Tribunal: TJES
Processo: 5004281-46.2022.8.08.0000
Classe: Mandado de Segurança Cível
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: Reunidas - 1º Grupo Cível
Assuntos: Habilitação / Registro Cadastral / Julgamento / Homologação; Adjudicação; Tutela Provisória de Urgência; Liminar
Data de julgamento: 2023-07-04

Ementa:
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. HOMOLOGAÇÃO E ADJUDICAÇÃO DO OBJETO DA LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE ATO ADMINISTRATIVO DA AUTORIDADE COMPETENTE. LICITANTE VENCEDOR. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INDEFINIÇÃO DO ENCERRAMENTO REGULAR DO PROCESSO DE LICITAÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO DA LICITANTE A UMA DECISÃO DA AUTORIDADE COMPETENTE SOBRE A DELIBERAÇÃO DA HOMOLOGAÇÃO E ADJUDICAÇÃO DO OBJETO LICITADO. SEGURANÇA CONCEDIDA EM PARTE.

1 – A jurisprudência do STJ “é uníssona ao adotar "a teoria da asserção, segundo a qual a presença das condições da ação, entre elas a legitimidade ativa, é apreciada à luz da narrativa contida na petição inicial, não se confundindo com o exame do direito material objeto da ação" (AgInt no AREsp 948.539/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 03/11/2016).[...]” (AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.048.161/SP, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 13/12/2022.). Preliminar de ilegitimidade rejeitada.

2 - A impetrante se volta contra a omissão da autoridade coatora na adoção dos atos subsequentes a sua classificação como vencedora da concorrência pública, quais sejam: deliberação quanto à homologação, adjudicação e assinatura do contrato administrativo.

3 - Cabe realçar que “É iterativa a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça de que: (a) não há a decadência do direito à impetração quando se trata de comportamento omissivo da autoridade impetrada, que se renova e perpetua no tempo” (MS n. 20.667/DF, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 27/9/2017, DJe de 10/10/2017). Aliado a isso, o STJ já decidiu que “A pendência da incerteza acerca do reconhecimento do ato lesivo praticado pela Administração Pública impede aduzir-se à prescrição, posto instituto vinculado à inação.”(REsp n. 1.056.605/RJ, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 10/3/2009, DJe de 25/3/2009.). Prejudicial de mérito de decadência e prescrição rejeitada.

4 - A teor da jurisprudência do STJ e deste TJES, a pretensão mandamental encontra óbice nos entendimentos já externado no sentido de que o vencedor da licitação tem mera expectativa de direito antes da assinatura do contrato, os atos de homologação e adjudicação do processo licitatório subsumem-se ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública, assim como a aferição da persistência da vantajosidade da contratação da empresa vencedora que além de versar sobre o mérito administrativo, demandaria dilação probatória inviável na via expedita do mandado de segurança.

5 - Nesse contexto, não há como o Poder Judiciário se imiscuir no juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública Estadual, isto é, no próprio mérito administrativo, acerca da homologação e adjudicação do processo licitatório e ainda impelir a autoridade que proceda a contratação da impetrante, sob pena de indevida violação ao princípio constitucional da separação dos poderes (CF, art. 2º).

6 - No entanto, a indefinição do encerramento do processo licitatório que se arrasta por mais de 10 (dez) anos, traduz omissão perniciosa da administração pública, com nítida malversação dos princípios da eficiência, da economicidade e da vinculação ao edital.

7 - Posta assim a questão, a ausência de desfecho do processo de licitação da Concorrência Pública nº 010/2013-SEDURB, por mais de 10 (dez) anos, denota manifesta violação ao princípio constitucional da duração razoável do processo (CF, LXXVIII, art. 5º), cuja omissão da Administração Pública Estadual repercute em evidente ilegalidade e abuso de poder que fere o direito líquido e certo da impetrante a uma definição do procedimento licitatório, no qual sagrou-se vencedora, mediante a prolação de decisão administrativa, por autoridade competente, devidamente fundamentada, nos termos das regras do edital e da legislação de regência (máxime os dispositivos: art. 43, VI, e art. 49, §3º, todos da Lei nº 8.666/93).

