Tribunal: TJES
Processo: 0000605-50.2020.8.08.0032
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer; Antecipação de Tutela / Tutela Específica; Assistência Judiciária Gratuita; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-03-23

Ementa:
EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – PLANO DE SAÚDE – NEGATIVA DE TRATAMENTO DOMICILIAR PARA FIBROSE PULMONAR IDIOPÁTICA MEDIANTE FORNECIMENTO DO FÁRMACO “OFEV”, COMPOSTO DE ESILATO DE NINTEDANIBE – RELATÓRIO MÉDICO INDICANDO A IMPRESCINDIBILIDADE DA MEDICAÇÃO PARA RETARDAR A PROGRESSÃO DA DOENÇA E EVITAR O ÓBITO – INDICAÇÃO DA ANVISA – ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA EXCLUDENTE DE CUSTEIO DE MEDICAMENTO ESSENCIAL À CURA DA DOENÇA –
RECURSO PROVIDO.

1.
A controvérsia dos autos cinge-se à aferição do direito do apelante de ter custeado pelo plano de saúde o seu tratamento para fibrose pulmonar, mediante a disponibilização do medicamento denominado “Ofev” (esilato de nintedanibe), considerado imprescindível para retardar a progressão da doença e evitar exacerbações, sob o risco de evolução com insuficiência respiratória e óbito.

2.
O fundamento para a improcedência dos pedidos pautou-se no mesmo que motivou a negativa pelo plano de saúde, qual seja, a inexistência de cobertura contratual para fornecimento do medicamento em tratamento domiciliar, o que exoneraria o plano de saúde do custeio, nos termos da Lei nº 9.656/1998, que determina ser obrigatória a cobertura de tratamentos domiciliares somente quando se tratar antineoplásticos de uso oral.

Em 21 de setembro de 2022, entrou em vigor a Lei nº 14.454, que alterou a Lei nº 9.656/1998 para determinar ser obrigatória a cobertura pelos planos de saúde mesmo em casos não abrangidos pelo rol em determinados casos, como quando existir comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico.

3
.
O medicamento foi aprovado pela ANVISA, que indica a sua administração para fibrose pulmonar idiopática e avaliou existirem benefícios significativos aos pacientes portadores da condição. Além disso, a Lei nº 9.656/1998 prevê ser obrigatória a cobertura de atendimento nos casos de emergência, definidos como os que “implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizado em declaração do médico assistente” (art. 35-C, inciso I), o que se enquadra no caso dos autos, especialmente por caber ao médico responsável pelo tratamento indicar os métodos mais adequados em cada caso.

4
.
A negativa imposta ao apelante, na condição de consumidor, idoso e gravemente enfermo, deve ser reprimida, posto que impediu o acesso ao correto tratamento da grave doença que lhe acometia, atingindo o direito à vida e à integridade física. Valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) que se mostra proporcional e adequado às peculiaridades do caso concreto, inclusive por estar de acordo com os parâmetros fixados em demandas semelhantes.

5.

Condenação do apelado às custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

6.
Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000605-50.2020.8.08.0032
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: JURANDIR POZES GUIMARAES
APELADO: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
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APELAÇÃO CÍVEL
Nº:
0000605-50.2020.8.08.0032

APELANTE
:
JURANDIR POZES GUIMARÃES

APELADO:
UNIMED VITÓRIA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
JURANDIR POZES GUIMARÃES
contra a r. sentença de fls. 479/481, que, nos autos da
ação ordinária
por ele ajuizada contra
UNIMED VITÓRIA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
, revogou a tutela de urgência anteriormente deferida e julgou improcedentes os pedidos autorais no sentido de (i) condenar a apelada ao fornecimento do medicamento “Ofev” (esilato de nintedanibe), bem como (ii) ao pagamento de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) a título de dano moral.

Na oportunidade, o Juízo de origem condenou o apelante ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios fixados equitativamente no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), suspendendo, contudo, a sua exigibilidade, em razão do deferimento da gratuidade de justiça.

Em suas razões, o apelante aduz, em síntese, que o único contrato por ele assinado não consta a cláusula 1.4.1, que teria motivado a improcedência dos pedidos, bem como que é abusiva a negativa de cobertura de tratamentos sob a justificativa de não constarem do rol da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS.

