Tribunal: TJES
Processo: 0005370-21.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Provas em geral; Antecipação de Tutela / Tutela Específica
Data de julgamento: 2023-07-14

Ementa:
A
PELAÇÃO
E
REMESSA NECESSÁRIA.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. REVELIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE JUSTA CAUSA. AFASTADOS EFEITOS MATERIAL DA REVELIA. DIREITO INDISPONÍVEL. FAZENDA PÚBLICA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. SAÚDE PÚBLICA. HOSPITAL. IMPLANTAÇÃO DE BARREIRA FÍSICA OU MECÂNICA PARA IMPEDIMENTO DE ENTRADA DE VETORES E PRAGAS URBANAS EM HOSPITAL PÚBLICO. DETERMINAÇÃO DA VIGILÂNCIA SANITÁRIA. NÃO CONFIGURADA OMISSÃO DO PODER PÚBLICO A JUSTIFICAR INTERVENÇÃO JUDICIAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. REMESSA PREJUDICADA.

1. O artigo 223,
caput
e §1º, do Código de Processo Civil, prevê que, decorrido o prazo, extingue-se o direito de praticar ou de emendar o ato processual, independentemente de declaração judicial, ficando assegurado, porém, à parte provar que não o realizou por justa causa, assim considerado o evento alheio à vontade da parte, e que a impediu de praticar o ato por si ou por mandatário.

2. Hipótese em que não é possível identificar qualquer evento alheio que impediu o protocolo da contestação no prazo legal, pois a documentação juntada ao apelo somente evidencia que, já após a sentença, ao diligenciar a localização do protocolo da contestação, foi constatado internamente que ela não foi protocolizada.

3. Ainda que a Fazenda Pública não tenha apresentado contestação, como o litígio versa sobre direitos indisponíveis, não se aplica a ela os efeitos materiais da revelia, não se podendo presumir verdadeiras as alegações do autor, cabendo a este a comprovação do fato constitutivo do seu direito.

4. Embora, em tese, seja possível a implementação de políticas públicas pelo Judiciário, como medida assecuratória de direitos fundamentais, não foi identificada a necessidade de intervenção judicial no caso concreto, pois, o nosocômio tem sido acompanhado pelo órgão da vigilância sanitária, que já está adotando as medidas cabíveis, e, além disso, o hospital tem sido submetido ao controle periódico de pragas e vetores (com realização de desinsetização, desratização e controle de pragas sempre dentro do prazo de garantia), o que afasta tanto a caracterização da omissão administrativa, quanto o risco à integridade dos pacientes,
independentemente de ainda não ter sido implementada a barreira física de vetores e pragas (uma das medidas exigidas pela vigilância sanitária).

5. Recurso conhecido e provido. Remessa prejudicada.

6. Incabível condenação em custas e honorários (art. 18, da Lei nº 7.347/1985).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0005370-21.2021.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

A
PELAÇÃO
E
REMESSA NECESSÁRIA.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. REVELIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE JUSTA CAUSA. AFASTADOS EFEITOS MATERIAL DA REVELIA. DIREITO INDISPONÍVEL. FAZENDA PÚBLICA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. SAÚDE PÚBLICA. HOSPITAL. IMPLANTAÇÃO DE BARREIRA FÍSICA OU MECÂNICA PARA IMPEDIMENTO DE ENTRADA DE VETORES E PRAGAS URBANAS EM HOSPITAL PÚBLICO. DETERMINAÇÃO DA VIGILÂNCIA SANITÁRIA. NÃO CONFIGURADA OMISSÃO DO PODER PÚBLICO A JUSTIFICAR INTERVENÇÃO JUDICIAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. REMESSA PREJUDICADA.

1. O artigo 223,
caput
e §1º, do Código de Processo Civil, prevê que, decorrido o prazo, extingue-se o direito de praticar ou de emendar o ato processual, independentemente de declaração judicial, ficando assegurado, porém, à parte provar que não o realizou por justa causa, assim considerado o evento alheio à vontade da parte, e que a impediu de praticar o ato por si ou por mandatário.

