Tribunal: TJES
Processo: 5009243-78.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2023-12-01

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO.
TRANSFERÊNCIA D
O APENADO
.
MOTIVAÇÃO
INEXISTENTE
.
TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES.
CONVÍVIO FAMILIAR.

INVALIDADE DO ATO.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. A Resolução CNJ nº 404/2021 estabelece diretrizes e procedimentos, no âmbito do Poder Judiciário, para a transferência e o recambiamento de pessoas presas.

2. Quanto à tese de inobservância do procedimento legal (arts. 10 e seguintes da resolução supracitada) ante a ausência da oitiva do reeducando, do Ministério Público e da defesa técnica, conforme o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, “
não sendo a oitiva direito absoluto do Apenado, não há falar em violação dos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa
” (AgRg no HC n. 613.769/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 3/3/2022).

3. O direito do preso de cumprir sua reprimenda onde reside a sua família não é absoluto, cabendo ao magistrado fundamentar devidamente a sua decisão, analisando a conveniência e real possibilidade e necessidade da transferência, definindo sobre o cumprimento da pena em local longe do convívio familiar (AgRg no HC n. 799.072/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 29/5/2023).

4. O art. 9º da Resolução dispõe que “
o requerimento de transferência será apresentado com as informações essenciais à apreciação do pedido e a respectiva motivação e será autuado como procedimento, com tramitação em sistema eletrônico
”. No caso em comento, a motivação apresentada pela administração penitenciária para a transferência vergastada foi a prática de subversão à ordem por parte do agravante e de outros internos.

5. Pela Teoria dos Motivos Determinantes, a validade do ato administrativo está vinculada à existência e à veracidade dos motivos apontados como fundamentos para a sua adoção, vinculando o administrador àquela motivação. Precedente STJ.

6. Não havendo comprovação do motivo que ensejou a transferência do agravante ou de qualquer outra justificativa para tanto e considerando que sua família reside em Cachoeiro de Itapemirim e sua companheira se encontra em estágio avançado de gravidez, não há como reconhecer a validade do ato de transferência do agravante para a PSMA I.

7. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5009243-78.2023.8.08.0000

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

AGRAVANTE: FRANKLIM ANSELMO RIBEIRO

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

AGRAVO EM EXECUÇÃO.
TRANSFERÊNCIA D
O APENADO
.
MOTIVAÇÃO
INEXISTENTE
.
TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES.
CONVÍVIO FAMILIAR.

INVALIDADE DO ATO.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. A Resolução CNJ nº 404/2021 estabelece diretrizes e procedimentos, no âmbito do Poder Judiciário, para a transferência e o recambiamento de pessoas presas.

2. Quanto à tese de inobservância do procedimento legal (arts. 10 e seguintes da resolução supracitada) ante a ausência da oitiva do reeducando, do Ministério Público e da defesa técnica, conforme o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, “
não sendo a oitiva direito absoluto do Apenado, não há falar em violação dos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa
” (AgRg no HC n. 613.769/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 3/3/2022).

3. O direito do preso de cumprir sua reprimenda onde reside a sua família não é absoluto, cabendo ao magistrado fundamentar devidamente a sua decisão, analisando a conveniência e real possibilidade e necessidade da transferência, definindo sobre o cumprimento da pena em local longe do convívio familiar (AgRg no HC n. 799.072/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 29/5/2023).

4. O art. 9º da Resolução dispõe que “
o requerimento de transferência será apresentado com as informações essenciais à apreciação do pedido e a respectiva motivação e será autuado como procedimento, com tramitação em sistema eletrônico
”. No caso em comento, a motivação apresentada pela administração penitenciária para a transferência vergastada foi a prática de subversão à ordem por parte do agravante e de outros internos.

5. Pela Teoria dos Motivos Determinantes, a validade do ato administrativo está vinculada à existência e à veracidade dos motivos apontados como fundamentos para a sua adoção, vinculando o administrador àquela motivação. Precedente STJ.

6. Não havendo comprovação do motivo que ensejou a transferência do agravante ou de qualquer outra justificativa para tanto e considerando que sua família reside em Cachoeiro de Itapemirim e sua companheira se encontra em estágio avançado de gravidez, não há como reconhecer a validade do ato de transferência do agravante para a PSMA I.

7. Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da Eminente Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de Agravo em Execução Penal interposto por FRANKLIM ANSELMO RIBEIRO

em face da Decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Viana/ES, que, nos autos da execução penal nº 0006628-90.2011.8.08.0011, indeferiu o pedido de transferência do agravante à Penitenciária Regional de Cachoeiro de Itapemirim, de onde fora transferido pelo Diretor da DIMCME para a Penitenciaria de Segurança Máxima I – PSMA I, onde atualmente se encontra custodiado.