Demonstrado o preenchimento dos requisitos legais, foi atribuído efeito suspensivo à apelação na decisão monocrática de fls. 575/578.

A apelada pugna pelo desprovimento do recurso em suas contrarrazões de fls. 581/598.

A controvérsia dos autos cinge-se à aferição do direito do apelante de ter custeado pelo plano de saúde o seu tratamento para fibrose pulmonar, mediante a disponibilização do medicamento denominado “Ofev” (esilato de nintedanibe), considerado “
imprescindível para retardar a progressão da doença e evitar exacerbações, sob o risco de evolução com insuficiência respiratória e óbito”
pelo Dr. Leandro Baptista Pinto, cooperado da apelada (fls. 65/71).

No bojo do relatório médico para aquisição de medicação específica, o profissional registrou que a administração do fármaco culminou em “
melhora evidente da tosse e do estado geral e não apresentou efeitos colaterais com o uso da medicação”
, razão pela qual solicitou a manutenção do tratamento, sem substituição por outro anti-fibrótico como pirfenidona. Indicou, ainda, que a medicação não poderia ser custeada pelo paciente ou seus familiares devido ao elevado custo para sua aquisição.

O fundamento para a improcedência dos pedidos pautou-se no mesmo que motivou a negativa pelo plano de saúde, qual seja, a inexistência de cobertura contratual para fornecimento do medicamento em tratamento domiciliar, o que exoneraria o plano de saúde do custeio, nos termos da Lei nº 9.656/1998, que determina ser obrigatória a cobertura de tratamentos domiciliares somente quando se tratar antineoplásticos de uso oral. Assim estabelece a lei:

Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto:

(...) VI - fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar; VI - fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, ressalvado o disposto nas alíneas ‘c’ do inciso I e ‘g’ do inciso II do art. 12;

____________________________

Art. 12. São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas:

I - quando incluir atendimento ambulatorial:

(...) c) cobertura de tratamentos antineoplásicos domiciliares de uso oral, incluindo medicamentos para o controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes;

(...)

II - quando incluir internação hospitalar:

(...) g)cobertura para tratamentos antineoplásicos ambulatoriais e domiciliares de uso oral, procedimentos radioterápicos para tratamento de câncer e hemoterapia, na qualidade de procedimentos cuja necessidade esteja relacionada à continuidade da assistência prestada em âmbito de internação hospitalar;

Embora o fármaco pleiteado pelo apelante esteja registrado na Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA sob a classe terapêutica “antineoplástico”, nº 103670173
1
, processo nº 25351.456304/2015-63, o seu composto, esilato de nintedanibe, foi indicado pela ANS para “
tratamento de pacientes com câncer de pulmão não pequenas células (CPNPC) localmente avançado, metastático ou recorrente, com histologia de adenocarcinoma, após primeira linha de quimioterapia à base de platina”
, como se verifica

no bojo do Anexo II do rol de procedimentos e eventos em saúde da Agência, a partir da alteração da Resolução nº 465/2021.

Isto é, embora conste da sua bula que o medicamento“
é indicado para o tratamento e retardo da progressão da fibrose pulmonar idiopática, para o tratamento da doença pulmonar intersticial associada à esclerose sistêmica (conhecida como esclerodermia) e para o tratamento de outras doenças pulmonares intersticiais fibrosantes crônicas com fenótipo progressivo
”, não há indicação específica da ANS de administração do fármaco para a fibrose pulmonar idiopática.

É cediço que, em junho de 2022, o C. Superior Tribunal de Justiça elencou algumas exceções à reconhecida taxatividade do rol da ANS, quais sejam:

(...)

2 - a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao Rol;

3 - é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra Rol;

4 - não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que (i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar;

(ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências;

(iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como CONITEC e NATJUS) e estrangeiros; e

(iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS (STJ, Embargos de Divergência em REsp nº 1.886.929/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em: 08/06/2022, DJe: 03/08/2022) .