8 - Segurança parcialmente concedida tão somente para determinar que: (a) a administração pública estadual se abstenha de deflagrar nova licitação sobre o mesmo objeto da Concorrência Pública nº 010/2013 SEDURB (no todo ou em parte), até o encerramento regular do mencionado processo licitatório, (b) a autoridade coatora competente (Secretário de Estado de Saneamento, Habitação e Desenvolvimento Urbano/SEDURB) adote as providências necessárias para que, no prazo de 30 (trinta) dias, profira decisão administrativa devidamente fundamentada sobre a deliberação quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação (art. 43, inciso VI, da Lei nº 8.666/93), ou caso negativo, acerca da incidência do art. 49, da Lei nº 8.666/93, e, via de consequência, julgo extinto o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, CPC.

9 - Agravo interno no id 2933672, julgado prejudicado.

Vitória, 03 de julho de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004281-46.2022.8.08.0000
MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
IMPETRANTE: CONTEK ENGENHARIA S/A
COATOR: SECRETÁRIO DE ESTADO DE SANEAMENTO, HABITAÇÃO E DESENVOLVIMENTO URBANO - SEDURB e outros (2)
RELATOR(A):JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. HOMOLOGAÇÃO E ADJUDICAÇÃO DO OBJETO DA LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE ATO ADMINISTRATIVO DA AUTORIDADE COMPETENTE. LICITANTE VENCEDOR. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INDEFINIÇÃO DO ENCERRAMENTO REGULAR DO PROCESSO DE LICITAÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO DA LICITANTE A UMA DECISÃO DA AUTORIDADE COMPETENTE SOBRE A DELIBERAÇÃO DA HOMOLOGAÇÃO E ADJUDICAÇÃO DO OBJETO LICITADO. SEGURANÇA CONCEDIDA EM PARTE.

1 – A jurisprudência do STJ “é uníssona ao adotar "a teoria da asserção, segundo a qual a presença das condições da ação, entre elas a legitimidade ativa, é apreciada à luz da narrativa contida na petição inicial, não se confundindo com o exame do direito material objeto da ação" (AgInt no AREsp 948.539/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 03/11/2016).[...]” (AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.048.161/SP, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 13/12/2022.). Preliminar de ilegitimidade rejeitada.

2 - A impetrante se volta contra a omissão da autoridade coatora na adoção dos atos subsequentes a sua classificação como vencedora da concorrência pública, quais sejam: deliberação quanto à homologação, adjudicação e assinatura do contrato administrativo.

3 - Cabe realçar que “É iterativa a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça de que: (a) não há a decadência do direito à impetração quando se trata de comportamento omissivo da autoridade impetrada, que se renova e perpetua no tempo” (MS n. 20.667/DF, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 27/9/2017, DJe de 10/10/2017). Aliado a isso, o STJ já decidiu que “A pendência da incerteza acerca do reconhecimento do ato lesivo praticado pela Administração Pública impede aduzir-se à prescrição, posto instituto vinculado à inação.”(REsp n. 1.056.605/RJ, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 10/3/2009, DJe de 25/3/2009.). Prejudicial de mérito de decadência e prescrição rejeitada.

4 - A teor da jurisprudência do STJ e deste TJES, a pretensão mandamental encontra óbice nos entendimentos já externado no sentido de que o vencedor da licitação tem mera expectativa de direito antes da assinatura do contrato, os atos de homologação e adjudicação do processo licitatório subsumem-se ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública, assim como a aferição da persistência da vantajosidade da contratação da empresa vencedora que além de versar sobre o mérito administrativo, demandaria dilação probatória inviável na via expedita do mandado de segurança.

5 - Nesse contexto, não há como o Poder Judiciário se imiscuir no juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública Estadual, isto é, no próprio mérito administrativo, acerca da homologação e adjudicação do processo licitatório e ainda impelir a autoridade que proceda a contratação da impetrante, sob pena de indevida violação ao princípio constitucional da separação dos poderes (CF, art. 2º).

6 - No entanto, a indefinição do encerramento do processo licitatório que se arrasta por mais de 10 (dez) anos, traduz omissão perniciosa da administração pública, com nítida malversação dos princípios da eficiência, da economicidade e da vinculação ao edital.

