Tribunal: TJES
Processo: 5000233-95.2020.8.08.0038
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): GISELLE ONIGKEIT
Órgão julgador: GISELLE ONIGKEIT
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Telefonia; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-08-20

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000233-95.2020.8.08.0038
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: TELEFONICA BRASIL S.A.
RECORRIDO: LUIZ MARCARINI e outros
RELATOR(A):GISELLE ONIGKEIT

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

COLÉGIO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

TERCEIRA TURMA RECURSAL

SESSÃO DE JULGAMENTO DO DIA 18/08/2023

PJE - RECURSO INOMINADO Nº 5000233-95.2020.8.08.0038

RECORRENTE: TELEFONICA BRASIL S.A.

RECORRIDO: LUIZ MARCARINI

JUIZ SENTENCIANTE: MARCELO FARIA FERNANDES

RELATORA: JUÍZA GISELLE ONIGKEIT

EMENTA
: RECURSO INOMINADO. DIREITO DO CONSUMIDOR. TELEFONIA. PORTABILIDADE INDEVIDA SEM PEDIDO DO CONSUMIDOR. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DAS OPERADORAS RECEPTORA E DOADORA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. ASTREINTES. POSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

V O T O

Conheço do recurso, uma vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade previstos no art. 42 e seu § 1º, da Lei no 9.099/95.

Dispensado o relatório, na forma do art. 46 da Lei 9.099/95.

Trata-se de demanda ajuizada, na qual o autor sustenta ser titular da linha telefônica nº (27)99945-1140 e que teria firmado contrato de prestação serviço de comunicação multimídia (SCM) e serviço móvel pessoal (SMP) com a ré, alegando, ainda, que, em 27/01/2020, tal linha foi cancelada abruptamente. Ao buscar informações junto à Telefônica, foi informado que havia sido realizada a portabilidade de sua linha telefônica para a operadora Tim, sem seu consentimento.

Em sede de sentença, o magistrado
a quo
julgou procedentes os pedidos autorais.

Nas razões recursais (ID 4026846), a Recorrente sustenta a ausência de falha na prestação dos serviços, pois apenas cumpriu com obrigação de solicitação de portabilidade pela operadora receptora, Tim, enquanto operadora doadora. Ainda, requer seja afastada a multa aplicada na sentença em caso de descumprimento e defende a inexistência de danos morais. Subsidiariamente, requer a diminuição do
quantum
indenizatório.

Em sede preliminar, requer a concessão de efeito suspensivo ao recurso, a fim de obstar os efeitos da decisão atacada. Nesse sentido, entendo pelo seu indeferimento, uma vez que o duplo efeito (suspensivo e devolutivo) é cabível apenas para evitar risco irreparável para a parte Recorrente, nos termos do artigo 43 da Lei nº 9099/95, circunstância não verificada, tampouco demonstrada no caso concreto.

Portanto, indefiro o pedido de atribuição de efeito suspensivo.

Em análise detida dos autos, de início, registro que as razões recursais apresentadas não merecem prosperar.

Inicialmente, considerando que a relação jurídica de direito material vertida nos autos é nitidamente de consumo, salienta-se que o fornecedor é responsável pela má prestação de seus serviços, independentemente da existência de culpa, conforme disposto no art. 14 do Código de Defesa do Consumidor.

Analisando o conjunto probatório, a Recorrente, em momento algum, se preocupou em demonstrar fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do direito da parte autora, não se desincumbindo de seu ônus probatório, nos termos do artigo 373, inciso II do CPC/2015, visto que não há quaisquer documentos que comprovem a inverdade de tais fatos, como o pedido de solicitação de portabilidade pelo Recorrido, ou, até mesmo, a existência de quaisquer excludentes de responsabilidade civil, capazes de afastar o nexo causal.

Nesse passo, tendo em vista que a portabilidade da linha telefônica do Recorrido se deu sem o seu pleno consentimento, ante a falha no dever de informação da Recorrente, evidente o dever de indenizar.

No mesmo sentido, é a jurisprudência dos tribunais pátrios, em casos semelhantes, vejamos:

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. TELEFONIA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.
Reconhecida a ocorrência de dano moral decorrente da realização de portabilidade de linha telefônica sem solicitação
. Quantum indenizatório fixado de acordo com as peculiaridades do caso concreto. Desnecessidade de majoração dos honorários advocatícios arbitrados pela sentença, pois atendem aos requisitos estabelecidos pelo art. 85, § 2º, do CPC. Apelo parcialmente provido. Unânime. (
TJRS
; AC 0125101-13.2018.8.21.7000; Alvorada; Décima Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Antônio Maria Rodrigues de Freitas Iserhard; Julg. 13/06/2018; DJERS 19/06/2018) (grifei)

