Tribunal: TJES
Processo: 5002690-15.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Mandado de Segurança
Data de julgamento: 2023-08-18

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RICMS-ES. MEDIDA RESTRITIVA DE EMISSÃO E RECEPÇÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS. ART. 54-A, III. LEGALIDADE. ATRIBUIÇÃO DA SEFAZ. FUNDAMENTAÇÃO PRESENTE. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. ANÁLISE DA DOCUMENTAÇÃO ENVIADA. DIREITO DE RESPOSTA. PRAZO RAZOÁVEL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I
– O art. 54-A, III do RICMS-ES prevê a possibilidade de a SEFAZ (Secretaria de Estado da Fazenda) impor restrições à emissão e recepção de documentos fiscais diante da constatação de indício ou de fundada suspeita da prática de fraude, simulação, dissimulação ou má-fé do contribuinte.

II
– O ato administrativo, notadamente quando fundamentado, goza de presunção de legalidade, legitimidade e veracidade, que só pode ser afastada mediante prova robusta e cabal.

III
– Face ao direito de resposta, não pode a administração sujeitar o contribuinte à espera indeterminada, especialmente em casos em que há aplicação de medida restritiva, vide art. 5º, LXXIII, da CF.

IV
– Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002690-15.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: SANTA TERESA COMERCIO DE GRAOS LTDA
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):ROBSON LUIZ ALBANEZ

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RICMS-ES. MEDIDA RESTRITIVA DE EMISSÃO E RECEPÇÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS. ART. 54-A, III. LEGALIDADE. ATRIBUIÇÃO DA SEFAZ. FUNDAMENTAÇÃO PRESENTE. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. ANÁLISE DA DOCUMENTAÇÃO ENVIADA. DIREITO DE RESPOSTA. PRAZO RAZOÁVEL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I
– O art. 54-A, III do RICMS-ES prevê a possibilidade de a SEFAZ (Secretaria de Estado da Fazenda) impor restrições à emissão e recepção de documentos fiscais diante da constatação de indício ou de fundada suspeita da prática de fraude, simulação, dissimulação ou má-fé do contribuinte.

II
– O ato administrativo, notadamente quando fundamentado, goza de presunção de legalidade, legitimidade e veracidade, que só pode ser afastada mediante prova robusta e cabal.

III
– Face ao direito de resposta, não pode a administração sujeitar o contribuinte à espera indeterminada, especialmente em casos em que há aplicação de medida restritiva, vide art. 5º, LXXIII, da CF.

IV
– Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002690-15.2023.8.08.0000

AGVTE:
SANTA TERESA COMERCIO DE GRÃOS LTDA

AGVDA:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR
: DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Consoante relatado, cinge-se o presente recurso à análise da juridicidade da
decisão
que
in
deferiu a tutela antecipada na ação de
origem,
na qual a ora agravante pretendia
a baixa da suspensão de emissão de seus documentos fiscais.

Em suas razões,
a Agravante argumenta que
possui direito líquido e certo ao exercício de sua atividade econômica;
que
o ato coator não é fundamentado;
que
inexiste decisão administrativa do Subsecretário, sendo incompetente o Auditor Fiscal;
que os documentos enviados pelo ora Agravante não foram avaliados pela ora Agravada, nem fixado prazo para tanto;
que os documentos enviados denotam a inexistência de irregularidades.

Inicialmente
, saliento que,
o art. 54-A, III do RICMS-ES prevê a medida de suspensão
ora aplicada em desfavor do contribuinte,
razão pela qual não há que se falar em ilegalidade desta
. Vejamos:

Art. 54-A.
A Sefaz poderá impor, preventivamente, restrições à emissão e recepção de documentos fiscais, nos seguintes casos:

[...]

III -
diante da constatação de indício ou de fundada suspeita da prática de fraude, simulação, dissimulação ou má-fé do contribuinte.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. SUSPENSÃO DO SISTEMA DE EMISSÃO E RECEPÇÃO DE NOTAS FISCAIS ELETRÔNICAS. POSSIBILIDADE. PODER DE POLÍCIA ADMINISTRATIVA. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Ao contrário do que quer fazer crer o impetrante/apelante, não houve suspensão da sua inscrição estadual em virtude da não apresentação de documentos fiscais ou por ausência de pagamento de crédito tributário. 2. O recorrente, após a conclusão do processo administrativo de exclusão do Simples Nacional previsto no art. 162-F do RICMS/ES (Decreto nº 1.090-R, de 25/10/2002), foi intimado para apresentar o Documento de Informações Econômico Fiscais DIEF e os arquivos da Escrituração Fiscal Digital EFD no prazo de 30 dias, mas preferiu manter-se inerte, não cumprindo as determinações fixadas. 3.
Como cediço, o bloqueio do sistema de emissão e recepção de notas fiscais eletrônicas (art. 54-A, II, RICMS/ES) é medida decorrente do poder de polícia administrativo do qual o Estado é dotado, vinculado que está ao princípio da legalidade. 4. Como visto, não há que se falar em direito líquido e certo do impetrante, em face do regular exercício do poder de polícia da Administração Pública Estadual.
5. Recurso conhecido e improvido.
(TJ-ES - APL: 00239686120188080024, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Data de Julgamento: 15/07/2019, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 31/07/2019)

