Tribunal: TJES
Processo: 5000148-75.2023.8.08.9101
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA
Órgão julgador: RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Oncológico
Data de julgamento: 2023-06-22

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000148-75.2023.8.08.9101
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
CUSTOS LEGIS: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
CUSTOS LEGIS: MARIA DA SILVA OLIVEIRA
RELATOR(A):RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: .
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Trata-se de recurso de agravo
de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra decisão interlocutória, proferida nos autos
do processo nº
5005199-08.2023.8.08.0035
,
que deferiu
a
tutela de urgência para que
o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (agravante) e
,
subsidiariamente, o Município de Vila Velha,
no prazo de 60 (sessenta) dias, forneça
m
à
MARIA DA SILVA OLIVEIRA
os medicamentos
DARATUMUMABE 400mg e LENALIDOMIDA 25mg
,
nas formas prescritas no laudo médico,
sob pena de multa diária de R$ 200,00 (duzentos reais).

Assevera a parte agravante que a decisão merece ser
anulada
em razão da

inco
mpetência da justi
ç
a estadual
diante da
obrigatoriedade da presença da União n
a demanda,
ao argumento de

que
o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº. 855.178/SE, reconheceu a existência de litisconsórcio passivo necessário da União em ações que tratam de fornecimento de medicamento não padronizado.

Por derradeiro,
requer a atribuição de efeito suspensivo ao recurso, e, no mérito, pugna pel
a inclusão da União no polo passivo
e pelo
deslocamento da competência para a Justiça Federal,

com
a revogação da liminar deferida.

Decisão monocrática
deferiu
a concessão de efeito suspensivo (
ID
4562442
).

Regularmente intimada, a parte agravada não apresentou contrarrazões.

Eis, em breve síntese, o relatório. Passa-se a fundamentar e a decidir.

A ação versa sobre a obrigação do Estado fornecer medicamento não padronizado pelo SUS.

A pr
incípio, cumpre registar que na apreciação
do Tema 793 de Repercussão Geral, o STF definiu que,
em decorrência da competência comum, os entes
federados
são solidariamente responsáveis nas ações que demandam prestações de assistência à saúde e que “
diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.”

Po
steriormente
, o
tema 1.234 do STF
(
RE 1.366.243)
,

também
sob a sistemática da repercussão geral, foi instaurad
o
para discutir, à
luz dos artigos 23, II, 109, I, 196, 197 e 198, I, da Constituição Federal, a obrigatoriedade d
a
União constar do polo passivo d
a
lide que verse sobre a obtenção de medicamento ou tratamento não incorporado nas políticas públicas do SUS, embora registrado pela Anvisa.

O sobrestamento de
terminado pelo
ministro Gilmar Mendes,
em 11 de abril de 2023
, limito
u, nas instâncias ordinárias,
a remessa
de
recursos especiais e extraordinários
ao STF e ao STJ relativos a
demandas
que discutam a
inclusão da União no polo passivo de ações contra governos estaduais sobre o fornecimento de medicamentos ou tratamentos registrados na Anvisa, mas não padronizados no SUS, bem como dos processos em que se discute a aplicação do Tema 793 da Repercussão Geral.

No entanto,
no dia seguinte à decretação da suspensão nacional dos processos, o STJ realizou o julgamento
do Incidente de Assunção de Competência (IAC) nº 14, formulando precedente qualificado para reconhecer que nas ações que objetivam compelir o Poder Público ao fornecimento de medicamentos não inseridos na lista do SUS, mas registrados na ANVISA, deverá prevalecer a competência do juízo de acordo com os entes contra os quais a parte autora escolheu demandar.

Oportunamente, re
gistra-se
a
tese firmada:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA. DIREITO À SAÚDE. DISPENSAÇÃO DE MEDICAMENTO NÃO INCORPORADO AO SUS. REGISTRO NA ANVISA. TEMA 793 DA REPERCUSSÃO GERAL. SOLIDARIEDADE ENTRE OS ENTES DA FEDERAÇÃO. OCORRÊNCIA. INTERESSE JURÍDICO DA UNIÃO. EXAME. JUSTIÇA FEDERAL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. INEXISTÊNCIA. JUSTIÇA ESTADUAL. COMPETÊNCIA.