7 - Posta assim a questão, a ausência de desfecho do processo de licitação da Concorrência Pública nº 010/2013-SEDURB, por mais de 10 (dez) anos, denota manifesta violação ao princípio constitucional da duração razoável do processo (CF, LXXVIII, art. 5º), cuja omissão da Administração Pública Estadual repercute em evidente ilegalidade e abuso de poder que fere o direito líquido e certo da impetrante a uma definição do procedimento licitatório, no qual sagrou-se vencedora, mediante a prolação de decisão administrativa, por autoridade competente, devidamente fundamentada, nos termos das regras do edital e da legislação de regência (máxime os dispositivos: art. 43, VI, e art. 49, §3º, todos da Lei nº 8.666/93).

8 - Segurança parcialmente concedida tão somente para determinar que: (a) a administração pública estadual se abstenha de deflagrar nova licitação sobre o mesmo objeto da Concorrência Pública nº 010/2013 SEDURB (no todo ou em parte), até o encerramento regular do mencionado processo licitatório, (b) a autoridade coatora competente (Secretário de Estado de Saneamento, Habitação e Desenvolvimento Urbano/SEDURB) adote as providências necessárias para que, no prazo de 30 (trinta) dias, profira decisão administrativa devidamente fundamentada sobre a deliberação quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação (art. 43, inciso VI, da Lei nº 8.666/93), ou caso negativo, acerca da incidência do art. 49, da Lei nº 8.666/93, e, via de consequência, julgo extinto o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, CPC.

9 - Agravo interno no id 2933672, julgado prejudicado.

Vitória, 03 de julho de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conceder parcialmente a segurança, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Mandado de Segurança nº 5004281-46.2022.8.08.0000

Impetrante: Contek Engenharia S/A

A. coatoras: Secretário de Estado de Saneamento, Habitação e Desenvolvimento Urbano/SEDURB e Diretor Presidente do Departamento de Edificações e de Rodovias do Estado do Espírito Santo – DER/ES

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Cuidam os autos de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por Contek Engenharia S/A contra atos reputados coatores atribuídos ao Secretário de Estado de Saneamento, Habitação e Desenvolvimento Urbano/SEDURB e ao Diretor Presidente do Departamento de Edificações e de Rodovias do Estado do Espírito Santo – DER/ES, este porque “decidiu, e assim notificou a IMPETRANTE por meio do 'OFÍCIO Nº 0136/2022 – DER-ES/DIPRE' de 09.03.2022 que não daria continuidade ao certame, e que a obra será objeto de nova licitação, com o mesmo projeto já licitado”, e aquele porque “instado a homologar o certame Concorrência Pública nº 010/2013-SEDURB e adjudicar o CONTRATO à IMPETRANTE, se omitiu, não o fazendo. Ao revés, limitou-se a restituir os autos ao DER-ES” (id 2627068).

A impetrante sustenta que participou e logrou ser a vencedora da concorrência pública, tipo menor preço, realizada pela Secretaria de Estado de Saneamento, Habitação e Desenvolvimento Urbano – SEDURB, conforme Edital de Concorrência Nº 010/2013, objetivando selecionar empresa especializada em engenharia para a realização da implantação da obra de pavimentação da via de contorno a sede do Município de Pinheiros-ES. Alega que muito embora o resultado da licitação tenha sido publicado no DIOES na data de 30/4/2014, injustificadamente, o processo administrativo nº 62290800 não prosseguiu, mesmo sem impugnações, tampouco a Administração Pública realizou a homologação, a adjudicação do objeto da licitação e a convocação dela, licitante vencedora, para a assinatura do contrato. Assim, a impetrante argumenta que tem direito líquido e certo à homologação e adjudicação do contrato da Concorrência Pública Nº 010/2013-SEDURB, a pretexto de que: (a) foi a vencedora da licitação com o melhor preço; (b) a Administração Pública já se manifestou acerca da persistência do interesse público no objeto licitado, da exequibilidade do projeto e ainda que permanece a vantagem da proposta da impetrante, mesmo quando atualizada nos termos do contrato administrativo; (c) alega que os vícios formais apontados em parecer da PGE são sanáveis, não constituem ilegalidades e tampouco acarretam a nulidade do certame; (d) o ato coator que não homologa e nem adjudica a licitação incorre em violação ao direito fundamental à boa administração e governança, bem como aos princípios básicos da legalidade estrita, impessoalidade e eficiência; (e) argumenta que a homologação do certame é ato vinculado sem liberdade para juízo de conveniência e oportunidade;

Mediante a decisão no id 2663731, deferi parcialmente o pedido de antecipação dos efeitos da tutela mandamental, a fim de determinar que as autoridades reputadas coatoras se abstenham de instauração de procedimento administrativo para realização de nova licitação para a contratação (no todo ou em parte) da obra objeto da Concorrência Pública n.º 010/2013-SEDURB ou suspenda procedimento que tenha eventualmente sido instaurado para tal finalidade.