Posteriormente, em 21 de setembro de 2022, entrou em vigor a Lei nº 14.454, que alterou a Lei nº 9.656/1998 para determinar ser obrigatória a cobertura pelos planos de saúde mesmo em casos não abrangidos pelo rol, desde que atendido algum dos pressupostos semelhantes àqueles indicados pelo C. STJ no julgamento acima. Veja-se o teor dos dispositivos legais nesse sentido:

Art. 10 (...)

§12º O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação, constitui a referência básica para os planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1º de janeiro de 1999 e para os contratos adaptados a esta Lei e fixa as diretrizes de atenção à saúde.

§ 13. Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo,
a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que
:

I -
exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico
; o
u

II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais.

No âmbito do Relatório de Recomendação realizado em julho de 2018 pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS – CONITEC, avaliou-se que
2
:

A evidência atualmente disponível sobre eficácia e segurança do nintedanibe para tratamento da FPI é baseada em ensaios clínicos randomizados de fase II e III. Para o desfecho primário, variação da taxa ajustada de CVF, o medicamento mostra um considerável benefício, embora não esteja claro a relação deste parâmetro com o benefício em termos de sobrevida. Para este desfecho o nível de evidência foi moderado.

Para outros desfechos secundários, porém importantes como mortalidade, tempo até a primeira exacerbação aguda e qualidade de vida, o nível de certeza na evidência foi de nível baixo a muito baixo o que torna incerto se o medicamento realmente traz algum benefício quanto a esses resultados. Especificamente em relação às exacerbações agudas, sabe-se que é um desfecho grave que precede a maioria das mortes por FPI e pode levar a uma queda brusca na função pulmonar, no entanto, não há estudos que evidenciem com uma maior certeza um benefício neste sentido do nintedanibe comparado à melhores cuidados.

Os estudos TOMORROW, INPULSIS I e II avaliaram em sua maioria pacientes com função pulmonar normal e com CVF acima de 50% e que ao longo do estudo não progredissem para a necessidade de transplante. Como não foram avaliados pacientes com função pulmonar abaixo de 50%, não há dados robustos sobre o benefício nessa população nem há estudos que indiquem benefício em pacientes sujeitos ao transplante pulmonar ou que progridem para tal condição.

Destaca-se a perda considerável de participantes em ambos os estudos, sendo maior no grupo do nintedanibe, contribuindo para aumentar as incertezas quanto ao real efeito do medicamento na progressão da doença.

Após a submissão do relatório à consulta pública e posterior análise de contribuições técnico-científicas e de experiência ou opinião, foi mantida a recomendação preliminar de não incorporação do esilato de nintedanibe para fibrose pulmonar no Sistema Único de Saúde – SUS devido ao elevado custo do medicamento, e também pelo fato de que, em estudos de curto prazo, existem “
incertezas em relação a real eficácia do medicamento no retardo da progressão da doença, em especial com relação ao benefício trazido ao paciente em termos de resultados de sobrevida e melhora da qualidade de vida”.

Não obstante, no parecer público de avaliação de medicamento elaborado pela ANVISA
3
, a entidade concluiu que “
os dados de eficácia e segurança disponíveis demonstraram que o Ofev (nintedanibe) ofereceu benefício significativo aos pacientes com fibrose pulmonar idiopática
”, bem como que
“os benefícios de Ofev (esilato de nintedanibe) superam os riscos”.

No que se refere às alternativas existentes, no documento também se registrou que
“o desenvolvimento da nintedanibe, se justifica pela necessidade de melhor tratamento em pacientes com Fibrose Pulmonar Idiopática, tendo em vista que os tratamentos atuais são limitados”.

Ou seja, embora as conclusões da CONITEC, calcadas em estudos considerados de curto prazo, não tenham sido favoráveis à inclusão do medicamento no SUS em razão de seu elevado custo, há parecer da ANVISA no qual se indica, expressamente, que “
Ofev (esilato de nintedanibe) cápsula mole está indicado para o tratamento e retardo da progressão da fibrose pulmonar idiopática (FPI)”
.

Soma-se a isso o fato de que, ainda que a enfermidade que acomete o apelante – fibrose pulmonar grave – não tenha sido enquadrada como neoplastia, a Lei nº 9.656/1998 prevê ser obrigatória a cobertura de atendimento nos casos de emergência, definidos como os que
“implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizado em declaração do médico assistente”
(art. 35-C, inciso I).