Razões recursais nas quais aduz, em síntese, que a decisão administrativa de transferência é nula, ante a ausência de motivação, considerando que não houve decisão judicial determinando a transferência do apenado, tampouco nova sentença condenatória ou mandado de prisão.

Assevera, ainda, que a DIMCME informou que o agravante participou de “movimento de subversão à ordem”, sem apresentar qualquer prova nesse sentido, o que, inclusive, contradiz o que teria afirmado anteriormente acerca da existência de decisão judicial determinando a transferência.

Alega, outrossim, que não foi oportunizada a manifestação do Ministério Público, da defesa técnica, nem realizada a oitiva da pessoa presa acerca do pedido de transferência, bem como sua família reside em Cachoeiro de Itapemirim e sua companheira se encontra em estágio avançado de gravidez.

Diante disso, requer a reforma da decisão agravada para que seja transferido para a Penitenciária Regional de Cachoeiro de Itapemirim a fim de que o convívio familiar seja restabelecido.

Contrarrazões do
Parquet
para que seja negado provimento ao recurso.

Decisão do Juízo
a quo
mantendo a decisão impugnada.

Manifestação da Douta Procuradoria de Justiça pelo desprovimento do agravo.

Eis o breve relatório. Inclua-se em pauta.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Agravo em Execução Penal interposto por FRANKLIM ANSELMO RIBEIRO

em face da Decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Viana/ES, que, nos autos da execução penal nº 0006628-90.2011.8.08.0011, indeferiu o pedido de transferência do agravante à Penitenciária Regional de Cachoeiro de Itapemirim, de onde fora transferido pelo Diretor da Diretoria de Movimentação Carcerária e Monitoração Eletrônica – DIMCME para a Penitenciaria de Segurança Máxima I – PSMA I, onde atualmente se encontra custodiado.

Razões recursais nas quais aduz, em síntese, que a decisão administrativa de transferência é nula, ante a ausência de motivação, considerando que não houve decisão judicial determinando a transferência do apenado, tampouco nova sentença condenatória ou mandado de prisão.

Assevera, ainda, que a DIMCME informou que o agravante participou de “movimento de subversão à ordem”, sem apresentar qualquer prova nesse sentido, o que, inclusive, contradiz o que teria afirmado anteriormente acerca da existência de decisão judicial determinando a transferência.

Alega, outrossim, que não foi oportunizada a manifestação do Ministério Público, da defesa técnica, nem realizada a oitiva da pessoa presa acerca do pedido de transferência, bem como sua família reside em Cachoeiro de Itapemirim e sua companheira se encontra em estágio avançado de gravidez.

Diante disso, requer a reforma da decisão agravada para que seja transferido para a Penitenciária Regional de Cachoeiro de Itapemirim a fim de que o convívio familiar seja restabelecido.

O Promotor de Justiça apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso.

Decisão do Juízo
a quo
mantendo a decisão impugnada.

Manifestação da Douta Procuradoria de Justiça pelo não provimento do agravo.

Pois bem.

A Resolução CNJ nº 404/2021 estabelece diretrizes e procedimentos, no âmbito do Poder Judiciário, para a transferência e o recambiamento de pessoas presas.

Dentre as diretrizes enumeradas no referido ato normativo estão: proporcionar condições para a harmônica integração social da pessoa condenada; os princípios da dignidade da pessoa humana, legalidade, devido processo legal, contraditório, ampla defesa e duração razoável do processo; os princípios da impessoalidade, finalidade, motivação, publicidade, segurança jurídica e interesse público; e o direito da pessoa presa de permanecer em local próximo ao seu meio social e familiar,
in verbis
:

Art. 3º. São diretrizes aplicáveis à transferência e ao recambiamento de pessoas presas:

I – a competência do juiz processante para providenciar a remoção da pessoa presa provisoriamente nos casos em que o mandado de prisão é cumprido fora de sua jurisdição;

II – a competência do juiz indicado na lei de organização judiciária para processar a execução penal e os respectivos incidentes;

III – a articulação interinstitucional e a cooperação entre os órgãos do Poder Judiciário, nos termos da Resolução CNJ no 350/2020;

IV – os objetivos da execução penal de efetivar as disposições da decisão criminal e de proporcionar condições para a harmônica integração social da pessoa condenada;

V – os princípios da dignidade da pessoa humana, legalidade, devido processo legal, contraditório, ampla defesa e duração razoável do processo;

VI – os princípios da impessoalidade, finalidade, motivação, publicidade, segurança jurídica e interesse público;

VII – o direito da pessoa presa de permanecer em local próximo ao seu meio social e familiar; e

VIII – a realização da movimentação de pessoas presas de forma a respeitar sua integridade física e moral.

