Tribunal: TJES
Processo: 5008183-07.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar
Data de julgamento: 2023-10-25

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE DÉBITO FISCAL. POSTERGAÇÃO DA ANÁLISE DO PEDIDO LIMINAR. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NULIDADE. AUTUAÇÃO. VÍCIO DE MOTIVAÇÃO NO LANÇAMENTO DA MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DE TAXA DE JUROS DE 1% AO MÊS, CUMULADA COM A SELIC. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

I -
Impõem-se a suspensão do auto de infração quando se vislumbra pertinência no argumento de que há vício de motivação no lançamento da multa, manifesta em errônea capitulação apta a impor diferença significativa no valor da multa imposta.

II -

Atualizado o VRTE segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), conforme artigo 95 da Lei Estadual nº 7.000/01, sua cumulação com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, tal como previsto no artigo 96 da referida lei, hodiernamente, ultrapassa a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC), impondo-se o decote do montante excedente, sob pena de ilegalidade. Precedentes do TJES.

III -

Necessidade de suspensão dos efeitos dos autos de infração lavrados.

IV -
Agravo de instrumento conhecido e provido. A
gravo interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5008183-07.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: VULCANO AMERICA EXPORTACAO LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE DÉBITO FISCAL. POSTERGAÇÃO DA ANÁLISE DO PEDIDO LIMINAR. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NULIDADE. AUTUAÇÃO. VÍCIO DE MOTIVAÇÃO NO LANÇAMENTO DA MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DE TAXA DE JUROS DE 1% AO MÊS, CUMULADA COM A SELIC. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

I -
Impõem-se a suspensão do auto de infração quando se vislumbra pertinência no argumento de que há vício de motivação no lançamento da multa, manifesta em errônea capitulação apta a impor diferença significativa no valor da multa imposta.

II -

Atualizado o VRTE segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), conforme artigo 95 da Lei Estadual nº 7.000/01, sua cumulação com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, tal como previsto no artigo 96 da referida lei, hodiernamente, ultrapassa a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC), impondo-se o decote do montante excedente, sob pena de ilegalidade. Precedentes do TJES.

III -

Necessidade de suspensão dos efeitos dos autos de infração lavrados.

IV -
Agravo de instrumento conhecido e provido. A
gravo interno prejudicado.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao agravo de instrumento e julgar prejudicado o agravo interno, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5008183-07.2022.8.08.0000

AGRAVANTE:
VULCANO AM
É
RICA EXPORTA
ÇÃ
O LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATÓRIO

Tratam os autos de agravo de instrumento interposto por
VULCANO AM
É
RICA EXPORTA
ÇÃ
O LTDA
, face a decisão que deixou de analisar seu pedido de tutela provisória em ação de anulação de débito fiscal movida face ao
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Alega o Agravante que (i) a decisão recorrida postergou indevidamente a análise do pedido liminar; (ii) há necessidade de suspensão dos créditos tributários em razão de inúmeras irregularidades perpetradas pelo Fisco; (iii) não há lastro probatório que comprove a regularidade das escriturações dos documentos fiscais; (iv) são nulos os lançamentos de todos os autos de infração, por não cumprimento do dever legal previsto no Art. 132, §§1º, 4º e 5º, da Lei nº 7.000/2001 no processo de formação dos créditos tributários; (v) operou-se decadência parcial dos créditos tributários; (vi) houve lançamento de multa confiscatória, em valor a cima do próprio tributo; (vii) há indevida correção monetária dos créditos tributários em índice superior à taxa Selic e (viii) existem erros de direito (fundamentação, capitulação, dupla penalização) que maculam a validade dos autos de infração.

A tutela de urgência recursal restou deferida a obstar os efeitos dos autos de infração objeto da ação de origem.