1. O STF, embora tenha mantido a orientação dominante nas Cortes Superiores acerca da responsabilidade solidária dos entes federados em matéria de saúde, com fundamento nos arts. 23, II, e 198 da CF/1988, quando julgou os EDcl no RE n. 855.178/SE (Tema 793), acabou inovando o cenário jurídico, ao exigir, de forma expressa, que o magistrado direcione o cumprimento da obrigação, segundo as normas de repartição de competências do SUS, assim como determine à pessoa política legalmente responsável pelo financiamento da prestação sanitária ressarcir a quem suportou tal ônus. 2. Essa mudança de cenário, por sua vez, acarretou uma divergência de interpretação do Tema 793 do STF entre as Justiças estadual e Federal e fez renascer a discussão relacionada à natureza do litisconsórcio formado em tais casos, há muito pacificada nos tribunais superiores. 3. Não obstante o disposto nos arts. 109, I, da CF/1988 e 45 do CPC/2015, bem como o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça nas Súmulas 150 e 254, imensa quantidade de conflitos de competência a respeito da aludida matéria começou a chegar diariamente a esta Corte de Justiça, notadamente após o julgamento do Tema 793 (Emb. Decl. no RE 855.178/SE) pelo STF. 4. No julgamento do Tema 793, o STF não avançou nas questões de natureza processual que normalmente são debatidas no âmbito do conflito de competência, a título de exemplo: a) a maneira como a União irá assumir a posição de parte nos processos relativos à saúde, vale dizer, a modalidade de intervenção, b) a competência estabelecida no art. 109, I, da CF/1988 (ratione personae) e c) o juízo competente para decidir sobre eventual formação de litisconsórcio passivo. 5. A Primeira Seção desta Corte de Justiça, com fulcro nos arts. 947 do Código de Processo Civil/2015 e 271-B do RISTJ, afetou os Conflitos de Competência n. 187.276/RS, 187.533/SC e 188.002/SC à sistemática do incidente de assunção de competência (IAC 14), para definir o juízo competente para o julgamento de demanda relativa à dispensação de tratamento médico não incluído nas políticas públicas, sendo o conflito de competência a via adequada para dirimir a questão de direito processual controvertida. 6. A controvérsia objeto do RE 1.366.243/SC - Tema 1234 do STF - não prejudica o exame da temática delimitada no IAC 14/STJ por esta Corte de Justiça, já que a suspensão ali determinada é dirigida aos recursos especiais e recursos extraordinários em que haja discussão sobre a necessidade de inclusão da União no polo passivo da demanda.7. Embora seja possível aos entes federais organizarem-se de maneira descentralizada com relação às políticas públicas na área da saúde, essa organização administrativa não afasta o dever legal de o Estado (latu sensu) assegurar o acesso à medicação ou ao tratamento médico a pessoas desprovidas de recursos financeiros, em face da responsabilidade solidária entre eles. Em outras palavras, a possibilidade de o usuário do SUS escolher quaisquer das esferas de poder para obter a medicação e/ou os insumos desejados, de forma isolada e indistintamente - conforme ratificado pelo próprio STF no julgamento do Tema 793 -, afasta a figura do litisconsórcio compulsório ou necessário, por notória antinomia ontológica. 8. A dispensação de medicamentos é uma das formas de atender ao direito à saúde, que compõe a esfera dos direitos fundamentais do indivíduo, mas não é, em si, o objeto principal da obrigação de prestar assistência à saúde de que trata o art. 196 da Constituição Federal. 