Tribunal: TJES
Processo: 0002363-21.2020.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Uso de documento falso
Data de julgamento: 2023-03-10

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO
3
04 DO CÓDIGO PENAL
-
COMPENSAÇÃO ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – POSSIBILIDADE –
FIXAÇÃO DO
REGIME M
AIS BRANDO
–
NÃO CABIMENTO – CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS E
RÉU REINCIDENTE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1
-
O
Superior
Tribunal de Justiça
tem firme entendimento de que
a
agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, devem ser compensadas entre si.
2
– Preservado
o
regime f
echado
para o cumprimento da pena,
vez que devidamente fundamentada a sua imposição com base nas circunstâncias judiciais desfavoráveis e
face a reincidência do réu.

3
- Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
0002363-21.2020.8.08.0014
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: OSVALDO LUIZ MARCOVITH
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Revisor / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS

DATA DA SESSÃO: 08/02/2023

V

O

T

O

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-

Trata-se de
recurso de
Apelação Criminal interpost
o
por

OSVALDO LUIZ MARCOVITCH
, por irresignado com a r. sentença
proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Criminal da Comarca de Colatina
,
que
o
condenou a uma pena de 0
3
(
três
) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e
ao
pagamento de
126
(
cento e
vinte e
seis
) dias-multa,
para cumprimento no
regime
inicial
f
echado
, pela prática do crime contido no artigo
304
,
do Código Penal
.

Em suas razões de recurso, a defesa do acusado pretende a compensação da circunstância atenuante da confissão com a agravante da reincidência; bem como o abrandamento do regime prisional imposto.

O órgão ministerial apresentou as devidas contrarrazões recursais, manifestando-se pelo improvimento do recurso interposto.

A
douta Procuradoria de Justiça, através do parecer lançado pel
o
ilustre Procurador
Emmanoel Arcanjo de Souza Gagno
, opinou pelo
parcial provimento do recurso interposto pela defesa do réu, apenas para que seja feita a compensação entre a circunstância atenuante da confissão espontânea com a agravante a reincidência.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 30 de abril de 2020, o denunciado foi detido em decorrência de cumprimento de Mandado de Prisão oriundo da Vara Única de Jaguaré, oportunidade em que apresentou documento falso, por ele fabricado anteriormente, a autoridade policial, identificando-se como seu irmão de nome Fábio Luiz Marcovitch.

Pois bem.

T
endo em vista a inexistência de recurso relativo à autoria e materialidade delitiv
a
, passo diretamente à análise
das questões objeto deste apelo
.

Busca a defesa do acusado
a compensação da circunstância atenuante da confissão com a agravante da reincidência, com o consequente abrandamento do regime prisional imposto.

A
nalisando
o
s
auto
s
, nota-se que, o Magistrado
sentenciante
reconheceu tanto a atenuante de confissão espontânea, disposta no art. 65, III, “d”
do

Código Penal,
quanto a agravante d
a reincidência, presente n
o art
igo
61, I, do
Código Penal,
c
o
ntudo
,
deixou de aplicar a
referida compensação
.

Sobre o tema, destaco que é entendimento assente nos Tribunais Pátrios que a atenuante de confissão espontânea, e a agravante d
a reincidência
, devem ser compensadas, por serem igualmente preponderantes.

Nesse sentido, t
rago à colação o seguinte precedente que aborda o tema
:

“
(...) É consabido que o concurso entre circunstância agravante e atenuante de idêntico valor redunda em afastamento de ambas, ou seja, a pena não deverá ser aumentada ou diminuída na segunda fase da dosimetria. Nesse sentido, a Terceira Seção, em 10/4/2013, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, de Relatoria do Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, firmou o entendimento de que, observadas as especificidades do caso concreto, deve-se compensar a atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência na segunda fase da dosimetria da pena. (AgRg no HC 645.530/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 11/05/2021, DJe 14/05/2021)”

Em vista disso, procedo à dita compensação, mantendo a pena
pena-base aplicada
em

0
3
(
três
) anos de reclusão
e ao pagamento de 100 (cem) dias-multa
,
tornando-a

definitiva
, por inexistirem outras circunstâncias, causas de diminuição ou aumento de pena (art. 68, CP).

Preservo o
regime f
echado
para o cumprimento da pena,
vez que devidamente fundamentada a sua imposição com base nas circunstâncias judiciais desfavoráveis e
face a reincidência do réu.