O Estado não apresenta contrarrazões, manejando, contudo, agravo interno face a decisão inicial do recurso, afirmando (i) a ausência dos requisitos autorizadores para concessão da tutela antecipada, dizendo legal a correção monetária e os juros aplicados, ao argumento de que os juros de mora são aplicados apenas aos valores devidos a título de imposto, enquanto nas multas incide correção pelo VRTE. Alega a (ii) não obrigatoriedade de comunicação prévia dos indícios de divergências/inconsistências antes do início da fiscalização, por ausência de obrigação legal. Aduz, ainda, (iii) a inocorrência de erro de direito por ausência de fundamento legal para lançamento do ICMS objeto da fiscalização, (iv) a inocorrência de erro de direito por conflito entre a descrição do fato e a capitulação da infração e (v) a inocorrência de erro de direito por ausência de subsunção do fato à norma, eis que a Empresa não foi atuada por deixar de imitir documento fiscal de saída, e sim, pela ausência de escrituração de documentos fiscais eletrônicos de entrada, sendo, presumida a ausência de emissão de documento fiscal de saída. Por fim, aduz (vi) a inexistência de violação à vedação de lançamento cumulativo de multas, afirmando que as autuações têm como base documentos fiscais distintos, e ainda, (vii) a inexistência de caráter confiscatório das multas.

Contrarrazões apresentadas em que reafirmadas as razões iniciais do agravo.

É o relatório.

Inclua-se em pauta de julgamento.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5008183-07.2022.8.08.0000

AGRAVANTE:
VULCANO AM
É
RICA EXPORTA
ÇÃ
O LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Tratam os autos de agravo de instrumento interposto por
VULCANO AM
É
RICA EXPORTA
ÇÃ
O LTDA
, face a decisão que deixou de analisar seu pedido de tutela provisória em ação de anulação de débito fiscal movida face ao
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Alega o Agravante que (i) a decisão recorrida postergou indevidamente a análise do pedido liminar; (ii) há necessidade de suspensão dos créditos tributários em razão de inúmeras irregularidades perpetradas pelo Fisco; (iii) não há lastro probatório que comprove a regularidade das escriturações dos documentos fiscais; (iv) são nulos os lançamentos de todos os autos de infração, por não cumprimento do dever legal previsto no Art. 132, §§1º, 4º e 5º, da Lei nº 7.000/2001 no processo de formação dos créditos tributários; (v) operou-se decadência parcial dos créditos tributários; (vi) houve lançamento de multa confiscatória, em valor a cima do próprio tributo; (vii) há indevida correção monetária dos créditos tributários em índice superior à taxa Selic e (viii) existem erros de direito (fundamentação, capitulação, dupla penalização) que maculam a validade dos autos de infração.

A tutela de urgência recursal restou deferida a obstar os efeitos dos autos de infração objeto da ação de origem.

O Estado não apresenta contrarrazões, manejando, contudo, agravo interno face a decisão inicial do recurso, afirmando a ausência dos requisitos autorizadores para concessão da tutela antecipada, dizendo legal a correção monetária e os juros aplicados, ao argumento de que os juros de mora são aplicados apenas aos valores devidos a título de imposto, enquanto nas multas incide correção pelo VRTE. Alega a não obrigatoriedade de comunicação prévia dos indícios de divergências/inconsistências antes do início da fiscalização, por ausência de obrigação legal. Aduz, ainda, a inocorrência de erro de direito por ausência de fundamento legal para lançamento do ICMS objeto da fiscalização, a inocorrência de erro de direito por conflito entre a descrição do fato e a capitulação da infração e a inocorrência de erro de direito por ausência de subsunção do fato à norma, eis que a Empresa não foi atuada por deixar de imitir documento fiscal de saída, e sim, pela ausência de escrituração de documentos fiscais eletrônicos de entrada, sendo, presumida a ausência de emissão de documento fiscal de saída. Por fim, aduz a inexistência de violação à vedação de lançamento cumulativo de multas, afirmando que as autuações têm como base documentos fiscais distintos, e ainda, a inexistência de caráter confiscatório das multas.

Pois bem.

De início, tal como asseverei em minha manifestação inicial, cumpre observar que ao receber a ação de origem, o Juízo
a quo
, no que toca o pedido de tutela provisória de urgência vertido pela Autora-Agravante, entendeu por bem postergar sua análise para o momento processual seguinte à réplica da Requerente.

Ora, de certo que ao magistrado é facultado postergar a análise do pedido liminar quando de seu primeiro contato com a ação.

Contudo, há de fazê-lo de forma minimamente fundamentada, expondo as razões pelas quais deixa de apreciar o pleito liminar naquele momento.

No caso dos autos, para além da absoluta ausência de motivação na decisão recorrida, posterga o Juízo
a quo
a análise do pleito não só para após a manifestação da parte contrária (contestação),
m
as para após a réplica
, em decisão que, data vênia, parece-me, no mínimo, desarrazoada, mormente quando sem fundamento aparente.

