Tribunal: TJES
Processo: 0001297-68.2023.8.08.0024
Classe: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Homicídio Qualificado
Data de julgamento: 2023-07-05

Ementa:
EMENTA:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. ART. 121, § 2º, INCISOS I, III E IV, NA FORMA DO ART. 29, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. ARTIGO 218, § 2º, CPC,, C/C ART. 3º CPP. PRAZO MÍNIMO DE 48 (QUARENTA E OITO) HORAS. NÃO ATENDIMENTO. PREJUÍZO À PARTE RECONHECIDO. PRELIMINAR DE NULIDADE ACOLHIDA. SENTENÇA ANULADA. PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. INVIABILIDADE. PRESENÇA DOS REQUISITOS DESCRITOS NOS ARTIGOS 312 E 313, INCISO I, AMBOS DO CPP. RISCO À ORDEM PÚBLICA.
MODUS OPERANDI
. PRECEDENTES DO C. STJ.

1.
Muito embora a advogada constituída não tenha efetivamente comprovado a impossibilidade de comparecimento ao ato, tão somente alegando que teria um outro compromisso no mesmo horário da audiência, certo é que a certidão lavrada pela Chefe de Secretaria da unidade jurisdicional evidencia que houve flagrante violação ao disposto no § 2º, do artigo 218, do Código Processo Civil, aplicável aos procedimentos criminais diante da ausência de norma processual penal específica, já que tal intimação não obedeceu o prazo mínimo de 48 (quarenta e oito) horas.

2.
Necessidade de intimação da parte com antecedência razoável, para o fim de que viabilize seu comparecimento em juízo e exerça seu direito ao contraditório e à ampla defesa em condições de efetividade. Prazo de antecedência mínimo de 48 horas, definido como parâmetro pelo Código de Processo Civil. Formalidade não observada no caso em comento. Ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Prejuízo à defesa do réu configurado. Preliminar de nulidade acolhida. Anulação da sentença. Retorno da tramitação processual até a data da audiência de instrução e julgamento (25/01/2022).

3.
Ao ora recorrente é imputada a suposta prática da conduta descrita no artigo 121, § 2º, incisos I, III e IV, na forma do art. 29, ambos do Código Penal, restando presente a hipótese de admissibilidade (cabimento) para a decretação da prisão cautelar, prevista no inciso I, do artigo 313, do CPP.

4.
Acerca da necessidade, ou seja, da presença ou não dos requisitos elencados no artigo 312, do Código de Processo Penal, sobressai a comprovação daqueles necessários para a manutenção da prisão preventiva do ora paciente, em especial acerca da prova da existência do crime e do indício suficiente de autoria.

5.
Em relação ao perigo gerado pelo estado de liberdade do acusado, este persiste para a garantia da ordem pública, eis que "as provas dos autos demonstram de forma cabal que o homicídio em apreço foi perpetrado pelo recorrente no contexto de um ‘ataque’ de uma facção de traficantes do município de Vila Velha, a um rival, porquanto considerá-lo um traidor, vulgo ‘X9’".

6.
O colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que “a gravidade concreta da conduta, reveladora do potencial elevado grau de periculosidade do Agente e consubstanciada na alta reprovabilidade do
modus operandi
empregado na empreitada delitiva, é fundamento idôneo a lastrear a prisão preventiva, com o intuito de preservar a ordem pública’ (AGRG no HC n. 687.840/MS, Relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 19/12/2022)” (STJ; AgRg-HC 802.073; Proc. 2023/0042238-2; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; DJE 31/03/2023). Pedido de liberdade provisória indeferido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001297-68.2023.8.08.0024
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)
RECORRENTE: RICHARD CLEVERSON DE OLIVEIRA JUNIOR
RECORRIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA

EMENTA:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. ART. 121, § 2º, INCISOS I, III E IV, NA FORMA DO ART. 29, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. ARTIGO 218, § 2º, CPC,, C/C ART. 3º CPP. PRAZO MÍNIMO DE 48 (QUARENTA E OITO) HORAS. NÃO ATENDIMENTO. PREJUÍZO À PARTE RECONHECIDO. PRELIMINAR DE NULIDADE ACOLHIDA. SENTENÇA ANULADA. PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. INVIABILIDADE. PRESENÇA DOS REQUISITOS DESCRITOS NOS ARTIGOS 312 E 313, INCISO I, AMBOS DO CPP. RISCO À ORDEM PÚBLICA.
MODUS OPERANDI
. PRECEDENTES DO C. STJ.