2. Hipótese em que não é possível identificar qualquer evento alheio que impediu o protocolo da contestação no prazo legal, pois a documentação juntada ao apelo somente evidencia que, já após a sentença, ao diligenciar a localização do protocolo da contestação, foi constatado internamente que ela não foi protocolizada.

3. Ainda que a Fazenda Pública não tenha apresentado contestação, como o litígio versa sobre direitos indisponíveis, não se aplica a ela os efeitos materiais da revelia, não se podendo presumir verdadeiras as alegações do autor, cabendo a este a comprovação do fato constitutivo do seu direito.

4. Embora, em tese, seja possível a implementação de políticas públicas pelo Judiciário, como medida assecuratória de direitos fundamentais, não foi identificada a necessidade de intervenção judicial no caso concreto, pois, o nosocômio tem sido acompanhado pelo órgão da vigilância sanitária, que já está adotando as medidas cabíveis, e, além disso, o hospital tem sido submetido ao controle periódico de pragas e vetores (com realização de desinsetização, desratização e controle de pragas sempre dentro do prazo de garantia), o que afasta tanto a caracterização da omissão administrativa, quanto o risco à integridade dos pacientes,
independentemente de ainda não ter sido implementada a barreira física de vetores e pragas (uma das medidas exigidas pela vigilância sanitária).

5. Recurso conhecido e provido. Remessa prejudicada.

6. Incabível condenação em custas e honorários (art. 18, da Lei nº 7.347/1985).

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, prejudicada a remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

contra a r. sentença, também sujeita ao reexame obrigatório, proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual de Vila Velha/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação civil pública ajuizada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão autoral, condenando o ente público requerido, ora apelante, à obrigação de fazer consistente em promover a implantação de barreiras físicas ou mecânicas nas janelas, teto da tampa e outras áreas, para o impedimento de entrada de vetores e pragas urbanas no Hospital Antônio Bezerra de Farias, conforme determinação da Vigilância Sanitária, no prazo de até 60 (sessenta) dias após o trânsito em julgado.

O apelante, em suas razões de fls. 175-vº/183, aduz que: 1) por razão de força maior, diante de problemas técnicos no sistema eletrônico utilizado pela Procuradoria Geral do Estado, não fora protocolizada a contestação, devendo ser reaberto o prazo para contestação; 2) não se aplica à Fazenda Pública os efeitos da revelia, cabendo ao autor desconstituir a presunção de legitimidade dos atos administrativos; 3) não foi comprovada omissão estatal no atendimento das recomendações adequadas e melhoria dos serviços públicos prestados; 4) foram adotadas as medidas exigidas pela vigilância sanitária, sendo que, em relação à implantação de barreiras físicas, foi devidamente informado sobre o procedimento licitatório em andamento; 5) o advento da pandemia, todos os hospitais se concentraram no combate ao vírus, mesmo assim não e descuidou do combate aos vetores e pragas; 6) não havendo omissão, não compete ao Judiciário determinar a implantação de políticas públicas.

Intimado, o apelado ofertou contrarrazões às fls. 193/199-vº, pelo desprovimento do recurso, assinalando que: 1) não está comprovado o motivo de força maior, o afirmado erro técnico do sistema interno da PGE, que justifique o não protocolo da contestação; 2) apesar dos efeitos da revelia não serem aplicados à Fazenda Pública, foram comprovados os fatos constitutivos do direito, que motivou o acolhimento do pedido; 3) o ente público admite que não implementou as barreiras físicas, conforme determinação da vigilância sanitária; 4) embora ciente das irregularidades desde meados de 2019, o ente público nada fez para regularizar a situação, inclusive recusou-se a firmar o termo de ajustamento de conduta, ficando caracterizada a sua inércia e omissão; 5) mesmo que o procedimento licitatório seja moroso, nada justifica o transcurso de mais de dois anos sem que ele tenha encerrado; 6) é possível a intervenção do Judiciário no caso concreto, em que configurada a omissão administrativa.

