Tribunal: TJES
Processo: 0003511-48.2022.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2023-11-09

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003511-48.2022.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JOLDEIR HONORATO ALVES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS.

AR
TIGO

33,
CAPUT
,

C/C ARTIGO 40,
INCISO IV, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06.
1.

PRELIMINAR
DE
NULIDADE ABSOLUTA
POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
.
TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE DELITO.

EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES A LEGITIMAR O INGRESSO.
MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO.

PRELIMINAR
REJEITADA.
2
.
MÉRITO
.
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.
3.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. ART. 28, §2º, DA LEI Nº 11.343/06. 4.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06.
IN
VIABILIDADE.
NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.

5.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.
INVIABILIDADE.
ART. 44, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL.

6
.
RECURSO CONHECIDO,
PRELIMINAR REJEITADA

E,
NO MÉRITO,

IM
PROVIDO
.

1.

PRELIMINAR
DE
NULIDADE ABSOLUTA
POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
.
Tendo em vista o entendimento pela prescindibilidade do mandado de busca e apreensão, com muito mais razão, no caso dos autos, legítima a entrada dos policiais civis no estabelecimento comercial do réu, porquanto estavam os agentes munidos de mandado de busca e apreensão, após decisão judicial autorizativa. Preliminar rejeitada.
2.

A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente comprovadas em relação ao apelante, através da prova material contida nos autos bem como pelos depoimentos dos policiais civis na esfera policial e em juízo, razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório por insuficiência probatória.

3
.
Observados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas, torna-se possível concluir que as substâncias apreendidas destinavam-se à mercancia ilícita.

4
.
Incabível o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo que as circunstâncias demonstram a dedicação do agente a atividades criminosas, considerando que juntamente às drogas fora apreendido um revólver calibre 38 municiado, além de 34 (trinta e quatro) munições do mesmo calibre. Aliado a isso, o réu ostenta condenação criminal pretérita com trânsito em julgado.
5
. Considerando o quantum de pena fixado em patamar superior a 10 (dez) anos, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por expressa vedação do artigo 44, inciso I, do Código Penal.

6
.
Recurso conhecido, preliminar rejeitada e, no mérito, improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003511-48.2022.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOLDEIR HONORATO ALVES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003511-48.2022.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JOLDEIR HONORATO ALVES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS.

AR
TIGO

33,
CAPUT
,

C/C ARTIGO 40,
INCISO IV, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06.
1.

PRELIMINAR
DE
NULIDADE ABSOLUTA
POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
.
TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE DELITO.

EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES A LEGITIMAR O INGRESSO.
MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO.

PRELIMINAR
REJEITADA.
2
.
MÉRITO
.
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.
3.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. ART. 28, §2º, DA LEI Nº 11.343/06. 4.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06.
IN
VIABILIDADE.
NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.

5.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.
INVIABILIDADE.
ART. 44, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL.

6
.
RECURSO CONHECIDO,
PRELIMINAR REJEITADA

E,
NO MÉRITO,

IM
PROVIDO
.

1.

PRELIMINAR
DE
NULIDADE ABSOLUTA
POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
.
Tendo em vista o entendimento pela prescindibilidade do mandado de busca e apreensão, com muito mais razão, no caso dos autos, legítima a entrada dos policiais civis no estabelecimento comercial do réu, porquanto estavam os agentes munidos de mandado de busca e apreensão, após decisão judicial autorizativa. Preliminar rejeitada.
2.

A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente comprovadas em relação ao apelante, através da prova material contida nos autos bem como pelos depoimentos dos policiais civis na esfera policial e em juízo, razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório por insuficiência probatória.

3
.
Observados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas, torna-se possível concluir que as substâncias apreendidas destinavam-se à mercancia ilícita.

4
.
Incabível o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo que as circunstâncias demonstram a dedicação do agente a atividades criminosas, considerando que juntamente às drogas fora apreendido um revólver calibre 38 municiado, além de 34 (trinta e quatro) munições do mesmo calibre. Aliado a isso, o réu ostenta condenação criminal pretérita com trânsito em julgado.
5
. Considerando o quantum de pena fixado em patamar superior a 10 (dez) anos, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por expressa vedação do artigo 44, inciso I, do Código Penal.

6
.
Recurso conhecido, preliminar rejeitada e, no mérito, improvido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À UNANIMIDADE, REJEITAR A PRELIMINAR SUSCITADA E, NO MÉRITO, NEGAR provimento ao RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003511-48.2022.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JOLDEIR HONORATO ALVES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA: NULIDADE ABSOLUTA DO PROCESSO POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

Em sede preliminar, a defesa aventa a nulidade absoluta do processo, alegando a ilegalidade da entrada dos agentes públicos no local de trabalho do réu, tendo em vista a inexistência de razões prévias e autorização a motivar o ingresso dos agentes públicos.

Ao interpretar o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio previsto no artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal, em Recurso extraordinário representativo de controvérsia, assentou que “(...)
A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo
.” Sucede, no entanto, que o mesmo julgado estabelece que “
A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária
”, razão pela qual, “(...)
Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida
” (RE 603616, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, 10/05/2016).