1.
Muito embora a advogada constituída não tenha efetivamente comprovado a impossibilidade de comparecimento ao ato, tão somente alegando que teria um outro compromisso no mesmo horário da audiência, certo é que a certidão lavrada pela Chefe de Secretaria da unidade jurisdicional evidencia que houve flagrante violação ao disposto no § 2º, do artigo 218, do Código Processo Civil, aplicável aos procedimentos criminais diante da ausência de norma processual penal específica, já que tal intimação não obedeceu o prazo mínimo de 48 (quarenta e oito) horas.

2.
Necessidade de intimação da parte com antecedência razoável, para o fim de que viabilize seu comparecimento em juízo e exerça seu direito ao contraditório e à ampla defesa em condições de efetividade. Prazo de antecedência mínimo de 48 horas, definido como parâmetro pelo Código de Processo Civil. Formalidade não observada no caso em comento. Ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Prejuízo à defesa do réu configurado. Preliminar de nulidade acolhida. Anulação da sentença. Retorno da tramitação processual até a data da audiência de instrução e julgamento (25/01/2022).

3.
Ao ora recorrente é imputada a suposta prática da conduta descrita no artigo 121, § 2º, incisos I, III e IV, na forma do art. 29, ambos do Código Penal, restando presente a hipótese de admissibilidade (cabimento) para a decretação da prisão cautelar, prevista no inciso I, do artigo 313, do CPP.

4.
Acerca da necessidade, ou seja, da presença ou não dos requisitos elencados no artigo 312, do Código de Processo Penal, sobressai a comprovação daqueles necessários para a manutenção da prisão preventiva do ora paciente, em especial acerca da prova da existência do crime e do indício suficiente de autoria.

5.
Em relação ao perigo gerado pelo estado de liberdade do acusado, este persiste para a garantia da ordem pública, eis que "as provas dos autos demonstram de forma cabal que o homicídio em apreço foi perpetrado pelo recorrente no contexto de um ‘ataque’ de uma facção de traficantes do município de Vila Velha, a um rival, porquanto considerá-lo um traidor, vulgo ‘X9’".

6.
O colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que “a gravidade concreta da conduta, reveladora do potencial elevado grau de periculosidade do Agente e consubstanciada na alta reprovabilidade do
modus operandi
empregado na empreitada delitiva, é fundamento idôneo a lastrear a prisão preventiva, com o intuito de preservar a ordem pública’ (AGRG no HC n. 687.840/MS, Relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 19/12/2022)” (STJ; AgRg-HC 802.073; Proc. 2023/0042238-2; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; DJE 31/03/2023). Pedido de liberdade provisória indeferido.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA

VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA

AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA

Conforme relatado, trata-se de recurso em sentido estrito interposto por
RICHARD CLEVERSON DE OLIVEIRA JÚNIOR
, com fulcro no artigo 581, inciso IV, do Código de Processo Penal, em face da sentença de fls. 40/43, proferida pela MM. Juíza de Direito da 1ª Vara Criminal de Vitória, que o pronunciou em razão da suposta prática do crime previsto no artigo 121, § 2º, incisos I, III e IV, na forma do art. 29, ambos do Código Penal, cometido em face de Isac Fragoso Meireles e tendo como corréu Felipe Rampinelli Campos, remetendo-os a julgamento perante o Tribunal Popular do Júri daquela Comarca.

Em suas razões recursais, de modo preliminar ao mérito, a ora apelante pugnou pela anulação do processo ante a suposta violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, eis que “apesar do recorrente possuir defesa técnica nos autos, a magistrada, na audiência ocorrida no dia 25/01/2022 (fl. 305), nomeou defensor dativo para realizar o ato mesmo existindo uma certidão (fl. 304) informando que a advogada do recorrente havia sido intimada menos de 24 horas da data da audiência e no momento da intimação a defesa do recorrente informou que não poderia estar presente ao ato uma vez que já possuía outro ato processual anteriormente intimada, e pelo curto prazo, não teria possibilidade sequer de tentar desmarcar para estar presente a referida audiência”.