A decisão recorrida, portanto, revela-se
nula
por ausência de fundamentação
e ainda, nos termos em que vertida pelo Juízo
a quo
, equivale, a toda evidência, a um
verdadeir
o

indeferimento tácito
do pleito de tutela de urgência
, omitindo-se o Magistrado sem razão aparente, a impor a manutenção da situação jurídica dita ilegal, a desafiar o recurso de agravo de instrumento, que, desta feita, entendo merecer ser conhecido.

Adentrando o mérito recursal, antes, cumpre lembrar às partes aos eminentes Colegas, que estamos a tratar de pedido de tutela de urgência, lembrança necessário ante o trato das matérias vertido pelos litigantes em sede recursal, que voltam-se a um prejulgamento de mérito da ação de origem, para o que não há margem nesta via recursal.

A pretensão recursal tem por escopo a suspensão dos efeitos da autuação do Fisco e não o reconhecimento de sua ilegalidade, porquanto a matéria encontra-se sob o juízo do Magistrado
a quo
, que apenas recentemente deu início à fase instrutória do feito.

Feita essa consideração e partindo dessa premissa, destaco que no caso dos autos, o Fisco Estadual lavrou Autos de Infração em face da Agravante por:

“
D
eixar de emitir documento fiscal
, na forma prevista na legislação, por ter sido constatada
falta de registro na escrita fiscal, de documento fiscal relativo à aquisição realizada pelo estabelecimento,
conforme demonstrativo anexo, que deste é parte integrante.”
(autos de infração nº 5.069.404-4 e nº 5.069.305-5)

“
Deixar de escriturar documento fiscal no livro próprio
, conforme demonstrativo anexo, que deste é parte integrante.”
(auto de infração Nº 5.069.625-5)

“
Deixar de escriturar, na EFD, documento fiscal emitido ou recebido de terceiros,
conforme demonstrativos anexos, que deste são partes integrantes.
(auto de infração nº 5.069.568-8)

Nesse contexto, após a análise da realidade concreta do caso dos autos e seu cotejo para com a legislação pertinente, entendi, em uma cognição sumária, frise-se, haver certa margem de razoabilidade nas razões da Agravante, decisão que agora, mesmo ouvido o Estado, ratifico.

Ponderando uma a uma as razões de irresignação da Agravante, em primeiro lugar, a análise dos autos de infração contidos no processo de origem revela a aparente incidência de multa em importe que
não
aparente trato
confiscatório
, eis que não ultrapassam os 100% do tributo devido.

É assente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que “
As multas punitivas que
não ultrapassem o patamar de 100%
do valor do imposto devido
não são consideradas confiscatórias
. Precedentes
.” (ARE 1122922 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 13/09/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-205 DIVULG 20-09-2019 PUBLIC 23-09-2019)

No que toca a alegação de
decadência
é imperioso atentar que “
A Primeira Seção do STJ, em
julgamento de representativo da controvérsia - REsp n. 973.733/SP
-, relator Ministro Luiz Fux, firmou precedente no sentido de que
o prazo decadencial dos tributos sujeitos a lançamento por homologação rege-se pelo disposto no
art. 173, I, do CTN
, na hipótese de não ocorrer o pagamento antecipado da exação
.
Por conseguinte, incidirá a regra do
art. 150, § 4º, do CTN,
quando houver o pagamento antecipado, ainda que a menor.
Confiram-se: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJ 25/2/2008; REsp 1.798.274/MG, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 14/10/2020. Nessa linha de entendimento, a Primeira Seção do STJ, no julgamento do AgInt nos EREsp n. 1.199.262/MG, DJe 7/11/2011, sob a relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, firmou jurisprudência no sentido de que
a regra do prazo decadencial do art. 150, § 4º, do CTN deve ser observada na hipótese em que fique confirmado que houve pagamento a menor/parcial em decorrência de creditamento indevido.
Nesse mesmo sentido, citem-se: AgInt no REsp 1.897.656/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1º/7/2021; AgInt no REsp 1.842.061/SP, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 18/12/2019; AgInt no AREsp 794.369/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 24/5/2019; AREsp 1.471.958/RS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 24/5/2021; AgInt no REsp 1.577.327/MG, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 16/8/2016; REsp 1.650.765/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 18/4/2017.
” (AgInt no REsp n. 1.889.181/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 21/3/2022, DJe de 24/3/2022).

