Tribunal: TJES
Processo: 5001914-83.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MANOEL ALVES RABELO
Órgão julgador: MANOEL ALVES RABELO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Nulidade de ato administrativo; Amamentação
Data de julgamento: 2023-03-20

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – mandado de segurança - antecipação de tutela – revogação de licença de servidor – necessidade do serviço público – ato Administrativo discricionário – validade do ato -teoria dos motivos determinantes -

motivação - necessidade – RECURSO PROVIDO.

Interpõe recurso o agravante diante do indeferimento pelo juízo a quo da liminar pleiteada nos autos do mandado de segurança, a fim de sejam sustados os efeitos da Portaria nº 4.885/21, que revogou a licença para tratar de assuntos particulares obtida na qualidade de servidor do quadro efetivo do municipal.

Argumenta o recorrente que a regra do § 3º do art. 110 da LC Municipal 44/2015, a qual serviria de fundamento legal para a revogação de sua licença, tal regra geral teria sido tacitamente revogada pela LCM nº 61/2018.

Sustenta o agravante que o ato administrativo impugnado padeceria dos vícios de desvio de finalidade, ausência de fundamentação, além de violar os princípios da isonomia e da impessoalidade, por considerar que tal medida teria por mote retaliação pessoal, por desafeto político.

Necessária ressalva à tese engendrada pelo Agravante, consubstanciada na suposta revogação tácita da norma primária que serve de fundamento de validade para a Portaria n.º 4.885, de 2021, a saber, a regra legal insculpida no §3º do art. 110, da Lei Complementar Municipal n.º 44, de 2015, que assim dispõe:
“A licença
[para trato de assuntos particulares]
poderá ser interrompida, a qualquer tempo, a pedido do servidor ou no interesse do serviço”
).

A legislação revogadora invocada pelo Agravante, a LCM n.º 61, de 2018, não me parece
prima facie
se enquadrar em quaisquer das hipóteses elencadas no §1º do art. 2º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB),
in verbis:
“
A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior”.

É cediço que o ato concessor ao servidor da licença funcional para trato de interesses particulares cuida de ato administrativo de natureza eminentemente discricionária, já havendo o STF decidido, inclusive, que
“
(...) a licença para tratamento de interesses particulares é concedida a critério da Administração e pelo prazo fixado em lei,
podendo, inclusive, ser interrompida, a qualquer tempo, no interesse do serviço
ou a pedido do servidor
(
vide
RE 180.597/CE, PRIMEIRA TURMA, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, julgado em 18/11/97, DJ de 27/2/98.

O mencionado caráter discricionário não dispensa o ato da devida motivação, valendo conferir, a esse respeito, a lição de OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO:
“Nos atos discricionários, ao revés, sempre poderá haver algum subjetivismo e, desse modo, mais necessária é a motivação nesses atos para, em nome da transparência, permitir-se a sindicabilidade da congruência entre sua justificativa e a realidade fática na qual se inspirou a vontade administrativa”
(
apud
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 23ª ed., rev., ampl. e atual., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, pág. 125).

Ocorre que a justificativa veiculada pela Portaria n.º 4.705, de 2021, que se limita a arguir a “necessidade do serviço público”, por ser demais genérica e vaga, tanto que se prestaria a fundamentar a revogação de qualquer ato administrativo mostra-se insuficiente, não se podendo confundir ausência de fundamentação com motivação sucinta.

Tomando por base à Teoria dos Motivos Determinantes, a motivação do ato administrativo deve guardar compatibilidade com a situação de fato que gera a manifestação de vontade do Administrador.

No caso em análise o que está em disputa é a validade do ato da Administração que, no exercício de seu juízo de discricionariedade, e não de legalidade, reconsiderou a concessão da licença deferida ao servidor sem, contudo, explicitar os fundamentos aptos a caracterizar os requisitos de conveniência e oportunidade a tanto.

Desta feita, assiste razão ao recorrente

devendo-se tornar sem efeito a Portaria n.º 4.885, de 2021, do ente municipal que revogou a licença para trato de assuntos particulares obtida pelo Agravante.

Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001914-83.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: BRENO FERREIRA DA FONSECA
AGRAVADO: MUNICÍPIO DE SÃO GABRIEL DA PALHA
RELATOR(A
):MANOEL ALVES RABELO

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Relator / 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo Relator

VOTO VENCEDOR

VOTO

Consoante relatado, o Agravante insurge-se quanto à decisão do
JUÍZO DA 1ª VARA DE CÍVEL DE SÃO GABRIEL DA PALHA/ES
que indeferiu seu pedido liminar para sustar os efeitos da Portaria n.º 4.885, de 2021, da Prefeitura local, revogadora de sua licença, obtida na qualidade de servidor efetivo, para tratamento de assuntos particulares.

