Tribunal: TJES
Processo: 0010019-97.2018.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Bancários; Empréstimo consignado
Data de julgamento: 2023-07-25

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0010019-97.2018.8.08.0014

A
P
TE:

BANCO BMG S/A

A
P
DO:

JOSÉ MARTINS DE OLIVEIRA

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS. RESERVA DE MARGEM DE CARTÃO DE CRÉDITO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. CONTRAÇÃO NÃO COMPROVADA. DESCONTOS NÃO EFETIVADOS. MERO APONTAMENTO DA MARGEM. REPETIÇÃO DE INDÉBITO INDEVIDA. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.

1. Pela teoria da carga dinâmica das provas, em se tratando de alegação de inexistência de negócio jurídico, cabe a instituição financeira proponente a prova de existência do contrato, encargo do qual não se desincumbiu.

2. A mera reserva de margem consignável realizada pela instituição financeira no benefício previdenciário do autor, sem prova de efetiva dos débitos e de impedimento para realização de novos financiamento não autoriza o pagamento de indenização por danos materiais ou morais.

3 Recurso parcialmente provido. Condenação por danos materiais e morais afastadas. Sucumbência recíproca incidente sobre o proveito econômico obtido pelas partes.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0010019-97.2018.8.08.0014
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELADO: BANCO BMG SA
APELANTE: JOSE MARTINS DE OLIVEIRA
RELATOR(A):ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0010019-97.2018.8.08.0014

A
P
TE:

BANCO BMG S/A

A
P
DO:

JOSÉ MARTINS DE OLIVEIRA

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS. RESERVA DE MARGEM DE CARTÃO DE CRÉDITO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. CONTRAÇÃO NÃO COMPROVADA. DESCONTOS NÃO EFETIVADOS. MERO APONTAMENTO DA MARGEM. REPETIÇÃO DE INDÉBITO INDEVIDA. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.

1. Pela teoria da carga dinâmica das provas, em se tratando de alegação de inexistência de negócio jurídico, cabe a instituição financeira proponente a prova de existência do contrato, encargo do qual não se desincumbiu.

2. A mera reserva de margem consignável realizada pela instituição financeira no benefício previdenciário do autor, sem prova de efetiva dos débitos e de impedimento para realização de novos financiamento não autoriza o pagamento de indenização por danos materiais ou morais.

3 Recurso parcialmente provido. Condenação por danos materiais e morais afastadas. Sucumbência recíproca incidente sobre o proveito econômico obtido pelas partes.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal / 019 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
019 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0010019-97.2018.8.08.0014

A
P
TE:

BANCO BMG S/A

A
P
DO:

JOSÉ MARTINS DE OLIVEIRA

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Consoante relatado, t
rata-se de
recurso de
apelação cível
interposto pel
o

BANCO BMG S/A
, eis que irresignad
o
com
os termos da sentença
digitalizada às págs.

195/201
, que
julgou procedentes os pedidos formulados na ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica c/c Obrigação de Não Fazer, Repetição de Indébito e Indenização por Danos Morais, ajuizada po
r JOSE MARTINS DE OLIVEIRA.

E
xtrai-se da petição inicial dos autos que apelado alegou a existência de débitos em seu benefício previdenciário no valor de R$56,62
(cinquenta e seis reais e sessenta e dois centavos)
no período de 01/08/2015
a
09/12/2015 (contrato nº 6679797), descontos esses que seriam provenientes de “Reservas de Margem” ou “Empréstimo RMC”
que jamais solicitou.

Assim, formulou pedido para declaração de inexistência de débito, com a determinação à
instituição financeira
para
cancelar a emissão do suposto cartão de crédito que originou as cobranças, e, consequentemente, devolver os valores descontados indevidamente em dobro, além disso, a condenação em danos morais.