Na hipótese dos autos, estamos a tratar de ICMS, tributo sujeito a lançamento por homologação, e mais, a infração vertida nos autos respectivos trata da não escrituração de documento fiscal, a revelar, em tese, o não recolhimento do imposto, a se fazer incidente, portanto, o disposto no art. 173, I, do CTN, à luz da interpretação conferida pelo STJ.

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado
;

Assim, tratando-se fatos geradores ocorridos ainda em 2015 (os mais antigos), corre o prazo decadencial do primeiro dia útil seguinte de 2016, a revelar, ao menos a princípio,
não ocorrida a decadência, porquanto lavrados os autos de infração ainda em 2020.

Também não vejo probabilidade quando aduz o Agravante restar violado seu alegado direito de prévia comunicação para autorregularização de indícios de divergências ou inconsistências encontradas na base de dados da Sefaz, tal qual previsto nos parágrafos 1º, inciso II, 4º, 5º e 6º, do artigo 132, da Lei 7.000/2001.

Ocorre que as disposições legais que, em tese, conferiam aos contribuintes o direito à autorregularização foram objeto da Lei n.º 11.376, de 31.08.21, que surtira efeitos a partir de 01.09.21, ou seja, trata-se de instituto vigente somente após lavrados os autos de infração, que datam de 2020.

Assim creio não poder a Agravante dizer violado direito que inexistia ao tempo da fiscalização imposta.

Já quanto aos chamados “erros de Direito”, elencados na peça recursal, vejo, a princípio, probabilidade no direito reclamado, mas ao menos em parte.

Elenca a Recorrente alguns itens a dizer ter se operado o erro de direito nos autos de infração, que padeceriam de vícios insanáveis.

Sobre as alegações de ausência de capitulação legal e existência de conflito entre a motivação de fato e a motivação jurídica, não vejo a probabilidade alegada.

Já decidiu esta Corte que, se “
O motivo da autuação foi descrito com clareza no auto de infração impugnado e a retificação de ofício pela autoridade administrativa, na decisão da impugnação, da capitulação legal da autuação
não causou prejuízo à defesa da apelante.
eventuais incorreções formais, desde que
não acarretem prejuízo ao contribuinte
,
não implicam em nulidade de auto de infração ou de certidão de dívida ativa
. Nesse sentido: STJ, AgRg no Ag 1153617/SC (Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, j. 25-08-2009, DJe 14-09-2009); REsp 760752/SC (Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 13-03-2007, DJ 02-04-2007); TJ-ES, apelação/remessa necessária 0012131-23.2015.8.08.0021 (Rel. Des. Manoel Alves Rabelo, Quarta Câmara Cível, j. 30-07-2018, DJ-ES. 08-08-2018); agravo de instrumento 0029181-82.2017.8.08.0024 (Relª. Desª. substituta Heloisa Cariello, Quarta Câmara Cível, j. 23-04-2018, DJ-ES 08-05-2018).
” (TJES, Classe: Apelação, 024160176699, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/06/2019, Data da Publicação no Diário: 19/06/2019).

No caso dos autos, ainda que se entenda haver o alegado vício na capitulação legal da infração e mesmo eventual conflito entre a descrição da infração e a respectiva fundamentação legal, ao que se vê, a descrição fática mostrou-se, a princípio, suficientemente clara, tanto que apta a permitir o pleno exercício do direito de defesa da Agravante quanto as ilegalidades que lhe são imputadas, como se constata dos autos de origem, do presente recurso e também dos recursos administrativos interpostos.

Também não vejo probabilidade no argumento de que, quanto aos Autos de Infração nº 5.069.568-8 e nº 5.069.625-5, haveria proibição de lançamentos cumulativo de multas.

Digo isso pois, não obstante a lógica argumentativa vertida no recurso, do cotejo dos referidos autos de infração não vislumbro a alegada cumulação indevida de multas, na medida em que não se vê embasamento no art. 76-A, inciso VII, da Lei nº 7.000/2001, como argui a Agravante, a não se fazer incidente a vedação de cumulação vertida no § 3º, do aludido dispositivo.

