao sistema
, o parcelamento das pendências fiscais.

Acerca do tema, o Procurador do Ministério Público de Contas Ricardo Alexandre (
in
Direito Tributário, Salvador, Juspodivm, 2022, p. 886) obtempera que:

"O parcelamento, que abrange os débitos inscritos em dívida ativa, deve ser requerido à Fazenda para com a qual o sujeito passivo está em débito [...]. A medida não é aplicável na hipótese de reingresso de microempresa ou empresa de pequeno porte no Simples Nacional. Assim,
se a entidade foi excluída do Simples e deseja reingressar na sistemática, deve quitar seus débitos, sem a possibilidade de parcelá-los
".

Destarte, o parcelamento promovido pela apelante, malgrado tenha a potencialidade de acarretar, após seu integral cumprimento, a extinção do crédito tributário, não é bastante para suspendê-lo e, com isso, garantir o reingresso no Simples Nacional, devendo as disposições da Lei Complementar nº 123/2006, neste particular, sobreporem-se ao Código Tributário Nacional, seja pelo princípio da especialidade (
lex specialis derogat generali
), seja pelo princípio da temporariedade (
lex posterior derogat priori
).

Noutro flanco, não constato nenhum vilipêndio aos princípios do contraditório e da ampla defesa, posto que a apelante foi regularmente cientificada pela Receita Estadual do ato administrativo que a excluiu da forma favorecida de tributação (evento 4432375).

Com efeito, a opção pelo Simples Nacional implica em aceitação, pelo contribuinte, da sistemática de comunicação eletrônica, nos termos do artigo 16, § 1º-A, da Lei Complementar nº 123/2006.

O artigo 16, § 1º-C do precitado diploma dispõe que o sujeito passivo fica cientificado na data em que efetivar a consulta eletrônica ao teor da comunicação. Contudo, se isto não ocorrer no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, contados da disponibilização no portal, considera-se o contribuinte tacitamente notificado.

Defronte tal quadra, a comunicação da apelante não se deu em 03 de fevereiro de 2022 – data em que esta efetivou consulta ao sistema –, e sim 45 (quarenta e cinco) dias após 05 de outubro de 2021 – data em que enviada a comunicação ao domicílio tributário eletrônico –, ou seja, em 19 de novembro de 2021.

A partir de 19 de novembro de 2021, a apelante teve o prazo de 30 (trinta) dias para sanar seus débitos, consoante o retromencionado artigo 31, § 2º, da Lei Complementar nº 123/2006, e, assim, assegurar seu reingresso no regime tributário diferenciado. Por não tê-lo feito, não há como, agora, valer-se da via mandamental para rotular como líquido e certo o que nem direito parece ser.

Outrossim, não reputo desarrazoada ou desproporcional a exclusão da apelante do sistema unificado de arrecadação, na medida em que provado que, não obstante notificada na forma da lei, deixou de satisfazer, em tempo oportuno, os débitos que tinha com a Fazenda Estadual.

A assertiva acima ganha color ainda maior quando se leva em conta que a apelante, embora diga que o valor por ela devido é módico, no
iter
processual, só comprovou ter adimplido 01 (uma) dentre as 20 (vinte) prestações do contrato de parcelamento nº 2805431 que entabulou com a Secretaria Estadual de Fazenda (evento 4432353).

A propósito, colho da jurisprudência dos pretórios pátrios os precedentes a seguir:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. MICROEMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. LC N. 123/06. EXCLUSÃO DE OFÍCIO. EXISTÊNCIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO COM A FAZENDA PÚBLICA. EMPRESA DEVIDAMENTE NOTIFICADA. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE DA EXCLUSÃO. ATO DECLARATÓRIO. EFEITOS RETROATIVOS. A Lei Complementar n. 123/06 estabelece as hipóteses de exclusão do Simples Nacional, que poderá ser feita de ofício ou mediante comunicação das empresas optantes, determinando, ainda, que não poderá recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa (artigo 17).
Não há que se falar em desarrazoabilidade e desproporcionalidade do ato de exclusão da microempresa impetrante do regime tributário do Simples Nacional quando se constata que a mesma foi devidamente notificada das consequências pelo não pagamento ou pagamento intempestivo do débito que possui junto à Fazenda Pública Municipal cuja exigibilidade não se encontra suspensa.
A exclusão de ofício do Simples Nacional possui natureza de ato meramente declaratório, razão pela qual é possível a atribuição de efeitos retroativos" (TJMG, AI nº 1.0000.22.204719-3/001, Desembargador Edilson Olímpio Fernandes, 6ª Câmara Cível, DJe 17/02/2023).

"APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. DÉBITOS REGULARIZADOS APÓS A DATA LIMITE. A Lei Complementar nº 123/2006, em seu artigo 16, § 2º, prevê que o último dia útil de janeiro de cada ano é o prazo final para comprovação das condições legais para adesão ao Simples Nacional. No caso em tela resta incontroverso que a empresa impetrante possuía débitos com a Fazenda no último dia útil do mês de janeiro, calhando salientar não haver qualquer comprovação dos motivos – supostos problemas com a emissão de guias pela municipalidade – os quais teriam levado a recorrente a não estar com os débitos regularizados.
Ademais, em se tratando de benefício fiscal não se mostra viável o acolhimento do pedido de inclusão no regime de empresa que não comprova a sua regularidade fiscal na data estabelecida pela legislação que regula a questão. Por fim, privilegiar a empresa impetrante, em pretendida observância aos Princípios da Proporcionalidade e Razoabilidade seria ofender aos Princípios da Legalidade e Isonomia com as demais empresas contribuintes que estavam e comprovaram estar com suas obrigações regularizadas na data estabelecida.
Cabe salientar, ainda, que a apelante somente veio a regularizar os débitos através de parcelamento e quase um mês após o prazo final para resolver a questão. Precedentes desta Corte em casos análogos" (TJRS, AC nº 5000745-51.2021.8.21.0048, Desembargadora Laura Louzada Jaccottet, 2ª Câmara Cível, DJe 24/02/2022).

"APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO REGIME UNIFICADO DE ARRECADAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES (SIMPLES NACIONAL). DÉBITO PENDENTE DE IPVA (LC N. 123/2006, ART. 17, V). REGULARIZAÇÃO DO DÉBITO APÓS O PRAZO DE 30 DIAS PREVISTO NO § 2º DO ART. 31 DA LEI COMPLEMENTAR N. 123/2006. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO DE MANUTENÇÃO NO REGIME. AUSÊNCIA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.
O regime tributário do Simples Nacional é opção do contribuinte que deve ocorrer na forma da legislação de regência, ou seja, somente em caso de comprovação da regularização do débito ou cadastro fiscal no prazo de 30 dias da ciência do ato de exclusão é que será assegurada a manutenção automática do contribuinte no regime, o que não ocorreu no caso dos autos, não havendo que se falar em ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade quando a legislação é expressa ao delimitar a hipótese de manutenção no regime
" (TJPR, AC nº 0012509-15.2019.8.16.0021, Desembargador Eugênio Achille Grandinetti, 2ª Câmara Cível, DJe 15/09/2021).

Para o mais, o valor confessadamente devido pela apelante, com base no VRTE vigente em 2022 – ano da celebração do contrato de parcelamento de débitos fiscais nº 2805431 –, corresponde a R$ 16.140,00 (dezesseis mil cento e quarenta reais), o qual, conforme artigo 2º, § 8º, da Lei Ordinária Espírito-santense nº 9.876/2012, autoriza a Procuradoria do Estado a dispensar a cobrança do débito pela via judicial, mas não a deixar de adotar qualquer providência, sob o argumento de insignificância da quantia.

De arremate, o princípio da preservação da empresa e o tratamento favorecido que deve ser conferido às microempresas e empresas de pequeno porte não foram concebidos para que, judicialmente, sejam contornadas as exigências legais para que uma pessoa jurídica possa desfrutar de regime tributário diferenciado. Ao revés, para isto, é cogente que sejam observados os reclames da Lei Complementar nº 123/2006 ou, quando menos, comprovado pela sociedade empresária, de maneira cabal, o porquê do não cumprimento, o que não se verifica na hipótese vertente.

Ante o exposto,
conheço
do recurso e, no mérito,
nego-lhe provimento.

Deixo de aplicar o disposto no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, eis que colidente com o que consta no artigo 25 da Lei nº 12.016/2009.

É como voto.

Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira

Relatora

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a nobre Relatora.