A propósito, já me manifestei anteriormente em relação ao conteúdo deste dispositivo, destacando que cabe ao médico responsável pelo tratamento indicar os métodos mais adequados à cura do paciente em cada caso:

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ORDINÁRIA. PLANO DE SAÚDE. PLANO INTEGRALMENTE CUSTEADO PELA EMPREGADORA DO GENITOR DO REQUERENTE. DEMISSÃO DURANTE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE DIREITO A MANUTENÇÃO DO PLANO. AUSÊNCIA DE COMPROVADA NEGATIVA. IRRELEVÂNCIA. MENOR COM FIBROSE CÍSTICA. FISIOTERAPIA RESPIRATÓRIA DOMICILIAR. PROCEDIMENTO DE CARÁTER EMERGENCIAL. RECUSA INDEVIDA. DANO MATERIAL LIMITADO AO PERÍODO DO PLANO. DANO MORAL MAJORADO. RECURSOS DAS REQUERIDAS PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO ADESIVO DO AUTOR PROVIDO. 1. O c. STJ, quando do julgamento do RESP nº 1680318/sp, submetido ao rito dos recursos repetitivos, fixou tese jurídica no sentido de que nos planos de saúde coletivos custeados exclusivamente pelo empregador não há direito de permanência do ex-empregado aposentado ou demitido sem justa causa como beneficiário, salvo disposição contrária expressa prevista em contrato ou em acordo/convenção coletiva de trabalho, não caracterizando contribuição o pagamento apenas de coparticipação. 2. Considerando que o genitor do menor requerente não contribuía efetivamente para o custeio do plano de saúde, forçoso entender que após a demissão do Sr. Rodrigo duarte barcelos da empresa estipulante, não há que se falar em qualquer tipo de obrigação das requeridas ao fornecimento da fisioterapia domiciliar. 3. A ausência de documento comprovando a negativa do plano de saúde é, a priori, irrelevante, considerando que boa parte das negativas se dão mediante contato pessoal ou telefônico com o consumidor e, ainda, que a conduta demonstrada pelas demandadas ao longo da demanda demonstra sua patente irresignação com a pretensão exordial. 4.
Os laudos acostados aos autos atestam que o requerente possui fibrose cística, moléstia descrita como grave, progressiva e sem cura, causadora de alterações na função de vários órgãos, mormente o sistema respiratório, causando perda da função pulmonar, de forma a necessitar, diariamente, de fisioterapia domiciliar para preservação do sistema respiratório.
Trata-se, então, de situação emergencial - na medida em que há risco imediato de morte ou lesões irreparáveis para o paciente, cuja cobertura é de natureza obrigatória, a teor do art. 35-c, I, da Lei nº 9.656/98. 5. Cabe ao médico que acompanha o quadro do paciente indicar o tratamento mais adequado, sendo ilícita a conduta do plano em recusar a cobri-lo. Destarte, ainda que não previsto tratamentos domiciliares, se estes foram prescritos pelo médico especialista, a recusa também se mostra descabida
. 6. O ressarcimento das sessões de fisioterapia realizadas por profissionais particulares deve ser limitado até a data da demissão do genitor do autor, sendo os recibos prova suficiente para tal desiderato. 7. Muito embora o mero descumprimento contratual não acarrete a ocorrência de dano moral, no caso em análise o procedimento almejado detinha viés emergencial, cujo o pronto fornecimento era necessário para a manutenção da vida do paciente, notadamente diante da gravidade da doença que sobre ele recai. 8. Considerando o bem jurídico tutelado, a envergadura financeira das partes envolvidas, o montante de dez mil reais se mostra mais consentâneo com as múltiplas finalidades do instituto em cotejo. 9. Recursos das rés parcialmente providos. Apelo adesivo do autor provido. (TJES; AC 0017981-94.2016.8.08.0030; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho; Julg. 23/06/2020; DJES 28/01/2021).