Ainda sob idêntica temática, aduziu que “por erro cartorário, não fora respeitado pelo juízo a quo sequer o prazo mínimo de 48 horas para intimação”, sendo que a magistrada “nomeou defensor dativo para referido ato, defensor este que sequer conhecia as provas nos autos, e sendo uma audiência de instrução e julgamento, por si só já traria grandes prejuízos ao recorrente, o que fora devidamente impugnado pela defesa (fls. 316/319), tendo sido negado a nulidade do ato e designação de nova audiência”.

Pois bem. De início, sabe-se que a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que a decretação da nulidade processual, ainda que absoluta, depende da demonstração do efetivo prejuízo, por aplicação do princípio do
pas de nullité sans grief
, consagrado no artigo 563, do Código de Processo Penal.

Nesse contexto, muito embora a advogada constituída pela defesa do ora recorrente, Dra. Rubhia de Sousa Franco, não tenha efetivamente comprovado a impossibilidade de comparecimento ao ato designado, tão somente alegando que teria um outro compromisso no mesmo horário da audiência, certo é que a certidão constante à fl. 17 dos presentes autos, lavrada pela Chefe de Secretaria da 1ª Vara Criminal de Vitória, evidencia que houve flagrante violação ao disposto no § 2º, do artigo 218, do Código Processo Civil, norma aplicável aos procedimentos criminais ante a ausência de outro regramento processual penal específico, que assim dispõe:

Art. 218. Os atos processuais serão realizados nos prazos prescritos em lei. (...).

§ 2º Quando a lei ou o juiz não determinar prazo,
as intimações somente obrigarão a comparecimento após decorridas 48 (quarenta e oito) horas
. (...).

No ponto, vejamos o teor da mencionada certidão:

“Certifico, para os devidos fins, que, nesta data,
intimei por telefone a Dra. Rhubia de Sousa Franco, advogada do réu Richard, da audiência designada para amanhã (25/01/2022) e a mesma informou não poder comparecer por ter audiência em outra vara previamente agendada
.

Vitória, 24 de janeiro de 2022.”

Sob tal enfoque, importante salientar que “o legislador erigiu o prazo de 48 (quarenta e oito) horas como uma antecedência mínima para intimação das partes e advogados, a fim de que pratiquem ou acompanhem a realização dos atos de instrução ou julgamento cuja realização ocorra na forma oral.
O chamamento com uma antecedência razoável não é mera formalidade, mas constitui uma condição para que haja um efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa, mormente em se tratando de feitos criminais
” (HC n. 186.875/PB, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 11/12/2012, DJe de 17/12/2012).

Em idêntica orientação:

(...).
Aplicação analógica e subsidiária do artigo 218, §2º, do Código de Processo Civil aos procedimentos criminais, na conformidade da dicção do artigo 3º do Código de Processo Penal. Necessidade de intimação do réu, com antecedência razoável, para o fim de que viabilize seu comparecimento em juízo e exerça seu direito ao contraditório e à ampla defesa em condições de efetividade. Prazo de antecedência mínimo de 48 horas, definido como parâmetro pelo Código de Processo Civil. Formalidade não observada no caso em comento. Ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Prejuízo à defesa do réu configurado
, na medida em que foi condenado por confissão em sede policial, sem oportunidade de negá-la ou corroborá-la em juízo. (...). (TJSP; ACr 1500249-51.2018.8.26.0128; Ac. 16134285; Cardoso; Décima Terceira Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. J.E.S. Bittencourt Rodrigues; Julg. 10/10/2022; DJESP 21/10/2022; Pág. 3218).

