Tribunal: TJES
Processo: 5005131-66.2023.8.08.0000
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: Reunidas - 2º Grupo Cível
Assuntos: Violação Prerrogativa Advogado
Data de julgamento: 2023-11-10

Ementa:
EMENTA
: MANDADO DE SEGURANÇA – PORTARIA Nº 06-R, DE 19/05/2023 – REGULAMENTAÇÃO DO HORÁRIO DE MOVIMENTAÇÃO INTERNO DE PRESOS PARA ATENDIMENTO E DEMAIS ATIVIDADES NOS ESTABELECIMENTOS PENAIS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – NECESSÁRIO DISCIPLINAMENTO QUANTO À VISITAÇÃO DE ADVOGADOS – INEXISTÊNCIA DE SUPRESSÃO DE DIREITO DOS PRESOS E DAS PRERROGATIVAS DOS ADVOGADOS – PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE – PRECEDENTES DO STJ – LIMITAÇÃO DE VISITA NOS FINAIS DE SEMANAS – ILEGALIDADE RECONHECIDA – ADVOGADO SEM PROCURAÇÃO – NÚMERO DE LIMITAÇÃO DE VISITA POR PRESOS – INEXISTÊNCIA DE CONFLITO COM O INCISO III, DO ART. 7º, DO ESTATUTO DA OAB – NECESSIDADE DE ORGANIZAÇÃO, RESTABELECIMENTO DA ORDEM E SEGURANÇA NO AMBIENTE PRISIONAL – ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. Os dispositivos questionados na Portaria nº 06-R, de 18 de maio de 2023 pela impetrante, possuem as seguintes redações:
“ART. 1º Regulamentar os procedimentos relativos à apresentação de presos(as) para atendimentos, nos seguintes termos: I - A movimentação dos(as) presos(as) para atendimentos diversos, tais como atendimentos psicossociais de saúde, visitas sociais e atendimentos com advogados(as), será realizada, obrigatoriamente, em dias úteis, no período de 07h às 20h, sendo precedida, no caso excepcional de visitas de advogados(as) após as 20h, de comunicação à Ordem dos Advogados do Brasil, seccional Espírito Santo. [...] III - No caso de advogados(as) sem procuração, a quantidade será limitada a três visitas, por preso(a). IV - Os atendimentos jurídicos que estiverem em andamento deverão ser encerrados às 20h, para fins de repouso noturno do(s/a/as) preso(s/a/as)”
.

2. De uma análise dos incisos I e IV, da Portaria acima transcrita, bem como das considerações apresentadas pela apontada autoridade coatora, observo que o seu intuito foi regulamentar as entrevistas dos patronos com seus clientes, considerando as regras mínimas de convivência e segurança que visam dar estabilidade ao sistema prisional, cuja complexidade administrativa vem se agravando em virtude do aumento de números de pessoas encarceradas.

3. Não obstante as previsões contidas na Lei nº 8.906/97 e 7.210/84, observa-se que, com relação aos citados incisos I e IV da Portaria apontada como ilegal, não houve um conflito com as citadas prerrogativas dos advogados acima transcritas, mas sim, um disciplinamento quanto à visitação de advogados, em dias pré-determinados, não implicando em supressão de direitos dos presos, assim como não foram suprimidas, no todo, as prerrogativas dos advogados com a edição e vigência da Portaria em debate.

4. Ainda que o ordenamento jurídico consagre o exercício da atividade profissional da advocacia, a medida adotada pela autoridade impetrada revela-se, em certa medida, proporcional e razoável ao fim pretendido, pois não proíbe o atendimento do patrono ao seu cliente, mas apenas estabelece uma forma organizada para tanto, de acordo com as regras de funcionamento e segurança do estabelecimento, compatibilizando-se, assim, com os princípios previstos na Constituição Federal.

5. Ademais disso, ressalte-se que o direito do advogado encontrar-se com seu cliente preso não é irrestrito. Ora, o limite de horário é indispensável para organização e funcionamento da unidade prisional, que como tal deve ser submetida a normas rígidas de funcionamento. Afinal, o direito de defesa de um apenado não pode se sobrepor à norma geral de toda a unidade prisional.

6. Assim, a despeito dos argumentos sustentados pela impetrante, a fixação do horário de atendimento encontra-se dentro da competência do Poder Público de regulamentar o modo de funcionamento da unidade prisional, com vistas a garantir a ordem e a segurança de todos no seu interior, inclusive dos próprios advogados, razão pela qual é de se afastar, em parte, a ilegalidade da medida adotada pela autoridade coatora. Precedentes do STJ.

7. Contudo, a despeito da supremacia do interesse público ao editar a referida Portaria, entendo que o referido ato administrativo ao impedir o advogado de encontrar-se com o seu cliente no final de semana macula o direito de referido profissional e do preso.

8. Afinal, não soa razoável que aquelas pessoas que são presas, por exemplo, no final de uma sexta-feira apenas possam manter contato com o seu advogado em dia útil permanecendo segregado, muitas vezes injustamente, por conta da apontada Portaria editada.

9. Diante de tais considerações, deve o advogado ser livre para encontrar o seu cliente em qualquer dia da semana, repito, dentro do horário estipulado na referida Portaria, não podendo a administração impor empecilhos para que o profissional mantenha contato com o seu cliente que eventualmente venha a ser segregado no final de semana.

10. Por fim, no que concerne a delimitação imposta no art. 1º, inciso III, da referida Portaria, (
“
III - No caso de advogados(as) sem procuração, a quantidade será limitada a três visitas, por preso(a)”
), não vejo que tal norma conflita com o inciso III, do art. 7º, do Estatuto da OAB, que prevê o direito do profissional comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração.

11. Afinal, a limitação de visitas ao preso, por três vezes, por aquele que no exercício de sua profissão não possui procuração, conforme preconizado na referida Portaria, além de regulamentar especificamente a preservação da segurança de custodiados, advogados, visitantes e servidores públicos que ingressam nas Penitenciárias do Estado do Espírito Santo, dado o seu reduzido contingente de Policiais Penais e demais limitações orçamentárias que obrigam o Estado a adotar medidas razoáveis a fim de compatibilizar as garantias do cidadão que está sob a vigilância estatal, a meu sentir, faz-se necessário para que a Administração Pública mantenha a organização, o restabelecimento da ordem e a segurança no ambiente prisional, proporcionando não apenas segurança mas também a eficiência daqueles que frequentam o sistema carcerário.

12. Ordem parcialmente concedida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
REUNIDAS - 2º GRUPO CÍVEL

PROCESSO Nº 5005131-66.2023.8.08.0000

MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO (119)

IMPETRANTE: ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SECÇÃO ESPIRITO SANTO e outros

COATOR: SECRETARIO DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

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EMENTA

EMENTA
: MANDADO DE SEGURANÇA – PORTARIA Nº 06-R, DE 19/05/2023 – REGULAMENTAÇÃO DO HORÁRIO DE MOVIMENTAÇÃO INTERNO DE PRESOS PARA ATENDIMENTO E DEMAIS ATIVIDADES NOS ESTABELECIMENTOS PENAIS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – NECESSÁRIO DISCIPLINAMENTO QUANTO À VISITAÇÃO DE ADVOGADOS – INEXISTÊNCIA DE SUPRESSÃO DE DIREITO DOS PRESOS E DAS PRERROGATIVAS DOS ADVOGADOS – PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE – PRECEDENTES DO STJ – LIMITAÇÃO DE VISITA NOS FINAIS DE SEMANAS – ILEGALIDADE RECONHECIDA – ADVOGADO SEM PROCURAÇÃO – NÚMERO DE LIMITAÇÃO DE VISITA POR PRESOS – INEXISTÊNCIA DE CONFLITO COM O INCISO III, DO ART. 7º, DO ESTATUTO DA OAB – NECESSIDADE DE ORGANIZAÇÃO, RESTABELECIMENTO DA ORDEM E SEGURANÇA NO AMBIENTE PRISIONAL – ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. Os dispositivos questionados na Portaria nº 06-R, de 18 de maio de 2023 pela impetrante, possuem as seguintes redações:
“ART. 1º Regulamentar os procedimentos relativos à apresentação de presos(as) para atendimentos, nos seguintes termos: I - A movimentação dos(as) presos(as) para atendimentos diversos, tais como atendimentos psicossociais de saúde, visitas sociais e atendimentos com advogados(as), será realizada, obrigatoriamente, em dias úteis, no período de 07h às 20h, sendo precedida, no caso excepcional de visitas de advogados(as) após as 20h, de comunicação à Ordem dos Advogados do Brasil, seccional Espírito Santo. [...] III - No caso de advogados(as) sem procuração, a quantidade será limitada a três visitas, por preso(a). IV - Os atendimentos jurídicos que estiverem em andamento deverão ser encerrados às 20h, para fins de repouso noturno do(s/a/as) preso(s/a/as)”
.

2. De uma análise dos incisos I e IV, da Portaria acima transcrita, bem como das considerações apresentadas pela apontada autoridade coatora, observo que o seu intuito foi regulamentar as entrevistas dos patronos com seus clientes, considerando as regras mínimas de convivência e segurança que visam dar estabilidade ao sistema prisional, cuja complexidade administrativa vem se agravando em virtude do aumento de números de pessoas encarceradas.

3. Não obstante as previsões contidas na Lei nº 8.906/97 e 7.210/84, observa-se que, com relação aos citados incisos I e IV da Portaria apontada como ilegal, não houve um conflito com as citadas prerrogativas dos advogados acima transcritas, mas sim, um disciplinamento quanto à visitação de advogados, em dias pré-determinados, não implicando em supressão de direitos dos presos, assim como não foram suprimidas, no todo, as prerrogativas dos advogados com a edição e vigência da Portaria em debate.

4. Ainda que o ordenamento jurídico consagre o exercício da atividade profissional da advocacia, a medida adotada pela autoridade impetrada revela-se, em certa medida, proporcional e razoável ao fim pretendido, pois não proíbe o atendimento do patrono ao seu cliente, mas apenas estabelece uma forma organizada para tanto, de acordo com as regras de funcionamento e segurança do estabelecimento, compatibilizando-se, assim, com os princípios previstos na Constituição Federal.

5. Ademais disso, ressalte-se que o direito do advogado encontrar-se com seu cliente preso não é irrestrito. Ora, o limite de horário é indispensável para organização e funcionamento da unidade prisional, que como tal deve ser submetida a normas rígidas de funcionamento. Afinal, o direito de defesa de um apenado não pode se sobrepor à norma geral de toda a unidade prisional.