Na sentença o togado primevo acolheu integralmente os pedidos autorais, arbitrando indenização por danos morais no montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Sobreveio, então, o presente recurso
(
págs.243/248
), onde a Requerida,
em primeiro
,
sustent
ou

a ausência de interesse de agir do apelado, uma vez que não h
avia
contrato de cartão a
tivo
para o
b
enefício
previdenciário por ele
indicado
na inicial
, t
ampouco
descontos e a reserva de margem for
a
excluída antes mesmo do ajuizamento da presente ação.

Sem razão a
apelante.

Em se tratando de ação declaratória de inexistência de relação jurídica típica de consumo e de adesão, a jurisprudência pátria tem se manifestado no sentido de que o ônus da prova da existência da relação contratual é do proponente.

Isso porque não se pode exigir do aderente a comprovação da existência do pacto e da eventual dívida, tendo em vista que se trata de demonstração de fato negativo.

Há que se ressaltar a existência de uma modalidade de prova em que a sua produção se torna excessivamente difícil, ou até mesmo impossível de ser realizada, como nos casos em que é necessário comprovar a inexistência de um fato.

Para tentar resolver tal questão surgiu a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, em que o
onus probandi
é distribuído para quem puder suportá-lo, tendo como fundamento o princípio da igualdade, invertendo-se, desta forma, a teoria estática anteriormente adotada pelo revogado Código Processo Civil.

A teoria dinâmica, conquanto não prevista no CPC/73, era amplamente aceita pela doutrina e pela jurisprudência, tendo sido acolhida no novo Estatuto Processual, em seu artigo 373, § 1º.

Nesse sentido há julgado do Superior Tribunal de Justiça:

4. Uma vez negado o fato que se alega, o sistema aceito excepcionalmente é o da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, na qual o dever será atribuído a quem puder suportá-lo, retirando o peso da carga da prova de quem se encontra em evidente debilidade de suportar o ônus. Portanto, a distribuição será a posteriori, segundo a razoabilidade, de tal maneira que se evite a diabolização da prova - aquela entendida como impossível ou excessivamente difícil de ser produzida - como a prova de fato negativo.

5. Sendo assim, a regra geral é a de que, negada a existência do fato, o onus probandi passa a ser de quem alega
. (...) (REsp 1.605.703/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 17/11/2016)

No mesmo sentido, a jurisprudência deste Tribunal:

ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C DANO MORAL ALEGAÇÃO DE CONTRATO NÃO CELEBRADO ÔNUS DA PROVA DO CREDOR CONTRATO NÃO JUNTADO INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTRO DE INADIMPLENTES DANO MORAL CONFIGURADO VALOR ARBITRADO MANUTENÇÃO OBSERVÂNCIA DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE RECURSO CONHECIDO MAS DESPROVIDO. [...].
2. Havendo narrativa do autor/devedor no sentido de nunca ter firmado avença com a ré/credora, bem como indícios mínimos e verossímeis acerca deste fato tal como a propositura de ação pretérita discutindo modus operandi similar da fornecedora , cumpre à credora comprovar a existência válida do contrato, sob pena de impor ao devedor o ônus de provar fato alegadamente inexistente. Precedentes TJES
. [...].
(TJES, Classe: Apelação, 012140086112, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/10/2019, Data da Publicação no Diário: 25/10/2019)

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO INSCRIÇÃO INDEVIDA DE NOME NO ÓRGÃO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO DANO MORAL CONFIGURADO REDUÇÃO DO QUANTUM FIXADO INCABÍVEL RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Não se pode impor ao devedor o ônus da prova em relação a um fato alegadamente inexistente. Incumbe à parte ré, em se tratando de ação declaratória de inexistência de débito, comprovar a existência da relação jurídica que deu ensejo ao débito. Os documentos juntados aos autos (print de telas de seu sistema interno) bem como as faturas, não são suficientes para assegurar a devida validade e a veracidade da relação jurídica entre o autor e réu
.
[...].
(TJES, Classe: Apelação, 011160004989, Relator
:
RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL
,
Data de Julgamento: 28/05/2019, Data da Publicação no Diário: 07/06/2019)

Portanto, incumbia à
apelante
a demonstração dos fatos constitutivos de seu direito, comprovando a relação jurídica, no sentido de que
o
ap
e
la
do
e aderiu a contrato de cartão de crédito consignado.

