Tribunal: TJES
Processo: 0003182-69.2014.8.08.0045
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Violação aos Princípios Administrativos
Data de julgamento: 2023-03-21

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0003182-69.2014.8.08.0045

APELANTE: MARCIA APARECIDA SARNAGLIA

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA:
DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

A C Ó R D Ã O

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – PRECEDENTES DO STJ E STF – SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS NÃO COMPROVADO – CONTRATAÇÃO POR DESIGNAÇÃO TEMPORÁRIA -
ART. 37, IX, DA CF/88. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA -
IMPROCEDÊNCIA DA DEMANDA - SENTENÇA MANTIDA.

1.

É entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 784 de repercussão geral), que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, e a contratação de servidores temporários não gera automaticamente o direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital.

2.
No caso dos autos, a existência de contrato em designação temporária para o exercício da função de Técnico em Laboratório com início anterior à homologação do resultado final do concurso em questão não

consiste em preterição que autorize o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva, haja vista que as contratações temporárias observam os requisitos contidos no art. 37, IX, CF/88, atendendo as necessidades transitórias da Administração.

3
.
Recurso conhecido e improvido.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso,
nos termos do voto da relatora.

Vitória/ES, 14 de março de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0003182-69.2014.8.08.0045
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MARCIA APARECIDA SARNAGLIA
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0003182-69.2014.8.08.0045

APELANTE: MARCIA APARECIDA SARNAGLIA

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA:
DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
MARCIA APARECIDA SARNAGLIA
em face da r. sentença proferida às fls. 95/95-v pelo Juízo da 1ª Vara de São Gabriel da Palha/ES na ação ordinária por ela ajuizada em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, que julgou improcedentes os pedidos iniciais.

Em suas razões (fls. 99/106), a apelante sustenta que apesar de ter sido aprovada no cadastro de reserva, fora do número de vagas, no concurso público para o cargo de Técnico de Laboratório, regido pelo Edital nº 01/2013 - SESA/ES, ainda no prazo de validade do concurso, foi contratada pessoa que não se submeteu a concurso público para ocupar precária e temporariamente o mesmo cargo.

Defende que se mostra pública e notória a existência de outra vaga que também enseja ocupação, para a qual deveria ser convocada e nomeada a apelante como primeira classificada no cadastro de reserva.

Argumenta que a documentação acostada informa que o contratado sob designação temporária para o cargo de Técnico em Laboratório já possui três contratos referentes ao período de 01/10/2012 a 25/02/2013, de 19/09/2013 a 19/09/2014 e de 19/09/2014 em diante, demonstrando que ultrapassa a temporariedade, e a necessidade de criação do cargo, caso não existisse.

Aduz que os candidatos aprovados em concurso público fora do número de vagas previsto no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação, contudo, tal expectativa convola-se em direito subjetivo se, dentro do prazo de validade do concurso, ocorrer contratação precária em preterição àqueles aprovados em concurso ainda válido.

Assim, requer a reforma da sentença para que seja julgada procedente a pretensão inicial para que seja determinada a sua nomeação ao cargo de Técnico em Laboratório para a região de Colatina.

Contrarrazões apresentadas pelo Estado apelado requerendo a manutenção da sentença de improcedência (fls. 109/112).

É o relatório.
Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória/ES, 19 de dezembro de 2022.

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

Desembargadora Relatora

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão de 07/03/2023 - Acompanho a relatoria.

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0003182-69.2014.8.08.0045

APELANTE: MARCIA APARECIDA SARNAGLIA

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA:
DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme relatado, a apelante
MARIA APARECIDA SARNAGLIA

pretende a reforma da sentença (Id. 2733843)
para que seja julgado procedente o pedido de nomeação ao cargo de Técnico em Laboratório para a região de Colatina, diante da sua preterição pela ocorrência de contratação em designação temporária.

A r. sentença julgou improcedente o pedido, uma vez que tendo a autora/apelante sido aprovada fora do número de vagas oferecidas no certame (cadastro de reserva) possui mera expectativa de direito à nomeação, motivo pelo qual a Administração Pública dentro da sua discricionariedade avalia a conveniência e oportunidade da convocação e nomeação, dentro da validade do certame, em caso de vacância.

Analisando detidamente os autos, concluo que não merece reparo a r. sentença recorrida.