(...).
Considerando que o Código de Processo Penal nada dispõe a respeito do prazo mínimo de antecedência com o qual as partes devem ser intimadas para comparecer em juízo, impositiva a aplicação por analogia, com fulcro no art. 3º do CPP, da regra disposta no Código de Processo Civil, em seu art. 218, § 2º, onde delineia que as intimações somente obrigarão a comparecimento após decorrido 48 (quarenta e oito) horas de sua ciência, sendo efetivamente assegurado o exercício do contraditório e da ampla defesa, indispensáveis ao processo penal
. (TJMT; ACr 0004253-13.2017.8.11.0015; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Paulo da Cunha; Julg 24/08/2021; DJMT 01/09/2021).

Assentada tal premissa, vê-se que no caso em apreço a defesa sustentou que houve prejuízo para o ora recorrente. Para tanto, alegou que a advogada dativa que o assistiu na audiência, permitiu que uma testemunha fosse ouvida apenas por áudio em uma sala de videoconferência, sem que sua imagem fosse mostrada, circunstância que poderia ensejar a ocorrência de algum tipo de coação ou de auxílio por parte de terceiros no momento da oitiva.

Sob essa perspectiva, o excelso Supremo Tribunal Federal editou a Súmula nº 523, na qual ficou consubstanciado o entendimento de que a deficiência na defesa apenas acarreta nulidade do processo quando for comprovado o prejuízo para o réu.

Destarte, compulsando detidamente a sentença ora impugnada, é inegável que a MM. Juíza de Direito valeu-se do teor do depoimento da testemunha suso mencionada como forma de embasar o seu convencimento ao proferir a sentença de pronúncia, circunstância que, por si só, evidencia o prejuízo à defesa do acusado. Confira-se:

“Ademais, a testemunha ouvida à fl. 310 declarou que a vítima foi morta na Ilha do Boi; que a vítima foi morta porque já foi envolvida com o tráfico de drogas no bairro Divino Espírito Santo; que a vítima deixou o tráfico para viver com a depoente, mas acredita que os traficantes não aceitaram; que a vítima estava sendo ameaçada; que as ameaças eram praticadas por mensagens via whatsapp e chamada de vídeo; que as ameaças eram feitas pelos traficantes que pertenciam ao mesmo grupo da vítima; que no dia dos fatos, resolveram levar seus filhos a praia, na Ilha do Boi; que conhecia o acusado FELIPE de ‘vista’ mas não conhecia o denunciado RICHARD; que reconheceu FELIPE na delegacia como sendo um dos executores; que quando estavam arrumando as coisas para ir embora, estando a depoente em pé e o acusado mexendo no porta-malas, ele se dirigiu ate a depoente e, nesse momento, viu FELIPE correr por trás da vítima e atirar contra ela; que a vítima falou para a depoente correr, mas não conseguiu, ficou paralisada; que confirma as declarações prestadas na esfera policial de fls. 16/18 e 38/39; que uma testemunha contou para a mãe da vítima que conhecia os executores e que teria visto toda a dinâmica do crime; que além de FELIPE, existia outro indivíduo que estava com FELIPE, mas a depoente não viu, sendo que tal informação foi fornecida por essa testemunha, que conhecia os executores; que essa testemunha após ver a foto de ‘MENOR R’, confirmou ser um dos executores; que a depoente só conseguiu ver o que estava a sua frente; que teme pela sua vida; que na delegacia foi mostrada uma foto para a depoente, tendo reconhecido como sendo o acusado FELIPE, um dos executores; que no dia dos fatos não viu FELIPE com outras pessoas, mas soube posteriormente que ele estava na companhia de mais dois indivíduos; que após a morte da vítima, tomou conhecimento acerca da existência de um áudio em que a vítima ameaçava FELIPE e sua família; que a vítima relatava que era ameaçada pelos traficantes.”

Sendo assim, a partir da flagrante violação ao texto do artigo 218, § 2º, do Código de Processo Civil – não obediência ao prazo mínimo de 48 (quarenta e oito) horas para o comparecimento à audiência - ressoa inegável o prejuízo experimentado pela defesa do acusado, razão pela qual a anulação do processo até a audiência realizada em 25/01/2022 é a medida que se impõe.