Os autos mencionados têm hipótese de sanção distinta daquela vertida no recurso, portanto, aparentemente, não cumulativa, não se extraindo, de uma análise perfunctória, a alegada impropriedade na cumulação de sanções.

Todavia, vejo pertinência nos argumentos de que há vício de motivação no lançamento da multa no Auto de Infração 5.069.305-5, pois a tanto a errônea capitulação estaria a impor diferença significativa no valor da multa imposta.

No referido Auto, no campo “Informações Complementares” consta:

“
Auto de Infração relativo às
Notas Fiscais Eletrônicas – NF-e
(Mod. 55) de entradas, ativas, de emissão de terceiros, documentos esses emitidos até 31/08/2017, não escriturados no Livro Registro de Entradas da Escrituração Fiscal Digital - EFD, nem na Escrituração Contábil Digital – ECD. Presume-se, desta forma, a existência de operação ou prestação tributável não registrada, conforme previsto no Artigo 76, VII, da Lei nº 7000/2001.

- Auto de Infração lavrado com base em
DOCUMENTOS FISCAIS ELETRÔNICOS e Escrituração Fiscal Digital – EFD
, o que dispensa a anexação de cópias dos documentos fiscais e livros conforme §1º do Artigo 814 do RICMS/ES, aprovado pelo Decreto nº 1.090-R/2002.
”

O Auto de infração parece-me claro, portanto, ao referir-se a
documentos eletrônicos
, o que está a influir na capitulação legal da multa imposta.

Veja-se que no campo “Sanção”, descreve o Auto o seguinte:

“
Art. 75, § 3º, XVII,
“a”
, combinado com o Artigo 76, VII, ambos da Lei nº 7000, de 27/12/2001
.”

Contudo, da leitura do referido dispositivo então vigente (art. 75), vê-se que
a alínea “b” e não a alínea “a”

tem por objeto a
documentação eletrônica fiscal
, o que, como dito, está a reverberar no valor da multa imposta, pois os valores incidentes são distintos para os dois casos.

Vejamos o disposto na Lei:

Art. 75. A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos parágrafos 1º a 8º deste artigo. (Dispositivo revogado pela Lei n° 10.647, de 05 de maio de 2017)

XVII - deixar de emitir documento fiscal:
(Dispositivo revogado pela Lei n° 10.647, de 05 de maio de 2017)

a) multa de 30% (trinta por cento) do valor da operação ou prestação, nunca inferior a 100 (cem) VRTEs por operação ou prestação;
(Redação dada pela Lei nº 7.965, de 28 de dezembro de 2004) (Dispositivo revogado pela Lei n° 10.647, de 05 de maio de 2017).

b)
multa de 10 (dez) VRTEs por arquivo
,
quando se tratar de documento fiscal eletrônico
, limitada a 2.000 (dois mil) VRTEs por período de apuração;
(Dispositivo incluído pela Lei nº 10158, de 27 de dezembro de 2013) (Dispositivo revogado pela Lei n° 10.647, de 05 de maio de 2017)

Veja-se que a diferença na apuração da multa para os casos fixados sobre o palio da
alí
n
ea “b”
, do inciso XVII, do artigo 75, da Lei 7.000/2001,
(
multa de 10 (dez) VRTEs por arquivo
)
que volta-se ao
documento fiscal eletrônico
, como parece ser o caso do Auto de Infração mencionado, é significativamente distinta daquela prevista para a
alínea “a”
, do referido dispositivo
(
multa de 30% (trinta por cento) do valor da operação ou prestação
)
, o que opera-se em manifesto detrimento da Agravante a reverberar em indevido lançamento a maior.

As razões da Agravante, portanto, lançam-me dúvidas sobre a regularidade do Auto de Infração nº 5069305-5, mormente sobre os valores apurados a título de multa para composição do débito fiscal imposto, a impor a suspensão de seus efeitos, sob pena de se impor manifesto prejuízo ao Agravante.

Contudo, de modo amplo,
a reverberar em todos os Autos de Infração
, impende asseverar que, sobre a alegada impossibilidade de incidência de taxa de juros de 1% ao mês, cumulada com a SELIC, a jurisprudência desta Corte Estadual parece-me dar guarida à tese da Agravante.

Os Artigos 95 e 96 da Lei Estadual 7.000/2001, que regulamenta o ICMS, são claros quanto a incidência da SELIC para efeito de atualização dos créditos fiscais, que sofrem, ainda, incidência de juros de mora de 1% ao mês.