S
obre o tema colaciono o seguinte julgado:

“
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO. CONDENAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE EM ELEMENTOS COLHIDOS NA FASE INQUISITORIAL. NÃO OCORRÊNCIA. RECONHECIMENTO PESSOAL RATIFICADO EM JUÍZO E CORROBORADO POR OUTRAS PROVAS. NULIDADE INOCORRENTE. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. EMPREGO DE ARMA BRANCA. UTILIZAÇÃO DE ELEMENTOS QUE ULTRAPASSAM AS CARACTERÍSTICAS ÍNSITAS AO TIPO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. MANUTENÇÃO. REGIME PRISIONAL FECHADO FIXADO PELAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM. GRAVIDADE CONCRETA. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVA DA. I - (...
).
III - Verifica-se que, no caso, o eg. Tribunal de origem, dada a quantidade de pena aplicada - 4 (quatro) anos de reclusão - e, em razão da gravidade concreta do delito, por ter verificado que "as gravosas circunstâncias em que cometido o delito com emprego de uma faca para ameaçar a vítima - evidenciam maior gravidade da conduta e alta periculosidade do roubador, fatores que exigem resposta enérgica, com a qual não é compatível solução mais branda" (fl. 488, grifei), que inclusive culminou na pena acima do mínimo legal ante o desvalor das circunstâncias judiciais, portanto, apresentou fundamentação adequada para manutenção do regime prisional no fechado. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.959.900/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe de 4/11/2021.)”.

Mantenho todos os demais termos da sentença penal condenatória.

Diante de todo o exposto em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURS
O E DOU
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO,
p
ara
redimensionar a pena aplicada
ao recorrente
em razão

d
a compensação da atenuante a confissão espontânea com a agravante da reincidência.

É como voto.

*

V

I

S

T

A

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO RODRIGO FERREIRA MIRANDA (REVISOR):-

Eminente Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 15/02/2023

V

O

T

O

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO RODRIGO FERREIRA MIRANDA (REVISOR):-

Senhor Presidente. Eminentes pares.

Na sessão pretérita, pedi vista dos autos, para analisar a matéria com mais profundidade, em relação ao regime inicial imposto.

Rememoro que se trata de Apelação Criminal interposta por
OSVALDO LUIZ MARCOVITCH
, em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Colatina, por meio do qual o apelante fora condenado pela prática do crime previsto no art. 304, do Código Penal, à pena de
03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 126 (cento e vinte e seis) dias-multa
, em regime inicial fechado.

Após analisar os autos, entendo por
acompanhar
o e. Relator, ao proceder a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, totalizando a pena definitiva em
03 (três) anos de reclusão e 100 (cem) dias-multa,
bem como a manutenção do regime inicial fechado.

A teor do
art. 33, §3º, do Código Penal,
“A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59”
, e, nesse sentido, a Súmula nº 719, do STF, orienta
“A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”,
a qual não pode ser baseada apenas na gravidade abstrata do crime (Súmula nº 718, do STF).

Além disso, relembro que, segundo o teor da Súmula nº 269, do STJ,
“É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais”
.

No caso em tela, o apelante foi condenado pela prática do crime de
uso de documento falso
, sendo consideradas duas circunstâncias judiciais negativas no art. 59, do Código Penal, quais sejam, a
culpabilidade
(“dois documentos falsos”) e
motivos do crime
(“duas condenações penais transitadas em julgado”), valendo ressaltar que o apelante é
reincidente,

possuindo condenação por crime praticado com violência ou grave ameaça contra a pessoa
(roubo) e por
porte ilegal de arma de uso permitido
(pp. 87 e 89), circunstâncias que, apesar da quantidade de pena aplicada, denotam maior periculosidade e orientam a imposição de regime mais gravoso.

Portanto,
acompanho
o e. Relator, a fim de
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

*

V

O

T

O

O SR. DESEMBARGADOR UBIRATAN ALMEIDA AZEREDO:-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

Trata-se de
recurso de
Apelação Criminal interpost
o
por
OSVALDO LUIZ MARCOVITCH
, por irresignado com a r. sentença
proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Criminal da Comarca de Colatina
,
que
o
condenou a uma pena de 0
3
(
três
) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e
ao
pagamento de
126
(
cento e
vinte e
seis
) dias-multa,
para cumprimento no
regime
inicial
f
echado
, pela prática do crime contido no artigo
304
,
do Código Penal
.

Em suas razões de recurso, a defesa do acusado pretende a compensação da circunstância atenuante da confissão com a agravante da reincidência; bem como o abrandamento do regime prisional imposto.

O órgão ministerial apresentou as devidas contrarrazões recursais, manifestando-se pelo improvimento do recurso interposto.

A
douta Procuradoria de Justiça, através do parecer lançado pel
o
ilustre Procurador
Emmanoel Arcanjo de Souza Gagno
, opinou pelo
parcial provimento do recurso interposto pela defesa do réu, apenas para que seja feita a compensação entre a circunstância atenuante da confissão espontânea com a agravante a reincidência.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 30 de abril de 2020, o denunciado foi detido em decorrência de cumprimento de Mandado de Prisão oriundo da Vara Única de Jaguaré, oportunidade em que apresentou documento falso, por ele fabricado anteriormente, a autoridade policial, identificando-se como seu irmão de nome Fábio Luiz Marcovitch.