Nesse sentido:

INTIMAÇÃO DA PARTE NA VÉSPERA DA AUDIÊNCIA. NULIDADE.
RECURSO DA PARTE AUTORA CONTRA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA PROLATADA EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO, ALEGANDO A NULIDADE DO ATO, UMA VEZ QUE SUA INTIMAÇÃO FOI REALIZADA EM DESCONFORMIDADE COM O PRAZO LEGAL. Cotejo probatório que demonstra ter a parte autora sido intimada um dia antes da realização da AIJ.
O § 2º do artigo 218 do CPC determina que as intimações somente obrigarão a comparecimento após decorridas 48 (quarenta e oito) horas. Nulidade da audiência realizada sem a parte autora, bem como da sentença nela prolatada. Precedentes do TJRJ. Desconstituição da sentença que se impõe para realização de nova Audiência de Instrução e Julgamento. Conhecimento e provimento do recurso
. (TJRJ; APL 0007133-12.2019.8.19.0006; Barra do Piraí; Décima Quinta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Ricardo Alberto Pereira; DORJ 10/03/2023; Pág. 629).

À luz do exposto,
acolho a preliminar de nulidade suscitada pela defesa, a fim de anular o processo até a audiência realizada em 25/01/2022
, por evidente violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa.

Por outro lado, verifico que a defesa requereu a revogação da prisão preventiva de Richard Cleverson de Oliveira Júnior, sob o argumento de que “o recorrente não ostenta quaisquer das hipóteses situadas no art. 312 da Legislação Adjetiva Penal, as quais, nesse ponto, poderiam inviabilizar o pleito de liberdade provisória, podendo para tanto, responder ao processo em liberdade, ainda mais neste momento processual, a qual se findou a primeira parte do procedimento especial do Jurí”.

Ocorre que, sem maiores digressões acerca da matéria, ao recorrente foi imputada suposta prática do crime previsto no artigo 121, § 2º, incisos I, III e IV, na forma do art. 29, ambos do Código Penal, restando presente a hipótese de admissibilidade (cabimento) para a decretação da prisão cautelar, prevista no inciso I, do artigo 313, do CPP.

Acerca da necessidade, ou seja, da presença ou não dos requisitos elencados no artigo 312, do Código de Processo Penal, por qualquer ângulo que se queira analisar as questões ora em debate, sobressai a comprovação daqueles necessários para a manutenção da prisão preventiva do ora paciente, em especial a prova da existência do crime e os indícios suficientes de autoria.

Em relação ao perigo gerado pelo estado de liberdade do acusado, entendo que este persiste para a garantia da ordem pública, eis que conforme extraído das razões recursais, “as provas dos autos demonstram de forma cabal que o homicídio em apreço foi perpetrado pelo recorrente no contexto de um ‘ataque’ de uma facção de traficantes do município de Vila Velha, a um rival, a vítima Isac, porquanto considerá-lo um traidor, vulgo ‘X9’.

Soma-se a isso o fato de que o
modus operandi
utilizado pelo recorrente e seu comparsa, que incluiu ataque com inúmeros disparos de arma de fogo, a luz do dia, em via pública utilizada como estacionamento de praia frequentada por um grande número de pessoas e, também, na presença da família - filhos menores - da vítima, revela urna personalidade tendente a prática de crimes violentos e nítido desvalor à vida humana”.

Cabendo destacar, a propósito, que o colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado de que não há constrangimento ilegal quando a prisão preventiva é decretada em razão da gravidade concreta da conduta delituosa, evidenciada pelo
modus operandi
com que o delito foi praticado.

Nesse sentido:

“7. Este Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência consolidada no sentido de que ‘a gravidade concreta da conduta, reveladora do potencial elevado grau de periculosidade do Agente e consubstanciada na alta reprovabilidade do
modus operandi
empregado na empreitada delitiva, é fundamento idôneo a lastrear a prisão preventiva, com o intuito de preservar a ordem pública’ (AGRG no HC n. 687.840/MS, Relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 19/12/2022).” (STJ; AgRg-HC 802.073; Proc. 2023/0042238-2; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; DJE 31/03/2023).

Desse modo, nego o pedido de liberdade provisória ao recorrente, eis que persistem os motivos que ensejaram a sua prisão preventiva, não havendo nenhuma alteração no cenário fático-processual a autorizar a soltura do réu.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Relator.