9. As regras de repartição de competência administrativa do SUS não devem ser invocadas pelos magistrados para fins de alteração do polo passivo delineado pela parte no momento do ajuizamento da demanda, mas tão somente para redirecionar o cumprimento da sentença ou de determinar o ressarcimento da entidade federada que suportou o ônus financeiro no lugar do ente público competente, nos termos do decidido no julgamento do Tema 793 do STF. 10. O julgamento do Tema 793 do STF não modificou a regra de que compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da União, suas autarquias ou empresas públicas (Súmula 150 do STJ), bem como de que não cabe à Justiça estadual reexaminar a decisão, manifestando-se contrariamente (Súmula 254 do STJ). 11. Quanto ao ônus financeiro da dispensação do medicamento, insumos e tratamentos médicos, nada impede que o ente demandado se valha do estatuído no art. 35, VII, da Lei n. 8.080/1990, que prevê a possibilidade de "ressarcimento do atendimento a serviços prestados para outras esferas de governo" caso, ao final, demonstre não ser sua a atribuição para o fornecimento do fármaco, assim como do disposto nos arts. 259, parágrafo único, 285 do Código Civil/2002 e 23 do Decreto n. 7.508/2011. 12. Ainda que haja entraves burocráticos para o ressarcimento, a solução para o problema não é transferir a demanda para a Justiça Federal em situações em que isso não é cabível, ao arrepio da legislação processual civil e da Constituição Federal, sob pena de impor diversos obstáculos ao paciente que depende de fármaco e/ou tratamento médico urgente para evitar o agravamento de sua doença ou até mesmo o risco de morte. 13. Quando o magistrado determinar que a obrigação de fornecer medicamento fora da lista do SUS seja cumprida por determinado ente público, nada impede que, posteriormente, reconheça-se a possibilidade de ressarcimento por outro, caso se entenda ser deste último o dever de custeio. Precedente do STJ. 14. A jurisprudência desta Corte, consolidada no REsp n. 1.203.244/SC, no sentido de inadmitir o chamamento ao processo dos demais devedores solidários em demandas de saúde contra o SUS, na forma do art. 130 do CPC/2015, deve ser mantida, exceto se houver posterior pronunciamento do STF em sentido contrário. 15. Solução do caso concreto: na hipótese, a parte autora escolheu litigar contra o Estado do Rio Grande do Sul e o Município de Vacaria. Contudo, o Juiz estadual determinou a remessa dos autos à Justiça Federal, por entender que a União deve figurar no polo passivo da demanda, sem que haja nenhuma situação de fato ou de direito que imponha a formação de litisconsórcio passivo necessário, de modo que a ação deve ser processada na Justiça estadual. 16. Tese jurídica firmada para efeito do artigo 947 do CPC/2015:
a) Nas hipóteses de ações relativas à saúde intentadas com o objetivo de compelir o Poder Público ao cumprimento de obrigação de fazer consistente na dispensação de medicamentos não inseridos na lista do SUS, mas registrado na ANVISA, deverá prevalecer a competência do juízo de acordo com os entes contra os quais a parte autora elegeu demandar; b) as regras de repartição de competência administrativas do SUS não devem ser invocadas pelos magistrados para fins de alteração ou ampliação do polo passivo delineado pela parte no momento da propositura da ação, mas tão somente para fins de redirecionar o cumprimento da sentença ou determinar o ressarcimento da entidade federada que suportou o ônus financeiro no lugar do ente público competente, não sendo o conflito de competência a via adequada para discutir a legitimidade ad causam, à luz da Lei n. 8.080/1990, ou a nulidade das decisões proferidas