Contra a dita decisão proferida no id 2663731, o Estado do Espírito Santo e o Departamento de Edificações e de Rodovias do Estado do Espírito Santo - DER/ES interpuseram agravo interno no id 2933672, o qual foi contraminutado pela parte adversa no id 3229350.

O Estado do Espírito Santo e o Departamento de Edificações e de Rodovias do Estado do Espírito Santo - DER/ES apresentaram defesa técnica no id 2845476 e informações no id 2845489, ambas peças processuais, em essência, eriçam preliminar de ilegitimidade passiva ad causam do Diretor Presidente do Departamento de Edificações e de Rodovias do Estado do Espírito Santo – DER/ES, bem como prejudicial de mérito de decadência e prescrição. Quanto ao mérito propriamente dito, sustentam (i) a ausência de direito subjetivo à homologação e adjudicação do certame e à assinatura do contrato, (ii) o ato que delibera sobre ultimação da procedimento licitatório ainda não foi praticado e por isso não está sujeito ao controle judicial, (iii) o pedido formulado na inicial não pode resultar em determinação judicial que retire da autoridade a competência de deliberar quanto à homologação e adjudicação da licitação, nos termos do inciso VI, do art. 43, da Lei nº 8.666/93, (iv) o mandado de segurança é inadequado para ingressar no exame da razoabilidade da motivação do ato administrativo que não homologa ou revoga certame, porque isto demanda necessidade de de dilação probatória.

Manifestação da Procuradoria de Justiça pela desnecessidade de intervenção, embora tenha consignado que “o Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento acerca de mera expectativa de direito do vencedor de procedimento licitatório, descrevendo que a revogação de procedimento licitatório está inserida na discricionariedade administrativa para o atendimento ao interesse público” (id 2871087, id 3057794 e 3964297).

Assentada de audiência no NUPEMEC no id 3229478.

É, no que importa, o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 26 de maio de 2023.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Preliminar de Ilegitimidade Passiva
Ad Causam
do

Diretor Presidente do Departamento de Edificações e de Rodovias do Estado do Espírito Santo – DER/ES

O ente estadual sustenta que o Diretor Presidente do Departamento de Edificações e de Rodovias do Estado do Espírito Santo – DER/ES seria parte ilegítima para figurar no polo passivo do presente processo, a pretexto de que a atuação dele se resume ao auxílio técnico, de modo que a competência para deflagrar, homologar e adjudicar o objeto da licitação é apenas do Secretário de Estado de Saneamento, Habitação e Desenvolvimento Urbano/SEDURB.

Ocorre que a impetrante atribuiu ao Diretor Presidente do DER/ES o ato tido por coator consistente na notificação dela, “por meio do 'OFÍCIO Nº 0136/2022 – DER-ES/DIPRE' de 09.03.2022 que não daria continuidade ao certame, e que a obra será objeto de nova licitação, com o mesmo projeto já licitado”, evidenciando tanto a participação de tal autoridade no enleio, como a pertinência subjetiva para suportar eventual ordem judicial nos termos da tutela provisória já deferida, isto é, a fim de se abster de instauração de procedimento administrativo para realização de nova licitação para a contratação (no todo ou em parte) da obra objeto da Concorrência Pública n.º 010/2013-SEDURB ou suspenda procedimento que tenha eventualmente sido instaurado para tal finalidade.

Acerca de tal aspecto, vale destacar que a jurisprudência do STJ “é uníssona ao adotar "a teoria da asserção, segundo a qual a presença das condições da ação, entre elas a legitimidade ativa, é apreciada à luz da narrativa contida na petição inicial, não se confundindo com o exame do direito material objeto da ação" (AgInt no AREsp 948.539/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 03/11/2016).[...]” (AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.048.161/SP, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 13/12/2022.).

Diante de tais razões, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam.

É como voto.

Prejudicial de Mérito de Decadência e Prescrição

Os entes estaduais ainda suscitam que o exercício da pretensão contra a alegada omissão acerca da homologação e adjudicação da licitação teria como termo inicial a data da publicação do aviso do resultado da concorrência no DIOS, ou seja, em 30/4/2014. Assim, acrescentam que o prazo decadencial já teria fulminado o direito da autora à impetração do mandado de segurança, nos termos do art. 23, da Lei nº 12.016/2009, bem como já estaria superado o prazo prescricional de cinco anos, nos termos do art. 1º, do Decreto nº 20.910/32.

Tenho que não vinga a tese dos entes estaduais, porquanto, em essência, a impetrante se volta contra a omissão da autoridade coatora na adoção dos atos subsequentes a sua classificação como vencedora da concorrência pública, quais sejam: deliberação quanto à homologação, adjudicação e assinatura do contrato administrativo.

Cabe realçar que “É iterativa a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça de que: (a) não há a decadência do direito à impetração quando se trata de comportamento omissivo da autoridade impetrada, que se renova e perpetua no tempo” (MS n. 20.667/DF, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 27/9/2017, DJe de 10/10/2017). Aliado a isso, anoto precedente do STJ, no sentido de que “A pendência da incerteza acerca do reconhecimento do ato lesivo praticado pela Administração Pública impede aduzir-se à prescrição, posto instituto vinculado à inação.”(REsp n. 1.056.605/RJ, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 10/3/2009, DJe de 25/3/2009.)

Além disso, importa registrar que os atos coatores apontados pela impetrante (id 2627125 e id 2627126), denotam datas recentes, o que, de igual modo, afasta a decadência e a prescrição arguidas.

Por tais razões, rejeito a prejudicial de mérito eriçada.

É como voto.

Mérito

Tal como relatado, a sociedade empresária Contek Engenharia S/A impetrou o presente mandado de segurança contra atos reputados coatores atribuídos ao Secretário de Estado de Saneamento, Habitação e Desenvolvimento Urbano/SEDURB e ao Diretor Presidente do Departamento de Edificações e de Rodovias do Estado do Espírito Santo – DER/ES, este porque “decidiu, e assim notificou a IMPETRANTE por meio do 'OFÍCIO Nº 0136/2022 – DER-ES/DIPRE' de 09.03.2022 que não daria continuidade ao certame, e que a obra será objeto de nova licitação, com o mesmo projeto já licitado”, e aquele porque “instado a homologar o certame Concorrência Pública nº 010/2013-SEDURB e adjudicar o CONTRATO à IMPETRANTE, se omitiu, não o fazendo. Ao revés, limitou-se a restituir os autos ao DER-ES” (id 2627068).

Consta dos autos que a impetrante foi a vencedora da Concorrência Pública nº 010/2013 realizada pela Secretaria de Estado de Saneamento, Habitação e Desenvolvimento Urbano – SEDURB, objetivando selecionar empresa especializada em engenharia para a realização da implantação da obra de pavimentação da via de contorno a sede do Município de Pinheiros-ES, cujo resultado da licitação foi publicado em 30/4/2014, sem, no entanto, ultimar os atos subsequentes de deliberação de homologação, adjudicação e assinatura do contrato administrativo.

Assim, a impetrante pretende a concessão da segurança “determinando-se às Autoridades Coatoras que se abstenham de proceder à nova licitação para contratação (no todo ou em parte) da obra objeto da Concorrência Pública nº 010/2013-SEDURB; ainda, determinando-se às Autoridades Coatoras que promovam a análise de legalidade do atos praticados no referido certame, procedendo à sua homologação (retificando-se vícios formais sanáveis); determinando-se às Autoridades Coatoras que observem e respeitem o direito líquido e certo da IMPETRANTE, conquistado pela vitória no certame Concorrência Pública nº 010/2013-SEDURB, de forma que, presente interesse público e vantajosidade na contratação, seja respeitada e observada sua preferência, na forma da lei, na adjudicação e contratação dessa obra”. (grifos meus).

Como se vê, a impetrante, fundada no êxito que obteve como vencedora da concorrência, busca, essencialmente, tutela jurisdicional que determine às autoridades coatoras que procedam à homologação e à adjudicação do objeto da licitação, com a respectiva contratação dela para a execução da obra.

Todavia, reputo que, a teor da jurisprudência do STJ e deste TJES, a pretensão mandamental encontra óbice nos entendimentos já externado no sentido de que o vencedor da licitação tem mera expectativa de direito antes da assinatura do contrato, os atos de homologação e adjudicação do processo licitatório subsumem-se ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública, assim como a aferição da persistência da vantajosidade da contratação da empresa vencedora que além de versar sobre o mérito administrativo, demandaria dilação probatória inviável na via expedita do mandado de segurança.

Nesse sentido, com as devidas adequações, confira-se:

“
O vencedor do processo licitatório não é titular de nenhum direito antes da assinatura do contrato. Tem mera expectativa de direito, não se podendo falar em ofensa ao contraditório e à ampla defesa, previstos no § 3º do artigo 49 da Lei nº 8.666/93
" (RMS 30.481/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 19/11/2009, DJe 02/12/2009).[...]” (REsp n. 1.731.246/SE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/6/2018, DJe de 26/11/2018.)

“
Cabe ressaltar entendimento do STJ de que o vencedor do processo licitatório não é titular de nenhum direito antes da assinatura do contrato, gozando de mera expectativa de direito.
Nesse sentido: RMS 30.481/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 2/12/2009; RMS 31.046/BA, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 13/10/2010.[...]” (AgInt no AREsp n. 1.924.268/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 25/4/2022, DJe de 23/6/2022.)

“
A exegese do art. 49, da Lei 8.666/93, denota que a adjudicação do objeto da licitação ao vencedor confere mera expectativa de direito de contratar, sendo certo, ainda, que eventual celebração do negócio jurídico subsume-se ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública.
Precedentes: RMS 23.402/PR, SEGUNDA TURMA, DJ 02.04.2008; MS 12.047/DF, PRIMEIRA SEÇÃO, DJ 16.04.2007 e MC 11.055/RS, PRIMEIRA TURMA, DJ 08.06.2006.[...]” (RMS n. 22.447/RS, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 18/12/2008, DJe de 18/2/2009.)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO MANDADO DE SEGURANÇA LICITAÇÃO - EMPRESA DECLARADA VENCEDORA - NÃO OCORRÊNCIA DE HOMOLOGAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA - REVOGAÇÃO JUSTIFICADA - VALOR DA CAUSA - NECESSIDADE DE CORRELAÇÃO COM O PROVEITO POSTULADO.

1. O vencedor do processo licitatório não é titular de nenhum direito antes da assinatura do contrato. Tem mera expectativa de direito, não se podendo falar em ofensa ao contraditório e à ampla defesa, previstos no § 3º do artigo 49 da Lei nº 8.666/93.

2. Por demandar dilação probatória, descabe o debate na via mandamental sobre a razoabilidade da motivação apresentada pela autoridade coatora para justificar a não assinatura do contrato administrativo.
[...]

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 038209000090, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator Substituto : HELIMAR PINTO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 03/08/2021, Data da Publicação no Diário: 17/08/2021)

ACÓRDÃO EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. LEGITIMIDADE DO PREGOEIRO. LEI COMPLEMENTAR N. 123/06. TRATAMENTO DIFERENCIADO ÀS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE. OBRIGATORIEDADE NA COMPRA DE ITENS DE ATÉ R$ 80.000,00. PREJUÍZO AO ERÁRIO NÃO DEMONSTRADO. VANTAJOSIDADE DA CONTRATAÇÃO QUE CONCERNE AO MÉRITO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. [...]

4. - [...]
Impõe-se destacar, ainda, que a aferição acerca do que seria passível de ser caracterizado como não vantajoso para a administração pública é matéria afeta ao mérito administrativo, a ser exercido pelo gestor público dentro dos critérios de conveniência e oportunidade, somente passível de análise pelo Poder Judiciário caso eivado de ilegalidade"
(Agravo de Instrumento 0002434-78.2017.8.08.0062, Rel. Jorge Henrique Valle dos Santos, Primeira Câmara Cível, julgado em 20-02-2018, DJe 12-04-2018). [...] (TJES, Remessa Necessária Cível, 026170031806, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator Substituto: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/11/2020, DJe: 28/01/2021)

Nesse contexto, no meu entender, não há como o Poder Judiciário se imiscuir no juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública Estadual, isto é, no próprio mérito administrativo, acerca da homologação e adjudicação do processo licitatório e ainda impelir a autoridade que proceda a contratação da impetrante, sob pena de indevida violação ao princípio constitucional da separação dos poderes (CF, art. 2º).