No que tange
à competência para a aplicação
da
medida preventiva,
esclareço que o
art. 1.185, §1º do
RICMS-ES, que determinava que tal providência cabia ao Subsecretário de Estado da Receita, foi revogado
pelo Decreto n.º 4.174-R, de 30.11.17, vejamos:

Art. 6.º
Ficam revogados
o parágrafo único do art. 40-B, o inciso V do art. 102 e
o art. 1.185, do RICMS/ES
, aprovado pelo Decreto n.º 1.090-R, de 25 de outubro de 2002.

D
estarte, a atribuição para aplicação de tal penalidade tornou-se competência da Sefaz (Secretaria de Estado da Fazenda), com órgão, nos termos do
caput
do art. 54-A do RICMS-ES, transcrito alhures.
Logo, inexiste vício de competência na medida de suspensão ora debatida.

Em evolução, também não há que se falar em ausência de fundamentação,
eis que o Termo de Indícios de Irregularidade Fiscal – TIF (ID 4542032)
explicita detalhadamente
as razões pelas quais foi aplicada a dita medida em face do ora Recorrente;
decerto que o
mencionado
documento faz uma espécie de relatório dos atos já praticados até então, o qual transcrevo parcialmente a seguir:

[...
]
Diante de todo o exposto acima,
foi realizado o bloqueio preventivo da SANTA TERESA COMERCIO DE GRAOS LTDA para emissão e recepção de documentos fiscais
, seguido da intimação para apresentação de documentos por parte do contribuinte que comprovassem a regularidade de suas atividades, incluindo os comprovantes de efetivo pagamento de cada documento fiscal emitido, possibilitando assim o exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa. Até a presente data, essa intimação não foi integralmente atendida.

Na primeira intimação realizada para apresentação de documentos, a empresa não apresentou todos os comprovantes de transferência dos pagamentos que deveriam ser realizados para os seus fornecedores, 5 de 5 além de não enviar comprovante de integralização de capital social e pagamento de conta da energia elétrica do estabelecimento.

Foi realizada uma segunda intimação, realizada no dia 12/01/2023, para apresentação de documentos específicos que comprovassem a real circulação física das mercadorias adquiridas em operações interestaduais, conforme previsto Art. 290-A do RICMS-ES. Porém até o momento, nenhum destes documentos foi enviado.

Na primeira entrevista
[...]

IV. CONCLUSÃO

Dessa forma, diante de tudo o que foi anteriormente mencionado, ainda permanecem fortes indícios de natureza fraudulenta nas operações realizadas pela empresa SANTA TERESA COMERCIO DE GRAOS LTDA e da irregular utilização de sua inscrição estadual,
justificando assim a necessidade de permanência de restrições para emissão e recepção de documentos fiscais, com base nos artigos art. 54-A e 62-G do RICMS, até que todos os documentos sejam enviados pelo contribuinte e analisados pela Receita Estadual
.

O
utrossim,
nos termos do entendimento perfilhado pelo C. STJ: “
O ato administrativo tem fé pública e goza de presunção de legalidade, legitimidade e veracidade. Somente em situações excepcionais, desde que haja prova robusta e cabal, pode-se autorizar o afastamento da justificativa do interesse público à sua desconstituição, o que não se verifica de pronto no caso concreto
”.
(STJ - AgInt no MS: 27762 DF 2021/0161653-1, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 28/09/2021, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 01/10/2021)

Já no
que se refere ao prazo para a análise da documentação apresentada,
outro é o entendimento.
Isso porque, não pode a administração sujeitar o contribuinte à espera indeterminada, notadamente em caso
s
como o dos autos em que há aplicação de medida restritiva, qual seja, o bloqueio na
emissão e recepção de documentos fiscais.

