Tribunal: TJES
Processo: 5007131-98.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Índice da Alíquota; Cálculo de ICMS "por dentro"
Data de julgamento: 2023-12-06

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. EC 87/15. ARTIGO 155, §2º, INCISOS VII E VIII, CF/88. ARTIGO 146, INCISOS I E III, ALÍNEAS “A” E “B”, DA CF/88. TEMA 1093. MODULAÇÃO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. VALIDADE DA LEI ESTADUAL 11.181/20. AUSÊNCIA DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO AO NÃO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO EM 2022. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. REMESSA PREJUDICADA.

I.
O

Excelso Supremo Tribunal Federal, no RE 1.287.019, em sede de repercussão geral, ao apreciar o Tema 1093, depreendeu que “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”, oportunidade em que a Excelsa Corte modulou os efeitos da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade das normas do Convênio CONFAZ 93/2015 para somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, 2022, ressalvadas, expressamente, as ações judiciais em curso à época do julgamento do RE 1.287.019 (24.02.2021).

I
I
.
Conforme extrai-se do inteiro teor do RE n.º 1.287.019, foram declaradas “
válidas as leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, exceto no que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015,
não produzindo efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto
”.

III
.
Destarte, ante a declaração de validade da Lei Estadual nº 11.181/2020 (D.O. 30.09.2020) e a publicação da Lei Complementar nº 190 (DOU 05.01.2022), não há que se falar em instituição ou majoração de tributo e, por conseguinte, violação, ao princípio da anterioridade tributária consagrado no artigo 150, inciso III, da CF/88, face a ausência de surpresamento do contribuinte acerca da incidência do ICMS/DIFAL.

I
V.
Ausência de direito líquido e certo ao não recolhimento do ICMS-DIFAL relativo a operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS realizadas no ano de 2022.

V.

Recurso conhecido e provido. Segurança denegada. Remessa prejudicada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007131-98.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: CSL BEHRING COMERCIO DE PRODUTOS FARMACEUTICOS LTDA

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. EC 87/15. ARTIGO 155, §2º, INCISOS VII E VIII, CF/88. ARTIGO 146, INCISOS I E III, ALÍNEAS “A” E “B”, DA CF/88. TEMA 1093. MODULAÇÃO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. VALIDADE DA LEI ESTADUAL 11.181/20. AUSÊNCIA DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO AO NÃO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO EM 2022. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. REMESSA PREJUDICADA.

I.
O

Excelso Supremo Tribunal Federal, no RE 1.287.019, em sede de repercussão geral, ao apreciar o Tema 1093, depreendeu que “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”, oportunidade em que a Excelsa Corte modulou os efeitos da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade das normas do Convênio CONFAZ 93/2015 para somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, 2022, ressalvadas, expressamente, as ações judiciais em curso à época do julgamento do RE 1.287.019 (24.02.2021).

I
I
.
Conforme extrai-se do inteiro teor do RE n.º 1.287.019, foram declaradas “
válidas as leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, exceto no que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015,
não produzindo efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto
”.

III
.
Destarte, ante a declaração de validade da Lei Estadual nº 11.181/2020 (D.O. 30.09.2020) e a publicação da Lei Complementar nº 190 (DOU 05.01.2022), não há que se falar em instituição ou majoração de tributo e, por conseguinte, violação, ao princípio da anterioridade tributária consagrado no artigo 150, inciso III, da CF/88, face a ausência de surpresamento do contribuinte acerca da incidência do ICMS/DIFAL.

I
V.
Ausência de direito líquido e certo ao não recolhimento do ICMS-DIFAL relativo a operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS realizadas no ano de 2022.

V.

Recurso conhecido e provido. Segurança denegada. Remessa prejudicada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, julgando prejudicada a remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL N.º 5007131-98.2022.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELAD
O:
CSL BEHRING COMERCIO DE PRODUTOS FARMACEUTICOS LTDA

JUIZ DE DIREITO: DRª. SAYONARA COUTO BITTENCOURT

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Trata-se de remessa necessária e apelo voluntário manejado pelo

ESTADO DO ESPIRITO SANTO,
com o fito de alcançar a reforma de sentença que concedeu em parte a segurança pretendida por