Neste sentido, inicialmente, registro minha ressalva à tese engendrada pelo impetrante, ora Agravante, consubstanciada na suposta revogação tácita da norma primária que serve de fundamento de validade para a Portaria n.º 4.885, de 2021, a saber, a regra legal insculpida no §3º do art. 110, da Lei Complementar Municipal n.º 44, de 2015, que assim dispõe:
“A licença
[para trato de assuntos particulares]
poderá ser interrompida, a qualquer tempo, a pedido do servidor ou no interesse do serviço”
).

É que a legislação revogadora invocada pelo Agravante, a LCM n.º 61, de 2018, não me parece
prima facie
se enquadrar em quaisquer das hipóteses elencadas no §1º do art. 2º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB),
in verbis:
“
A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior”.

Vencido tal ponto, e à margem do debate acerca das supostas motivações políticas que serviriam de mote à revogação de sua licença funcional, debate o qual, aliás, sequer tem cabimento na via estreita do Mandado de Segurança, que não autoriza dilação probatória, considero que assiste razão jurídica ao Agravante em seu intento para sustar os efeitos do ato imputado coator.

Por certo, não me olvido de que o ato concessor ao servidor da licença funcional para trato de interesses particulares cuida de ato administrativo de natureza eminentemente discricionária, já havendo o STF decidido, inclusive, que
“
(...) a licença para tratamento de interesses particulares é concedida a critério da Administração e pelo prazo fixado em lei,
podendo, inclusive, ser interrompida, a qualquer tempo, no interesse do serviço
ou a pedido do servidor
(
vide
RE 180.597/CE, PRIMEIRA TURMA, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, julgado em 18/11/97, DJ de 27/2/98).

Disso resulta que mencionado caráter discricionário não dispensa o ato da devida motivação, valendo conferir, a esse respeito, a lição de OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO:
“Nos atos discricionários, ao revés, sempre poderá haver algum subjetivismo e, desse modo, mais necessária é a motivação nesses atos para, em nome da transparência, permitir-se a sindicabilidade da congruência entre sua justificativa e a realidade fática na qual se inspirou a vontade administrativa”
(
apud
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 23ª ed., rev., ampl. e atual., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, pág. 125).

Ocorre que a justificativa veiculada pela Portaria n.º 4.705, de 2021, que se limita a arguir a “necessidade do serviço público”, por ser demais genérica e vaga, tanto que se prestaria a fundamentar a revogação de qualquer ato administrativo, ao meu modo de ver, mostra-se insuficiente, não se podendo confundir ausência de fundamentação com motivação sucinta.

Não é demais lembrar, de acordo com a Teoria dos Motivos Determinantes, a motivação do ato administrativo deve guardar compatibilidade com a situação de fato que gera a manifestação de vontade do Administrador.

Nestes termos, em que pese a relevância dos fundamentos suscitados pelo juízo
a quo
para o indeferimento do pedido liminar, tenho que a validade jurídica do ato concessor da licença almejada pelo servidor impetrante, ora Agravante, para além da existência de causa de pedir a tanto, não está em disputa.

O que está em disputa é a validade do ato da Administração que, no exercício de seu juízo de discricionariedade, e não de legalidade, reconsiderou a concessão da licença deferida ao servidor sem, contudo, explicitar os fundamentos aptos a caracterizar os requisitos de conveniência e oportunidade a tanto.

Nesse sentido é o posicionamento deste e. Tribunal de Justiça e de outros tribunais pátrios. Vejamos:

MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DA AUTORIDADE COATORA. REJEITADA. MÉRITO. REMOÇÃO DE OFÍCIO DE SERVIDOR. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 35, INCISO II, § 2º, DA LEI COMPLEMENTAR Nª 46/1994. ATO DE MOTIVAÇÃO VINCULADA PELO TEXTO LEGAL. AUSÊNCIA DE DISCRICIONARIEDADE. ACOLHIMENTO DO PEDIDO EXORDIAL COM A CONCESSÃO DA SEGURANÇA E EXTINÇÃO DO MANDAMUS COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. I. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE COATORA I.I.[..] II.I.
O motivo do ato administrativo é pressuposto de fato e de direito, servindo-lhe de fundamento objetivo. Não se confunde, contudo, com a motivação, que é o dever de exposição dos motivos, a demonstração de que os pressupostos de fato e de direito realmente existiram no caso concreto. A
motivação, nos atos administrativos, é obrigatória e irrecusável, não existindo, neste ponto, discricionariedade alguma por parte da Administração. A referida motivação deve ser apresentada anteriormente ou concomitante à prática do ato administrativo, pois, caso se permita a motivação posterior, dar-se-ia ensejo para que se fabriquem, se forjem ou se criem motivações para burlar eventual impugnação ao ato. Não se deve admitir como legítima, portanto, a prática imotivada de um ato que, ao ser contestado na via judicial ou administrativa, faça com que o gestor construa algum motivo que dê ensejo à validade do ato administrativo.
(STJ ; AgInt no AgInt no AREsp 1108757/PI, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 30/11/2020, DJe 03/12/2020) II. II. A inteligência que emerge do artigo 35, § 2º, da Lei Complementar 46/1994, exige da Administração Pública vinculação de fundamentação a requisitos objetivos específicos para implementar a modificação da localização, de ofício, do Servidor Público Estadual efetivo. [...]ACORDA o Egrégio Primeiro Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, por maioria, conceder a segurança, nos termos do Voto do Eminente Desembargador Relator. (TJES, Classe: Mandado de Segurança Cível, 100190020600, Relator : NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: PRIMEIRO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 03/05/2021, Data da Publicação no Diário: 10/06/2021)

MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. REVOGAÇÃO DE LICENÇA SEM VENCIMENTOS PARA TRATAR DE INTERESSE PARTICULAR. ATO DISCRICIONÁRIO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. LIMINAR. POSSIBILIDADE. - A revogação de licença concedida a servidor público para tratar de interesse particular, ainda que se trate de ato discricionário administrativo, necessita de motivação específica, pois somente por meio dessa pode o Poder Judiciário verificar a conformação da finalidade pública daquele ato administrativo com seus motivos determinantes.

(TJ-MG-AI: 10024132625708001 MG, Relator: Duarte de Paula, Data de Julgamento: 20/02/2014, Câmaras Cíveis / 4ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/02/2014) grifo meu

MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. REVOGAÇÃO DE LICENÇA SEM VENCIMENTOS PARA TRATAR DE INTERESSE PARTICULAR. ATO DISCRICIONÁRIO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. LIMINAR. POSSIBILIDADE. -
A revogação de licença concedida a servidor público para tratar de interesse particular, ainda que se trate de ato discricionário administrativo, necessita de motivação específica, pois somente por meio dessa pode o Poder Judiciário verificar a conformação da finalidade pública daquele ato administrativo com seus motivos determinantes.
(TJ-MG - AI: 10024132625708001 MG, Relator: Duarte de Paula, Data de Julgamento: 20/02/2014, Câmaras Cíveis / 4ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/02/2014) grifo meu

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. LICENÇA PARA TRATAR DE INTERESSE PARTICULAR. INDEFERIMENTO ADMINISTRATIVO. CONTROLE JUDICIAL DE ATO DISCRICIONÁRIO. POSSIBILIDADE. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. CONSTATAÇÃO. DESPROVIMENTO. SENTENÇA CONFIRMADA.
1.Há tempos a jurisprudência dos Tribunais Superiores evoluiu para possibilitar um maior controle judicial dos atos administrativos, inclusive daqueles classificados como discricionários, posto que, em homenagem ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, cumpre ao julgador repelir condutas arbitrárias e ilegais que acarretem lesões ou ameaças a direitos subjetivos. Ampliou-se os parâmetros do princípio da legalidade para considerar que o ato não deve estar em conformidade apenas com a lei, mas também englobar a necessária observância aos princípios norteadores do ordenamento jurídico. 2.A licença para tratar de interesse particular por até dois anos sem vencimentos ou remuneração se encontra prevista na LCM nº 01/2009. É bem verdade que a concessão do benefício se sujeita à discricionariedade administrativa. No entanto, esse poder não é absoluto, vez que cabe ao magistrado examinar a motivação do ato para aferir eventuais abusos. [...]

