Tribunal: TJES
Processo: 5002302-61.2019.8.08.0030
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES
Órgão julgador: LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Telefonia
Data de julgamento: 2023-03-21

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002302-61.2019.8.08.0030
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: TELEFONICA BRASIL S.A.
RECORRIDO: JUSMAR MOVEIS LTDA - EPP
RELATOR(A
):LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

RECURSO INOMINADO Nº
5002302-61.2019.8.08.0030

RECTE.:
TELEFÔNICA BRASIL S.A

RECDO.:
JUSMAR MOVEIS LTDA

RELATOR: O SR. J
UIZ DE DIREITO LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

EMENTA:
RECURSO INOMINADO.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL.
EXECUÇÃO.
OBRIGAÇÃO DE FAZER
IMPOSSÍVEL
.

EXTINÇÃO DAS ASTREINTES
. CONVERSÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER EM PERDAS E DANOS
.
NÍTIDO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. EXECUÇÃO EXTINTA.

RECURSO INOMINADO PROVIDO. SENTENÇA
REFORMADA
.

Relatório

A Recorrida alega, em síntese, que recebeu oferta de troca de plano, incluindo um notebook como brinde, e que a contratação do plano seria pelo valor mensal de R$ 231,08. Entretanto, aduz que, após aceitar a oferta, as cobranças ocorreram acima do valor avençado. Afirma, ainda, que contestou uma das faturas e conseguiu o ajuste do valor, porém, posteriormente, as cobranças supostamente indevidas persistiram, o que a levou a contestar novamente outra fatura, obtendo a resposta de que o valor cobrado estava correto. Por este motivo vem a juízo, a fim de requerer, em sede de liminar, o cumprimento do valor pactuado entre as partes, a restituição em dobro do valor cobrado indevidamente, bem como indenização pelos danos morais suportados.

Decisão liminar ao ID. 761341, determinando que a requerida promova o restabelecimento do valor de R$ 231,08 (duzentos e trinta e um reais e oito centavos), referente ao plano de telefonia fixa da empresa requerente, em 10 (dez) dias, sob pena de multa de R$ 1.000,00 (Um mil reais), por fatura enviada, com cobrança indevida.

Sentença ao ID. 761355, ratificando a liminar e aumentando o valor da multa processual para R$ 2.000,00 (dois mil reais) por fatura cobrada de forma indevida, entre outros pedidos autorais.

Trânsito em julgado da sentença condenatória ao ID. 993135.

Decisão em Embargos à Execução ao ID. 3624730.

A ré TELEFÔNICA BRASIL S.A apresentou Recurso Inominado ao ID. 3624742, requerendo a conversão da obrigação de fazer em perdas e danos, diante da impossibilidade de habilitação do plano nos termos determinados pelo juízo, bem como a extinção da aplicação da multa pelo descumprimento da obrigação de fazer imposta, eis que impossível de ser realizada, bem como considerando que a parte Recorrida já levantou a quantia de R$ 37.152,76 (trinta e sete mil cento e cinquenta e dois reais e setenta e seis centavos), evitando o enriquecimento ilícito da parte contrária e observando o princípio da razoabilidade.

Instada a se manifestar, a parte embargada apresentou contrarrazões recursais ao ID. 3624745, pugnando pela improcedência do recurso inominado, mantendo-se incólume a sentença recorrida.

Sentença

A sentença proferida pelo juízo singular (ID. 3624730) dispôs que: “
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os presentes embargos, pelo que, CONDENO o embargante ao pagamento das custas processuais, na forma do art. 55, inc. II do Lei 9.099/95
”.

VOTO

Conheço do recurso interposto, eis que preenchidos os requisitos de admissibilidade, recebendo-o, apenas, em seu efeito devolutivo apenas, eis que ausentes as hipóteses justificadoras de concessão do efeito suspensivo.

Analisando o acervo fático-probatório dos autos, entendo ser o presente caso de reforma da sentença recorrida.

Isto porque a manutenção da multa no importe de R$ 6.160,91 (seis mil cento e sessenta reais e noventa e um centavos) se demonstra excessiva, principalmente considerando que a empresa recorrente arcou, até o presente momento, com a quantia de R$37.152,76 (trinta e sete mil cento e cinquenta e dois reais e setenta e seis centavos) a título de astreintes, valor já levantado pela recorrida e que em muito supera o valor inicialmente pretendido pela parte autora, ora exequente.

É sabido que o executado não efetuou o adimplemento total das obrigações às quais fora condenado em decisão liminar, todavia, importa relembrar às partes que o consumidor não possui direito vitalício a plano de telefonia com prazo ilimitado, e que mesmo com o cumprimento da oferta, esta sofreria alterações e reajustes com o passar do tempo.