Nesse contexto legislativo, nosso Tribunal já deixou assente que
“
O VRTE é atualizado anualmente segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), dada a previsão do artigo 95 da Lei Estadual nº 7.000/01.
Ocorre que sua cumulação com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, estabelecida no artigo 96 da referida lei, hodiernamente,
ultrapassa a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC)
. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário com agravo nº 1.216.078/SP, definiu o tema 1.062 das repercussões gerais, tendo fixado a tese de que: Os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins.
Assim, demonstra-se necessária a limitação da incidência de juros e correção monetária na certidão de dívida ativa acostada aos autos à taxa SELIC, pois pautada pela regra do artigo 927, inciso III, do Código de Processo Civil.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 024200062628, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/06/2022, Data da Publicação no Diário: 12/07/2022)

Esta Terceira Câmara assim também já se manifestou sobre o tema em data relativamente recente:

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. SENTENÇA DENEGATÓRIA DA SEGURANÇA. NÃO CABIMENTO DO REEXAME NECESSÁRIO. LITERALIDADE DO ART. 14, §1º, DA LEI Nº 12.016/09. DISCUSSÃO A RESPEITO DOS ÍNDICES DE CORREÇÃO MONETÁRIA E DA TAXA DE JUROS DE MORA INCIDENTES SOBRE O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CONSECTÁRIOS LEGAIS FIXADOS PELO ESTADO SE LIMITAM AOS PERCENTUAIS ESTABELECIDOS PELA UNIÃO. PRECEDENTE DO STF. SELIC EM PERCENTUAL SIGNIFICATIVAMENTE INFERIOR AOS ÍNDICES ADOTADOS PELO ENTE FEDERADO. NECESSIDADE DE DECOTAR O MONTANTE EXCEDENTE. POSSIBILIDADE DE RETIFICAÇÃO OU SUBSTITUIÇÃO DA CDA. REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA.

(...)
2) Quanto ao mérito, o objeto da demanda restringe-se à análise acerca dos índices adotados pelo Estado do Espírito Santo para fins de atualização monetária e juros de mora sobre o crédito tributário exigido na CDA indicada na exordial. 3) No julgamento da repercussão geral no ARE nº 1216078, o Pretório Excelso ratificou a jurisprudência da Corte e fixou a tese de que os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins.
4) Considerando que a taxa Selic se encontra abaixo de 12% (doze por cento) ao ano desde 13.04.2017 (Reunião nº 206 do COPOM), bem como que o Estado exige juros moratórios de 1% (um por cento ao mês) 12% (doze por cento) ao ano, pois é induvidoso que o cálculo do montante devido vem sendo realizado pelo Fisco estadual de maneira equivocada, por inobservar o precedente do Supremo Tribunal Federal.

5)
Destarte, a revisão do montante referente ao tributo e multa é medida que se impõe, mediante a realização de novo cálculo pelo Fisco, decotando-se do montante exequendo a parte que exceder o valor atualizado pela Selic
.
6) Consoante jurisprudência pacífica da Corte Superior, o equívoco na aplicação dos encargos moratórios sobre o crédito tributário não enseja a extinção do feito executivo sem resolução do mérito, devendo ser facultado ao Fisco a alteração da CDA após a realização de novo cálculo da quantia. 7) Remessa necessária não conhecida. Apelação cível conhecida e provida.

(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024200030500, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator Substituto: LUIZ GUILHERME RISSO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/04/2022, Data da Publicação no Diário: 13/05/2022)

Portanto, neste ponto, paira sobre as razões do Agravante probabilidade do direito alegado, evidenciando-se o risco de dano em razão da aparente exação a maior em virtude do cálculo operado pelo Fisco Estadual, com a incidência de juros mensais de 1%.

Portanto,
à luz do entendimento do STJ e deste Tribunal, entendo presentes os requisitos legais a conhecer e DAR PROVIMENTO ao presente recurso, apenas a
OBSTAR OS EFEITOS DOS AUTOS DE INFRAÇÃO OBJETO DA AÇÃO,
ao menos até deliberação final pelo Juízo a quo no feito de origem
.

De consequência julgo prejudicado o gravo interno.

É como voto.

DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)