Tribunal: TJES
Processo: 5000425-02.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2023-12-14

Ementa:
A C Ó R D Ã O

EMENTA
: AGRAVO INTERNO
NA APELAÇÃO CÍVEL
E REMESSA NECESSÁRIA – AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR AFASTADA

–
ICMS – TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE NÃO CONFIGURA FATO GERADOR
– RECURSO DESPROVIDO.

1.
Deve ser afastada a tese de ausência de interesse de agir. Isso porque é incontroverso que a empresa agravada é contribuinte de ICMS no Estado do Espírito Santo e realiza operações internas e interestaduais de deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos da própria contribuinte.

2.
O agravante também sustenta que não é possível a declaração de inexistência de relação jurídica de recolhimento de ICMS em todas as operações de transferências e remessas de mercadorias, devendo a aferição da incidência do imposto se dar caso a caso, nunca em abstrato. Entretanto, eventuais questões operacionais, que demandem análise caso a caso, são da essência da fase de cumprimento da obrigação, não alterando o direito em si. A r. sentença se limitou a analisar a
quaestio iuris
trazida na inicial, qual seja, a não incidência de ICMS na operação de transferência de bens de uso e consumo entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, de forma que inexiste o vício apontado.

3
. Não obstante a alegada autonomia dos estabelecimentos, a mera transferência de mercadoria entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que situados em Estados diferentes, não configura o fato gerador do ICMS.

4.
A melhor leitura do artigo 155, inciso II da Constituição Federal de 1988 é no sentido de que os Estados possuem autorização para instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias que importem em transferência de propriedade, mas não em relação ao simples deslocamento físico de bens de uso e consumo de um mesmo sujeito passivo (como, por exemplo, matriz x filial). Isto porque, ao conceituar “
circulação
”, a doutrina especializada nos ensina que “
é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação 'física', mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro
” (SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 1360).

5.
Sobre o tema o c. Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que tal deslocamento não se amolda à hipótese de incidência de ICMS, eis que imprescindível a circulação jurídica da mercadoria, ocasionando, portanto, a transferência de propriedade. Tal entendimento, inclusive, foi sedimentado pelo verbete nº 166 do comentado Tribunal Superior, na qual firma que
“não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”
.

6.
Na análise do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1255885 (Tema 1099 da repercussão geral), o Plenário do Pretório Excelso, em agosto de 2020, firmou a seguinte tese: “
Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
”
.

7.
Por fim,
“em que pese a pendência de embargos de declaração na ADC 49, por meio dos quais está sendo analisada a modulação dos efeitos do julgado que declarou a inconstitucionalidade dos dispositivos da LC 87/1996 que dispõem sobre a incidência do ICMS na saída da mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado pertencente ao mesmo titular, não há nenhuma determinação de suspensão dos processos relacionados, e, por outro lado, o r. decisum têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal (Art. 28, parágrafo único, da Lei 9.868/1999), a partir da ata de publicação da sessão de julgamento.”
((TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap - Reex, 024130199862, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/10/2022, Data da Publicação no Diário: 18/11/2022))

8
. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000425-02.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

A C Ó R D Ã O

EMENTA
: AGRAVO INTERNO
NA APELAÇÃO CÍVEL
E REMESSA NECESSÁRIA – AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR AFASTADA

–
ICMS – TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE NÃO CONFIGURA FATO GERADOR
– RECURSO DESPROVIDO.

1.
Deve ser afastada a tese de ausência de interesse de agir. Isso porque é incontroverso que a empresa agravada é contribuinte de ICMS no Estado do Espírito Santo e realiza operações internas e interestaduais de deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos da própria contribuinte.

2.
O agravante também sustenta que não é possível a declaração de inexistência de relação jurídica de recolhimento de ICMS em todas as operações de transferências e remessas de mercadorias, devendo a aferição da incidência do imposto se dar caso a caso, nunca em abstrato. Entretanto, eventuais questões operacionais, que demandem análise caso a caso, são da essência da fase de cumprimento da obrigação, não alterando o direito em si. A r. sentença se limitou a analisar a
quaestio iuris
trazida na inicial, qual seja, a não incidência de ICMS na operação de transferência de bens de uso e consumo entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, de forma que inexiste o vício apontado.