EMENTA:
RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZATÓRIA. Falha na prestação de serviços de telefonia móvel. Danos morais.
A transferência de linha telefônica, mediante processo de portabilidade, sem comprovada solicitação do consumidor, caracteriza falha nos serviços prestados e gera o dever de indenizar. Danos morais in re ipsa
. Autor que foi privado da utilização de seus contatos habituais e sofreu desgaste na tentativa de resolução administrativa da questão. Circunstâncias que superaram os limites do mero aborrecimento. Para a fixação do quantum indenizatório, levam-se em conta determinados critérios baseados nas condições econômicas e sociais das partes, bem como a intensidade do dano, atendidos os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Honorários advocatícios majorados para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, em função do disposto no art. 85, §11, do CPC. (
TJSP
; APL 1016503-96.2017.8.26.0224; Ac. 11519751; Guarulhos; Vigésima Primeira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Itamar Gaino; Julg. 07/06/2018; DJESP 12/06/2018; Pág. 1913) (grifei)

EMENTA:
CONSUMIDOR. TELEFONIA. PORTABILIDADE INDEVIDA SEM PEDIDO DO CONSUMIDOR. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DAS OPERADORAS RECEPTORA E DOADORA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS
. VALOR PROPORCIONAL E RAZOÁVEL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. I.
Incidência das respectivas normas protetivas (CDC, Arts. 2º, 3º e 6º e 14). II. Nesse passo, responde a recorrente, de forma objetiva, pelos danos experimentados pela parte consumidora, decorrentes da defeituosa prestação do serviço (portabilidade indevida de linha telefônica, porque sem solicitação do titular).
III. Ademais a responsabilidade entre a prestadora e a receptora é solidária, por conseguinte a recorrente deveria, nos termos da Resolução 460/07 da ANATEL, ter conferido os dados do cliente, zelando pela segurança de suas operações. (Precedente: 3ª Turma Recursal, Acórdão n. 742004, 20130310048050ACJ, DJE: 11/12/2013). lV. Configurada, pois, a defeituosa prestação de serviços, cujos reflexos, no caso concreto, ultrapassam a esfera de mero aborrecimento e tipificam dano moral indenizável por ofensa aos atributos da personalidade do apelado (CF, Art. 5º, V e X). V. O valor da reparação pelo dano moral deve guardar correspondência ao gravame sofrido (CC, Art. 944), além de sopesar as circunstâncias do fato, a capacidade econômica das partes, a extensão e gravidade do dano, bem como o caráter pedagógico da medida, tudo com esteio no princípio da proporcionalidade. VI. Na medida em que o juízo monocrático é o principal destinatário das provas, sobretudo à eleição dos critérios quantificadores do dano moral, apenas é viável a reforma desse quadro se flagrante o ferimento ao aludido princípio, o que não se divisa no caso concreto. Confirma-se, pois, a estimativa proporcionalmente fixada (R$ 3.000,00). Recurso conhecido e improvido. Condenada a parte recorrente ao pagamento das custas processuais. Sem honorários advocatícios, à míngua de contrarrazões. Sentença confirmada por seus fundamentos (Lei n. 9099/95, Arts. 46 e 55). (
TJDF
; RInom 0706325-98.2016.8.07.0007; Terceira Turma Recursal dos Juizados Especiais; Rel. Juiz Fernando Antônio Tavernard Lima; Julg. 30/05/2017; DJDFTE 05/06/2017; Pág. 545) (grifei)

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. TELEFONIA. Ação de indenização por danos morais. Sentença de parcial procedência. Irresignação da autora e da requerida tim celular s.a.
Portabilidade numérica efetuada sem a solicitação do cliente. Número vendido e transferido a terceira pessoa. Consumidor impedido de usar sua linha telefônica
. Negligência de ambas as operadoras (doadora e receptora), nos termos da resolução n. 460/2007, da ANATEL. Indenização devida. Insurgência em relação ao quantum indenizatório. Majoração do valor fixado em primeiro grau. Precedentes desta corte. Impossibilidade de reativação da linha telefônica, face o repasse a terceiro de boa-fé. Reforma, de ofício, dos consectários legais. Recurso adesivo conhecido e desprovido. Apelo da autora conhecido e parcialmente acolhido. (
TJSC
; AC 0500350-14.2013.8.24.0039; Lages; Terceira Câmara de Direito Público; Rel. Des. Júlio César Knoll; DJSC 07/08/2017; Pag. 211) (grifei)

