Tribunal: TJES
Processo: 0001115-83.2016.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Apropriação indébita
Data de julgamento: 2023-08-24

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL –
APROPRIAÇÃO INDÉBITA
– DOSIMETRIA DA PENA –
PENA-BASE EXASPERADA – FUNDAMENTOS IDÔNEOS –
RECURSO CONHECIDO
DES
PROVIDO
.

1.
Inicialmente,
c
onsigno
que
a
autoria
e a
materialidade
do delito imputado
ao
apelante foram devidamente comprovadas nos autos, especialmente se considerarmos
o Boletim Unificado, o Auto de Avaliação Indireta e oitivas realizadas em sede policial e em juízo
.

2.
Vê-se, portanto, que a pena-base foi exasperada considerando como desfavoráveis a culpabilidade, as circunstâncias do delito, a natureza e a quantidade das drogas. Ademais, entendo que para desvalorá-las, utilizou o D. Magistrado de elementos concretos, não sendo, portanto, a sua fundamentação inidônea como afirma a defesa.

3.
No mais
,
j
á se destacou no STJ o entendimento no sentido de que “
não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)
”
. (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020).

4
.
Ademais, é firm
e
na jurisprudência que
“
existindo circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, necessário se faz o arbitramento das penas-base acima dos mínimos legais, para que a repressão estatal seja compatível com os crimes praticados.
(...)”(TJES, Classe: Apelação, 35120007626, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 05/02/2014, Data da Publicação no Diário: 13/02/2014).

5.

O
apelante se dedicava a ativ
id
ade criminosa, de forma que se impossibilita a aplicação da causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado.

6
.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
NEGO
-LHE

PROVIMENTO
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001115-83.2016.8.08.0006
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: WENDERSON MATEUS CASULA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL –
APROPRIAÇÃO INDÉBITA
– DOSIMETRIA DA PENA –
PENA-BASE EXASPERADA – FUNDAMENTOS IDÔNEOS –
RECURSO CONHECIDO
DES
PROVIDO
.

1.
Inicialmente,
c
onsigno
que
a
autoria
e a
materialidade
do delito imputado
ao
apelante foram devidamente comprovadas nos autos, especialmente se considerarmos
o Boletim Unificado, o Auto de Avaliação Indireta e oitivas realizadas em sede policial e em juízo
.

2.
Vê-se, portanto, que a pena-base foi exasperada considerando como desfavoráveis a culpabilidade, as circunstâncias do delito, a natureza e a quantidade das drogas. Ademais, entendo que para desvalorá-las, utilizou o D. Magistrado de elementos concretos, não sendo, portanto, a sua fundamentação inidônea como afirma a defesa.

3.
No mais
,
j
á se destacou no STJ o entendimento no sentido de que “
não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)
”
. (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020).

4
.
Ademais, é firm
e
na jurisprudência que
“
existindo circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, necessário se faz o arbitramento das penas-base acima dos mínimos legais, para que a repressão estatal seja compatível com os crimes praticados.
(...)”(TJES, Classe: Apelação, 35120007626, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 05/02/2014, Data da Publicação no Diário: 13/02/2014).

5.

O
apelante se dedicava a ativ
id
ade criminosa, de forma que se impossibilita a aplicação da causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado.

6
.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
NEGO
-LHE

PROVIMENTO
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
0001115-83.2016.8.08.0006

APELANTE: WENDERSON MATEUS CASULA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: ALEXSANDRE BELARMINO - ES29108-A

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Como relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
WENDERSON MATEUS CASULA
,
manifestando inconformismo quanto aos termos da sentença prolatada às fls.
88
/
ss.
pelo
MM JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA CRIMINAL DE
ARACRUZ
/ES
, que, nos autos da Ação Penal n.
0001115-83.2016.8.08.0006
, condenou
o
recorrente à pena de
03
(
t
rês
) anos
e
0
4
(
quatro
) meses
de reclusão,
a ser cumprid
a
inicialmente em regime
fechado
,
e ao pagamento de
282

(
duzentos e oitenta e dois) dias-multa
, pela prática do delito previsto no art.
168, §1º, inciso III, do CP.

Em suas razões de fls. 133/ss., requer a defesa, em síntese:
i)
o redimensionamento da pena; e
ii)
o deferimento da justiça gratuita
.

Contra-argumentos apresentados pelo desprover do recurso às fls.
148
/
ss
. Parecer da Douta Procuradoria de Justiça em ID
4234228

nesse mesmo sentido
.

P
resentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Pois bem. Analisei detidamente os autos e verifico que a sentença não merece reparo, pelos motivos que passo a expor.

Primeiramente, narra a denúncia que no dia
1
0/01/2015, o apelante apropriou-se de uma motocicleta Honda NX 150, Placa OYI-5648, a qual detinha em razão do seu emprego. Segundo consta nos autos, o apelante era o responsável pelas entregas do “açougue Vila Nova”, seu local de trabalho, sendo que, no dia dos fatos, saiu para realizar uma entrega e deu a motocicleta a terceiro não identificado para quitar dívidas de drogas.

O ilustre magistrado, após o desenvolvimento regular e válido do processo, julgou procedente a pretensão punitiva, para condenar o réu pela prática do delito previsto no
art.
168, §1º, inciso III, do CP.

