Tribunal: TJES
Processo: 5010833-54.2023.8.08.0012
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES
Órgão julgador: SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 5ª Turma
Assuntos: Telefonia; Indenização por Dano Moral; Práticas Abusivas
Data de julgamento: 2023-12-19

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5010833-54.2023.8.08.0012
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: RODOLFO MILANEZZI SANTORIO
RECORRIDO: OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL e outros (2)
RELATOR(A):
SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 5ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

EMENTA: RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. SERVIÇO DE TELEFONIA E
INTERNET
. MULTA POR QUEBRA DE FIDELIDADE CONTRATUAL APÓS A
PORTABILIDADE REALIZADA PELA AUTORA. LAPSO TEMPORAL ENTRE A DATA DA CONTRATAÇÃO E A DATA DO PEDIDO DE PORTABILIDADE
INFERIOR A 12 (DOZE) MESES. RESCISÃO CONTRATUAL ANTECIPADA. COBRANÇA DE
MULTA DE FIDELIZAÇÃO DEVIDA. ALEGAÇÃO DE FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. NÃO COMPROVAÇÃO DO FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO AUTORAL. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA (ART. 46 DA LEI Nº 9.099/95). RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. CONDENAÇÃO EM CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.

Recurso Inominado nos autos n°
5010833-54.2023.8.08.0012

Recorrente: RODOLFO MILANEZZI SANTORIO

Recorridos: OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL e TELEFÔNICA BRASIL S/A

Relator: SAMUEL MIRANDA GONÇALVES SOARES

VOTO

SAMUEL MIRANDA GONÇALVES SOARES - RELATOR

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual recebo-o apenas em seu efeito devolutivo, por não verificar risco de dano irreparável à parte recorrente, nos termos do art. 43 da Lei nº 9.099/95.

Defiro ao recorrente os benefícios da Assistência Judiciária Gratuita.

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 do FONAJE.

Intimados, os recorridos apresentaram contrarrazões (ID’s 6233885 e 6233888).

Compulsando o Recurso Inominado interposto por
RODOLFO MILANEZZI SANTORIO
,

verifico que a parte recorrente sustenta, em síntese, a ocorrência de falha na prestação de serviços pela parte recorrida, aduzindo que houve a promessa de cancelamento da multa de fidelização, em razão da portabilidade. Em decorrência da improcedência de seus pedidos iniciais, a parte recorrente pleiteia pela reforma da sentença, com a condenação da parte recorrida ao cancelamento do contrato sem ônus, além de indenização por danos morais.

Entretanto, após compulsar detidamente os autos, conclui-se que a sentença de origem deve ser mantida por seus próprios fundamentos, nos termos do artigo 46 da Lei nº 9.099/95. Vejamos:

Em verdade, o que se verifica nos autos é que o autor, cliente de plano de internet da ré TELEFONICA desde março/2023, decidiu realizar portabilidade para a OI em junho/2023, mesmo sabendo do prazo mínimo de permanência com aquela de 12 meses e, por isso, foi cobrado por multa decorrente da quebra de fidelização. É o que se depreende dos contratos de Ids. 28502240 / 28502243 e das mensagens de Id. 28502244 e, inclusive, das alegações de defesa da Telefônica própria alegações iniciais.

Ora, o autor afirma na inicial que só aceitou a portabilidade porque um representante da OI teria dito que ele não seria cobrado pela TELEFONICA, porém, não há elementos mínimos que assim evidencie, ônus que competia ao autor.

Inexiste nos autos, portanto, qualquer indicativo de que a ré OI tenha assumido a responsabilidade por eventuais ônus decorrentes do encerramento prematura da relação contratual entre o autor e a TELEFONICA.

Logo, haja vista ser inconteste a quebra da fidelização do autor com a TELEFONICA, não merece guarida a pretensão dele de ter cancelado seu vínculo com a empresa sem ônus, devendo ele arcar com o pagamento dos serviços até a data final do contrato, assim como de eventual multa rescisória.

Da mesma forma, é incabível o acolhimento do pleito inicial para imputar à OI a responsabilidade de pagar por cobranças decorrentes da rescisão do contrato com a TELEFONICA, pois, como dito, não há provas de que ela tenha feito qualquer promessa ao consumidor no tocante à outra empresa de telefonia.

E mais, sendo regular a contratação do autor com a OI, não se sustenta a pretensão autoral de cancelamento sem ônus, porquanto deve ele também arcar com o pagamento dos serviços até que se cancele o contrato e de eventual multa rescisória legitimamente estabelecida.

No presente caso, em que pese se tratar de relação tipicamente consumerista, com a possibilidade de inversão do ônus da prova em decorrência da vulnerabilidade técnica do consumidor, este não está isento da comprovação do fato constitutivo de seu direito, nos termos do art. 373, I, do CPC.

Desse modo, consoante acertadamente destacado pelo juízo de piso, a parte recorrente não logrou êxito em comprar minimamente o fato constitutivo de seu direito, de que efetivamente a parte recorrida OI S/A tenha assumido a responsabilidade pelo pagamento da multa de fidelização existente com a recorrida TELEFÔNICA BRASIL S/A, em decorrência da portabilidade.

Portanto, havendo prova da contratação com prazo de fidelização e não tendo transcorrido o lapso temporal expresso no contrato entre a data da contratação e o pedido de portabilidade, é licita a cobrança, justificando a improcedência da ação.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso inominado interposto por
RODOLFO MILANEZZI SANTORIO

e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter incólume a sentença recorrida, inclusive, por seus próprios fundamentos (artigo 46 da Lei nº 9.099/95).

Na forma do art. 55 da Lei 9.099/95,
CONDENO
a parte recorrente ao pagamento de custas judiciais e honorários sucumbenciais que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.
Todavia, suspendo a exigibilidade em razão dos benefícios da assistência judiciária gratuita ora deferida.

É como voto.

LIVIA MILLERE BRAHIM PINHA

Juíza Leiga

Acolho na íntegra o projeto redigido pela Juíza Leiga, e o adoto como razões da minha manifestação. É como voto.

SAMUEL MIRANDA GONÇALVES SOARES

Juiz de Direito – Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)