Registra-se, primeiramente, que o artigo 223,
caput
e §1º, do Código de Processo Civil, prevê que, decorrido o prazo, extingue-se o direito de praticar ou de emendar o ato processual, independentemente de declaração judicial, ficando assegurado, porém, à parte provar que não o realizou por justa causa, assim considerado o evento alheio à vontade da parte, e que a impediu de praticar o ato por si ou por mandatário.

No caso concreto, não é possível identificar qualquer evento alheio que impediu o protocolo da contestação no prazo legal, pois os autos foram recebidos pela Procuradoria Geral de Justiça em 10/08/2021 (fl. 168), tendo sido certificado o transcurso do prazo, sem manifestação, em 29/09/2021 (fl. 168-vº), sendo que a documentação juntada ao apelo somente evidencia que, já após a sentença, ao diligenciar a localização do protocolo da contestação (fl. 190-vº), foi constatado internamente que ela não foi protocolizada (fl. 191-vº).

Os apontados
“erros técnicos do PGE.NET”
foram mencionados pela assessoria jurídica, sem nenhuma comprovação relacionada, valendo lembrar que o processo à época tramitava fisicamente, e exigia igualmente o protocolo físico da petição, cuja ausência somente foi notada meses após vencido o prazo para contestar.

Ocorre que, ainda que a Fazenda Pública não tenha apresentado contestação, como o litígio versa sobre direitos indisponíveis, não se aplica a ela os efeitos materiais da revelia, não se podendo presumir verdadeiras as alegações do autor, cabendo a este a comprovação do fato constitutivo do seu direito.

Nesse sentido:

(...) A parte requerente não obteve êxito em demonstrar a violação a literal dispositivo de lei, visto que a tese firmada no acórdão rescindendo coaduna-se com a
jurisprudência dominante nesta Corte Superior de que não incidem os efeitos da revelia em face da Fazenda Pública, visto que seus bens e direitos são considerados indisponíveis. Assim, cabe à parte autora comprovar o fato constitutivo do direito alegado
. (...). (AR n. 5.407/DF, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 10/4/2019, DJe de 15/5/2019.)

(...) É orientação pacífica do Superior Tribunal de Justiça que não se aplica à Fazenda Pública o efeito material da revelia, nem é admissível, quanto aos fatos que lhe dizem respeito, a confissão, pois os bens e direitos são considerados indisponíveis. Nesse sentido: AgInt no REsp 1358556/SP, Relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 18.11.2016; AgRg no REsp 117.0170/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 9.10.2013; AgRg nos EDcl no REsp 1.288.560/MT, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 3.8.2012. (REsp n. 1.701.959/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 8/5/2018, DJe de 23/11/2018.)

No caso, apesar de o julgador de origem ter concluído que ficou caracterizada a omissão estatal, analisando o conjunto probatório, alcancei entendimento diverso, que inclusive já havia esposado em sede de agravo de instrumento interposto contra a decisão que indeferiu a tutela de urgência, sem alteração da prova constante dos autos.

Veja-se que o apelado instruiu a ação civil pública de origem com a cópia de procedimento administrativo instaurado, por provocação da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção Espírito Santo, para apurar relato de irregularidades no Hospital Estadual Antônio Bezerra de Faria, que foi vistoriado pela Vigilância Sanitária e deixou de adotar medidas necessárias ao controle de pragas e vetores, colocando em risco a saúde dos pacientes (evento nº 1340579).

Consta dos autos a informação da Gerente de Vigilância Sanitária, datada de 17/07/2019, de que foi realizada desinsetização, desratização e descupinização, e que,
“no momento da inspeção as janelas, teto da rampa, saídas de esgoto e demais áreas estavam propiciando a entrada de vetores e colocando em risco a integridade dos pacientes. Solicitado ações corretivas com prazo de 20 dias quanto ao controle de entrada de praga e vetores”
(evento nº 1340585, fl. 08).

Ultrapassado o citado prazo, foi realizada nova vistoria e ofertada nova informação da Gerente de Vigilância Sanitária, datada de 12/09/2019, no sentido de que:
“Foi verificado que as janelas, teto da rampa e outras áreas ainda não possuíam barreira contra entrada de pragas e vetores”,
e que
“
foi solicitado a realização das devidas adequações no prazo de 60 dias”
(evento nº 1340588).