6. Assim, a despeito dos argumentos sustentados pela impetrante, a fixação do horário de atendimento encontra-se dentro da competência do Poder Público de regulamentar o modo de funcionamento da unidade prisional, com vistas a garantir a ordem e a segurança de todos no seu interior, inclusive dos próprios advogados, razão pela qual é de se afastar, em parte, a ilegalidade da medida adotada pela autoridade coatora. Precedentes do STJ.

7. Contudo, a despeito da supremacia do interesse público ao editar a referida Portaria, entendo que o referido ato administrativo ao impedir o advogado de encontrar-se com o seu cliente no final de semana macula o direito de referido profissional e do preso.

8. Afinal, não soa razoável que aquelas pessoas que são presas, por exemplo, no final de uma sexta-feira apenas possam manter contato com o seu advogado em dia útil permanecendo segregado, muitas vezes injustamente, por conta da apontada Portaria editada.

9. Diante de tais considerações, deve o advogado ser livre para encontrar o seu cliente em qualquer dia da semana, repito, dentro do horário estipulado na referida Portaria, não podendo a administração impor empecilhos para que o profissional mantenha contato com o seu cliente que eventualmente venha a ser segregado no final de semana.

10. Por fim, no que concerne a delimitação imposta no art. 1º, inciso III, da referida Portaria, (
“
III - No caso de advogados(as) sem procuração, a quantidade será limitada a três visitas, por preso(a)”
), não vejo que tal norma conflita com o inciso III, do art. 7º, do Estatuto da OAB, que prevê o direito do profissional comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração.

11. Afinal, a limitação de visitas ao preso, por três vezes, por aquele que no exercício de sua profissão não possui procuração, conforme preconizado na referida Portaria, além de regulamentar especificamente a preservação da segurança de custodiados, advogados, visitantes e servidores públicos que ingressam nas Penitenciárias do Estado do Espírito Santo, dado o seu reduzido contingente de Policiais Penais e demais limitações orçamentárias que obrigam o Estado a adotar medidas razoáveis a fim de compatibilizar as garantias do cidadão que está sob a vigilância estatal, a meu sentir, faz-se necessário para que a Administração Pública mantenha a organização, o restabelecimento da ordem e a segurança no ambiente prisional, proporcionando não apenas segurança mas também a eficiência daqueles que frequentam o sistema carcerário.

12. Ordem parcialmente concedida.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conceder parcialmente a ordem, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SEGUNDO GRUPO DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS

08/11/2023

MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO 5005131-66.2023.8.08.0000

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Por gentileza, ao pregão.

(apregoadas as partes, presente o representante da OAB/ES)

Com a palavra o doutor Caio de Sá D’Alcol.

*

O SR. ADVOGADO RICARDO PIMENTEL BARBOSA:-

Eminente Presidente, pela ordem.

Boa tarde a todos. Meu nome é Ricardo Pimentel, advogado, e estou representando a Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas (ABRACRIM).

Gostaria de fazer um esclarecimento, inclusive ao desembargador Telêmaco...

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Essa Associação que Vossa Excelência representa está habilitada no processo?

*

O SR. ADVOGADO RICARDO PIMENTEL BARBOSA:-

É exatamente isso que gostaria de esclarecer. Existem dois mandados de segurança que atacaram a mesma Portaria. Um mandado de segurança é esse, impetrado pela OAB, cujo relator é o desembargador Telêmaco. O mandado de segurança da ABRACRIM foi distribuído para o desembargador Walace. Na semana passada o desembargador Walace reconheceu que havia conexão da matéria e determinou que o mandado de segurança da ABRACRIM fosse encaminhado ao desembargador Telêmaco. O desembargador Telêmaco recebeu o mandado de segurança da ABRACRIM e determinou que fosse feita a autuação em conjunto.

Então, o que estou trazendo ao conhecimento de Vossas Excelências é que, no entender da impetrante ABRACRIM, os dois mandados de segurança devam ser julgados juntos. Apesar da Portaria que está sendo impugnada ser a mesma, a autoridade coatora ser a mesma, os pedidos são distintos, os pedidos não são os mesmos. O pedido da ABRACRIM é mais abrangente que o da Ordem. Ocorre que nós, da ABRACRIM, não fomos intimados para a sessão de julgamento na data de hoje.

Então, minha intervenção é no sentido de, para que não haja prejuízo e não haja decisões conflitantes já havendo esses mandados de segurança impetrados, requerer a Vossa Excelência que se faça o adiamento desse julgamento, para que o relator possa analisar os dois mandados de segurança e faça o julgamento em conjunto, oportunizando a ambos impetrantes a fazerem a sustentação em Plenário.

É o requerimento. Muito obrigado pela atenção.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Pois não. Ouço o eminente relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (RELATOR):-

Senhor presidente, na sessão próxima passada eu julgaria esse processo. Na verdade, esse processo vem se alongando por vários dias, vários meses porque eu tentava ver se a OAB e a Secretaria de Justiça poderiam fazer um acordo com relação à Portaria que foi emitida pela Secretaria de Segurança. Isso acarretou algum tempo, porque eles pediam para aguardar (e eu fui aguardando).

Na sessão próxima passada, estava eu pronto para julgamento, e a ABRACRIM interpôs na véspera um pedido de intervenção como
amicus curiae.
Naquela ocasião eu disse que foi a destempo, porque o julgamento estava marcado e esse pedido tem que ser feito antes. Mesmo assim, resolvi adiar. Agora o advogado aparece com esse argumento, eu ainda não vi essa decisão, não lembro disso.

Entendo, senhor presidente, que deveríamos julgar a matéria. Mesmo por que, esse processo se alonga por mais de cem dias no meu gabinete. É o único processo com mais de cem dias.

Entendo que deveríamos julgar.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Vossa Excelência rejeita a postulação da ABRACRIM e entende que o processo em pauta deva ser julgado.

Ouço sobre a questão assim levantada, o desembargador Namyr.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO:-

Desculpe, Vossa Excelência poderia confirmar qual é o processo da pauta?

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

É o nº 05 da pauta de Processos Judiciais Eletrônicos, mandado de segurança em que é impetrante a Ordem dos Advogados do Brasil - Seção do Espírito Santo.

*

AVERBAÇÃO DE SUSPEIÇÃO

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO:-

Eminente presidente, em sessão pretérita, por ocasião de pedido de retorno dos autos do eminente relator, averbei suspeição, porquanto figura no contexto do mandado de segurança a Ordem dos Advogados, dentre os quais figura como advogado um parente meu atuando no feito.

Assim, guardando coerência com pronunciamentos anteriores, renovo minha averbação de suspeição para atuar neste processo.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Realmente, na pauta está anotada a averbação de suspeição de Vossa Excelência.

Desembargador Robson, sobre a questão levantada pela ABRACRIM, de adiar o julgamento, como Vossa Excelência se posiciona?

*

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ:-

Presidente, embora eu respeite a decisão do eminente relator, a mim me parece que sendo processos que tratam da mesma matéria, isso decorre da própria legislação. Talvez seja imposto ao relator a reunião desses processos para que sejam julgados simultaneamente, em função do que o douto advogado sustentou. O pedido da ABRACRIM parece-me mais abrangente. Isso poderia incorrer até em alguma nulidade.

Assim, respeitosamente, divirjo do eminente relator, embora concorde com a necessidade desse julgamento, mas me parece que há essa necessidade para evitar nulidades futuras.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Como se manifesta o desembargador Arthur Neiva?

*

O SR. Desembargador ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA:-

Eminente presidente, cumprimentando os advogados presentes, também peço vênia ao eminente Relator, mas me parece que a posição adotada pelo eminente desembargador Robson é a mais adequada à solução da questão. Porquanto, se ambos mandados de segurança atacam a mesma Portaria e os pedidos, inclusive alguns são comuns, mas aqueles feitos pela ABRACRIM são mais abrangentes, parece-me que estaríamos diante de uma situação até defendida como continência.

Por essa razão, peço todas as vênias ao eminente Relator, mas acompanho a divergência inaugurada pelo desembargador Robson.

*

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (RELATOR):-

Senhor presidente, embora esteja em votação, Vossa Excelência me concede um aparte?

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Perfeitamente!

*

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (RELATOR):-

Gostaria de comunicar aos ilustres colegas que foi concedida uma liminar que beneficia a Ordem dos Advogados. Caso tenha que se esperar o julgamento de outro processo (que está para ser juntado), essa liminar poderá cair e vai prevalecer a Portaria.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Perfeitamente.

Como se manifesta o desembargador Jorge Henrique, pelo adiamento ou pelo julgamento do processo em pauta?

*

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS:-

Senhor presidente, não vejo óbice ao julgamento nesta oportunidade.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Não vê óbice, com o Relator.

Desembargador Sérgio Ricardo.

*

O SR. DESEMBARGADOR SERGIO RICARDO DE SOUZA:-

Senhor presidente, como houve uma diferença muito grande entre a data de ajuizamento dos mandados de segurança e do caso concreto, e a própria ABRACRIM está

esclarecendo que os pedidos são diversos, eu não vejo prejuízo também nenhum de que se julgue o que está pautado. Já vem se arrastando há muito tempo, já tem até decisão do STJ nessa questão também, já foi apresentada a questão lá do STJ acerca da liminar.

Então, acompanho o eminente relator.

*

ESCLARECIMENTO DE FATO

O SR. ADVOGADO RICARDO PIMENTEL BARBOSA:-

Excelência, pela ordem, esclarecimento de fato.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Pois não.

*

O SR. ADVOGADO RICARDO PIMENTEL BARBOSA:-

Só para esclarecer que os mandados de segurança, desembargador Sérgio, foram impetrados na mesma data, no mesmo dia, foi o dia da publicação. Tanto da ABRACRIM como da OAB. Ocorre que a liminar que foi deferida pelo desembargador Telêmaco foi no mandado de segurança da OAB, e em razão do deferimento da liminar do desembargador Telêmaco, o desembargador Walace não se manifestou. Ele, posteriormente, é que remeteu para o desembargador Telêmaco e inclusive já despachou nesses autos do mandado de segurança da ABRACRIM.