CSL BEHRING COMERCIO DE PRODUTOS FARMACEUTICOS LTDA

para: “
A) DECLARAR o direito da Impetrante de não se submeter ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto localizado no Estado do Espírito Santo, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no estado do Espírito Santo; B) DECLARAR o direito da Impetrante em proceder à restituição dos valores indevidamente recolhidos no ano de 2022, adotando os meios jurídicos cabíveis e nos termos da legislação de regência.
”

Aduz, em síntese, o
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
, que a Lei Complementar nº 190/2022 não majorou ou instituiu um novo tributo, tendo em vista que a cobrança do DIFAL-ICMS foi autorizada pela Emenda Constitucional n. 87/2015. Alega que o ICMS-DIFAL foi efetivamente instituído no Estado do Espírito Santo pela Lei n. 11.181/2020, que alterou a Lei n. 7.000/2001, e regulamentada por decreto estadual, observando todas as diretrizes do art. 155, §2º, incisos VII e VIII, da Constituição da República, com redação dada pela Emenda Constitucional n. 87/2015, mas não possuía eficácia enquanto não editada a lei complementar federal, na esteira do entendimento manifestado pelo STF na modulação dos efeitos do RE n. 1.287.019. Essa situação foi alterada com a promulgação da Lei Complementar n. 190/2022, que alterou a Lei Complementar n. 87/1996 para estabelecer normas gerais sobre a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Com o advento da Lei Complementar n. 190/2022, é promovido verdadeiro diálogo entre as fontes normativas, sem que se constate incompatibilidade entre elas. Assim, afirma que o STF, como consectário da modulação empreendida no RE n. 1.287.019, autorizou os Estados a exigir o ICMS/DIFAL a partir de 1º de janeiro de 2022, sendo perfeitamente possível a cobrança do ICMS-Difal. Acresce o Estado a regulamentação do ICMS-Difal pelo Convênio CONFAZ n. 236/2021, com efeitos a partir de 01/01/2022 e a extensão dos efeitos da Suspensão de Liminar e de Sentença nº 0001127-08.2022.8.08.0000, para processos com matéria idêntica. Por fim, aduz a impossibilidade de repetição do indébito e/ou repetição de valores, bem como, a inadequação do mandado de segurança para pleitear efeitos financeiros pretéritos - Súmula n. 271 do STF.

Em contrarrazões,
CSL BEHRING COMERCIO DE PRODUTOS FARMACEUTICOS LTDA

afirma, em resumo, que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a demanda por lei complementar para regulamentar o novo Difal-ICMS, declarando a inconstitucionalidade do Convênio nº 93/2015 por ofensa ao artigo 146, I, e ao artigo 155, §2º, XII. Aduz que LC 190/2022 é o instrumento instituidor do ICMS-DIFAL, instaurando relação jurídica própria, devendo obediência aos princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal para sua produção de efeitos, a teor do artigo 150, inciso III, alíneas ‘b’ e ‘c’, da Constituição Federal.

Pois bem.

O tema não é novo nesta Corte.

Com efeito, após o advento da Emenda Constitucional nº 87/2015, que alterou o artigo 155
1
da Constituição Federal e incluiu o artigo 99
2
no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, previu-se, quanto ao ICMS, que, “
nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto,
localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual
”.

Interessa a tal ponto recordar caber à lei complementar, consoante artigo 146, incisos I e III, alíneas “a” e “b”, da CF, dispor sobre conflitos de competência entre os entes federativos em matéria tributária, além de estabelecer normas gerais sobre obrigação tributária, também o fazendo quanto a fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes dos impostos discriminados na Constituição.

Do já mencionado artigo 155, por sua vez, colhe-se reservar à lei complementar disciplinar, especificamente quanto ao ICMS, temas como substituição tributária, definição de contribuintes, compensação, base de cálculo, fixação do local das operações para fins de cobrança do referido tributo e de definição do estabelecimento responsável pelo recolhimento.

A partir de tais balizas foi concebida a Lei Complementar nº 87/96, que, inobstante trate da espécie tributária em questão, não esgotou toda a sua regulamentação, carecendo, por exemplo, de abordar o ICMS relativo ao diferencial de alíquotas em comento.