Isso porque, ao contrário do defendido pela parte apelante, é entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal,
inclusive em sede de Repercussão Geral (RE 837.311/PE – Tema 784)
, que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, e a
contratação de servidores temporários não gera automaticamente o direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital
. Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO.
CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E STF. SURGIMENTO DE VAGAS NÃO COMPROVADO. SERVIDORES TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/88. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA.
1. A impetrante, ora recorrente, não trouxe, junto com a inicial, prova pré-constituída que evidenciasse o surgimento de novas e suficientes vagas no quadro efetivo (pelo menos uma), dentro do prazo de validade do certame regido pelo Edital SAD/SEE n.º 104/2008, que viabilizasse, como pretendido, sua compulsória convocação e nomeação. 2. A atual jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes do STJ" (RMS 47.861/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 05/08/2015). 3. Esta é também a orientação do STF, como se pode aferir, dentre outros, dos seguintes precedentes: RE 837.311/PI, Rel. Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, Repercussão Geral - DJe de 18/04/2016 e AI 804.705 AgR, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, PRIMEIRA TURMA, DJe de 14/11/2014.
4. A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos
. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg nos EDcl no RMS 45.117/PE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 03/02/2017)

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.
6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas
. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado.

9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.

(RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

Desta feita,
conforme exposto no julgamento da Repercussão Geral transcrito acima, há duas hipóteses em que a mera expectativa de direito é transformada em
direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas
, quais sejam:
a)
quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem classificatória (Súmula nº 15, STF); e
b)
quando surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior e ocorrer a preterição dos candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração.

No caso dos autos, a existência de contrato em designação temporária para o exercício da função de Técnico em Laboratório com início anterior à homologação do resultado final do concurso em questão
não
consiste em preterição que autorize o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva, haja vista que as contratações temporárias observam os requisitos contidos no art. 37, IX, CF/88, atendendo as necessidades transitórias da Administração.

No mesmo sentido, colaciono julgado do Egrégio Tribunal Pleno:

MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE PROFESSOR. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CARGO VAGO E DISPONIBILIDADE ORÇAMENTÁRIA. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. PRETERIÇÃO. INOCORRÊNCIA.
INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA DENEGADA. 1. A jurisprudência dos Tribunais Superiores pacificou o entendimento de que o candidato aprovado fora do número de vagas possui direito subjetivo à nomeação quando, concomitantemente, há comprovação do preenchimento dos cargos por contratados temporários, de verba orçamentária disponível e de cargo vago. 2. Na falta de demonstração de qualquer dessas circunstâncias, apenas garante-se aos candidatos a mera expectativa de direito à nomeação.
3. A contratação de servidor temporário para o exercício das funções correspondentes ao cargo para o qual aprovado o candidato não importa, por si só, preterição arbitrária e imotivada, uma vez que a contratação por tempo determinado tem por finalidade atender a necessidade temporária (art. 37, IX, da Constituição da República) e onera o orçamento público apenas no período determinado
. (AgInt no MS 22.126/DF, Rel. Ministro BENEDITO Gonçalves, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/06/2018, DJe 19/06/2018) 4. Segurança denegada. (TJES; MS 0009784-41.2019.8.08.0000; Tribunal Pleno; Rel. Des. Telemaco Antunes de Abreu Filho; Julg. 25/07/2019; DJES 01/08/2019)

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso para, no mérito,
LHE NEGAR PROVIMENTO
.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0003182-69.2014.8.08.0045

APELANTE: MARCIA APARECIDA SARNAGLIA

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA:
DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

A C Ó R D Ã O

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – PRECEDENTES DO STJ E STF – SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS NÃO COMPROVADO – CONTRATAÇÃO POR DESIGNAÇÃO TEMPORÁRIA -
ART. 37, IX, DA CF/88. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA -
IMPROCEDÊNCIA DA DEMANDA - SENTENÇA MANTIDA.

1.

É entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 784 de repercussão geral), que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, e a contratação de servidores temporários não gera automaticamente o direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital.

2.
No caso dos autos, a existência de contrato em designação temporária para o exercício da função de Técnico em Laboratório com início anterior à homologação do resultado final do concurso em questão não

consiste em preterição que autorize o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva, haja vista que as contratações temporárias observam os requisitos contidos no art. 37, IX, CF/88, atendendo as necessidades transitórias da Administração.

3
.
Recurso conhecido e improvido.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso,
nos termos do voto da relatora.

Vitória/ES, 14 de março de 2023.

RELATORA

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.