pelo Juízo estadual ou federal, questões que devem ser analisada no bojo da ação principal. c) a competência da Justiça Federal, nos termos do art. 109, I, da CF/88, é determinada por critério objetivo, em regra, em razão das pessoas que figuram no polo passivo da demanda (competência ratione personae), competindo ao Juízo federal decidir sobre o interesse da União no processo (Súmula 150 do STJ), não cabendo ao Juízo estadual, ao receber os autos que lhe foram restituídos em vista da exclusão do ente federal do feito, suscitar conflito de competência (Súmula 254 do STJ).
17. Conflito de competência conhecido para declarar competente para o julgamento da causa o Juízo de Direito do Juizado Especial Cível Adjunto da Comarca de Vacaria/RS. (CC n. 187.276/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 12/4/2023, DJe de 18/4/2023.)

Por conseguinte,
em decisão liminar
proferida no dia 17 de abril de 2023,
no âmbito do Tema 1.234
,
o

relator
deferiu em parte a tutela provisória requerida pelo Colégio Nacional de Procuradores Gerais dos Estados e do Distrito Federal a fim de definir parâmetros
de julgamento
no tocante às demandas
relativas a fornecimento de medicamentos padronizados e não padronizados em que são discutidas a legitimidade passiva da União e a competência da Justiça Federal.

A tutela provisória foi referendada, por unanimidade, na sessão do Plenário Virtual do dia 18 de abril de 2023:

REFERENDO NA TUTELA PROVISÓRIA INCIDENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1.234. LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO E COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL NAS DEMANDAS QUE VERSAM SOBRE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS REGISTRADOS NA ANVISA, MAS NÃO PADRONIZADOS NO SUS. DECISÃO DO STJ NO IAC 14. DEFERIMENTO PARCIAL DA MEDIDA CAUTELAR PLEITEADA.
1. O julgamento do IAC 14 pelo Superior Tribunal de Justiça constitui fato novo relevante que impacta diretamente o

desfecho do Tema 1234, tanto pela coincidência da matéria controvertida – que foi expressamente apontada na decisão de suspensão nacional dos processos – quanto pelas próprias conclusões da Corte Superior no que concerne à solidariedade dos entes federativos nas ações e serviços de saúde
. 2. Reflexões conduzidas desde o julgamento da STA 175, em 2009, inclusive da respectiva audiência pública, incentivaram os Poderes Legislativo e Executivo a buscar organizar e refinar a repartição de responsabilidades no âmbito do Sistema Único de Saúde. Reporto-me especificamente (i) às modificações introduzidas pelas Leis 12.401/2011 e 12.466/2010 na Lei 8.080/1990, (ii) ao Decreto 7.508/2011; e (iii) às sucessivas pactuações no âmbito da Comissão Intergestores Tripartite. 3. Há um esforço de construção dialógica e verdadeiramente federativa do conceito constitucional de solidariedade ao qual o Poder Judiciário não pode permanecer alheio, sob pena de incutir graves desprogramações orçamentárias e de desorganizar a complexa estrutura do SUS, sobretudo quando não estabelecida dinâmica adequada de ressarcimento. O conceito de solidariedade no âmbito da saúde deve contemplar e dialogar com o arcabouço institucional que o Legislador, no exercício de sua liberdade de conformação, deu ao Sistema Único de Saúde.
4. No julgamento do Tema 793 da sistemática a repercussão geral, a compreensão majoritária da Corte formou-se no sentido de observar, na composição do polo passivo de demandas judiciais relativas a medicamentos padronizados, a repartição de atribuições no SUS.
A solidariedade constitucional pode ter se revestido de inúmeros significados ao longo do desenvolvimento da jurisprudência desta Corte, mas não se equiparou, sobretudo após a reforma do SUS e o julgamento do Tema 793, à livre escolha do cidadão do ente federativo contra o qual pretende litigar.
5.

Tutela provisória concedida em parte para estabelecer que, até o julgamento definitivo do Tema 1.234 da Repercussão Geral, sejam observados os seguintes parâmetros:
5.1. nas demandas judiciais envolvendo medicamentos ou tratamentos padronizados: a composição do polo passivo deve observar a repartição de responsabilidades estruturada no Sistema Único de Saúde, ainda que isso implique deslocamento de competência, cabendo ao magistrado verificar a correta formação da relação processual; 5.2.

nas demandas judiciais relativas a medicamentos não incorporados: devem ser processadas e julgadas pelo Juízo, estadual ou federal, ao qual foram direcionadas pelo cidadão, sendo vedada, até o julgamento definitivo do Tema 1234 da Repercussão Geral, a declinação da competência ou determinação de inclusão da União no polo passivo; 5.3. diante da necessidade de evitar cenário de insegurança jurídica, esses parâmetros devem ser observados pelos processos sem sentença prolatada;
diferentemente, os processos com sentença prolatada até a data desta decisão (17 de abril de 2023) devem permanecer no ramo da Justiça do magistrado sentenciante até o trânsito em julgado e respectiva execução (adotei essa regra de julgamento em: RE 960429 ED-segundos Tema 992, de minha relatoria, DJe de 5.2.2021); 5.4. ficam mantidas as demais determinações contidas na decisão de suspensão nacional de processos na fase de recursos especial e extraordinário. 6. Tutela provisória referendada. (RE 1366243 TPI-Ref, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 24-04-2023 PUBLIC 25-04-2023)