Seguindo esta linha de raciocínio, verifico que o Excelso Supremo Tribunal Federal, no RE 1.287.019, em sede de repercussão geral, ao apreciar o
Tema 1093
, depreendeu que “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”, oportunidade em que a Excelsa Corte modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio do Convênio ICMS nº 93/15, consoante ementa a seguir transcrita:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.
1.
A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2.
Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

3.
A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

5.
Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.
6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos,
quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e,
quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)
, exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(
STF
; RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

Desta forma, apesar de assentada a vedação de cobrança do ICMS-DIFAL sem a correspondente edição em Lei Complementar,
o STF modulou os efeitos da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade das normas do Convênio CONFAZ 93/2015
para
somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento,
(exercício de
2022
)
,
ressalvadas, expressamente, as ações judiciais em curso à época do julgamento do
RE 1.287.019

(24.02.2021)
.

Não obstante, imperioso registrar para o deslinde da
quaestio
haver a Suprema Corte, conforme se extrai do inteiro teor do RE n.º 1.287.019, declarado “
válidas as leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto
, exceto no que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015,
não produzindo efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto
”.

Nesse passo, ante a declaração de validade da Lei Estadual nº 11.181/2020 (D.O. 30.09.2020) e a publicação da Lei Complementar nº 190 (DOU 05.01.2022), não há que se falar em instituição ou majoração de tributo e, por conseguinte, na sujeição, quiçá violação, ao princípio da anterioridade tributária consagrado no artigo 150, inciso III, da CF/88, face a ausência de surpresamento do contribuinte acerca da incidência do ICMS/DIFAL.

Registre-se, aliás, idêntico posicionamento adotado pelo Eminente Desembargador Presidente na SUSPENSÃO DE LIMINAR Nº 0001127-08.2022.8.08.0000, ao destacar que “
o c. STF, quando do julgamento do RE 1.221.330 (Tema 1094), expressamente mencionado no inteiro teor do aludido Tema 1093, cuja repercussão geral versou sobre a ‘
incidência do ICMS na importação de bens e mercadorias por pessoa física ou jurídica com base em lei estadual editada posteriormente à promulgação da EC nº 33/2001, porém antes da vigência da Lei Complementar Federal nº 114/2002’
, firmou entendimento segundo o qual ‘
[...] as leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002’. Portanto,
a mesma técnica decisória foi empregada quando do julgamento dos Temas 1093 (ICMS-DIFAL) e 1094 (ICMS-IMPORTAÇÃO) pelo c. Supremo Tribunal Federal,
mormente para que a cobrança do tributo seja retomada imediatamente ao dia subsequente da vigência da lei complementar que regulamenta normas gerais.
”

Ainda em relação ao tema, manifestou-se o Excelentíssimo Ministro ALEXANDRE DE MORAES nas ADI ́s 7066, 7070 e 7078:

“O princípio da anterioridade de exercício posto no art. 150, III, “b”, da CF, é, notadamente, um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico.

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar –
mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

(...)

O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado,
o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015).
”

Com a devida vênia a Juízo
a quo
, esse é o entendimento que vem sendo adotado, também, no âmbito desta Corte de Justiça:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. PROCESSO CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. EC 87/15. ARTIGO 155, §2º, INCISOS VII E VIII, E ARTIGO 99, ADCT, CF/88. ARTIGO 146, INCISOS I E III, ALÍNEAS “A” E “B”, DA CF/88. RE 1.287.019. TEMA 1093. MODULAÇÃO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. VALIDADE DA LEI ESTADUAL 11.181/20. AUSÊNCIA DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.
Com efeito, após o advento da Emenda Constitucional nº 87/2015, que alterou o artigo 155 da Constituição Federal e incluiu o artigo 99 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, previu-se, quanto ao ICMS, que, “
nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual
”.

II.
Nos termos do artigo 146, incisos I e III, alíneas “a” e “b”, da CF/88, cabe à lei complementar dispor sobre conflitos de competência entre os entes federativos em matéria tributária, além de estabelecer normas gerais sobre obrigação tributária, também o fazendo quanto a fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes dos impostos discriminados na Constituição.

III.
O Excelso Supremo Tribunal Federal, no RE 1.287.019, em sede de repercussão geral, ao apreciar o Tema 1093, depreendeu que “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”, oportunidade em que a Excelsa Corte modulou os efeitos da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade das normas do Convênio CONFAZ 93/2015 para somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, 2022, ressalvadas, expressamente, as ações judiciais em curso à época do julgamento do RE 1.287.019 (24.02.2021).