4.Consta-se, portanto, que a motivação inidônea configura arbitrariedade que enseja a atuação judicial como forma de preservar o direito de alcançar a citada licença. Precedentes do STJ. 5.Apelo conhecido e não provido. ACÓRDÃO ACORDA a 3ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ, por uma de suas turmas julgadoras, à unanimidade, em conhecer da Apelação, mas para negar-lhe provimento, nos termos do voto do relator, parte deste. Fortaleza, 20 de abril de 2020.(TJ-CE - APL: 00618895620168060064 CE 0061889-56.2016.8.06.0064, Relator: ANTÔNIO ABELARDO BENEVIDES MORAES, Data de Julgamento: 20/04/2020, 3ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 20/04/2020)grifo meu

Assim,
DOU PROVIMENTO ao presente recurso pelo que confirmo

os efeitos da decisão proferida em sede de antecipação de tutela
recursal, a fim de tornar sem efeito a Portaria n.º 4.885, de 2021, do Município de São Gabriel da Palha, que revogou a licença para trato de assuntos particulares obtida pelo impetrante, ora Agravante.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – mandado de segurança - antecipação de tutela – revogação de licença de servidor – necessidade do serviço público – ato Administrativo discricionário – validade do ato -teoria dos motivos determinantes -

motivação - necessidade – RECURSO PROVIDO.

Interpõe recurso o agravante diante do indeferimento pelo juízo a quo da liminar pleiteada nos autos do mandado de segurança, a fim de sejam sustados os efeitos da Portaria nº 4.885/21, que revogou a licença para tratar de assuntos particulares obtida na qualidade de servidor do quadro efetivo do municipal.

Argumenta o recorrente que a regra do § 3º do art. 110 da LC Municipal 44/2015, a qual serviria de fundamento legal para a revogação de sua licença, tal regra geral teria sido tacitamente revogada pela LCM nº 61/2018.

Sustenta o agravante que o ato administrativo impugnado padeceria dos vícios de desvio de finalidade, ausência de fundamentação, além de violar os princípios da isonomia e da impessoalidade, por considerar que tal medida teria por mote retaliação pessoal, por desafeto político.

Necessária ressalva à tese engendrada pelo Agravante, consubstanciada na suposta revogação tácita da norma primária que serve de fundamento de validade para a Portaria n.º 4.885, de 2021, a saber, a regra legal insculpida no §3º do art. 110, da Lei Complementar Municipal n.º 44, de 2015, que assim dispõe:
“A licença
[para trato de assuntos particulares]
poderá ser interrompida, a qualquer tempo, a pedido do servidor ou no interesse do serviço”
).

A legislação revogadora invocada pelo Agravante, a LCM n.º 61, de 2018, não me parece
prima facie
se enquadrar em quaisquer das hipóteses elencadas no §1º do art. 2º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB),
in verbis:
“
A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior”.

É cediço que o ato concessor ao servidor da licença funcional para trato de interesses particulares cuida de ato administrativo de natureza eminentemente discricionária, já havendo o STF decidido, inclusive, que
“
(...) a licença para tratamento de interesses particulares é concedida a critério da Administração e pelo prazo fixado em lei,
podendo, inclusive, ser interrompida, a qualquer tempo, no interesse do serviço
ou a pedido do servidor
(
vide
RE 180.597/CE, PRIMEIRA TURMA, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, julgado em 18/11/97, DJ de 27/2/98.

O mencionado caráter discricionário não dispensa o ato da devida motivação, valendo conferir, a esse respeito, a lição de OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO:
“Nos atos discricionários, ao revés, sempre poderá haver algum subjetivismo e, desse modo, mais necessária é a motivação nesses atos para, em nome da transparência, permitir-se a sindicabilidade da congruência entre sua justificativa e a realidade fática na qual se inspirou a vontade administrativa”
(
apud
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 23ª ed., rev., ampl. e atual., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, pág. 125).

Ocorre que a justificativa veiculada pela Portaria n.º 4.705, de 2021, que se limita a arguir a “necessidade do serviço público”, por ser demais genérica e vaga, tanto que se prestaria a fundamentar a revogação de qualquer ato administrativo mostra-se insuficiente, não se podendo confundir ausência de fundamentação com motivação sucinta.

Tomando por base à Teoria dos Motivos Determinantes, a motivação do ato administrativo deve guardar compatibilidade com a situação de fato que gera a manifestação de vontade do Administrador.

No caso em análise o que está em disputa é a validade do ato da Administração que, no exercício de seu juízo de discricionariedade, e não de legalidade, reconsiderou a concessão da licença deferida ao servidor sem, contudo, explicitar os fundamentos aptos a caracterizar os requisitos de conveniência e oportunidade a tanto.

Desta feita, assiste razão ao recorrente

devendo-se tornar sem efeito a Portaria n.º 4.885, de 2021, do ente municipal que revogou a licença para trato de assuntos particulares obtida pelo Agravante.

Recurso provido.

DECISÃO
ACORDA a Egrégia Quarta Câmara Cível, à unanimidade, DAR PROVIMENTO ao recurso interposto nos termos do voto do Eminente Desembargador Relator. Vitória, DESEMBARGADOR PRESIDENTE/RELATOR