Pelo exposto, é medida de inteira justiça que a parte recorrida escolha junto à recorrente um novo plano existente e que se adeque às suas necessidades, tendo em vista que a empresa já sofreu punição mais do que suficiente por sua conduta abusiva.

Saliento que o magistrado pode, a qualquer tempo e de ofício, alterar o valor de multa aplicada em face daquele que descumpriu certa obrigação, sem que isso importe em ofensa à coisa julgada, quando verificar que aquele valor se tornou excessivo, dando ensejo ao enriquecimento sem causa da parte contrária - ou seja, daquela que requereu o cumprimento da obrigação. Senão vejamos,
in verbis
, o que dispõe o art. 537, § 1º:

Art. 537. A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito.

§ 1º
O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la
, caso verifique que:

I - se tornou insuficiente ou excessiva;

II - o obrigado demonstrou cumprimento parcial superveniente da obrigação ou justa causa para o descumprimento.

Não obstante, veja que “
a natureza jurídica das astreintes - medida coercitiva e intimidatória -
não admite exegese que a faça assumir um caráter indenizatório, que conduza ao enriquecimento sem causa do credor.
O escopo da multa é impulsionar o devedor a assumir um comportamento tendente à satisfação da sua obrigação frente ao credor, não devendo jamais se prestar a compensar este pela inadimplência daquele
" (REsp n. 1.354.913/TO, Relatora a Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 31/5/2013).

Outrossim, conforme entendimento jurisprudencial colacionado abaixo, não há óbice para afastar a multa processual, mesmo nos casos em que a recorrente deixou de atender a determinação judicial, senão vejamos:

“EMENTA: RECURSO INOMINADO. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO QUE SE ENCONTRA NA FASE EXECUTIVA, EM QUE A PARTE CREDORA POSTULOU O CUMPRIMENTO DE ACÓRDÃO DESTA TURMA RECURSAL. A RECORRENTE, ORA DEVEDORA, DEPOSITOU O PAGAMENTO DA CONDENAÇÃO DE DANOS MORAIS, NO VALOR DE R$ 25.065,56 (VINTE E CINCO MIL E SESSENTA E CINCO REAIS E CINQUENTA E SEIS CENTAVOS), DE MANEIRA QUE O RECORRIDO O LEVANTOU VIA CORRELATO ALVARÁ JUDICIAL. NA SEQUÊNCIA, O RECORRIDO, ORA CREDOR, POSTULOU A EXECUÇÃO DE VALORES DECORRENTES DE ASTREINTES. EMBARGOS À EXECUÇÃO JULGADOS PARCIALMENTE PROCEDENTES, CONVERTENDO A OBRIGAÇÃO DE FAZER EM PERDAS E DANOS PELO JUÍZO A QUO, CUJO VALOR FOI FIXADO EM R$ 37.480,00 (TRINTA E SETE MIL, QUATROCENTOS E OITENTA REAIS).
NÃO HÁ DÚVIDA, NO CASO DOS AUTOS, DE SITUAÇÃO DE DESOBEDIÊNCIA À ORDEM JUDICIAL, POIS A RECORRENTE DEIXOU DE ATENDER NO PRAZO IMPOSTO A OBRIGAÇÃO DE FAZER. ENTRETANTO, O CASO DOS AUTOS REVELA QUE SE ESTÁ DIANTE DE SITUAÇÃO MERECEDORA DE REFORMA.
SABE-SE QUE OS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS POSSUEM COMPETÊNCIA PARA EXECUÇÃO DE SEUS PRÓPRIOS JULGADOS (LEI 9099/95, ART. 3º, § 1º, INCISO I), INDEPENDENTEMENTE DA QUANTIA A SER EXECUTADA, DESDE QUE TENHA SIDO OBSERVADO O VALOR DE ALÇADA NA OCASIÃO DA PROPOSITURA DA AÇÃO (RESp 1537731/MA). TODAVIA,
A QUANTIA POSTULADA A TÍTULO DE ASTREINTES MOSTRA O SEU DESPROPÓSITO NO ÂMBITO DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS, A PONTO DE SE TORNAR MAIS INTERESSANTE QUE O PRÓPRIO PLEITO PRINCIPAL. A MULTA NÃO SE JUSTIFICA NO CASO DOS AUTOS, UMA VEZ QUE SUA FINALIDADE É O CARÁTER SANCIONATÓRIO.
RESTA EVIDENTE QUE TAL FIM DEIXOU DE SER ALCANÇADO. ALÉM DISSO, AS ASTREINTES NÃO TÊM O FITO DE REPARAR DANOS OCASIONADOS PELA RECALCITRÂNCIA NO QUE TANGE AO CUMPRIMENTO DE DECISÃO JUDICIAL, MAS SIM O DE COMPELIR O JURISDICIONADO A CUMPRIR A REFERIDA ORDEM DA AUTORIDADE JUDICIÁRIA, SEM ACARRETAR ENRIQUECIMENTO INDEVIDO À PARTE BENEFICIADA. HÁ POSSIBILIDADE DE REVISÃO DO VALOR EXORBITANTE DA MULTA A QUALQUER TEMPO, ADEQUANDO-A A CRITÉRIOS RAZOÁVEIS E, CASO SE MOSTRE DESNECESSÁRIA, ELIMINANDO-A. CUIDA-SE DE TESE CONSOLIDADA PELO STJ, ATRAVÉS DE QUESTÃO SUBMETIDA A JULGAMENTO DE REGIME DE RECURSOS REPETITIVOS, EM QUE SE DEFINIU EXPRESSAMENTE: “DECISÃO QUE COMINA ASTREINTES NÃO PRECLUI, NÃO FAZENDO TAMPOUCO COISA JULGADA” (REsp 1333988/SP, TEMA 706/STJ). REDUÇÃO DA MULTA PARA O MONTANTE ÚNICO DE R$ 3.000,00 (TRÊS MIL REAIS). RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. REFORMA DA SENTENÇA, NO SENTIDO DE ACOLHIMENTO DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO, DE MODO A REDUZIR O VALOR DAS ASTREINTES AO MONTANTE DE R$ 3.000,00 (TRÊS MIL REAIS), NÃO SE SUJEITANDO À INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA, CORREÇÃO MONETÁRIA OU MULTA PREVISTA NO ART. 523, § 1º, DO CPC. CONVERSÃO DO VALOR EM PERDAS E DANOS, POSSIBILITANDO ASSIM A INCIDÊNCIA DE JUROS DE 1% AO MÊS E CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IPCA-E, A PARTIR DO PRESENTE JULGAMENTO, CASO NECESSÁRIO. DIANTE DO BLOQUEIO ONLINE (FLS. 396), FICA DETERMINADA A LIBERAÇÃO PELO JUÍZO A QUO NOS SEGUINTES MOLDES: (A) QUANTIA À TÍTULO DE ASTREINTES, ORA REDUZIDA E CONVERTIDA EM PERDAS E DANOS, EM PROL DA PARTE RECORRIDA; (B) A DIFERENÇA DO VALOR BLOQUEADO VIA PENHORA ONLINE EM FAVOR DA PARTE RECORRENTE, APÓS O DESCONTO DO VALOR DESCRITO NO ITEM ANTERIOR. SEM CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. (Recurso Inominado nos autos n° 0002905-33.2015.8.08.0008; Origem: Juizado Especial Cível de Barra de São Francisco; Recorrente: TELEFÔNICA BRASIL S/A – VIVO; Recorrido: DOGLIMAR ANTUNES DE SÁ; Juiz: GUSTAVO HENRIQUE PROCOPIO SILVA; Julgamento em 10/12/2018)