Logo, não há que se falar em direito líquido e certo da impetrante à homologação e adjudicação do certame, tampouco à assinatura do contrato, decisões afetas à discricionariedade administrativa, ou seja, ao próprio mérito administrativo, sobretudo porque a análise de eventual vantajosidade da contratação reclama necessária dilação probatória que é imprópria em sede de ação mandamental.

No entanto, a indefinição do encerramento do processo licitatório que se arrasta por mais de 10 (dez) anos, traduz omissão perniciosa da administração pública, com nítida malversação dos princípios da eficiência, da economicidade e da vinculação ao edital.

Ora, tal como muito bem pontuado pelos entes estaduais, no caso vertente, o processo licitatório foi deflagrado pelo Secretário de Estado de Saneamento, Habitação e Desenvolvimento Urbano/SEDURB que, por sua vez, é a mesma autoridade competente para deliberar sobre homologação e adjudicação da licitação, nos termos do o art. 43, inciso VI, da Lei nº 8.666/93:

“Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:

VI -
deliberação da autoridade competente

quanto à homologação

e

adjudicação do objeto da licitação
.”

Convém ponderar que, segundo já decidiu o STJ, “[...]
1.
O procedimento licitatório encerra-se com a homologação e a adjudicação do objeto da licitação ao vencedor do certame.
2. A contratação não é negócio jurídico que compõe os atos procedimentais da licitação, embora deles seja decorrente.
[...]” (REsp n. 579.043/PR, relator Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado em 10/8/2004, DJ de 27/9/2004).

Portanto, bem de se ver que o ofício emanado do Diretor Presidente do DER/ES que comunicou a impetrante de que não haveria a continuidade à contratação objeto da Concorrência Pública nº 010/2013 SEDURB (id 2627126), revela-se imprestável para tê-lo como último ato de encerramento do processo licitatório, o qual, diga-se de passagem, no caso, está adstrito à competência do Secretário de Estado de Saneamento, Habitação e Desenvolvimento Urbano/SEDURB, notadamente no que diz respeito a eventual revogação ou anulação da licitação, nos termos do art. 49, caput, da Lei nº 8.666/93.

Posta assim a questão, a ausência de desfecho do processo de licitação da Concorrência Pública nº 010/2013-SEDURB, por mais de 10 (dez) anos, denota manifesta violação ao princípio constitucional da duração razoável do processo (CF, LXXVIII, art. 5º), cuja omissão da Administração Pública Estadual repercute em evidente ilegalidade e abuso de poder que fere o direito líquido e certo da impetrante a uma definição do procedimento licitatório, no qual sagrou-se vencedora, mediante a prolação de decisão administrativa, por autoridade competente, devidamente fundamentada, nos termos das regras do edital e da legislação de regência (máxime os dispositivos: art. 43, VI, e art. 49, §3º, todos da Lei nº 8.666/93).

Com base em tais fundamentos,
concedo em parte a segurança
tão somente
para determinar que
: (
a
) a administração pública estadual se abstenha de deflagrar nova licitação sobre o mesmo objeto da Concorrência Pública nº 010/2013 SEDURB (no todo ou em parte), até o encerramento regular do mencionado processo licitatório, (
b
) a autoridade coatora competente (Secretário de Estado de Saneamento, Habitação e Desenvolvimento Urbano/SEDURB) adote as providências necessárias para que, no prazo de 30 (trinta) dias, profira decisão administrativa devidamente fundamentada sobre a deliberação quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação (art. 43, inciso VI, da Lei nº 8.666/93), ou caso negativo, acerca da incidência do art. 49, da Lei nº 8.666/93, e, via de consequência, julgo extinto o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, CPC.

Julgo prejudicado
o agravo interno apresentado no id 2933672.

Sem honorários, nos termos do artigo 25, da Lei nº 12.016/09.

Sem custas, nos termos do art. 20, inciso V, da Lei nº 9.974/2013.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES.

RELATOR

Acompanho a Eminente Relatora.

Sessão do dia 03.07.23

Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior: Acompanhar a Relatora.