No caso dos autos,
pelo documento digitalizado à pág.51, verifica-se que
o contrato nº 6679797, objeto da irresignação do apelado, foi incluído para desconto em seu benefício previdenciário na data de 23/09/2015 no valor reservado de R$ 56,62 (cinquenta e seis reais e sessenta e dois centavos), ocorrendo a sua exclusão pela instituição financeira em 09/12/2015.

Assim, não se discute que
instituição financeira

efetuou a
“
Reserva de Margem para Cartão de Crédito” no benefício previdenciário do Apelado, contudo, seja na contestação ou mesmo nas razões do apelo, n
ão anexou a prova da contratação, motivo pelo qual,
quanto ao acolhimento da declaração de inexistência do negócio jurídico
, não há censura a fazer na sentença.

Entretanto,
no âmbito
dos danos materiais e morais
, entendo que
assiste razão a recorrente.

Isso porque, a despeito de
declarada a inexistência do negócio jurídico,
não há nos autos prova de que ocorreram descontos no benefício previdenciário do apelado, o que poderia ser feito pela mera juntada de extratos bancários, não se podendo presumi-los apenas pela sua mera inclusão na reserva de margem,
razão pela não se cogita de restituição.

Ademais, não há dano extrapatrimonial pelo simples bloqueio da margem relativa aos serviços de cartão de crédito, notadamente porque não demonstrou o apelado o impedimento a realização de novos empréstimos - que foram vários (págs.49/53) – prejudicando a sua subsistência.
Não houve, ainda, emissão de cartão de crédito, nem inclusão apontamento em cadastro de inadimplentes

A propósito, a jurisprudência dos Tribunais:

DECLARATÓRIA – Cartão de crédito com reserva de margem consignável – Pedido de declaração de inexistência de relação jurídica e restituição de valores, além de indenização por danos morais – Réu que não comprovou a relação jurídica entre as partes – Sentença de parcial procedência, com condenação na repetição do indébito e arbitramento de indenização por danos morais – Insurgência da instituição financeira – Parcial acolhimento – Prova da existência do contrato que cabia ao réu – Ônus do qual não se desincumbiu – Declaração de inexistência de relação jurídica que realmente se impunha –
Determinação para restituição em dobro dos valores cobrados que deve ser afastada – Elementos dos autos que demonstram ausência de desconto de valores em benefício previdenciário – Mera anotação de reserva de margem consignável que não enseja o arbitramento de indenização por danos morais – Ausência de ato ilícito ou circunstância que configure violação anormal do direito da personalidade – Danos morais não configurados e que cabem ser afastados
– Sentença parcialmente reformada – Recurso parcialmente provido. (TJSP; Apelação Cível 1050832-48.2022.8.26.0002; Relator (a): Jacob Valente; Órgão Julgador: 12ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional II - Santo Amaro - 11ª Vara Cível; Data do Julgamento: 09/02/2023; Data de Registro: 09/02/2023).

APELAÇÃO. Ação declaratória c.c repetição de indébito e indenizatória. Contrato de cartão de crédito consignado. Negativa de contratação. Sentença de improcedência. Irresignação da autora. Descabimento. Inexistência de prova sobre o desconto de parcelas junto ao benefício previdenciário.
Extrato do INSS que não traz informação sobre a data do desconto da primeira parcela. Mera anotação da margem consignável. Inexistência de movimento de crédito. Repetição indevida. Dano moral. Inocorrência. Mero aborrecimento.
Ausência de dano ao patrimônio imaterial. Precedente. Sentença mantida. Recurso Improvido. (TJSP; Apelação Cível 1000303-79.2021.8.26.0060; Relator (a): Cláudio Marques; Órgão Julgador: 24ª Câmara de Direito Privado; Foro de Auriflama - Vara Única; Data do Julgamento: 14/02/2023; Data de Registro: 14/02/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO E NULIDADE CONTRATUAL c/c RESTITUIÇÃO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL. AUSÊNCIA DE DESCONTOS. INEXISTÊNCIA DE DANO MORAL. MERO DISSABOR. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA SUCUMBENCIAL. ARTIGO 85, §11º, DO CPC. - Apelação Cível Desprovida. (TJPR - 16ª Câmara Cível - 0002889-18.2021.8.16.0050 - Bandeirantes - Rel.: DESEMBARGADOR PAULO CEZAR BELLIO - J. 19.03.2023).