No caso presente, a requerente aduz a impossibilidade de alteração do plano de telefonia nos termos da decisão judicial - não é a toa que já arcou com uma multa de mais de R$ 37.000,00 nestes autos - e requer a conversão da obrigação de fazer em perdas e danos, o que entendo ser justo e eficiente à solução do problema apresentado pelas partes.

Saliento, por fim, que a conversão da obrigação de fazer em perdas e danos pode ser feita pelo magistrado de ofício, caso ele verifique a impossibilidade de seu cumprimento, senão vejamos:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. ART. 461, § 1º, DO CPC. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. Por sua vez, o parágrafo primeiro do referido dispositivo
permite que o juiz determine, inclusive de ofício, a conversão da obrigação de dar, fazer ou não fazer, em indenização por perdas e danos, na parte em que aquela não possa ser executada.
Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1.471.450/CE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/03/2016, DJe 08/03/2016)

Nesta esteira, entendo pelo afastamento da pena de multa cominada em R$6.160,91 (seis mil cento e sessenta reais e noventa e um centavos), eis que se demonstra excessiva. Ademais, converto a obrigação de fazer imposta em perdas e danos, os quais fixo em R$1.000,00 (mil reais), conforme fundamentação supra, quantia esta já abarcada pelo valor levando a título de astreintes, declarando extinta a presente execução pelo seu cumprimento.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, CONHEÇO DO RECURSO interposto e
DOU-LHE PROVIMENTO
para reformar integralmente a sentença impugnada, afastando a pena de multa cominada e convertendo a obrigação de fazer em perdas e danos, os quais fixo em R$ 1.000,00, nos termos da fundamentação supra, quantia esta já recebida (incluída) no valor levando a título de astreintes, haja vista a vedação ao enriquecimento sem causa, declarando extinta a presente execução pelo seu adimplemento. Deixo de condenar em custas e honorários advocatícios, ante o provimento do recurso, consoante art. 55 da Lei 9.099/95.

É como voto.

LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

Juiz Relator

EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.