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. REALIZAÇÃO DE PORTABILIDADE SEM A AUTORIZAÇÃO DO TITULAR DA LINHA TELEFÔNICA. REPARAÇÃO POR DANO MORAL. PREJUÍZO CONFIGURADO. OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR.
A pessoa jurídica prestadora de serviços de telefonia, TV por assinatura e internet responde, objetivamente, por prejuízos decorrentes de falha na consecução de suas atividades, por se tratar de responsabilidade oriunda do risco do empreendimento. Ausente nos autos a demonstração de que a portabilidade realizada no número celular do Autor foi feita com a sua autorização e solicitação, há de se reconhecer a procedência do pedido de indenização por danos morais, pois a indisponibilidade da linha telefônica, decorrente da efetivação indevida da referida portabilidade, gerou efetivo prejuízo e não mero dissabor
. No arbitramento do valor da indenização por dano moral devem ser observados os critérios de moderação, proporcionalidade e razoabilidade em sintonia com o ato ilícito e suas repercussões, como, também, com as condições pessoais das partes. A indenização por dano moral não pode servir como fonte de enriquecimento do indenizado, nem consubstanciar incentivo à reincidência do responsável pelo ilícito. (
TJMG
; APCV 1.0024.10.145518-6/001; Rel. Des. Roberto Vasconcellos; Julg. 08/11/2016; DJEMG 16/11/2016) (grifei)

EMENTA:
APELAÇÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. IRRESIGNAÇÃO DA PROMOVIDA. PRELIMINARES. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. INOCORRÊNCIA. CONDUTA CONSIDERADA ILÍCITA PRATICADA PELA EMPRESA DEMANDADA. REJEIÇÃO. ALTERAÇÃO DO POLO PASSIVO. PRETENSÃO FUNDADA EM MATÉRIA ESTRANHA AOS AUTOS. NÃO CONHECIMENTO DA PREFACIAL. MÉRITO. PLANO DE TELEFONIA MÓVEL. PORTABILIDADE PARA OUTRA OPERADORA SEM SOLICITAÇÃO OU AUTORIZAÇÃO DO CONSUMIDOR. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. CONFIGURAÇÃO. RELAÇÃO DE CONSUMO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANO MORAL EVIDENCIADO. DEVER DE INDENIZAR. CARACTERIZAÇÃO. FIXAÇÃO DO VALOR. OBSERVÂNCIA AOS CRITÉRIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. DESPROVIMENTO. Tendo a empresa demandada sido a responsável pela portabilidade, sem a autorização do consumidor, da linha telefônica para outra operadora, não há que se falar em sua ilegitimidade passiva ad causam. Não se deve conhecer da preliminar de alteração do polo passivo da lide, porquanto fundamentada em matéria não discutida nos autos, a saber, responsabilização por eventuais danos decorrentes da exclusão indevida de créditos telefônicos.
O fornecedor de serviço responde objetivamente pelos danos causados à parte, em virtude da deficiência na prestação dos serviços, nos termos do art. 14, do Código deDefesa do Consumidor. Configura conduta ilícita passível de indenização a realização da migração da linha de telefonia para outra operadora, sem autorização do consumidor, sobretudo quando o titular fica impossibilitado de usufruir dos serviços contratos em razão do bloqueio do número do telefone
. A indenização por dano moral, para fins atendimento ao caráter punitivo e pedagógico inerente a esse tipo de reparação, deve ser fixada segundo os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade e observando-se, ainda, além das peculiaridades do caso concreto, a situação econômico-financeira da vítima e do ofensor, devendo ser mantido o valor estipulado na sentença quando em conformidade com tais critérios. (
TJPB
; APL 0009005-39.2011.815.0011; Quarta Câmara Especializada Cível; Rel. Des. Frederico Martinho da Nóbrega Coutinho; DJPB 25/04/2016; Pág. 28) (grifei)

Por via reflexa, tenho que resta configurado o dano moral do consumidor, ante o abalo na sua integridade psicológica e emocional, pelo impedimento temporário de uso da sua linha telefônica por fato de responsabilidade da Recorrente, servindo, inclusive, neste caso, como medida punitiva para a tentativa de compelir à Telefônica maior cuidado e à adoção de medidas de segurança eficazes.

Dessa forma, registro que o valor fixado pelo magistrado sentenciante, qual seja, a quantia de R$ 7.000,00 (sete mil reais), a título de danos extrapatrimoniais, de forma solidária, não se mostra desproporcional ou irrazoável, razão pela qual deve ser mantida.

Acerca da aplicação da multa, é consabido que as
astreintes
têm por finalidade coagir a parte devedora a acatar determinação judicial, razão pela qual a sua aplicação é medida que se impõe, como fez o juízo de primeiro grau. Quanto ao valor fixado, o mesmo não se mostra irrazoável ou desproporcional.

ISTO POSTO, com base na fundamentação supra, conheço do recurso, NEGANDO-LHE PROVIMENTO.

Com fulcro no art. 55 da Lei no 9.099/95, condeno a Recorrente ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)