Inicialmente,
c
onsigno
que
a
autoria
e a
materialidade
do delito imputado
ao
apelante foram devidamente comprovadas nos autos, especialmente se considerarmos
o Boletim Unificado (fl. 05/06), o Auto de Avaliação Indireta (fl. 11) e oitivas realizadas em sede policial e em juízo
.

Dito isso, destaco que o próprio apelante confessou, tanto em sede policial quanto judicial, a prática do delito.

Assim, não se insurgindo a defesa quanto a autoria e materialidade do delito, passo a análise da dosimetria da pena.

V
erifico que o MM. Juiz de Direito atuante no primeiro grau de jurisdição
afastou
a pena-
base

d
o mínimo legal
,

sob os seguintes fundamentos:

“
(...)
Culpabilidade
: o grau de reprovabilidade da conduta do acusado é normal ao crime praticado.
Em relação aos seus
antecedentes
, reputo-os maculados, tendo em vista a condenação nos autos nº 006080042523, pela prática do crime tipificado no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, transitada em julgado em 11/02/2011 (conforme consulta ao SIEP de fls. 73/79-verso).

Não há nos autos elementos suficientes que permitam aferir a
conduta social e a personalidade

do acusado.
O
motivo
do crime merece censura, porquanto praticado para viabilizar o pagamento de dívida de drogas, conforme se extrai, inclusive, do próprio interrogatório do réu, colhido às fls. 14/15.

[...]
As
circunstâncias
do crime, embora censuráveis, já configuram a majorante, a ser valorada na terceira fase da dosimetria.
Concernente às
consequências do crime
, cumpre registrar que, embora o prejuízo patrimonial seja inerente aos delitos contra o patrimônio, no caso em tela, de maneira excepcional, valoro-as negativamente, pois houve um
prejuízo excessivo
, com a apropriação de uma motocicleta avaliada em
R$9.000,00 (nove mil reais)
.
(g.n)

Vê-se, portanto, que a pena-base foi exasperada para 0
2
(
dois
) anos
e 06 (seis) meses
considerando como desfavoráveis
os antecedentes, os motivos e as consequências do crime
.
E,
para desvalorá-las, utilizou o D. Magistrado de elementos concretos, não sendo, portanto, a sua fundamentação inidônea como afirma a defesa.

No mais
,
j
á se destacou no STJ o entendimento no sentido de que “
não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)
”
. (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020).

P
ortanto,
a
valoração das circunstâncias judiciais

não se projeta
para o campo dos fatos
através de mera operação aritmética, em que são invariavelmente considerados pesos ou frações absolutas para cada uma delas,
sendo certo que, no exercício da primeira fase da dosimetria, prevalece a discricionariedade
juridicamente vinculada visando a eficiência para fins de prevenção e reprovação, de acordo com a
proporcionalidade.

Ademais, é firm
e
na jurisprudência que
“
existindo circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, necessário se faz o arbitramento das penas-base acima dos mínimos legais, para que a repressão estatal seja compatível com os crimes praticados.
(...)”(TJES, Classe: Apelação, 35120007626, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 05/02/2014, Data da Publicação no Diário: 13/02/2014).

Ante o exposto, adequada a exasperação da pena acima do mínimo legal com base na
fundamentação apresentada pelo d. magistrado sentenciante,
não se apresentando de forma desproporcional.

Em
seguida
,
f
oi reconhecida a atenuante de confissão espontânea (art. 65, III, d, CP), porém compensada com a agravante da reincidência (art. 61, I, CP)
.

Por fim, aplicada a causa de aumento de pena prevista no art. 168, §1º, III, CP, pois o apelante apropriou-se do veículo em razão do ofício, conforme apurado nos autos. Dessa forma, aplicando a fração de 1/3 prevista no mencionado diploma legal, restou a pena definitiva fixada em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses, e ao pagamento de 282 (duzentos e oitenta e dois) dias-multa.

Por fim, conforme consignado pelo MM. Magistrado, considerando a reincidência e as circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixou-se o regime fechado, conforme jurisprudência:

“
[...] 4. Verifica-se, inicialmente, que
o paciente é reincidente e foi condenado a pena não superior a 4 anos
, o que atrairia a aplicação do Enunciado N. 269 da Súmula desta corte e a fixação do regime inicial semiaberto. Entretanto,
no caso dos autos, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, em razão da valoração negativa das circunstâncias do art. 59 do Código Penal, o que afasta o referido enunciado sumular e representa fundamentação idônea para a fixação do regime prisional fechado
. 5. Habeas corpus não conhecido.” (STJ; HC 368.650; Proc. 2016/0223185-7; SP; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; DJE 01/02/2017)

Dessa forma, entendo que não há reparos a serem feitos na dosimetria da pena.

Por fim,
n
o que diz respeito ao pedido de
concessão dos benefícios da gratuidade da justiça
, entendo que tal pleito deverá ser
realizado
perante o Juízo das Execuções Penais, que é competente para análise
do referido pedido
.

Sobre isso, cito entendimento deste E. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO. ART. 155, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO MINISTERIAL. 1. (..) 3. O pedido de concessão da gratuidade da justiça e/ou isenção das custas processuais constituem matérias afetadas ao juiz da execução, competente para aferir sobre a condição financeira dos réus no instante do pagamento. 4. Recursos conhecidos e, no mérito, provido o apelo ministerial e parcialmente provido o pleito defensivo (TJES; APCr 0004553-58.2019.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg 26/05/2021; DJES 17/06/2021).

Diante
do exposto
,
CONHEÇO DO RECURSO E
NEGO-
LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

07

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)