Pois bem.

T
endo em vista a inexistência de recurso relativo à autoria e materialidade delitiv
a
, passo diretamente à análise
das questões objeto deste apelo
.

Busca a defesa do acusado
a compensação da circunstância atenuante da confissão com a agravante da reincidência, com o consequente abrandamento do regime prisional imposto.

A
nalisando
o
s
auto
s
, nota-se que, o Magistrado
sentenciante
reconheceu tanto a atenuante de confissão espontânea, disposta no art. 65, III, “d”
do

Código Penal,
quanto a agravante d
a reincidência, presente n
o art
igo
61, I, do
Código Penal,
c
o
ntudo
,
deixou de aplicar a
referida compensação
.

Sobre o tema, destaco que é entendimento assente nos Tribunais Pátrios que a atenuante de confissão espontânea, e a agravante d
a reincidência
, devem ser compensadas, por serem igualmente preponderantes.

Nesse sentido, t
rago à colação o seguinte precedente que aborda o tema
:

“
(...) É consabido que o concurso entre circunstância agravante e atenuante de idêntico valor redunda em afastamento de ambas, ou seja, a pena não deverá ser aumentada ou diminuída na segunda fase da dosimetria. Nesse sentido, a Terceira Seção, em 10/4/2013, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, de Relatoria do Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, firmou o entendimento de que, observadas as especificidades do caso concreto, deve-se compensar a atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência na segunda fase da dosimetria da pena. (AgRg no HC 645.530/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 11/05/2021, DJe 14/05/2021)”

Em vista disso, procedo à dita compensação, mantendo a pena
pena-base aplicada
em
0
3
(
três
) anos de reclusão
e ao pagamento de 100 (cem) dias-multa
,
tornando-a
definitiva
, por inexistirem outras circunstâncias, causas de diminuição ou aumento de pena (art. 68, CP).

Preservo o
regime f
echado
para o cumprimento da pena,
vez que devidamente fundamentada a sua imposição com base nas circunstâncias judiciais desfavoráveis e
face a reincidência do réu.

S
obre o tema colaciono o seguinte julgado:

“
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO. CONDENAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE EM ELEMENTOS COLHIDOS NA FASE INQUISITORIAL. NÃO OCORRÊNCIA. RECONHECIMENTO PESSOAL RATIFICADO EM JUÍZO E CORROBORADO POR OUTRAS PROVAS. NULIDADE INOCORRENTE. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. EMPREGO DE ARMA BRANCA. UTILIZAÇÃO DE ELEMENTOS QUE ULTRAPASSAM AS CARACTERÍSTICAS ÍNSITAS AO TIPO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. MANUTENÇÃO. REGIME PRISIONAL FECHADO FIXADO PELAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM. GRAVIDADE CONCRETA. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVA DA. I - (...
).
III - Verifica-se que, no caso, o eg. Tribunal de origem, dada a quantidade de pena aplicada - 4 (quatro) anos de reclusão - e, em razão da gravidade concreta do delito, por ter verificado que "as gravosas circunstâncias em que cometido o delito com emprego de uma faca para ameaçar a vítima - evidenciam maior gravidade da conduta e alta periculosidade do roubador, fatores que exigem resposta enérgica, com a qual não é compatível solução mais branda" (fl. 488, grifei), que inclusive culminou na pena acima do mínimo legal ante o desvalor das circunstâncias judiciais, portanto, apresentou fundamentação adequada para manutenção do regime prisional no fechado. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.959.900/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe de 4/11/2021.)”.

Mantenho todos os demais termos da sentença penal condenatória.

Diante de todo o exposto em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURS
O E DOU
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO,
p
ara
redimensionar a pena aplicada
ao recorrente
em razão

d
a compensação da atenuante a confissão espontânea com a agravante da reincidência.

É como voto.

VOTO REVISOR
025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - RODRIGO FERREIRA MIRANDA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO
3
04 DO CÓDIGO PENAL
-
COMPENSAÇÃO ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – POSSIBILIDADE –
FIXAÇÃO DO
REGIME M
AIS BRANDO
–
NÃO CABIMENTO – CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS E
RÉU REINCIDENTE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1
-
O
Superior
Tribunal de Justiça
tem firme entendimento de que
a
agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, devem ser compensadas entre si.
2
– Preservado
o
regime f
echado
para o cumprimento da pena,
vez que devidamente fundamentada a sua imposição com base nas circunstâncias judiciais desfavoráveis e
face a reincidência do réu.

3
- Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO
À unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Eminente Relator.