*

O SR. DESEMBARGADOR SERGIO RICARDO DE SOUZA:-

Entendi. Agradeço o esclarecimento a respeito do voto da decisão do desembargador Walace. Mesmo assim, com esse esclarecimento, considero da mesma forma, não há prejuízo e que o julgamento pode prosseguir, senhor presidente.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Pois não.

Ouço a desembargadora Débora.

*

A SRª DESEMBARGADORA DEBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:-

Presidente, recebi o voto do desembargador Telêmaco ontem, li atentamente, já tinha sido colocado em sessão anteriormente, não vejo dúvida, não estou vendo empecilho nenhum em julgarmos hoje.

Estou acompanhando plenamente a posição do desembargador Telêmaco.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Pois não.

Desembargador Fábio.

*

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY:-

Senhor presidente, também acompanho o posicionamento do eminente relator e, respeitosamente, a posição do advogado da ABRACRIM, ainda que o pedido formulado pela entidade tenha uma amplitude maior, eu não vejo, com todo respeito, o risco de eventual julgamento antagônico. Até porque, pelo que depreendi também, o desembargador Walace, que era o relator desse
mandam
u
s
impetrado pela ABRACRIM, declinou e hoje está sob a relatoria do desembargador Telêmaco. É isso?

Então não vejo risco de julgamento conflitante, com todo respeito.

Razão pela qual, acompanho o eminente relator para que o
mandam
u
s
pautado seja julgado.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Pois não.

Então fica deliberado, por maioria, que o requerimento da ABRACRIM, de suspensão do julgamento, para que haja julgamento conjunto com outro processo está superado.

Com a palavra o eminente advogado da impetrante, pelo prazo regulamentar.

*

O SR. ADVOGADO CAIO DE SÁ D’ALCOL:-

Excelentíssimo senhor desembargador residente, demais componentes desta egrégia câmara, excelentíssimo senhor Procurador de Justiça, serventuários, advogados, a quem eu cumprimento nas pessoas dos diretores da Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil, doutor Alberto Nemer, secretário-geral, doutora Silvia, secretária adjunto e o nosso tesoureiro, doutor Anderson Félix, boa tarde a todos.

Logo após louvarmos os 35 anos de nossa Constituição Federal, mais do que nunca, torna-se indispensável lançarmos os olhos para o seu artigo 133, que, por ser uma Constituição Cidadã, prevê QUE O ADVOGADO É INDISPENSÁVEL À ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA.

Mas, a Constituição ela não pode só dizer! Ela dirige, tem de ser cumprida!

E, para tanto, deve-se garantir ao advogado que atue com destemor, liberdade e segurança, pois, evidentemente, por ser a voz do cidadão em face do poder estatal e não gozar de qualquer estabilidade legal, ele se encontra em posição de fragilidade e com maior sujeição do arbítrio do Estado.

E é por isso que existem as prerrogativas da advocacia, que muito mais que prerrogativas, são direitos, direitos estes que se destinam justamente para proteger o cidadão, garantir os seus direitos fundamentais e dignificar a pessoa humana.

A discussão de hoje insere-se exatamente neste contexto.

O Estado, em decorrência de suas deficiências, por sua falta de aparelhamento para combater a criminalidade – e aí digo sistema estatal como um todo – busca um caminho mais curto e barato, porém muito, muitíssimo caro para o Estado Democrático; quer impedir a livre entrada dos advogados em presídios, obstando a escorreita prestação de serviços do advogado.

Ainda que travestido de boas razões, o Estado, por meio da edição de Portaria, CRIMINALIZA A ADVOCACIA. Como se a dita malfadada Portaria fosse instrumento jurídico hierarquicamente superior a uma lei federal, o Estado impede o exercício pleno do múnus do advogado, que é público.

Uma portaria, ou seja, ato infralegal, portaria editada pelo Secretário de Justiça do Estado do Espírito Santo, que, no afã de regulamentar o horário e forma de atendimento de advogados em presídios, acaba por afrontar frontalmente e ferir de morte a clareza das regras dispostas no Estatuto da Advocacia, Lei Federal nº 8.906 e de obrigatória observância por todos nós.

Pois bem!

Em nosso Mandado de Segurança, discutimos apenas os dispositivos da portaria mais gritantes, que trataram da limitação de dia e horário para que os advogados atendam seus clientes:

seja impondo condições ao atendimento depois das 20:00 horas (art. 1º, I);

seja interrompendo atendimento que porventura esteja sendo realizado quando da chegada das 20:00 horas (art. 1º, IV);

assim como o dispositivo que cuida do
(c)
limite de atendimentos realizados por advogado sem procuração (art. 1º, III).

Portanto, são pelo menos três dispositivos maculados de ilegalidade.

Uma ilegalidade manifesta e absoluta, é bom que seja dito.

E POR QUE DEVE SER CONCEDIDA A SEGURANÇA IMPETRADA, CONFIRMANDO-SE A TUTELA LIMINAR ANTERIOR?

Quanto às restrições de horários e dias, o art. 7º, inciso III, da Lei Federal já destacada, afirma
ser direito do advogado
comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis.

Ainda, o inciso VI, alíneas b e c do já referenciado dispositivo, atestam ser direito do advogado, de forma expressa, “
ingressar livremente (...), no caso de (...) prisões, mesmo fora da hora de expediente
e independentemente da presença de seus titulares”. E também tem o reforço da alínea “c”, que destaca que o advogado pode ingressar em qualquer repartição pública onde deva praticar ato em prol de sua profissão, também independentemente do horário de expediente.

Então
, Excelências,
fica claro que
o legislador federal dispôs de forma expressa e especial o ingresso livre da advocacia no caso de prisões.
Repita-se, quando passa a tratar de prisões – a lei tem o capricho/cuidado de destacar “
MESMO FORA DA HORA DE EXPEDIENTE
, bem como de indicar que o advogado poderá comunicar-se livremente com seus clientes, mesmo SEM PROCURAÇÃO, ainda que os presos supostamente se encontrem incomunicáveis.

Observa-se que os dispositivos ora citados estabelecem claramente uma exceção à regra, qual seja: em regra, o atendimento somente ocorrerá durante o expediente.

E as regras dispostas no Estatuto da Advocacia estabelecem que o advogado poderá, no caso de prisões e quando tiver de praticar ato, colher prova ou qualquer informação útil ao exercício de sua atividade profissional, atuar fora da hora de expediente.

Em outras palavras,
AO ADVOGADO DEVE SER GARANTIDA A POSSIBILIDADE DE ATENDIMENTO AO SEU CLIENTE QUANDO PRESO, AINDA QUE ESTE ESTEJA INCOMUNICÁVEL E MESMO FORA DO HORÁRIO DO EXPEDIENTE.

Assim, com o devido respeito, não pode uma Portaria, ato infralegal, que se destinaria a explicitar, melhor regulamentar dada regra legal, ferir de morte totalmente a lei que lhe daria guarida.

E, pior! Por Portaria, apenas poderíamos aventar a possibilidade de aumentar direitos, mas nunca restringi-los, diminuí-los. Tal atitude, para além da discussão ora posta, representa grave afronta ao Estado Democrático de Direito e pode se constituir como um caminho sem volta para o uso indiscriminado do poder estatal.

A lei é clara em dizer que o advogado tem livre acesso nos locais em que funcione serviço público onde ali deva estar em razão de sua função, e para as prisões, independentemente de horário. É esta, precisamente, a norma que se extrai dos dispositivos mencionados:
independente do horário e independente do dia ser útil ou não
.

A portaria, assim, é sinônimo de defesa deficiente e transgressão em matéria de direitos fundamentais. Com o devido respeito, não pode a advocacia, não pode o cidadão ser prejudicado por uma deficiência, falha estatal na prestação de seus serviços. Não se pode escolher o caminho mais fácil. O caminho do arbítrio.

Se o Estado alega – genericamente, pois não apresenta dados sérios, estatísticos – risco de atendimento em horário noturno, que, com o devido respeito, não pode, nem de longe, ser considerado a partir das 20:00, tanto é que todos os casos citados pela mídia e em exemplos, são de situações ocorridas madrugada adentro e não às 20, 21 horas, o Estado deve tomar outras medidas para conferir maior segurança, seja com tecnologia, efetivo, mas nunca restringindo direitos expressamente garantidos por lei.

Ainda, vale pontuar a que ORDEM tem exercido a sua competência de analisar os conflitos éticos disciplinares dos advogados e, no caso em particular, tem punido exemplarmente os desvios e os maus advogados, que são pouquíssimos em comparação aos mais de um milhão e trezentos mil advogados atuantes em todo país.

Se é intenção da autoridade coatora implementar restrições e obstáculos à advocacia, que assim se faça com a alteração do Estatuto da Advocacia e da OAB, mediante o devido processo legislativo. O que é inadmissível é simplesmente
derrubar uma lei mediante uma
P
ortaria
. ISSO É ILEGAL, IMORAL! E, MAIS,
INCONSTITUCIONAL
, EIS QUE AFETA O DIREITO AO CONTRADITÓRIO, À AMPLA DEFESA E AO LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE PROFISSIONAL.

Há, ainda, sério risco de que as regulamentações da dita Portaria, nas mãos de pessoas erradas, possa ser utilizada como instrumento de restrição de direitos, de tortura, voltando a um passado não muito feliz de nossa história e que ensejou justamente a criação das regras, prerrogativas dispostas no Estatuto da Advocacia.

Ou seja, a Portaria, inclusive, agride a dignidade da pessoa humana, seja do advogado criminalista que fica impedido de trabalhar, seja do preso que tem obstruído o seu direito de acesso ao seu defensor sempre que necessário e de acordo com a lei que o Estado quer mudar, suprimindo direitos, como já dito, com uma Portaria.

E, aqui, deve-se fazer uma distinção, com alguns julgados do STJ levantados pelo Estado e pelo Ministério Público Estadual, especialmente a SUSPENSÃO DE SEGURANÇA Nº 3260/PA.

O caso que aqui se trata e o que foi tratado pelo STJ são substancialmente diferentes, isto porque
o STJ decidiu sobre hipótese de estabelecimento prisional classificado como de
segurança máxima
, ou seja,
situação totalmente distinta da Portaria nº 06-R/SEJUS.

O cenário que quer se instaurar aqui no Espírito Santo afetará os estabelecimentos prisionais estaduais

de forma geral, sejam elas unidades
de segurança baixa, média, máxima, centros de detenção provisória e centros de triagem
.