3
. Não obstante a alegada autonomia dos estabelecimentos, a mera transferência de mercadoria entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que situados em Estados diferentes, não configura o fato gerador do ICMS.

4.
A melhor leitura do artigo 155, inciso II da Constituição Federal de 1988 é no sentido de que os Estados possuem autorização para instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias que importem em transferência de propriedade, mas não em relação ao simples deslocamento físico de bens de uso e consumo de um mesmo sujeito passivo (como, por exemplo, matriz x filial). Isto porque, ao conceituar “
circulação
”, a doutrina especializada nos ensina que “
é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação 'física', mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro
” (SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 1360).

5.
Sobre o tema o c. Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que tal deslocamento não se amolda à hipótese de incidência de ICMS, eis que imprescindível a circulação jurídica da mercadoria, ocasionando, portanto, a transferência de propriedade. Tal entendimento, inclusive, foi sedimentado pelo verbete nº 166 do comentado Tribunal Superior, na qual firma que
“não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”
.

6.
Na análise do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1255885 (Tema 1099 da repercussão geral), o Plenário do Pretório Excelso, em agosto de 2020, firmou a seguinte tese: “
Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
”
.

7.
Por fim,
“em que pese a pendência de embargos de declaração na ADC 49, por meio dos quais está sendo analisada a modulação dos efeitos do julgado que declarou a inconstitucionalidade dos dispositivos da LC 87/1996 que dispõem sobre a incidência do ICMS na saída da mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado pertencente ao mesmo titular, não há nenhuma determinação de suspensão dos processos relacionados, e, por outro lado, o r. decisum têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal (Art. 28, parágrafo único, da Lei 9.868/1999), a partir da ata de publicação da sessão de julgamento.”
((TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap - Reex, 024130199862, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/10/2022, Data da Publicação no Diário: 18/11/2022))

8
. Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANSELMO LAGHI LARANJA - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANSELMO LAGHI LARANJA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

AGRAVO INTERNO N
A

A
PELAÇÃO CÍVEL
E REMESSA NECESSÁRIA
Nº
5000425
-
02
.20
22
.8.08.0024

APELANTE
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

A
PELAD
A
:
PETRÓLEO BRASILEIRO S/A. – PETROBRAS

RELATOR: DES.
JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Cuidam os autos de
AGRAVO INTERNO
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a decisão monocrática (id. 5782513) que, nos autos da apelação cível interposta pelo ora agravante negou provimento ao recurso.

Em suas razões (id. 5890708), o Estado alega que não há interesse de agir e que não é possível a declaração de inexistência de relação jurídica de ICMS em todas as operações de transferências e remessas de mercadorias entre matriz e filial.

A agravada apresentou contrarrazões requerendo o desprovimento do recurso (id. 6178971).

É o breve relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória, ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

AGRAVO INTERNO N
A

A
PELAÇÃO CÍVEL
E REMESSA NECESSÁRIA
Nº
5000425
-
02
.20
22
.8.08.0024

APELANTE
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

A
PELAD
A
:
PETRÓLEO BRASILEIRO S/A. – PETROBRAS

RELATOR: DES.
JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Cuidam os autos de
AGRAVO INTERNO
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a decisão monocrática (id. 5782513) que, nos autos da apelação cível interposta pelo ora agravante negou provimento ao recurso.

Em suas razões (id. 5890708), o Estado alega que não há interesse de agir e que não é possível a declaração de inexistência de relação jurídica de ICMS em todas as operações de transferências e remessas de mercadorias entre matriz e filial.

A agravada apresentou contrarrazões requerendo o desprovimento do recurso (id. 6178971).

Já adianto que a decisão deve ser mantida. Explico-me.

De início, afasto a tese de ausência de interesse de agir. Isso porque é incontroverso que a empresa agravada é contribuinte de ICMS no Estado do Espírito Santo e realiza operações internas e interestaduais de deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos da própria contribuinte.

O agravante também sustenta que não é possível a declaração de inexistência de relação jurídica de recolhimento de ICMS em todas as operações de transferências e remessas de mercadorias, devendo a aferição da incidência do imposto se dar caso a caso, nunca em abstrato.