In casu
, o agravante se insurge contra a sua transferência da penitenciária de Cachoeiro de Itapemirim para a unidade prisional de Viana, alegando, em suma, ausência de motivação, violação do contraditório e da ampla defesa e desrespeito ao seu convívio familiar.

Quanto à tese de inobservância do procedimento legal (arts. 10 e seguintes da resolução supracitada), ante a ausência da oitiva do reeducando, do Ministério Público e da defesa técnica, conforme o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, “
n
ão sendo a oitiva direito absoluto do Apenado, não há falar em violação dos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa
” (AgRg no HC n. 613.769/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 3/3/2022).

Do mesmo modo, o direito do preso de cumprir sua reprimenda onde reside a sua família não é absoluto, cabendo ao magistrado fundamentar devidamente a sua decisão, analisando a conveniência e real possibilidade e necessidade da transferência, definindo sobre o cumprimento da pena em local longe do convívio familiar (AgRg no HC n. 799.072/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 29/5/2023).

Por outro lado, quanto à alegação de ausência de motivação para a transferência do apenado, compulsando detidamente os autos, entendo que razão lhe assiste.

O art. 7º da Resolução CNJ nº 404/2021 preceitua as hipóteses autorizadoras da transferência do apenado, a saber:

Art. 7º. A transferência de pessoa presa poderá ser efetuada com fundamento em:

I – risco à vida ou à integridade da pessoa presa;

II – necessidade de tratamento médico;

III – risco à segurança;

IV – necessidade de instrução de processo criminal;

V – necessidade da administração penitenciária
; (revogado pela Resolução n. 434, de 28.10.2021)

VI – permanência da pessoa presa em local próximo ao seu meio social e familiar;

VII – exercício de atividade laborativa ou educacional;

VIII – regulação de vagas em função de superlotação ou condições inadequadas de privação de liberdade; e

IX – outra situação excepcional, devidamente demonstrada.

Parágrafo único. A transferência de pessoas presas não tem natureza de sanção administrativa por falta disciplinar, nos termos do art. 53 da Lei de Execução Penal.

O art. 9º, por sua vez, dispõe que “
o
requerimento de transferência será apresentado com as informações essenciais à apreciação do pedido e a respectiva motivação e será autuado como procedimento, com tramitação em sistema eletrônico
”.

No caso em comento, a motivação apresentada pela administração penitenciária para a transferência vergastada foi a prática de subversão à ordem por parte do agravante e de outros internos no interior da PRCI em 22 de dezembro de 2022.

Compulsando os autos e em consulta à ação de execução penal no SEEU, contudo, não foi possível esclarecer o ato praticado pelo apenado a ensejar o pedido da Diretoria de Inteligência Prisional – DIP, considerando que seu nome não consta do PAD nº 03/2023 instaurado em razão dos fatos ocorridos na data supracitada, razão pela qual esta Relatora solicitou ao Diretor da DIMCME o envio de todos os documentos relativos à transferência do agravante.

Em resposta à solicitação, foram acostados aos autos somente o ofício da DIP à DIMCME solicitando a transferência e a decisão administrativa acatando o pedido, não havendo qualquer comprovação dos atos de subversão que motivaram a referida transferência.

Pela Teoria dos Motivos Determinantes, a validade do ato administrativo está vinculada à existência e à veracidade dos motivos apontados como fundamentos para a sua adoção, vinculando o administrador àquela motivação (STJ, AgInt no MS n. 21.548/DF, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 31/8/2021, DJe de 8/9/2021).

Consoante as lições de Celso Antônio Bandeira de Mello, “
d
e acordo com esta teoria, os motivos que determinaram a vontade do agente, isto é, os fatos que serviram de suporte à sua decisão, integram a validade do ato. Sendo assim, a invocação de ‘motivos de fato’ falsos, inexistentes ou incorretamente qualificados vicia o ato mesmo quando (...) a lei não haja estabelecido, antecipadamente, os motivos que ensejariam a prática do ato. Uma vez enunciados pelo agente os motivos em que se calçou, ainda quando a lei não haja expressamente imposto a obrigação de enunciá-los, o ato só será válido se estes realmente ocorreram e o justificavam
” (Curso de Direito Administrativo, Malheiros Editores, 20ª ed., São Paulo, 2006, p. 376).

Assim, não havendo comprovação do motivo que ensejou a transferência do agravante, qual seja, subversão à ordem, ou de qualquer outra justificativa para tanto, e considerando que sua família reside em Cachoeiro de Itapemirim e sua companheira se encontra em estágio avançado de gravidez, não há como reconhecer a validade do ato de transferência do agravante para a PSMA I.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao agravo em execução, reformando a decisão vergastada para determinar a transferência do agravante para a Penitenciária Regional de Cachoeiro de Itapemirim.

É como voto.