E, neste ponto, somente a título de ilustração, vejam o empecilho, dificuldade de ordem prática que os advogados criminalistas já estão se deparando no dia a dia da profissão.

Em primeiro lugar, o advogado criminalista, diferentemente do civilista, empresarial ou trabalhista, ele tem peculiaridades no seu trabalho. Enquanto o advogados civilista, o advogado empresarial, o advogado trabalhista, por exemplo, podem muito bem atender os seus clientes com hora agendada e em seu respectivo escritório, o criminalista, para além do atendimento de seus clientes em liberdade, despachos com magistrados e diligências diversas, estão sujeitos a atendimentos, a qualquer hora do dia e sem qualquer possibilidade de planejamento, em caso de flagrantes e demais urgências.

Mas não só! Devem atender os seus clientes presos, em presídios que se encontram situados diversos locais do Estado, todos com acesso demorado. Para tanto, precisam aproveitar as idas aos presídios para atenderem o número máximo de clientes, o que, por muitas vezes, extrapola tranquilamente o horário das 20:00 ora estabelecido pela portaria impugnada.

E, ainda, imaginem os presos que trabalham, que chegam do serviço por volta das 17:30-18:00, que depois ainda têm de fazer a refeição noturna, qual o horário que esse cliente poderá ser atendido? Pela Portaria, com a limitação das 20:00 fica quase impossível, fica impossibilitada o exercício da plena defesa a este preso, a este cidadão.

Nesse contexto, vale aqui, também, em homenagem a este Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, trazer à tona a sua última manifestação realizada quanto à matéria da regulamentação de dias e horários para atendimento de advogados a clientes presos:

Em voto magistral da ilustríssima Desembargadora Elisabeth Lordes, à unanimidade, em mandado de segurança coletivo julgado pela Primeira Câmara Criminal, também impetrado pela Ordem dos Advogados do Brasil, concedendo a segurança, definiu que ABRE ASPAS:

“NÃO PODE O JUDICIÁRIO IMPOR RESTRIÇÃO AOS DIREITOS DO ADVOGADO PELA SIMPLES DEFICIÊNCIA DO PODER PÚBLICO EM PRESTAR O SEU SERVIÇO; NÃO SE PODE VIOLENTAR DIREITOS ALHEIOS EM RAZÃO DA MÁ ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – O PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA NÃO SE PRESTA NESTE VIÉS.

LOGO, A RESTRIÇÃO DE DIAS E HORÁRIO, O PRÉVIO AGENDAMENTO, O TEMPO DE DURAÇÃO DA ENTREVISTA E EVENTUAL AUTORIZAÇÃO DE TERCEIRO PARA ENTREVISTA ESTABELECEM RESTRIÇÕES NÃO PREVISTAS EM LEI PARA A REUNIÃO ENTRE O ADVOGADO E SEU CLIENTE, RESULTANDO EM ILEGALIDADE DA DECISÃO IMPUGNADA.

ASSIM, DEVE-SE POSSIBILITAR AOS ADVOGADOS O INGRESSO NAS DEPENDÊNCIAS DO PRESÍDIO A QUALQUER HORA, EM QUALQUER DIA, na forma dos arts. 7º, III e IV, ‘
b’
, da Lei Federal nº 8.906/94, bem como SEM LIMITE DO HORÁRIO DE ENTREVISTA”.

Somente a título hipotético, tirando de campo o juízo de constitucionalidade e de legalidade, pelos quais a Justiça deve se pautar, ingressaremos em uma discussão voltada unicamente pelo bom senso, até poderia se argumentar pela falta de razoabilidade em se atender clientes às 02, 03 horas da manhã, como debatido com alguns desembargadores nos despachos que antecederam este julgamento. Mas, com o devido respeito, por todas as razões já expostas, considerando as peculiaridades do advogado criminalista e de quem são os seus clientes, restringir o atendimento profissional até às 08 horas da noite é totalmente irrazoável.

Por fim, e já me encaminhando para o final, no que se relaciona com o limite de atendimentos quando o advogado não possuir procuração, temos que a Portaria se mostra novamente ilegal. Exercer a advocacia
não pressupõe outorga de mandato
via procuração.

O art. 7º inciso III é claro e imbatível no ponto:

O advogado pode comunicar-se com seu cliente preso MESMO SEM PROCURAÇÃO,
ipsis literis
.

Devemos entender também que não é a outorga do mandato que configura a relação cliente/advogado.O mandato, instrumentalizado pela procuração, confere o poder de uma pessoa
agir em nome de outra
. Nos termos do Código Civil: “Opera-se o mandato quando alguém recebe de outrem
poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses
. A procuração é o instrumento do mandato” (artigo 653).

Dessa forma,
conferir ou não o mandato só interfere na possibilidade de um advogado praticar atos em nome de outra pessoa
. Tão apenas.

Diante disso tudo, queremos deixar claro que a Ordem está aqui a defender a aplicação da lei e da Constituição e não para privilegiar uma categoria profissional, e sim para que seja resguardado o estado democrático. Está aqui para defender o cidadão, as prerrogativas da advocacia, cujo destinatário final, volto a dizer, é a sociedade. O desrespeito a uma lei federal que dá guarida a mais de um milhão e trezentos mil advogados atuantes, através de uma simples canetada de um Secretário de Estado é muito sério, é admitir que estamos, realmente, vendo a democracia brasileira em xeque, e isso porque o Estado não consegue combater a criminalidade pelos meios adequados e legais, quer juntar numa mesma sacola os bandidos que são ou já deixaram de ser advogados e advogados sérios, honestos, que lutam diariamente pela sobrevivência.

Finalizando, a OAB/ES pugna pela concessão em definitivo da segurança requerida, mantendo-se a ordem liminar deferida pelo douto relator quando da impetração do presente remédio constitucional.

Muitíssimo obrigado!

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Cumprimento o ilustre advogado que fez uso da tribuna. Com a palavra o eminente Relator.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (RELATOR):-

Senhor presidente, ilustres pares. Quero também cumprimentar o ilustre advogado, que fez uma brilhante sustentação. Digo o seguinte no meu voto:

Conforme anteriormente relatado, trata-se de Mandado de Segurança impetrado pela
ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – SEÇÃO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face do alegado ato ilegal imputado ao
SECRETÁRIO DE ESTADO DA JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Segundo a exordial, teria sido publicada no dia 19.05.2023 a PORTARIA Nº 06-R, oriunda da Secretaria de Estado da Justiça, que, conforme ementa,
“Regulamenta o horário de movimentação interna dos(as) presos(as) para atendimentos e demais atividades nos estabelecimentos penais do Estado do Espírito Santo”
.

Aduz que a referida Portaria sacrifica as prerrogativas da advocacia definidas na Lei nº 8.906/97, não sendo lícito que se crie restrições a ponto de fazer “tábula rasa” daquilo que foi legítima e democraticamente construído.

Registra que,
“Ao impor restrição de horário ao advogado para a realização de atendimento ao preso, a referida disposição viola o disposto na alínea ‘c’ do inciso VI do art. 7º do EAOAB, que autoriza ao advogado ingressar livremente em qualquer edifício ou recinto em que funcione repartição judicial ou outro serviço público onde o advogado deva praticar ato ou colher prova ou informação útil ao exercício da atividade profissional, dentro do expediente ou fora dele, e ser atendido, desde que se ache presente qualquer servidor ou empregado”
.

Afirma, também, que
“[...] a previsão de em casos excepcionais, a necessidade de comunicação à Ordem dos Advogados do Brasil – Seccional Espírito Santo, após as 20h, apresenta restrição ao direito estabelecido em lei”
e que, em consonância com a Lei nº 8.906/94,
“[...] o advogado tem direito a ser atendido em quaisquer horários, desde que presente servidor ou empregado”.

Sustenta, ainda, que limitação indevida de atendimentos de presos sem procuração, a teor do que dispõe o art. 1º, inciso III, da Portaria nº 06-R,
“encontra óbice na garantia do advogado prevista no art. 7º inciso III, da Lei nº 8.906/94, o qual dispõe que o advogado poderá comunicar-se com seu cliente, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis”.

Diante de tais fatos, sustentando a necessidade de concessão da medida liminar, requer que seja afastada a incidência a
“[...] incidência das limitações contidas na PORTARIA SEJUS Nº 06-R (ART. 1, INCISOS I, III e IV), nos termos da fundamentação acima, assegurando o direito líquido e certo das prerrogativas asseguradas aos advogados na forma da Lei 8.906/94, tendo em vista a manifesta ilegalidade da portaria 06-R da SEJUS”
.

Por fim, no mérito, requer que seja confirmada a liminar pleiteada
“[...] a fim de que sejam asseguradas as prerrogativas da advocacia, com o pertinente acesso dos advogados aos indivíduos presos, bem como o livre exercício da advocacia nos exatos termos da lei federal; reconhecendo a ilegalidade da PORTARIA SEJUS Nº 06-R (ART. 1, INCISOS I, III e IV)”.

Em decisão acostada no ID 4995734,
deferi
o pedido liminar.

O
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, em petição juntada no ID 5005513, pugnou pela reconsideração da decisão, endo que após a oitiva da parte contrária (ID 5300959), o pleito do ente estatal restou indeferido (ID 5456339).

A apontada autoridade coatora prestou informações no ID 5115591, sustentando a inexistência de direito líquido e certo da parte impetrante.

A d. Procuradoria de Justiça, em manifestação acostada no ID 5654926, opina pela denegação da ordem
.

Pois bem. A Constituição Federal, conquanto não defina o
“writ”
, dispõe, em seu artigo 5º, inciso LXIX, que:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas-corpus ou habeas-data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuição do Poder Público”.

Cretella Júnior, na obra “Controle Jurisdicional do Ato Administrativo”, Editora Forense, Rio de Janeiro, 1984, pág. 335, define o mandado de segurança como
“a ação de conhecimento, de rito sumaríssimo, pela qual todo aquele que, por ilegalidade ou abuso de poder, proveniente de autoridade pública ou delegado do poder público, sofra violação de direito líquido, certo e incontestável, não amparável por habeas-corpus, ou tenha justo receio de sofrê-lo, tem o direito de suscitar o controle jurisdicional do ato ilegal editado, ou a remoção da ameaça coativa, a fim de que se devolva, ‘in natura’, ao interessado aquilo que o ato lhe ameaçou tirar ou efetivamente tirou”.