Entretanto, eventuais questões operacionais, que demandem análise caso a caso, são da essência da fase de cumprimento da obrigação, não alterando o direito em si.

Como visto, a r. sentença se limitou a analisar a
quaestio iuris
trazida na inicial, qual seja, a não incidência de ICMS na operação de transferência de bens de uso e consumo entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, de forma que inexiste o vício apontado.

Seguindo, não obstante a alegada autonomia dos estabelecimentos, a mera transferência de mercadoria entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que situados em Estados diferentes, não configura o fato gerador do ICMS.

A melhor leitura do artigo 155, inciso II da Constituição Federal de 1988 é no sentido de que os Estados possuem autorização para instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias que importem em transferência de propriedade, mas não em relação ao simples deslocamento físico de bens de uso e consumo de um mesmo sujeito passivo (como, por exemplo, matriz x filial).

Isto porque, ao conceituar “
circulação
”, a doutrina especializada nos ensina que “
é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação 'física', mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro
” (SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 1360).

Ainda sobre o tema, oportuno transcrever os ensinamentos de José Eduardo Soares de Melo:

“O fato físico ‘saída’ de mercadorias do estabelecimento, por si só, é irrelevante para tipificar a hipótese de incidência do ICMS. As transferências de quaisquer espécies de coisas corpóreas, inclusive de mercadorias, entre estabelecimentos da mesma empresa, não podem constituir fato gerador de ICMS, apenas de haver sido, de longa data, consagrada a autonomia dos estabelecimentos, nos termos do DL 406/68 (art. 6º, § 2º). (...) É elementar o entendimento de que ‘não há negócio (operação) consigo mesmo, porque a relação jurídica envolve obrigatoriamente a participação de, no mínimo, duas pessoas’. (...) A inexistência de mutação patrimonial não materializa o ICMS por não tipificar a realização de ‘operações jurídicas’, mas simples circulações físicas que sequer denotam relevância para o Direito. (...) A mudança da sede, filial, etc., de um local para outro (ambos do mesmo contribuinte) não constitui fato imponível do ICMS, embora represente saída de bens (produtos acabados, matérias-primas, materiais de embalagem, secundários, ativo fixo, semi-elaborados, etc.), na trilha esposada pela CT (Consultoria Tributária) da Fazenda paulista.” (ICMS: Teoria e Prática. 9ª ed. rev. e atual. São Paulo: Dialética, 2006. p. 27-29)

Sobre o tema o c. Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que tal deslocamento não se amolda à hipótese de incidência de ICMS, eis que imprescindível a circulação jurídica da mercadoria, ocasionando, portanto, a transferência de propriedade.

Tal entendimento, inclusive, foi sedimentado pelo verbete nº 166 do comentado Tribunal Superior, na qual firma que
“não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”
.

Da mesma forma, na análise do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1255885 (Tema 1099 da repercussão geral), o Plenário do Pretório Excelso, em agosto de 2020, firmou a seguinte tese: “
Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
”
.
Veja-se o ementado:

EMENTA Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).
Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
. (ARE 1255885 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020)

Tal posicionamento é reiterado por este e. Tribunal de Justiça, senão vejamos:

EMENTA : MANDADO DE SEGURANÇA ICMS TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO ESTADOS DISTINTOS IRRELEVÂNCIA - FATO GERADOR NÃO CONFIGURADO ORDEM CONCEDIDA AGRAVO INTERNO JULGADO PREJUDICADO. 1. O Colendo Superior Tribunal de Justiça sedimentou que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte (Súmula 166). (...)
4. Não obstante a alegada autonomia dos estabelecimentos, a mera transferência de mercadoria entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que situados em Estados diferentes, não configura o fato gerador do ICMS. 5. Ordem concedida. 6. Agravo interno prejudicado
. (TJES, Classe: Mandado de Segurança Cível, 100220000473, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: SEGUNDO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 08/02/2023, Data da Publicação no Diário: 14/02/2023)