IV.
Conforme extrai-se do inteiro teor do RE n.º 1.287.019, foram declaradas “
válidas as leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, exceto no que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015,
não produzindo efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto
”.

V.
Destarte, ante a declaração de validade da Lei Estadual nº 11.181/2020 (D.O. 30.09.2020) e a publicação da Lei Complementar nº 190 (DOU 05.01.2022), não há que se falar em instituição ou majoração de tributo e, por conseguinte, violação, ao princípio da anterioridade tributária consagrado no artigo 150, inciso III, da CF/88, face a ausência de surpresamento do contribuinte acerca da incidência do ICMS/DIFAL.

VI.
Recurso conhecido e desprovido.

(TJES – Apelação Cível nº 0010175-50.2021.8.08.0024, Terceira Câmara Cível, Rel. Des. Jorge Henrique Valle dos Santos, julgado em 31/01/2023)

APELAÇÃO CÍVEL - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIFAL (EC 87/2015) - INCONSTITUCIONALIDADE DO PROCEDIMENTO DE COBRANÇA CONSTANTE NO CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015 (TEMA 1093/STF) – MODULAÇÃO DE EFEITOS – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido à repercussão geral (Tema 1093/STF), fixou tese vinculante no sentido de que
“a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
. O Excelso Pretório reputou, no entanto,
“válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto”
, ressalvando, apenas, a ineficácia

de suas disposições
“enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”
(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

2.
Naquela mesma oportunidade, muito embora a Corte Suprema tenha modulado os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da cláusula segunda do Convênio ICMS nº 93/15 (cobrança de DIFAL e do adicional FECP), ficavam ressalvadas as demandas judiciais já em curso.

3.
Assim, o específico marco temporal a ser considerando foi abordado pelo E. Min Dias Toffoli no bojo do seu voto proferido em sede de Embargos de Declaração da ADI nº 5469, que também tratava do mesmo tema, oportunidade na qual adotou-se, para tal desiderato, a data do julgamento realizado pelo E. Pretório, ocorrido em 24/02/2021.

4.
Destarte, uma vez que a presente ação (nº 0007927-14.2021.8.08.0024) foi ajuizada após o julgamento, a saber, 23/04/2021, não está a apelante dispensada do recolhimento do DIFAL.

5.
Recurso desprovido.

(TJES – Apelação Cível nº 0007927-14.2021.8.08.0024, Terceira Câmara Cível, Rel. Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, julgado em 06/12/2022)

Assim, à luz do julgamento da Suprema Corte, uma vez reconhecida a validade da Lei Estadual, a ausência de violação à anterioridade tributária e a modulação dos efeitos operada, não há, para a Impetrante, direito líquido e certo de não ver-se sujeita à exigência do DIFAL no relativo às operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS realizadas no ano de 2022, tal como pretende o Impetrante.

Portanto, atendida a necessária segurança jurídica e a uniformidade do entendimento deste e. Tribunal de Justiça sobre o tema, conheço e
DOU PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO para denegar a segurança pretendida.

Dou por prejudicada a remessa necessária.

Honorários advocatícios não devidos.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

1

Art. 155,
CF/88
.
Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) (...)
§ 2º
O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) (...)
VII -
nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) (Produção de efeito)
VIII -
a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) (Produção de efeito)
a)
ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)
b)
ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

2

Art. 99,
ADCT, CF/88
.
Para efeito do disposto no inciso VII do § 2º do art. 155, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre os Estados de origem e de destino, na seguinte proporção: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)
I -
para o ano de 2015: 20% (vinte por cento) para o Estado de destino e 80% (oitenta por cento) para o Estado de origem; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)
II -
para o ano de 2016: 40% (quarenta por cento) para o Estado de destino e 60% (sessenta por cento) para o Estado de origem; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)
III -
para o ano de 2017: 60% (sessenta por cento) para o Estado de destino e 40% (quarenta por cento) para o Estado de origem; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)
IV -
para o ano de 2018: 80% (oitenta por cento) para o Estado de destino e 20% (vinte por cento) para o Estado de origem; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)
V -
a partir do ano de 2019: 100% (cem por cento) para o Estado de destino. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
DAR PROVIMENTO
para
denegar a segurança pretendida.