Trata-se, portanto, de ação constitucional de natureza predominantemente mandamental, útil ao acautelamento de direito líquido e certo, ameaçado ou violado por ato ilegal ou abusivo de autoridade ou delegado do poder público.

Na espécie, dessume-se da exordial que a pretensão mandamental visa, em resumo, o sobrestamento da PORTARIA Nº 06-R, oriunda da Secretaria de Estado da Justiça, que, conforme ementa,
“Regulamenta o horário de movimentação interna dos(as) presos(as) para atendimentos e demais atividades nos estabelecimentos penais do Estado do Espírito Santo”,
sob o argumento, em síntese, que restringe substancialmente direito conferido por lei ordinária aos advogados.

Após uma detida reanálise dos elementos de prova coligidos aos autos, entendo que a ordem mandamental deve ser parcialmente concedida.

Conforme documento juntado no ID 4992765, os dispositivos questionados na Portaria nº 06-R, de 18 de maio de 2023 pela impetrante, possuem as seguintes redações:

“ART. 1º Regulamentar os procedimentos relativos à apresentação de presos(as) para atendimentos, nos seguintes termos:

I - A movimentação dos(as) presos(as) para atendimentos diversos, tais como atendimentos psicossociais de saúde, visitas sociais e atendimentos com advogados(as), será realizada, obrigatoriamente, em dias úteis, no período de 07h às 20h, sendo precedida, no caso excepcional de visitas de advogados(as) após as 20h, de comunicação à Ordem dos Advogados do Brasil, seccional Espírito Santo.

[...]

III - No caso de advogados(as) sem procuração, a quantidade será limitada a três visitas, por preso(a).

IV - Os atendimentos jurídicos que estiverem em andamento deverão ser encerrados às 20h, para fins de repouso noturno do(s/a/as) preso(s/a/as)”.

De uma análise dos incisos I e IV, da Portaria acima transcrita, bem como das considerações apresentadas pela apontada autoridade coatora, observo que o seu intuito foi regulamentar as entrevistas dos patronos com seus clientes, considerando as regras mínimas de convivência e segurança que visam dar estabilidade ao sistema prisional, cuja complexidade administrativa vem se agravando em virtude do aumento de números de pessoas encarceradas.

Como se sabe, a Lei nº 8.906/67 elenca, entre outros, os direitos do advogado no contato com seus clientes. Vejamos:

“Art. 7º São direitos do advogado:

[...]

III - comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis;

[...]

VI - ingressar livremente:

[...]

b) nas salas e dependências de audiências, secretarias, cartórios, ofícios de justiça, serviços notariais e de registro, e, no caso de delegacias e prisões, mesmo fora da hora de expediente e independentemente da presença de seus titulares;”

Ainda tratando sobre a entrevista, estabelece a Lei nº 7.210/84:

“Art. 41 - Constituem direitos do preso:

[...]

IX - entrevista pessoal e reservada com o advogado; Por último, destaco a Convenção Americana de Direitos Humanos: 2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:

[...]

d. direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor;

Contudo, não obstante as referidas legislações, observa-se que, com relação aos citados incisos I e IV da Portaria apontada como ilegal, não houve um conflito com as citadas prerrogativas dos advogados acima transcritas, mas sim, um disciplinamento quanto à visitação de advogados, em dias pré-determinados, não implicando em supressão de direitos dos presos, assim como não foram suprimidas, no todo, as prerrogativas dos advogados com a edição e vigência da Portaria em debate.

Ainda que o ordenamento jurídico consagre o exercício da atividade profissional da advocacia, a medida adotada pela autoridade impetrada revela-se, em certa medida, proporcional e razoável ao fim pretendido, pois não proíbe o atendimento do patrono ao seu cliente, mas apenas estabelece uma forma organizada para tanto, de acordo com as regras de funcionamento e segurança do estabelecimento, compatibilizando-se, assim, com os princípios previstos na Constituição Federal.

Ademais disso, ressalte-se que o direito do advogado encontrar-se com seu cliente preso não é irrestrito. Ora, o limite de horário é indispensável para organização e funcionamento da unidade prisional, que como tal deve ser submetida a normas rígidas de funcionamento. Afinal, o direito de defesa de um apenado não pode se sobrepor à norma geral de toda a unidade prisional.

Assim, a despeito dos argumentos sustentados pela impetrante, a fixação do horário de atendimento encontra-se dentro da competência do Poder Público de regulamentar o modo de funcionamento da unidade prisional, com vistas a garantir a ordem e a segurança de todos no seu interior, inclusive dos próprios advogados, razão pela qual é de se afastar, em parte, a ilegalidade da medida adotada pela autoridade coatora.

Nesse sentido, já decidiu o E. Superior Tribunal de Justiça:

EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. LIVRE EXERCÍCIO DA ADVOCACIA. REGULAMENTAÇÃO DO DIREITO À VISITA DO ADVOGADO A SEU CLIENTE. PODER DE POLÍCIA ADMINISTRATIVA. ART. 66, VII, DA LEP. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. INEXISTÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O poder de polícia administrativa encontra expresso albergue legal. O art. 78 do CTN dispõe: "Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos". 2. Ainda no art. 78 do referido diploma normativo, agora mais especificamente no seu parágrafo único, tem-se que é "regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder." 3. No caso específico da administração penitenciária, o art. 66, VII, da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) confere competência ao Juízo da Execução Penal para tomar providências para o adequado funcionamento dos estabelecimentos penais. 4. Em relação ao caso concreto, verifica-se que o Magistrado, diante da superlotação da agenda de visitas técnico-jurídicas, que beneficiavam exclusivamente uma parcela restrita dos encarcerados, delimitou o número de visitas por preso.
5. Com efeito, reforce-se, ao contrário do que afirma a parte impetrante, a regulamentação não impede o direito de visita pelo advogado, apenas busca viabilizá-la a todos os causídicos e respectivos assistidos. Consigne-se ainda que a restrição se mostra adequada e necessária para a finalidade de se manter um ambiente organizado, seguro e propício ao exercício pleno da assistência jurídica, especialmente àqueles presos menos favorecidos economicamente, segundo informações do Juízo competente. Ademais, a quantidade de visitas estabelecida pelo Juízo da Execução (4 vezes ao mês, se preso provisório, ou 3 vezes ao mês, se definitivo) revela-se razoável e proporcional. 6. A propósito, vale citar que, em recente decisão, a Corte Especial deste Superior Tribunal de Justiça, atendendo ao princípio da convivência das liberdades públicas, preconizou que "regulamentar a maneira segura de efetivação do direito de visita ao cliente não significa negar seu exercício, mas tão somente organizar a sua fruição para proporcionar segurança e eficiência, uma vez que poderia ficar obstado se não houver ambiente seguro e organizado nos presídios de segurança máxima, em razão da necessidade de separação de presos considerados de alta periculosidade.
" (AgInt no PExt na SS 3.260/PA, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, CORTE ESPECIAL, julgado em 13/4/2021, DJe 22/4/2021). 7. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg no RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 67.214/MG; 5ª TURMA; MIN. REL. RIBEIRO DANTAS; J. EM 14 DE DEZEMBRO DE 2021)

__________________________

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. REGULAMENTAÇÃO DE HORÁRIO DE VISITA DE ADVOGADOS A CLIENTES PRESOS. POSSIBILIDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REPETIÇÃO DE PRETENSÃO PREVIAMENTE AVENTADA. ATENTADO CONTRA À COISA JULGADA.
1. Hipótese em que, sob a alegação de possuir direito de livre acesso dos advogados aos presídios do Estado de Minas Gerais, em qualquer dia e horário e sem demarcação de tempo de entrevista com seus clientes custodiados, o recorrente busca, em suma, o reconhecimento da ilegalidade da Resolução 118/2010 (que estabeleceu dias e horários de entrada de advogados aos presídios mineiros para entrevistas com presos), por entender que a mesma fere inegavelmente o disposto no art. 7º, VI, "b" e "c", da Lei Federal 8.906/94
. 2. Não se vislumbra qualquer ameaça ao direito de ir e vir do recorrente a ser ampara pela via do habeas corpus, mas apenas a suposta e eventual violação à sua atividade profissional, perpetrada por intermédio da Resolução 118/2010, o que se afigura impugnável por intermédio do mandado de segurança.
3. Soma-se a isso o fato de que, como bem assentado pelo parquet, a presente insurgência já foi submetido pelo recorrente a este STJ, nos autos do RMS 26.204/MG (Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 21/11/2008), que decidiu pela possibilidade de limitação das visitas de advogados aos presos.
Assim, diante da inexistência de alteração fática capaz de ensejar nova impetração sobre o tema, configura nítida a tentativa de desvirtuamento da coisa julgada material formada no aludido processo, não admitida pelo ordenamento pátrio. 4. Agravo interno não provido. (STJ; AgInt no RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 89.960/MG; 1ª TURMA; MIN. REL. BENEDITO GONÇALVES; J. EM 27 DE FEVEREIRO DE 2018)

_____________________

ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – ATO DO PODER EXECUTIVO – RESOLUÇÃO N. 840/06 – REGULAMENTAÇÃO DE HORÁRIO DE VISITA DO ADVOGADO AO SEU CLIENTE – VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – INEXISTÊNCIA.
1. A Resolução n. 840/06, editada com respaldo no poder discricionário da Administração Pública, objetivou preservar a segurança e a disciplina dos estabelecimentos prisionais do Estado de Minas Gerais. 2. Mera regulamentação não caracteriza ofensa ao pleno exercício da advocacia, ou mesmo em supressão de direitos dos profissionais
. 3. Concessão da segurança que configuraria a indevida ingerência do Judiciário no poder discricionário do Executivo. 4. Recurso ordinário não provido. 5. Prejudicada a MC 113.289/MG por perda de objeto. (STJ; RMS Nº 26.204/MG; 2ª TURMA; MIN REL. ELIANA CALMON; J. EM 28 DE OUTUBRO DE 2008)

Destaco, ainda, que, tal como bem apresentado no parecer da d. Procuradoria de Justiça, a Corte Especial do Tribunal da Cidadania, acerca da temática aqui ora debatida, firmou o posicionamento nesse sentido:

AGRAVO INTERNO NA SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. IDENTIDADE DE OBJETO. EXTENSÃO DOS EFEITOS DECISÓRIOS. ORGANIZAÇÃO PENITENCIÁRIA EM PRESÍDIO DE SEGURANÇA MÁXIMA. REGULAMENTAÇÃO DO EXERCÍCIO SEGURO DO DIREITO À VISITA DO ADVOGADO A SEU CLIENTE. NECESSIDADE DE RESGUARDAR A SEGURANÇA E A INTEGRIDADE FÍSICA DOS PRESOS, SERVIDORES PÚBLICOS, ADVOGADOS E DO PÚBLICO EM GERAL. IMPROVIMENTO DO AGRAVO. 1. Há na decisão em relação à qual se pretende a extensão do pedido suspensivo a determinação de suspensão do regramento inserto na Portaria n. 529/2020/Gabinete/SEAP/PA, tal como ocorreu com a demanda paradigma que deu origem à presente suspensão, o que leva à conclusão de demonstração da identidade de objeto que justifica o deferimento da extensão pleiteada. 2. A constatação da identidade do objeto não está prejudicada em razão de uma ação ser individual e a outra coletiva, tendo em vista que ambas possuem mesmo objeto, qual seja, impugnação às regras estipuladas na Portaria n. 529/2020/Gabinete/SEAP/PA. 3. O deferimento do pedido de suspensão está condicionado à cabal demonstração de que a manutenção da decisão impugnada causa efetiva lesão ao interesse público.
4. Ocorrência de grave lesão aos bens tutelados pela lei de regência, porquanto se demonstrou que o não cumprimento das regras de organização penitenciária, sobretudo em presídios de segurança máxima, atinge o interesse público, uma vez que tem potencial para prejudicar a segurança e a integridade física dos presos, dos servidores públicos, dos advogados e do público em geral, em claro prejuízo, portanto, à coletividade. 5. Regulamentar a maneira segura de efetivação do direito de visita ao cliente não significa negar seu exercício, mas tão somente organizar a sua fruição para proporcionar segurança e eficiência, uma vez que poderia ficar obstado se não houver ambiente seguro e organizado nos presídios de segurança máxima, em razão da necessidade de separação de presos considerados de alta periculosidade.
Agravo interno improvido. (STJ; AgInt no PExt na SUSPENSÃO DE SEGURANÇA Nº 3260/PA, CORTE ESPECIAL, MIN. REL. HUMBERTO MARTINS, J. EM 13 DE ABRIL DE 2021)

Logo, diante dos argumentos acima apresentados, não vejo qualquer ilegalidade para a impetrante exercer seu direito à entrevista, mas desde que preencha o campo das limitações de horários do sistema carcerário previamente consignado na Portaria.

Contudo, a despeito da supremacia do interesse público ao editar a referida Portaria, entendo que o referido ato administrativo ao impedir o advogado de encontrar-se com o seu cliente no final de semana macula o direito de referido profissional e do preso.

Afinal, não soa razoável que aquelas pessoas que são presas, por exemplo, no final de uma sexta-feira apenas possam manter contato com o seu advogado em dia útil permanecendo segregado, muitas vezes injustamente, por conta da apontada Portaria editada.

Diante de tais considerações, deve o advogado ser livre para encontrar o seu cliente em qualquer dia da semana, repito, dentro do horário estipulado na referida Portaria, não podendo a administração impor empecilhos para que o profissional mantenha contato com o seu cliente que eventualmente venha a ser segregado no final de semana.

Por fim, no que concerne a delimitação imposta no art. 1º, inciso III, da referida Portaria, (
“III - No caso de advogados(as) sem procuração, a quantidade será limitada a três visitas, por preso(a)”
), não vejo que tal norma conflita com o inciso III, do art. 7º, do Estatuto da OAB, que prevê o direito do profissional comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração.

Afinal, a limitação de visitas ao preso, por três vezes, por aquele que no exercício de sua profissão não possui procuração, conforme preconizado na referida Portaria, além de regulamentar especificamente a preservação da segurança de custodiados, advogados, visitantes e servidores públicos que ingressam nas Penitenciárias do Estado do Espírito Santo, dado o seu reduzido contingente de Policiais Penais e demais limitações orçamentárias que obrigam o Estado a adotar medidas razoáveis a fim de compatibilizar as garantias do cidadão que está sob a vigilância estatal, a meu sentir, faz-se necessário para que a Administração Pública mantenha a organização, o restabelecimento da ordem e a segurança no ambiente prisional, proporcionando não apenas segurança mas também a eficiência daqueles que frequentam o sistema carcerário.

Portanto, saliento que a decisão não é totalmente ilegal, não havendo que se falar em sua anulação, como pretende o impetrante.

Ante o exposto,
CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA
pleiteada, apenas para declarar a ilegalidade da PORTARIA SEJUS Nº 06-R (art. 1º, incisos I e IV), nos termos da fundamentação acima, devendo ser assegurado o direito líquido e certo das prerrogativas asseguradas aos advogados na forma da Lei nº 8.906/94, com o pertinente acesso dos profissionais da advocacia aos presos,
inclusive finais de semana, observando-se os limites dos horários estipulados na referida Portaria
.

Face a sucumbência recíproca, condeno as partes, na forma
pro rata
, nas custas processuais.

Isento o Estado do Espírito Santo, enquanto pessoa jurídica de direito público à qual se vincula a autoridade coatora, da condenação das custas remanescentes, a teor do inciso V, do art. 20, da Lei Estadual nº 9.974/2013, ao passo que o ente estadual deverá ressarcir, em 50% (cinquenta por cento) as custas iniciais adiantadas pela impetrante.

Incabível a condenação em honorários advocatícios, nos termos do artigo 25, da Lei nº 12.016/2009.

Então, das três cláusulas, duas eu mantive e uma revoguei, que é quanto ao final de semana. O advogado pode ter acesso ao preso também no final de semana. Quanto às outras, horário de 07 horas da manhã até 08 horas da noite, acho que é até bastante tempo para que o advogado fique lá. O termo de procuração mantenho também, porque são três vezes sem procuração. Não é só uma vez, e a lei fala que ele poderá entrevistar-se com o preso sem procuração, mas não diz quantas vezes. Então está sendo regulamentado três vezes.

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Como vota o desembargador Robson Luiz Albanez?

*

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ:-

Eminente presidente, cumprimento o doutor advogado, doutor Caio, que fez uso da tribuna, sustentação oral muito bem feita. Cumprimento o eminente relator, desembargador Telêmaco, pelo bem lançado voto e informo que já lancei voto no sistema, acompanhando integralmente Sua Excelência, presidente.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Como vota o eminente desembargador Arthur José Neiva de Almeida?

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O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA:-

Emiennte presidente, também cumprimentando o doutor Caio pela bela sustentação que levou a efeito, informo que tive prévio acesso ao voto do eminente relator e agora também, durante este julgamento, acompanhei a sua leitura aqui pelo PJE e não tenho dúvida em acompanhar integralmente Sua Excelência.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Como vota o eminente desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos?

*

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS:-

Senhor presidente, saudando o douto advogado que fez uso da tribuna na defesa do seu constituinte, não tenho dúvida em acompanhar o voto do eminente relator.

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O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Como vota o eminente desembargador Sérgio Ricardo de Souza?

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O SR. DESEMBARGADOR SERGIO RICARDO DE SOUZA:-

Senhor presidente, também acompanhei o voto, tive a oportunidade de receber as partes interessadas, analisei Portarias similares de outros Estados, até com regras mais rigorosas do que a Portaria do Estado do Espírito Santo e acho que o voto do eminente relator é bastante coerente. Estou acompanhando na íntegra.

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O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Como vota a eminente desembargadora Débora?

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A SRª DESEMBARGADORA DEBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:-

Presidente, acompanho o voto do eminente relator, desembargador Telêmaco.

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O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Como vota o eminente desembargador Fábio Brasil?

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O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY:-

Senhor presidente, também acompanho o eminente relator, mas gostaria apenas de pontuar alguns aspectos.

Primeiro, cumprimentando o nobre advogado pela forma com que defende as prerrogativas da Ordem, tive a honra de integrar a instituição, mas além dos termos do voto do eminente relator, vou me ater a trechos da decisão proferida pela excelentíssima senhora presidenta do STJ, quando suspendeu a segurança na liminar então proferida pelo eminente relator. Disse Sua Excelência: “Diante de todas essas justificativas e da realidade nacional, não tem como negar que o acesso ilimitado e irrestrito, mesmo que por advogados, a penitenciárias e presídios, potencialmente atenta contra a segurança dos agentes penitenciários e da população carcerária, bem como de toda a sociedade que vive nas proximidades desses estabelecimentos. Além disso, qualquer distúrbio ou manifestação em penitenciárias e presídios, traz em si forte potencial de ensejar violência para todos, direta ou indiretamente, o que pode ensejar abalo grave à ordem pública”. E, ainda que seja um pronunciamento em sede de suspensão de segurança, cujos requisitos são diferentes do mérito do mandado de segurança, a eminente ministra ainda disse (continuo eu): “De mais a mais, lembrando a advertência do ministro Herman Benjamin, no julgamento do agravo interno na suspensão de segurança nº 2.951 do Ceará (e ela abriu aspas então, porque a advertência, repito, foi do excelentíssimo senhor ministro Herman Benjamin: “A decisão que examina o pedido de suspensão não pode afastar-se totalmente do mérito da causa originária. Não só porque é necessária a verificação da plausibilidade do direito, como também para que não se torne via processual de manutenção de situações ilegítimas. O deferimento ou indeferimento da citada medida pressupõe juízo de delibação mínimo acerca da controvérsia principal. Um sumário exame da questão de fundo mostra que matéria discutida, limitação de acesso e estabelecimento de horários para advogados visitarem clientes em penitenciárias/presídios, conquanto controverso, possui entendimento jurisprudencial que considera legítimas restrições tais como as fixadas na Portaria SEJUS 6-R”.

Então, ainda que o eminente advogado tenha citado que os acórdãos mencionados pelo Estado e pelo Ministério Público dissessem respeito a situações de presídios distintos, a apreciação feita pela excelentíssima senhora ministra Maria Tereza ocorreu justamente em relação à Portaria da Secretaria de Justiça do Estado Espírito Santo, de nº 6-R, tendo então, repito, Sua Excelência disse que: “embora tratar-se de matéria controversa, possui entendimento que considera legítima essas restrições”.

Nesse contexto, e até pelo bom senso da razoabilidade da parcial concessão da segurança sugerida pelo eminente relator, acompanho-o integralmente.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Pois não. O julgamento está concluído e a decisão, por unanimidade, conceder parcialmente a segurança nos termos do voto do eminente relator.