Assim,
c
onsiderando o direito de resposta,
hei
por
bem deferir parcialmente a antecipação de tutela recursal a fim de determinar que
o
ora Agravad
o
avalie os documentos enviados pelo contribuinte no prazo de
30 (trinta) dias a contar do envio do último documento pelo então Agravante.
No mesmo caminhar, colaciono os arestos abaixo:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. OMISSÃO DA AUTORIDADE COATORA. NÃO FLUÊNCIA DO PRAZO DECADENCIAL. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO E DA EFICIÊNCIA. ASTREINTES CABÍVEIS. PRAZO DE 30 DIAS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Os requerimentos administrativos relativos à readequação dos preços do contrato administrativo firmado entre as partes realmente foram protocolizados em 2016 e encontram-se pendentes de julgamento até os dias de hoje, demonstrando claramente a incúria da administração pública do Município de Vila Velha e a violação ao direito líquido e certo do impetrante à razoável duração do processo, consoante disposto no art. 5º, LXXVIII e art. 37, caput , ambos da Constituição Federal. 2.
O STJ possui firme entendimento no sentido de que "Não é lícito à Administração Pública prorrogar indefinidamente a duração de seus processos, pois é direito do administrado ter seus requerimentos apreciados em tempo razoável, ex vi dos arts. 5º, LXXIII, da Constituição Federal e 2º da Lei nº 9.784/99
" (MS 13.584/DF, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 26/6/2009). (...) (MS 22.037/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2017, DJe 02/03/2017). 3.
[...]

(TJ-ES - APL: 00299577820198080035, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Data de Julgamento: 02/05/2022, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/05/2022)

[...] 3. "
O direito de petição aos Poderes Públicos, assegurado no art. 5º, XXXIV, 'a', da Constituição Federal, traduz-se em preceito fundamental a que se deve conferir a máxima eficácia, impondo-se à Administração, como contrapartida lógica e necessária ao pleno exercício desse direito pelo Administrado, o dever de apresentar tempestiva resposta. (...) A demora excessiva e injustificada da Administração para cumprir obrigação que a própria Constituição lhe impõe é omissão violadora do princípio da eficiência, na medida em que denuncia a incapacidade do Poder Público em desempenhar, num prazo razoável, as atribuições que lhe foram conferidas pelo ordenamento (nesse sentido, o comando do art. 5º, LXXVIII, da CF). Fere, também, a moralidade administrativa, por colocar em xeque a legítima confiança que o cidadão comum deposita, e deve depositar, na Administração. Por isso que semelhante conduta se revela ilegal e abusiva, podendo ser coibida pela via mandamental, consoante previsto no art. 1.º, caput, da Lei n. 12.016, de 7 de agosto de 2009
" (MS 19.132/DF, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, DJe 27.3.2017). 4. A autoridade impetrada deve, no prazo do art. 49 da Lei 9.784/1999, decidir o requerimento administrativo. 5. Mandado de Segurança concedido. (STJ - MS: 24745 DF 2018/0301675-2, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 14/08/2019, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 06/09/2019)

REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO - DIREITO DE PETIÇÃO E RESPOSTA - INTELIGÊNCIA DO ART. 5º, XXXIV, A E B, DA CARTA MAGNA - FALTA DE MANIFESTAÇÃO DO ENTE PÚBLICO - ILEGALIDADE POR OMISSÃO - SEGURANÇA CONCEDIDA - SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO. 1.
Configura violação a direito líquido e certo a falta de resposta a requerimento administrativo apresentado à Administração Pública, visto que o art. 5º, XXXIV, a e b, da Carta Magna assegura à parte requerente o direito de petição e, consequentemente, de resposta às pretensões formuladas junto ao Poder Público. 2. Havendo a demora da Administração em responder ao requerimento administrativo, impõe-se confirmar a sentença que concedeu a segurança fixando prazo razoável para a resposta.
3. Sentença confirmada na remessa necessária. (TJ-MG - Remessa Necessária-Cv: 10000180070377001 MG, Relator: Raimundo Messias Júnior, Data de Julgamento: 24/07/2018, Data de Publicação: 26/07/2018)

Isso posto,
CONHEÇO DO RECURSO e DOU-LHE
PARCIA
L PROVIMENTO,
para determinar à parte Agravada que analise a documentação enviada pela Agravante no prazo de 30 (trinta) dias, a contar do envio do último documento solicitado, sob pena de multa diária que arbitro em R$ 500,00 (quinhentos reais).

É como voto.

ROBSON LUZ ALBANEZ

Desembargador Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O E. DES. RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO.

Acompanho o voto proferido pelo E. Relator.