No mesmo sentido é o entendimento do C. STJ, que considera, à luz das normas consumeristas, ser abusiva a cláusula excludente de custeio de medicamento essencial à cura de doença, tendo em vista a frustração da finalidade precípua do contrato, qual seja, a garantia da saúde do beneficiário:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. HEMODIÁLISE. RECUSA INDEVIDA. LEI Nº 9.656/1998. SÚMULA Nº 568/STJ. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece a abusividade da cláusula excludente do custeio de tratamento clínico, procedimento cirúrgico, medicamento ou materiais necessários à cura de doença coberta ante a flagrante frustração da finalidade precípua do contrato, qual seja: a garantia da saúde do usuário. 3. É firme o entendimento desta Corte Superior de que a abusividade das cláusulas contratuais de planos de saúde pode ser aferida à luz do Código de Defesa do Consumidor, sem significar ofensa ao ato jurídico perfeito
. Precedentes. Súmula nº 568/STJ. 4 . Agravo interno não provido (STJ, AgInt no AgInt no AREssp 2030438/SP, Terceira Turma, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em: 12/09/2022, DJe: 19/09/2022).

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AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. ARTIGO 42 DO CDC. ALEGAÇÃO GENÉRICA DE VIOLAÇÃO À LEI FEDERAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 284/STF. RECUSA DE COBERTURA DE TRATAMENTO DOMICILIAR (HOME CARE). ABUSIVIDADE. IMPRESCINDIBILIDADE COMPROVADA POR LAUDO MÉDICO. INCIDÊNCIAS DAS SÚMULAS N. 7/STJ E N. 83/STJ. ALEGADO NÃO CABIMENTO DE DANOS MORAIS E PEDIDO DE REDUÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. NÃO INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA, UMA VEZ MAIS, DA SÚMULA N. 284/STF. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Em relação ao artigo 42 do CDC, a alegação genérica de violação à lei, sem indicar em que medida teria o acórdão recorrido vulnerado a lei federal, bem como em que consistiu a suposta negativa de vigência da lei e, ainda, qual seria sua correta interpretação, ensejam deficiência de fundamentação no recurso especial, inviabilizando a abertura da instância excepcional. Aplicação da Súmula n. 284/STF. 2. "
O plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado para a cura de cada uma, sendo abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento domiciliar quando essencial para garantir a saúde ou a vida do segurado
". (AgInt no REsp 1.756.556/CE, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 12/2/2019, REPDJe 26/2/2019, DJe 25/2/2019). 3. Não há como rever o entendimento exarado na origem quanto à necessidade do tratamento de home care, porquanto demandaria o reexame fático dos autos, procedimento vedado a esta Corte, de acordo com o disposto na Súmula n. 7/STJ. 4. Em relação às alegações relacionadas ao não cabimento de danos morais e pedido de redução do quantum indenizatório, não cabe recurso especial quando a recorrente não declina, nas razões, qual o dispositivo legal afrontado. Deficiência na fundamentação que enseja a aplicação, mais uma vez, da Súmula n. 284/STF. Precedentes. 5. Agravo interno não provido (STJ, AgInt no AREsp 1959315/RN, Quarta Turma, Rel. Luis Felipe Salomão, julgado em: 09/05/2022, DJe: 11/05/2022).

Ademais, independentemente da natureza do rol de procedimentos da ANS, a apelada não comprovou a existência de outro procedimento eficaz, efetivo e seguro para a cura do apelante, o que corrobora ser indevida a negativa de cobertura, como já decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo em caso semelhante:

PLANO DE SAÚDE – PACIENTE PORTADORA DE FIBROSE PULMONAR (FP) PROGRESSIVA ASSOCIADA À PNEUMONITE DE HIPERSENSIBILIDADE (CID: 10 J 67) - PRESCRIÇÃO DO MEDICAMENTO NINTEDANIBE (OFEV) 150 MG EM RAZÃO DE EVOLUÇÃO DA DOENÇA - RECUSA INJUSTIFICADA, SOB O FUNDAMENTO DE QUE HÁ EXCLUSÃO CONTRATUAL PARA MEDICAMENTOS NÃO LISTADOS NO ROL DA ANS – ABUSIVIDADE – INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 47 E 51, § 1º, II, DO CDC – A OBRIGAÇÃO DE COBERTURA À DOENÇA SE ESTENDE AO RESPECTIVO TRATAMENTO, AÍ INCLUÍDO O MEDICAMENTO PRESCRITO - TJSP, SÚMULA 102 -
OPERADORA NÃO APONTOU A EXISTÊNCIA DE OUTRO MEDICAMENTO LISTADO NO ROL DE PROCEDIMENTOS OBRIGATÓRIOS DA ANS COM EFICÁCIA PARA O TRATAMENTO DA AUTORA
(RECURSOS ESPECIAIS 1.886.929/SP E 1.889.704/SP) – FÁRMACO COM REGISTRO NA ANVISA - NECESSIDADE DE SUPERVISÃO DE PROFISSIONAL DE SAÚDE PARA MINISTRAR O MEDICAMENTO – RESTRIÇÃO AO FORNECIMENTO DE FÁRMACO DE USO DOMICILIAR QUE NÃO SE APLICA AOS ANTINEOPLÁSICOS (LEI 9.656/98, ART. 10, INCISO I, “C”, E ART. 12, INCISO II, “G”) – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO (TJSP, Apelação Cível nº 1018403-49.2022.8.26.0577, 8
a
Câmara de Direito Privado, julgado em: 26/01/2023, DJe 26/01/2023)

Nesses termos, tenho que a r. sentença deve ser reformada para condenar a apelada ao fornecimento do fármaco “Ofev”, enquanto necessário ao tratamento do apelante, especialmente por existir relatório médico indicando a necessidade da administração para impedir a progressão da enfermidade e evitar o risco de óbito, no qual se assinala, inclusive, não ser indicada a substituição por outro anti-fibrótico, o que é corroborado por parecer técnico da ANVISA.

Destaco, ainda, que, além do relatório médico no qual consta a prescrição original para tratamento mediante esilato de nintedanibe, o apelante juntou aos autos novo laudo médico (fl. 534), elaborado em 23 de junho de 2021, no qual a Dra. Marilia de Abreu Hudson Herkenhoff indica que o paciente “
está em padrão estável em relação ao ano anterior, de 2020”
, bem como que “
a medicação deve ser mantida conforme prescrita”
.

Por fim, é certo que o mero inadimplemento contratual decorrente da divergência na interpretação de suas cláusulas não implica necessariamente na caracterização de dano moral. Ocorre que a negativa imposta ao apelante, na condição de consumidor, idoso e gravemente enfermo, deve ser reprimida, posto que impediu o acesso ao correto tratamento da grave doença que lhe acometia, atingindo o direito à vida e à integridade física.

Na composição do valor a ser fixado para a indenização devem ser levadas em consideração também as demais circunstâncias do caso concreto, notadamente a indevida existência de cláusula de exclusão de tratamento essencial à saúde do apelado, que reputo abusiva.

Por outro lado, a situação sócio econômica das partes deve ser considerada e, neste tocante, saliento que tenho séria preocupação com o arbitramento de danos morais elevados em face de operadoras de plano de saúde.

Ainda que o C. STJ tenha se posicionado acerca da impossibilidade daquela Corte rever critérios de fixação de danos morais, em diversos julgados se considerou que o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) atende à reprimenda necessária à negativa de cobertura de tratamento por plano de saúde:

(...) 5.
O valor da indenização fixado pelo Tribunal a quo a título de danos morais, em razão de negativa de cobertura de tratamento, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), não destoa dos aceitos por esta Corte para casos semelhantes,
devendo ser mantido conforme fixado, porquanto atende ao caráter pedagógico da medida, sem, contudo, ensejar o enriquecimento ilícito da parte. 6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 657.069/MG, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/06/2016, DJe 22/06/2016).

_____________________________

(...)3. O acórdão recorrido se encontra alinhado com a jurisprudência desta Corte, que firmou o entendimento de que a
injusta negativa de cobertura de tratamento médico configura dano moral passível de indenização por danos morais.
4.
Mostra-se razoável a fixação em R$ 10.000,00 (dez mil reais) para reparação do dano moral pelo ato ilícito reconhecido
, consideradas as circunstâncias do caso e as condições econômicas das partes. 5. (...)

(AgRg no AREsp 836.368/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/04/2016, DJe 03/05/2016).