*

rsc

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VOTO VENCEDOR

MANDADO DE SEGURANÇA Nº
5005131-66.2023.8.08.0000

IMPETRANTE: ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – SEÇÃO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AUT. COATORA: SECRETÁRIO DE ESTADO DA
JUSTIÇA
DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Conforme anteriormente relatado, trata-se de Mandado de Segurança impetrado pela
ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – SEÇÃO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face do alegado ato ilegal imputado ao
SECRETÁRIO DE ESTADO DA
JUSTIÇA
DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Segundo a exordial, teria sido publicada no dia 19.05.2023 a PORTARIA Nº 06-R, oriunda da Secretaria de Estado da Justiça, que, conforme ementa,
“Regulamenta o horário de movimentação interna dos(as) presos(as) para atendimentos e demais atividades nos estabelecimentos penais do Estado do Espírito Santo”
.

Aduz que a referida Portaria sacrifica as prerrogativas da advocacia definidas na Lei nº 8.906/97, não sendo lícito que se crie restrições a ponto de fazer “tábula rasa” daquilo que foi legítima e democraticamente construído.

Registra que,
“Ao impor restrição de horário ao advogado para a realização de atendimento ao preso, a referida disposição viola o disposto na alínea ‘c’ do inciso VI do art. 7º do EAOAB, que autoriza ao advogado ingressar livremente em qualquer edifício ou recinto em que funcione repartição judicial ou outro serviço público onde o advogado deva praticar ato ou colher prova ou informação útil ao exercício da atividade profissional, dentro do expediente ou fora dele, e ser atendido, desde que se ache presente qualquer servidor ou empregado”
.

Afirma, também, que
“[...] a previsão de em casos excepcionais, a necessidade de comunicação à Ordem dos Advogados do Brasil – Seccional Espírito Santo, após as 20h, apresenta restrição ao direito estabelecido em lei”
e que, em consonância com a Lei nº 8.906/94,
“[...] o advogado tem direito a ser atendido em quaisquer horários, desde que presente servidor ou empregado”.

Sustenta, ainda, que limitação indevida de atendimentos de presos sem procuração, a teor do que dispõe o art. 1º, inciso III, da Portaria nº 06-R,
“encontra óbice na garantia do advogado prevista no art. 7º inciso III, da Lei nº 8.906/94, o qual dispõe que o advogado poderá comunicar-se com seu cliente, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis”.

Diante de tais fatos, sustentando a necessidade de concessão da medida liminar, requer que seja afastada a incidência a
“[...] incidência das limitações contidas na PORTARIA SEJUS Nº 06-R (ART. 1, INCISOS I, III e IV), nos termos da fundamentação acima, assegurando o direito líquido e certo das prerrogativas asseguradas aos advogados na forma da Lei 8.906/94, tendo em vista a manifesta ilegalidade da portaria 06-R da SEJUS”
.

Por fim, no mérito, requer que seja confirmada a liminar pleiteada
“[...] a fim de que sejam asseguradas as prerrogativas da advocacia, com o pertinente acesso dos advogados aos indivíduos presos, bem como o livre exercício da advocacia nos exatos termos da lei federal; reconhecendo a ilegalidade da PORTARIA SEJUS Nº 06-R (ART. 1, INCISOS I, III e IV)”.

Em decisão acostada no ID 4995734,
deferi
o pedido liminar.

O
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, em petição juntada no ID 5005513, pugnou pela reconsideração da decisão, endo que após a oitiva da parte contrária (ID 5300959), o pleito do ente estatal restou indeferido (ID 5456339).

A apontada autoridade coatora prestou informações no ID 5115591, sustentando a inexistência de direito líquido e certo da parte impetrante.

A d. Procuradoria de Justiça, em manifestação acostada no ID 5654926, opina pela denegação da ordem
.

Pois bem. A Constituição Federal, conquanto não defina o
“writ”
, dispõe, em seu artigo 5º, inciso LXIX, que:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas-corpus ou habeas-data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuição do Poder Público”.

Cretella Júnior, na obra “Controle Jurisdicional do Ato Administrativo”, Editora Forense, Rio de Janeiro, 1984, pág. 335, define o mandado de segurança como
“a ação de conhecimento, de rito sumaríssimo, pela qual todo aquele que, por ilegalidade ou abuso de poder, proveniente de autoridade pública ou delegado do poder público, sofra violação de direito líquido, certo e incontestável, não amparável por habeas-corpus, ou tenha justo receio de sofrê-lo, tem o direito de suscitar o controle jurisdicional do ato ilegal editado, ou a remoção da ameaça coativa, a fim de que se devolva, ‘in natura’, ao interessado aquilo que o ato lhe ameaçou tirar ou efetivamente tirou”.

Trata-se, portanto, de ação constitucional de natureza predominantemente mandamental, útil ao acautelamento de direito líquido e certo, ameaçado ou violado por ato ilegal ou abusivo de autoridade ou delegado do poder público.

Na espécie, dessume-se da exordial que a pretensão mandamental visa, em resumo, o sobrestamento da PORTARIA Nº 06-R, oriunda da Secretaria de Estado da Justiça, que, conforme ementa,
“Regulamenta o horário de movimentação interna dos(as) presos(as) para atendimentos e demais atividades nos estabelecimentos penais do Estado do Espírito Santo”,
sob o argumento, em síntese, que restringe substancialmente direito conferido por lei ordinária aos advogados.

Após uma detida reanálise dos elementos de prova coligidos aos autos, entendo que a ordem mandamental deve ser parcialmente concedida.

Conforme documento juntado no ID 4992765, os dispositivos questionados na Portaria nº 06-R, de 18 de maio de 2023 pela impetrante, possuem as seguintes redações:

“ART. 1º Regulamentar os procedimentos relativos à apresentação de presos(as) para atendimentos, nos seguintes termos:

I - A movimentação dos(as) presos(as) para atendimentos diversos, tais como atendimentos psicossociais de saúde, visitas sociais e atendimentos com advogados(as), será realizada, obrigatoriamente, em dias úteis, no período de 07h às 20h, sendo precedida, no caso excepcional de visitas de advogados(as) após as 20h, de comunicação à Ordem dos Advogados do Brasil, seccional Espírito Santo.

[...]

III - No caso de advogados(as) sem procuração, a quantidade será limitada a três visitas, por preso(a).

IV - Os atendimentos jurídicos que estiverem em andamento deverão ser encerrados às 20h, para fins de repouso noturno do(s/a/as) preso(s/a/as)”.

De uma análise dos incisos I e IV, da Portaria acima transcrita, bem como das considerações apresentadas pela apontada autoridade coatora, observo que o seu intuito foi regulamentar as entrevistas dos patronos com seus clientes, considerando as regras mínimas de convivência e segurança que visam dar estabilidade ao sistema prisional, cuja complexidade administrativa vem se agravando em virtude do aumento de números de pessoas encarceradas.

Como se sabe, a Lei nº 8.906/67 elenca, entre outros, os direitos do advogado no contato com seus clientes. Vejamos:

“Art. 7º São direitos do advogado:

[...]

III - comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis;

[...]

VI - ingressar livremente:

[...]

b) nas salas e dependências de audiências, secretarias, cartórios, ofícios de justiça, serviços notariais e de registro, e, no caso de delegacias e prisões, mesmo fora da hora de expediente e independentemente da presença de seus titulares;”

Ainda tratando sobre a entrevista, estabelece a Lei nº 7.210/84:

“Art. 41 - Constituem direitos do preso:

[...]

IX - entrevista pessoal e reservada com o advogado; Por último, destaco a Convenção Americana de Direitos Humanos: 2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:

[...]

d. direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor;

Contudo, não obstante as referidas legislações, observa-se que, com relação aos citados incisos I e IV da Portaria apontada como ilegal, não houve um conflito com as citadas prerrogativas dos advogados acima transcritas, mas sim, um disciplinamento quanto à visitação de advogados, em dias pré-determinados, não implicando em supressão de direitos dos presos, assim como não foram suprimidas, no todo, as prerrogativas dos advogados com a edição e vigência da Portaria em debate.

Ainda que o ordenamento jurídico consagre o exercício da atividade profissional da advocacia, a medida adotada pela autoridade impetrada revela-se, em certa medida, proporcional e razoável ao fim pretendido, pois não proíbe o atendimento do patrono ao seu cliente, mas apenas estabelece uma forma organizada para tanto, de acordo com as regras de funcionamento e segurança do estabelecimento, compatibilizando-se, assim, com os princípios previstos na Constituição Federal.

Ademais disso, ressalte-se que o direito do advogado encontrar-se com seu cliente preso não é irrestrito. Ora, o limite de horário é indispensável para organização e funcionamento da unidade prisional, que como tal deve ser submetida a normas rígidas de funcionamento. Afinal, o direito de defesa de um apenado não pode se sobrepor à norma geral de toda a unidade prisional.

Assim, a despeito dos argumentos sustentados pela impetrante, a fixação do horário de atendimento encontra-se dentro da competência do Poder Público de regulamentar o modo de funcionamento da unidade prisional, com vistas a garantir a ordem e a segurança de todos no seu interior, inclusive dos próprios advogados, razão pela qual é de se afastar, em parte, a ilegalidade da medida adotada pela autoridade coatora.