Diante disso, foi encaminhada notificação recomendatória à Direção Geral do Hospital Estadual Antônio Bezerra de Faria, assim como ao Subsecretário de Estado da Assistência em Saúde, concedendo prazo para informação das medidas adotadas à solução do problema (evento nº 1340588, fls. 10/11, e eventos nº 1340589 e nº 1340590, fls. 01/02), que escoou em 28/11/2019, sem qualquer manifestação (evento nº 1340590, fls. 03/04).

Novamente instada a se manifestar, a Gerente de Vigilância Sanitária informou, conforme ofício datado de 10/01/2020, que as
“
telas para janelas e teto da rampa ainda não foram instaladas e, de acordo com a Diretoria do Hospital há processos licitatórios em andamento e as barreiras físicas necessárias para o controle de vetores e pragas serão instaladas dentro do bojo das reformas previstas para todo o hospital, com início das obras previsto para aproximadamente 03 meses
”
(evento nº 1340591, fl. 07).

Contudo, realizada nova vistoria em 2608/2020, constatou-se a
“ausência de barreiras físicas ou mecânicas para o impedimento da entrada de vetores e pragas urbanas”
, e
“considerado que tal inconformidade já havia sido verificada anteriormente e que o estabelecimento não realizou adequações”
, foi informado pela Chefe do Núcleo Especial de Vigilância Sanitária que seria aberto
“processo administrativo em desfavor do estabelecimento”
(evento nº 1340594, fl. 11).

No documento enviado ao agravante, foi destacado que o disposto no art. 63, da Resolução-RDC nº 63, da ANVISA, que dispõe sobre os requisitos de boas práticas de funcionamento para serviços de saúde, que preceitua que o
“
serviço de saúde deve garantir ações eficazes e contínuas de controle de vetores e pragas urbanas, com o objetivo de impedir a atração, o abrigo, o acesso e ou proliferação dos mesmos”.

Convolado o procedimento preparatório em inquérito civil, fora realizada reunião, em 21/10/2020, que contou com participação do Subsecretário de Estado de Administração e Financiamento de Atenção a Saúde, do Gerente de Higienização do Hospital Antônio Bezerra de Faria e da Subsecretaria de Estado da Assistência em Saúde, na qual ficou estabelecida, independentemente de formalização, o prazo de 60 (sessenta) dias para solução da pendência (evento nº 13440595, fls. 07/09), o que, além de não ocorrer, também não foi assinado o Termo de Ajustamento de Condutas, que objetivava evitar a judicialização da matéria (evento nº 1340595, fls. 23/28).

Embora, em tese, seja possível a implementação de políticas públicas pelo Judiciário, como medida assecuratória de direitos fundamentais
(RE 554446 AgR, Relator: ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/04/2018), sendo admissível, em se tratando de direito à saúde, a intervenção judicial em hipóteses nas quais não se está inovando na ordem jurídica, mas apenas determinando que o Executivo cumpra políticas públicas previamente estabelecidas (RE 642536 AgR, Relator: LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 05/02/2013),
não identifico
a necessidade de intervenção judicial no caso concreto,

pois, conforme consta nos autos,
o nosocômio tem sido acompanhado pelo órgão da vigilância sanitária, que já está adotando as medidas cabíveis
, e, além disso,
o hospital
tem
sido submetido ao controle periódico de pragas e vetores
(com realização de desinsetização, desratização e controle de pragas sempre dentro do prazo de garantia, conforme documentação constante dos autos – tanto que não é objeto da demanda),
o que afasta tanto a caracterização da omissão administrativa, quanto o risco à integridade dos pacientes,
independentemente de ainda não ter sido implementada a barreira física
de vetores e pragas

(
uma das medidas exigidas pela vigilância sanitária
)
.

Posto isso, conheço e
dou provimento
ao recurso para julgar improcedente a pretensão autoral, bem como julgo prejudicada a remessa necessária.

Incabível condenação em custas e honorários (art. 18, da Lei nº 7.347/1985).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR

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