Portanto, considero que o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), além de não ser irrisório ou excessivo, mostra-se proporcional e adequado às peculiaridades do caso concreto, inclusive por estar de acordo com os parâmetros fixados em demandas semelhantes.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de
APELAÇÃO

CÍVEL
interposto por
JURANDIR POZES GUIMARÃES
e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
para reformar a sentença objurgada e condenar a apelada (i) ao fornecimento do medicamento “Ofev” enquanto necessário ao tratamento do apelante e nos termos indicados em prescrições médicas, e (ii) ao pagamento de indenização do valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de dano moral.

Considerando que a fixação de dano moral em patamar inferior ao postulado na inicial não implica em sucumbência recíproca (v. Súmula 326 do C. STJ), condeno o apelado ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §2º do CPC.

É como voto.

1
O registro pode ser consultado no sítio eletrônico da Agência Reguladora:
https://consultas.anvisa.gov.br/#/medicamentos/25351456304201563/?nomeProduto=Ofev
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2
O relatório preliminar e a versão resumida após a submissão à consulta pública estão disponíveis em:
https://www.gov.br/conitec/pt-br/midias/consultas/2018/relatorio_nintendanibe_33_cp.pdf
e
https://www.gov.br/conitec/pt-br/midias/consultas/relatorios/2018/sociedade/20210107_resoc102_nintedanibe_fibrose_pulmonar_idiopatica.pdf
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3
Disponível em:
https://consultas.anvisa.gov.br/#/pareceres/q/?nomeProduto=OFEV
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VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
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029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
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EMENTA

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – PLANO DE SAÚDE – NEGATIVA DE TRATAMENTO DOMICILIAR PARA FIBROSE PULMONAR IDIOPÁTICA MEDIANTE FORNECIMENTO DO FÁRMACO “OFEV”, COMPOSTO DE ESILATO DE NINTEDANIBE – RELATÓRIO MÉDICO INDICANDO A IMPRESCINDIBILIDADE DA MEDICAÇÃO PARA RETARDAR A PROGRESSÃO DA DOENÇA E EVITAR O ÓBITO – INDICAÇÃO DA ANVISA – ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA EXCLUDENTE DE CUSTEIO DE MEDICAMENTO ESSENCIAL À CURA DA DOENÇA –
RECURSO PROVIDO.

1.
A controvérsia dos autos cinge-se à aferição do direito do apelante de ter custeado pelo plano de saúde o seu tratamento para fibrose pulmonar, mediante a disponibilização do medicamento denominado “Ofev” (esilato de nintedanibe), considerado imprescindível para retardar a progressão da doença e evitar exacerbações, sob o risco de evolução com insuficiência respiratória e óbito.

2.
O fundamento para a improcedência dos pedidos pautou-se no mesmo que motivou a negativa pelo plano de saúde, qual seja, a inexistência de cobertura contratual para fornecimento do medicamento em tratamento domiciliar, o que exoneraria o plano de saúde do custeio, nos termos da Lei nº 9.656/1998, que determina ser obrigatória a cobertura de tratamentos domiciliares somente quando se tratar antineoplásticos de uso oral.

Em 21 de setembro de 2022, entrou em vigor a Lei nº 14.454, que alterou a Lei nº 9.656/1998 para determinar ser obrigatória a cobertura pelos planos de saúde mesmo em casos não abrangidos pelo rol em determinados casos, como quando existir comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico.

3
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O medicamento foi aprovado pela ANVISA, que indica a sua administração para fibrose pulmonar idiopática e avaliou existirem benefícios significativos aos pacientes portadores da condição. Além disso, a Lei nº 9.656/1998 prevê ser obrigatória a cobertura de atendimento nos casos de emergência, definidos como os que “implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizado em declaração do médico assistente” (art. 35-C, inciso I), o que se enquadra no caso dos autos, especialmente por caber ao médico responsável pelo tratamento indicar os métodos mais adequados em cada caso.

4
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A negativa imposta ao apelante, na condição de consumidor, idoso e gravemente enfermo, deve ser reprimida, posto que impediu o acesso ao correto tratamento da grave doença que lhe acometia, atingindo o direito à vida e à integridade física. Valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) que se mostra proporcional e adequado às peculiaridades do caso concreto, inclusive por estar de acordo com os parâmetros fixados em demandas semelhantes.

5.

Condenação do apelado às custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

6.
Recurso provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.