Nesse sentido, já decidiu o E. Superior Tribunal de Justiça:

EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. LIVRE EXERCÍCIO DA ADVOCACIA. REGULAMENTAÇÃO DO DIREITO À VISITA DO ADVOGADO A SEU CLIENTE. PODER DE POLÍCIA ADMINISTRATIVA. ART. 66, VII, DA LEP. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. INEXISTÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O poder de polícia administrativa encontra expresso albergue legal. O art. 78 do CTN dispõe: "Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos". 2. Ainda no art. 78 do referido diploma normativo, agora mais especificamente no seu parágrafo único, tem-se que é "regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder." 3. No caso específico da administração penitenciária, o art. 66, VII, da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) confere competência ao Juízo da Execução Penal para tomar providências para o adequado funcionamento dos estabelecimentos penais. 4. Em relação ao caso concreto, verifica-se que o Magistrado, diante da superlotação da agenda de visitas técnico-jurídicas, que beneficiavam exclusivamente uma parcela restrita dos encarcerados, delimitou o número de visitas por preso.
5. Com efeito, reforce-se, ao contrário do que afirma a parte impetrante, a regulamentação não impede o direito de visita pelo advogado, apenas busca viabilizá-la a todos os causídicos e respectivos assistidos. Consigne-se ainda que a restrição se mostra adequada e necessária para a finalidade de se manter um ambiente organizado, seguro e propício ao exercício pleno da assistência jurídica, especialmente àqueles presos menos favorecidos economicamente, segundo informações do Juízo competente. Ademais, a quantidade de visitas estabelecida pelo Juízo da Execução (4 vezes ao mês, se preso provisório, ou 3 vezes ao mês, se definitivo) revela-se razoável e proporcional. 6. A propósito, vale citar que, em recente decisão, a Corte Especial deste Superior Tribunal de Justiça, atendendo ao princípio da convivência das liberdades públicas, preconizou que "regulamentar a maneira segura de efetivação do direito de visita ao cliente não significa negar seu exercício, mas tão somente organizar a sua fruição para proporcionar segurança e eficiência, uma vez que poderia ficar obstado se não houver ambiente seguro e organizado nos presídios de segurança máxima, em razão da necessidade de separação de presos considerados de alta periculosidade.
" (AgInt no PExt na SS 3.260/PA, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, CORTE ESPECIAL, julgado em 13/4/2021, DJe 22/4/2021). 7. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg no RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 67.214/MG; 5ª TURMA; MIN. REL. RIBEIRO DANTAS; J. EM 14 DE DEZEMBRO DE 2021)

__________________________

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. REGULAMENTAÇÃO DE HORÁRIO DE VISITA DE ADVOGADOS A CLIENTES PRESOS. POSSIBILIDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REPETIÇÃO DE PRETENSÃO PREVIAMENTE AVENTADA. ATENTADO CONTRA À COISA JULGADA.
1. Hipótese em que, sob a alegação de possuir direito de livre acesso dos advogados aos presídios do Estado de Minas Gerais, em qualquer dia e horário e sem demarcação de tempo de entrevista com seus clientes custodiados, o recorrente busca, em suma, o reconhecimento da ilegalidade da Resolução 118/2010 (que estabeleceu dias e horários de entrada de advogados aos presídios mineiros para entrevistas com presos), por entender que a mesma fere inegavelmente o disposto no art. 7º, VI, "b" e "c", da Lei Federal 8.906/94
. 2. Não se vislumbra qualquer ameaça ao direito de ir e vir do recorrente a ser ampara pela via do habeas corpus, mas apenas a suposta e eventual violação à sua atividade profissional, perpetrada por intermédio da Resolução 118/2010, o que se afigura impugnável por intermédio do mandado de segurança.
3. Soma-se a isso o fato de que, como bem assentado pelo parquet, a presente insurgência já foi submetido pelo recorrente a este STJ, nos autos do RMS 26.204/MG (Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 21/11/2008), que decidiu pela possibilidade de limitação das visitas de advogados aos presos.
Assim, diante da inexistência de alteração fática capaz de ensejar nova impetração sobre o tema, configura nítida a tentativa de desvirtuamento da coisa julgada material formada no aludido processo, não admitida pelo ordenamento pátrio. 4. Agravo interno não provido. (STJ; AgInt no RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 89.960/MG; 1ª TURMA; MIN. REL. BENEDITO GONÇALVES; J. EM 27 DE FEVEREIRO DE 2018)

_____________________

ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – ATO DO PODER EXECUTIVO – RESOLUÇÃO N. 840/06 – REGULAMENTAÇÃO DE HORÁRIO DE VISITA DO ADVOGADO AO SEU CLIENTE – VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – INEXISTÊNCIA.
1. A Resolução n. 840/06, editada com respaldo no poder discricionário da Administração Pública, objetivou preservar a segurança e a disciplina dos estabelecimentos prisionais do Estado de Minas Gerais. 2. Mera regulamentação não caracteriza ofensa ao pleno exercício da advocacia, ou mesmo em supressão de direitos dos profissionais
. 3. Concessão da segurança que configuraria a indevida ingerência do Judiciário no poder discricionário do Executivo. 4. Recurso ordinário não provido. 5. Prejudicada a MC 113.289/MG por perda de objeto. (STJ; RMS Nº 26.204/MG; 2ª TURMA; MIN REL. ELIANA CALMON; J. EM 28 DE OUTUBRO DE 2008)

Destaco, ainda, que, tal como bem apresentado no parecer da d. Procuradoria de Justiça, a Corte Especial do Tribunal da Cidadania, acerca da temática aqui ora debatida, firmou o posicionamento nesse sentido:

AGRAVO INTERNO NA SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. IDENTIDADE DE OBJETO. EXTENSÃO DOS EFEITOS DECISÓRIOS. ORGANIZAÇÃO PENITENCIÁRIA EM PRESÍDIO DE SEGURANÇA MÁXIMA. REGULAMENTAÇÃO DO EXERCÍCIO SEGURO DO DIREITO À VISITA DO ADVOGADO A SEU CLIENTE. NECESSIDADE DE RESGUARDAR A SEGURANÇA E A INTEGRIDADE FÍSICA DOS PRESOS, SERVIDORES PÚBLICOS, ADVOGADOS E DO PÚBLICO EM GERAL. IMPROVIMENTO DO AGRAVO. 1. Há na decisão em relação à qual se pretende a extensão do pedido suspensivo a determinação de suspensão do regramento inserto na Portaria n. 529/2020/Gabinete/SEAP/PA, tal como ocorreu com a demanda paradigma que deu origem à presente suspensão, o que leva à conclusão de demonstração da identidade de objeto que justifica o deferimento da extensão pleiteada. 2. A constatação da identidade do objeto não está prejudicada em razão de uma ação ser individual e a outra coletiva, tendo em vista que ambas possuem mesmo objeto, qual seja, impugnação às regras estipuladas na Portaria n. 529/2020/Gabinete/SEAP/PA. 3. O deferimento do pedido de suspensão está condicionado à cabal demonstração de que a manutenção da decisão impugnada causa efetiva lesão ao interesse público.
4. Ocorrência de grave lesão aos bens tutelados pela lei de regência, porquanto se demonstrou que o não cumprimento das regras de organização penitenciária, sobretudo em presídios de segurança máxima, atinge o interesse público, uma vez que tem potencial para prejudicar a segurança e a integridade física dos presos, dos servidores públicos, dos advogados e do público em geral, em claro prejuízo, portanto, à coletividade. 5. Regulamentar a maneira segura de efetivação do direito de visita ao cliente não significa negar seu exercício, mas tão somente organizar a sua fruição para proporcionar segurança e eficiência, uma vez que poderia ficar obstado se não houver ambiente seguro e organizado nos presídios de segurança máxima, em razão da necessidade de separação de presos considerados de alta periculosidade.
Agravo interno improvido. (STJ; AgInt no PExt na SUSPENSÃO DE SEGURANÇA Nº 3260/PA, CORTE ESPECIAL, MIN. REL. HUMBERTO MARTINS, J. EM 13 DE ABRIL DE 2021)

Logo, diante dos argumentos acima apresentados, não vejo qualquer ilegalidade para a impetrante exercer seu direito à entrevista, mas desde que preencha o campo das limitações de horários do sistema carcerário previamente consignado na Portaria.

Contudo, a despeito da supremacia do interesse público ao editar a referida Portaria, entendo que o referido ato administrativo ao impedir o advogado de encontrar-se com o seu cliente no final de semana macula o direito de referido profissional e do preso.

Afinal, não soa razoável que aquelas pessoas que são presas, por exemplo, no final de uma sexta-feira apenas possam manter contato com o seu advogado em dia útil permanecendo segregado, muitas vezes injustamente, por conta da apontada Portaria editada.

Diante de tais considerações, deve o advogado ser livre para encontrar o seu cliente em qualquer dia da semana, repito, dentro do horário estipulado na referida Portaria, não podendo a administração impor empecilhos para que o profissional mantenha contato com o seu cliente que eventualmente venha a ser segregado no final de semana.

Por fim, no que concerne a delimitação imposta no art. 1º, inciso III, da referida Portaria, (
“
III - No caso de advogados(as) sem procuração, a quantidade será limitada a três visitas, por preso(a)”
), não vejo que tal norma conflita com o inciso III, do art. 7º, do Estatuto da OAB, que prevê o direito do profissional comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração.

Afinal, a limitação de visitas ao preso, por três vezes, por aquele que no exercício de sua profissão não possui procuração, conforme preconizado na referida Portaria, além de regulamentar especificamente a preservação da segurança de custodiados, advogados, visitantes e servidores públicos que ingressam nas Penitenciárias do Estado do Espírito Santo, dado o seu reduzido contingente de Policiais Penais e demais limitações orçamentárias que obrigam o Estado a adotar medidas razoáveis a fim de compatibilizar as garantias do cidadão que está sob a vigilância estatal, a meu sentir, faz-se necessário para que a Administração Pública mantenha a organização, o restabelecimento da ordem e a segurança no ambiente prisional, proporcionando não apenas segurança mas também a eficiência daqueles que frequentam o sistema carcerário.

Portanto, saliento que a decisão não é totalmente ilegal, não havendo que se falar em sua anulação, como pretende o impetrante.

Ante o exposto,
CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA
pleiteada, apenas para declarar a ilegalidade da PORTARIA SEJUS Nº 06-R (art. 1º, incisos I e IV), nos termos da fundamentação acima, devendo ser assegurado o direito líquido e certo das prerrogativas asseguradas aos advogados na forma da Lei nº 8.906/94, com o pertinente acesso dos profissionais da advocacia aos presos,
inclusive finais de semana, observando-se os limites dos horários estipulados na referida Portaria
.

Face a sucumbência recíproca, condeno as partes, na forma
pro rata
, nas custas processuais.

Isento o Estado do Espírito Santo, enquanto pessoa jurídica de direito público à qual se vincula a autoridade coatora, da condenação das custas remanescentes, a teor do inciso V, do art. 20, da Lei Estadual nº 9.974/2013, ao passo que o ente estadual deverá ressarcir, em 50% (cinquenta por cento) as custas iniciais adiantadas pela impetrante.

Incabível a condenação em honorários advocatícios, nos termos do artigo 25, da Lei nº 12.016/2009.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator

Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Acompanho o Relator para
CONCEDER PARCIALMENTE A SEGURANÇA
pleiteada.