O Superior Tribunal de Justiça, na mesma linha, vem entendendo ser desnecessário mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, como o tráfico de drogas, conquanto mostre-se imprescindível, por outro lado, a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDADA SUSPEITA. DEPOIMENTO DO CORRÉU NO MOMENTO DA ABORDAGEM. ADMISSÃO DE QUE O RECORRENTE TROUXE A DROGA ATÉ A SUA RESIDÊNCIA. NEGATIVA DE AUTORIA. REEXAME FÁTICO PROBATÓRIO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA 7,9 KG DE MACONHA. REITERAÇÃO DELITIVA. CONCESSÃO DE LIBERDADE AO CORRÉU. EXTENSÃO DOS EFEITOS. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICO-PROCESSUAL. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Conforme o entendimento desta Corte Superior, nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância protrai-se no tempo, o que não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, encontra-se em situação de flagrante delito. 2. Hipótese em que, pela visão que o permite o momento processual, não se verifica manifesta ilegalidade por violação de domicílio. Consta dos autos que, após ser abordado do lado de fora de sua residência, o corréu Bruno admitiu que a droga, trazida pelo agravante Daniel, estava em sua residência (dele Bruno), o que gerou fundada suspeita da situação de flagrância e motivou o ingresso no imóvel, com a apreensão de 7,9 kg de maconha. [...] 6. Agravo regimental improvido. (AgRg no RHC 146.130/DF, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 31/08/2021).

Tendo em vista o entendimento pela prescindibilidade do mandado de busca e apreensão, com muito mais razão, no caso dos autos, legítima a entrada dos policiais militares no estabelecimento comercial de propriedade do réu, porquanto estavam os agentes munidos de mandado de busca e apreensão, após decisão judicial autorizativa.

Pelo exposto, rejeito

a preliminar.

É como voto.

MÉRITO RECURSAL

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
JOLDEIR HONORATO ALVES
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Linhares, que o condenou como incurso nas sanções do artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena definitiva de 10 (dez) anos, 9 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, para cumprimento em regime inicial fechado.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia

Nas razões recursais, requer a defesa, no mérito, (I) absolvição por insuficiência probatória; (II) desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/06; (III) reconhecimento do tráfico privilegiado; e (IV) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Pois bem.

Em um primeiro momento, esclareço que foram apresentadas duas peças distintas de razões ao recurso de apelação, sendo uma pelo Dr. Antonio José de Mendonça Júnior (OAB/ES nº 11.860) e outra pelo Dr. Zenildo de Abreu Reis (OAB/ES nº 32.076), sendo estas últimas acompanhadas de nova procuração e instrumento de renúncia da procuração anterior em favor do primeiro causídico.

Ocorre que o primeiro advogado, devidamente intimado da sentença condenatória, interpôs recurso de apelação acompanhado das razões recursais, o que fez em estrita conformidade aos documentos acostados aos autos, já que possuía procuração assinada pelo réu em seu favor.

Desta maneira, houve preclusão consumativa das razões recursais apresentadas pelo segundo advogado, em conformidade com o disposto no artigo 507 do Código de Processo Civil, porquanto a renúncia do réu em relação ao primeiro causídico ocorreu apenas em momento posterior.

Assim, em consonância com o parecer da douta Procuradoria de Justiça, serão analisadas as teses levantadas nas razões recursais redigidas pelo primeiro advogado.

Tecidas tais breves considerações, passo à análise meritória.

A
materialidade

do
s
delito
s
restou comprovada pelo boletim unificado nº 49073936, auto de apreensão, auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas, auto de constatação de eficiência de arma de fogo, laudo pericial de exame de arma de fogo e material nº 14.507/2022, laudo pericial de exame químico nº 9.205/2022, bem como por toda a prova oral produzida nos autos.

Compulsando o caderno processual, verifico que a
autoria delitiva
restou demonstrada em desfavor do apelante, conforme será a seguir demonstrado.

Interrogado em juízo, sob o crivo do contraditório, o apelante esclareceu que viu o mandado de busca e apreensão e disse aos policiais que eles poderiam ficar à vontade. Questionado pelos policiais civis acerca do que havia de ilícito no local, respondeu que apontou a existência de drogas para consumo pessoal dentro da geladeira e um revólver e munições.

A policial civil Andreia Cristina Paixão confirmou que no dia dos fatos, em cumprimento ao mandado de busca e apreensão, dirigiram-se ao local e apreenderam substâncias entorpecentes, arma de fogo e munições.

Disse, ainda, que havia informações de que o réu e um indivíduo de apelido “Bira” andavam armados na localidade de Bebedouro, intimidando moradores, bem como que o apelante possuía envolvimento com o tráfico de drogas e venda de arma de fogo e munições.

Ademais, também possuíam a informação de que o dono do “Bar do Gil” trabalhava para o tráfico de drogas da região, sendo que somente após as buscas constataram que “Gil” era o acusado.