Nesse sentido, em conformidade com
a
referida
decisão
e não tendo ocorrido o julgamento definitivo do
Recurso Extraordinário
1.366.243
,
a presente demanda deve ser julgada de acordo com o direcionamento escolhido pe
l
a parte autora
, sem a possibilidade de declinação da competência ou determinação da inclusão da União no polo passivo.

Assim, não há que se falar em incompetência da Justiça Estadual para julgamento da ação.

Por outro lado,
nota-se que
a parte autora,
paciente oncológica de
63
anos,
apresenta
aos autos

laudo médico (ID 22152472,
processo
de origem)
que detalha
a gravidade do seu
estado clínico
e
explicita a imprescindibilidade dos medicamentos para
a continuidade d
o seu tratamento:

“
A Sr. Maria da Silva Oliv
iera é portador do CID10: C9000,
código para MIELOMA MÚLTIPLO, doença maligna incurável, mas com possibilidade de tratamento para que o paciente possa experimentar
bem-estar
físico e mental. Seu diagnóstico foi feito em 2020, tendo sido prejudicada no decorrer do tratamento pelas
intempéries
causadas pela
PANDEMIA COVID-19. Por isto, utilizou em sua primeira linha, esquemas com TODAS AS DROGAS DISPONÍVEIS NO SUS para o tratamento DO MELOMA MÚLTIPLO (ciclofosfamida,
bortezomib, dexametasona e talidomida), além de ter sido submetida ao Auto-Transplante de MO, alcançando resposta parcial. Saliento que, apesar da literatura sobejar evidências sobre a utilização de LENALIDO
MIDA
como terapia de manutenção pós-TAMO, o SUS ainda não incorporou esta tecnologia.
Logo, ESTÁ APRESENTANDO RECAÍDA PROCOCE DA DOENÇA, em menos de 2 anos, e
JÁ APRESETA INDICAÇÃO DE TRATAMENTO EM SEGUNDA LINHA
. Pelo exposto,
solicito as medicações
DARATUMUMABE
E
LENANALIDOMIDA
, CONTIDAS NOM PROCTOLO POLLUX (APROVADO NO BRASIL PELA ANVISA E ENDOSSADO PELA ANS).

Ademais, é cediço que a
tutela provisória de urgência pressupõe a verificação de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado util do processo, conforme preconiza o art. 300, do Código de Processo Civil.

Tais elementos restam suficientemente demonstrados no caso, ainda que sob análise perfunctória,
sobretudo porque
foi provada a
imprescindibilidade do medicament
o
pleiteado mediante
laudo médico
pormenorizado.

Portanto, considerando justificada a urgência
do

fornecimento de remédios em benefício da autora,
que
pode sofrer o comprometimento de sua saúde ante a ausência de adequado
tratamento, a confirmação da decisão agravada é medida que se impõe.

Por fim, quanto à responsabilidade do agravante em fornecer o medicamento postulado,
considerando
o direito ao acesso à saúde pública com
o

direito social
fundamental, previsto
no artigo 6º da
Carta Magna
brasileira, é
dever do
agravante
enquanto Estado
provedor

disponibilizar os recursos necessários
capazes de efetivar o direito à saúde
.

Em razão do exposto,

CONHECE-SE
do agravo interposto e
NEGA-LHE
provimento, para o fim de manter a decisão proferida pelo juízo de origem, que deferiu o pleito antecipatório,

REVOGANDO-SE a concessão de efeito suspensivo.

Sem condenação em custas, na forma do artigo 20, inciso V, da Lei Complementar Estadual nº 9.974/2013.

É COMO VOTO.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)