ACÓRDÃO EMENTA. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DO MESMO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. ESTABELECIMENTOS DE ESTADOS DISTINTOS E NATUREZA DA MERCADORIA. IRRELEVÂNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SENTENÇA ILÍQUIDA. INCIDÊNCIA ART. 85, §4º, II, DO CPC. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. Há muito já está sedimentado na jurisprudência que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte (Súmula nº 166/STJ).
2. Segundo entendimento consolidado em sede de recurso especial repetitivo (REsp 1.125.133/SP), para a ocorrência do fato imponível do ICMS, faz-se imprescindível a circulação jurídica da mercadoria, ou seja, a transferência de sua propriedade, de um para outro titular. 3. O STF, no julgamento do tema 1099, fixou tese no sentido de que: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia (ARE 1255885 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020). 4. Para o pretório excelso, a hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final (ADC 49/RN - RIO GRANDE DO NORTE; AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE;. Relator(a): Min. EDSON FACHIN; Julgamento: 19/04/2021; Publicação: 04/05/2021; Órgão julgador: Tribunal Pleno). 5. A jurisprudência pátria deixa claro que deve haver transferência de titularidade ou a realização de ato de mercancia, sendo, portanto, irrelevante, a inaugurada em sede recursal acerca da natureza do bem transferido entre os estabelecimentos da mesma titularidade. 6. O que importa no caso é a natureza da operação, que não caracteriza circulação de mercadoria, pois não há transferência de titularidade do bem, o que afasta a incidência do ICMS, sendo devida a restituição dos valores recolhidos
indevidamente. (...
).(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024130199862, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator Substituto : ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/03/2022, Data da Publicação no Diário: 31/03/2022)

Por fim,
“em que pese a pendência de embargos de declaração na ADC 49, por meio dos quais está sendo analisada a modulação dos efeitos do julgado que declarou a inconstitucionalidade dos dispositivos da LC 87/1996 que dispõem sobre a incidência do ICMS na saída da mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado pertencente ao mesmo titular, não há nenhuma determinação de suspensão dos processos relacionados, e, por outro lado, o r. decisum têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal (Art. 28, parágrafo único, da Lei 9.868/1999), a partir da ata de publicação da sessão de julgamento.”
((TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap - Reex, 024130199862, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/10/2022, Data da Publicação no Diário: 18/11/2022))

Pelo exposto, sendo desnecessários maiores esclarecimentos,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao presente agravo interno, mantendo inalterada a decisão que negou provimento ao recurso de apelação interposto e manteve na íntegra o comando sentencial proferido.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRI
A
N.º
5000425-02.2022
.8
.08.00
24

A
PELANTE
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

A
PEL
ADO:
PETRÓLEO BRASILEIRO S/A - PETROBRÁS

R
ELATOR
: DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

1ª VOGAL
:
DESEMBARGADOR
A MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme
consta do Relatório
, trata-se de
AGRAVO INTERNO
interposto
p
el
o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

em face da
decisão monocrática

proferida
no Id 5782513 que conheceu do recurso de Apelação e da Remessa Necessária para manter na íntegra a sentença proferida, com fulcro no artigo 932, IV, alínea “b”, do CPC.

Pois bem, a r. sentença julgou procedente o pedido apresentado por PETRÓLEO BRASILEIRO S/A. – PETROBRAS para determinar que o Estado requerido se abstenha da exigência e/ou cobrança relativa ao ICMS decorrente do deslocamento físico das mercadorias entre filial e matriz da requerente , bem como ordenar que o requerido restitua os valores eventualmente recolhidos, observado o prazo quinquenal previsto no artigo 168, do CTN.

Analisando detidamente os autos, concluo de forma divergente do Eminente Relator para dar provimento ao recurso, conforme fundamentação a seguir.

Relativamente à configuração de sentença
ultra petita
, acompanho a conclusão do Eminente Desembargador Relator para afastar a preliminar suscitada.

Pois bem, o julgamento do presente recurso demanda uma análise da matéria de fundo da regulamentação da incidência do ICMS nas operações interestaduais de transferência de insumos, produtos acabados e bens do ativo imobilizado entre estabelecimentos do mesmo contribuinte (matriz e filiais).

Em 1996, o C. Superior Tribunal de Justiça aprovou a
Súmula nº 166
dispondo que
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
.

Igualmente, reafirmando o entendimento, no ano de 2010, foi firmada a seguinte tese, sob o rito dos recursos repetitivos, no Tema nº 259, STJ:
Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
.

Com a mesma orientação, em Setembro/2020, o Supremo Tribunal Federal firmou tese no Tema 1099 de repercussão geral definindo que
não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
.

Ocorre que, o E. STF na ADC nº 49 declarou a
inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica
tendo promovido, em sede de Embargos de Declaração,
em

19/04/2023
, a
modulação dos efeitos
,
nos termos do artigo 27, da Lei nº 9.868/1999,
para ordenar que a eficácia da declaração de inconstitucionalidade a partir do exercício financeiro de 2024,
ressalvadas as ações judiciais
pendentes e conclusão até a data da publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
.

Desta feita, considerando que, conforme andamento processual do sítio eletrônico do STF, a publicação do extrato da ata de julgamento ocorreu em
29/04/2021
(Ata nº 11, de 19/04/2021, DJE nº 80 divulgado em 28/04/2021), de modo que tendo sido a
presente
ação declaratória cumulada com repetição do indébito tributário ajuizada
tão somente em 1
1
/
0
1/202
2
(Certidão de Conferência da Inicial no Id 5457041),
não está abarcad
a
pela ressalva da modulação dos efeitos
.

No mesmo sentido, colaciono a jurisprudência desta Egrégia Corte:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO – ESTADOS DISTINTOS – ADC 49 – MODULAÇÃO DE EFEITOS - RECURSO PROVIDO. 1. O Colendo Superior Tribunal de Justiça sedimentou que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte” (Súmula 166), assim como o E. STF manifestou-se pela declaração de inconstitucionalidade de lei que considerava fato gerador de incidência do ICMS o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular (ADC nº 49). 2. Assim, a melhor leitura do art. 155, inciso II da Constituição Federal de 1988, é no sentido de que os Estados possuem autorização para instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias que importem em transferência de propriedade, mas não em relação ao simples deslocamento físico de bens de uso e consumo de um mesmo sujeito passivo (como, por exemplo, matriz x filial). 3. Isto porque, ao conceituar “circulação”, a doutrina especializada ensina que “é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação `física', mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro” (SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 1360).
4. Ocorre que, no julgamento dos embargos de declaração opostos na ADC nº 49, o E. STF decidiu “modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito”
.
5. No caso, a demanda de origem foi ajuizada após 19/04/2021, data da publicação da ata do julgamento do mérito da ADC nº 49, de modo que, no presente caso, é lícita a cobrança do ICMS.
6. Recurso provido. (TJES; Terceira Câmara Cível, Agravo de Instrumento nº 5000035-70.2023.8.08.0000; Relator: Desembargador Substituto julgado em 04/09/2023)

Assim sendo, empregando a modulação da eficácia estipulada (
produção de efeitos da declaração de inconstitucionalidade a partir do exercício financeiro de 2024
),
não
possui a ora agravada o direito
pleiteado
de inexigibilidade do ICMS sobre as operações

interestaduais
de transferências de mercadorias
para uso e consumo
entre seus estabelecimentos,
tampouco de restituição
dos valores recolhidos no período não prescrito.

Por fim, importa salientar que diante da declaração de inconstitucionalidade, caso haja cobrança/exigência do ICMS nas citadas operações a partir do exercício de 2024, deverá a parte apelada ajuizar a ação que entender cabível para resguardar o direito reconhecido na ADC 49.

Por todo o exposto,
D
O
U
PROVIMENTO ao recurso
para
julgar improcedente a ação
, nos termos da fundamentação acima.

Condeno a parte agravada ao pagamento de custas processuais e de honorários de sucumbência que fixo
sobre o valor atualizado da causa
, conforme art. 85, §3º,
§4º, III
c/c §5º, do CPC, nos seguintes termos:

I- no percentual de 10% do valor de duzentos salários-mínimos, nos termos do art. 85, §3º, I do CPC/2015, que perfaz o montante de R$ 2
6
.4
0
0,00 (vinte
seis
mil
e quatrocentos
reais);

II- 8% do valor
de mil e oitocentos salários-
mínimos, na forma do art. 85, §3º, II c/c §5º, do CPC;

III- 5% do valor
atualizado da causa subtraído
os dois mil
salários-mínimos, na forma do art. 85, §3º, III c/c §5º, do CPC/2015;

É como voto.