No mesmo sentido foram as declarações prestadas pelo policial Arnaldo Camata Neto, também em juízo.

O Delegado de Polícia Civil Tiago Paulo Cavalcante, da mesma maneira, confirmou que receberam informações de que o réu vendia drogas e munições no local, bem como que era envolvido com o indivíduo como “Carioca”, fatos esses que foram confirmados pelas investigações.

A jurisprudência de nossos tribunais reconhece que o depoimento dos agentes públicos responsáveis pela prisão, quando em consonância com os demais elementos de prova, são aptos a formar o convencimento do julgador e subsidiar a condenação.

Neste sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM DESACORDO COM A LEI. TEMAS NÃO ENFRENTADOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS QUE SUSTENTAM A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA VIOLÊNCIA EXCESSIVA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 4. Consoante pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, é possível a utilização de depoimentos dos policiais como meio de prova, os quais merecem a credibilidade e a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, notadamente quando corroborados pelos demais elementos de provas nos autos, assim como no caso dos autos. [...] 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 734.804/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022).

O auto de apreensão igualmente comprova que foram apreendidas as substâncias entorpecentes citadas, bem como o armamento e munições.

Portanto, além das provas materiais colacionadas aos autos, as firmes e congruentes declarações prestadas pelos agentes policiais em sede inquisitorial e judicial, demonstram de forma clara a culpabilidade do apelante pelos crimes que restou condenado, não havendo que se falar em absolvição por insuficiência probatória.

Subsidiariamente, pugnou a defesa pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06.

Observados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas, conclui-se que as substâncias apreendidas certamente destinavam-se à mercancia ilícita.

Não é demais lembrar que o crime descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 é de ação múltipla e conteúdo variado, materializando-se com a prática de qualquer dos dezoito núcleos descritos, sendo o efetivo comércio de substâncias entorpecentes apenas um deles. Nesse diapasão, o ato de “ter em depósito” as drogas, atrai a incidência do tipo em comento e autoriza, por si só, um veredito condenatório.

Desta forma, o conjunto probatório carreado aos autos não deixa dúvidas acerca da caracterização da conduta criminosa consistente no tráfico de entorpecentes.

Assim, suficientemente comprovada a incursão do réu no crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar na pretendida desclassificação das suas condutas para o delito tipificado no artigo 28 do citado diploma.

Nada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras - usuário e traficante - de maneira que, ainda que o réu de fato seja usuário de drogas, resta demonstrado que praticavam conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, inviabilizando o reconhecimento da desclassificação.

Neste sentido colaciono entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL INEXISTÊNCIA DE ILEGITIMIDADE DE PARTE IMPOSSIBILIDADE DE RECORRER EM LIBERDADE -TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/2006 AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADOS - IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO DE TRÁFICO PARA USO, ART. 28 DA LEI DE DROGAS - PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PRESENÇA DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA PENA-BASE CORRETAMENTE APLICADA CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006 DIANTE DA CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO, ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA E SUBSTITUIÇÃO DA PENA ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS DEVIDOS A ATUAÇÃO COMO DATIVO APELOS IMPROVIDOS [...] 5) Inviável a desclassificação do delito de tráfico pelo previsto no art. 28 da Lei de Drogas, a condição de usuário não obsta a coexistência com a do traficante, mormente para sustentar seu vício. [...] 14) Apelos improvidos. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 014180073216, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 19/10/2022, Data da Publicação no Diário: 24/10/2022).

Seguindo na linha de irresignação, requereu a defesa a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Entretanto, constato que juntamente às drogas fora apreendido um revólver calibre 38 municiado, além de 34 (trinta e quatro) munições do mesmo calibre. Aliado a isso, o réu ostenta condenação criminal pretérita com trânsito em julgado, sendo esses fatores que evidenciam a habitualidade delitiva e dedicação a atividades criminosas, afastando a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado.

Neste sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. HABITUALIDADE DELITIVA EVIDENCIADA. REGIME PRISIONAL INTERMEDIÁRIO. MODO ADEQUADO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 2. In casu, o Tribunal a quo manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, por entender que as circunstâncias do delito e as provas colhidas nos autos denotam a habitualidade delitiva do agente, visto que, após diligência policial para apurar denúncias referentes ao comércio de drogas na região por grupo liderado por indivíduo conhecido como "Pachola", o paciente foi flagrado em "biqueira", atuando em concurso de agentes, e na posse de 276 pedras de crack (56g), 7 porções de cocaína (1g), além de R$ 244,00 em dinheiro. A alteração desse entendimento - para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes. [...
]
4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 698.523/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 13/12/2021).

Por fim, considerando o quantum de pena fixado em patamar superior a 10 (dez) anos, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por expressa vedação do artigo 44, inciso I, do Código Penal.

Diante de todo o exposto e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO,
REJEITO A PRELIMINAR SUSCITADA
E,
NO MÉRITO,

NEGO
-LH
E

PROVIMENTO
, mantendo-se incólume a r. sentença nos termos em que prolatada.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.