APELAÇÃO CÍVEL. ação declaratória de nulidade de reserva de margem c/c pedido de dano moral. CARTÃO DE CRÉDITO – RMC – CONTRATAÇÃO NÃO DEMONSTRADA – INEXISTÊNCIA DE DESCONTOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, APENAS RESERVA DE MARGEM – DANO MORAL – NÃO CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Embora comprovado que a autora não contratou o cartão de crédito, a mera existência de margem consignável, sem descontos em seu beneficio previdenciário, não é suficiente para caracterizar o alegado dano moral sofrido.
(TJMS. Apelação Cível n. 0800629-98.2019.8.12.0022, Anaurilândia, 3ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Odemilson Roberto Castro Fassa, j: 08/03/2021, p: 10/03/2021)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO - AUSENTE PROVA DA EFETIVA CONTRATAÇÃO - RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL - DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS - REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. -
A mera reserva de margem consignável realizada pela instituição financeira no benefício previdenciário da autora não tem o condão ofender os seus direitos da personalidade e causar-lhe dano, sendo dissabores normais da vida cotidiana. - Somente configura dano moral a dor, a angústia e a humilhação de grau intenso e anormal, que interfira de forma decisiva no comportamento psicológico do indivíduo, sendo incabível imposição do dever de indenizar em razão de mero dissabor experimentado por falha na prestação de serviço pela requerida.
- Em decorrência da sucumbência recíproca, os ônus sucumbenciais devem ser distribuídos proporcionalmente entre as partes, conforme determina o art. 86, caput, do CPC. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.21.044590-4/001, Relator(a): Des.(a) Shirley Fenzi Bertão , 11ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 28/04/2021, publicação da súmula em 29/04/2021
)

Assim,
não se cogita de condenação da Apelante ao pagamento de repetição de indébito e indenização por danos morais.

Modificada a sentença, verifica-se a incidência do art. 86 do Código de Processo Civil, in verbis:
“Art. 86. Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas.”

N
a espécie, verifica-se que exitoso o apelado apenas quanto ao pedido de declaração de inexistência do negócio jurídico,
sucumbindo quanto as pretensões indenizatórias.

Nesse diapasão, diante da significativa sucumbência d
o autor
, devem ser redistribuídos os ônus sucumbenciais fixados na r. sentença, de forma proporcional à vitória e derrota dos litigantes na lide.

Dessa forma, diante da sucumbência recíproca, condeno
as partes
ao pagamento
das custas processuais remanescentes, na proporção de
67%
(sessenta
e sete
por cento)
para o autor e
33
% (
trinta e três
por cento)
para a Ré.

No âmbito dos honorários advocatícios, mantenho o arbitramento de 10% (dez por cento), que incidir
á
sobre o proveito econômico obtido pelas partes.

Diante do exposto,
conheço
e
dou parcial provimento
ao recurso, para afastar a condenação da Apelante ao pagamento de repetição de indébito e danos morais.

Com relação aos honorários advocatícios, o autor deverá arcar com o percentual sobre o valor das condenações decotadas neste recurso, ao passo que a Requerida será sobre o valor de negócio jurídico declarado inexistente.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO A E. DESEMBARGADORA RELATORA PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO.

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator.