Tribunal: TJES
Processo: 0035473-15.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Prisão Preventiva; Roubo
Data de julgamento: 2023-07-21

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
ROUBO

MAJORADO
.
RECURSO MINISTERIAL. AUSÊNCIA DE
NULIDADE
DO

RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. AUTORIA CORROBORADA POR OUTRAS PROVAS
. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA.
CONCURSO DE CRIMES FORMAL PRÓPRIO.

RECURSO
CONHECIDO E
PROVIDO.

1. A jurisprudência pátria consolidou-se no sentido de que a inobservância das formalidades do art. 226 do Código de Processo Penal não importa em nulidade da prova, por se tratar de mera recomendação do legislador. Além do reconhecimento fotográfico realizado na fase policial, as vítimas reconheceram o réu em juízo, descrevendo tanto as características físicas do acusado, quanto a dinâmica criminosa com riqueza de detalhes.

2. Conquanto o réu negue as acusações e a defesa lance descrédito sobre os depoimentos prestados, as declarações das testemunhas em juízo são claras e inequívocas em descrever tanto as características físicas do acusado quanto a ação criminosa, guardando fina sintonia com o restante da prova oral extrajudicial.

3. A dosimetria da pena é momento em que o juiz da causa, após contato com a instrução processual, as partes e as provas, determinará a pena necessária e adequada ao caso concreto em análise. Cumpre-lhe observar as balizas previstas na legislação e, dentro do livre convencimento que se legitima constitucionalmente pela fundamentação, definirá a quantidade de pena a ser aplicada, com atenção ao sistema trifásico de cálculo.

4. A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que praticado o crime de roubo em um mesmo contexto fático, mediante uma só ação, contra vítimas diferentes, tem-se configurado o concurso formal de crimes.

5. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o aumento decorrente do concurso formal tem como parâmetro o número de delitos perpetrados, devendo ser a pena de um dos crimes exasperada de 1/6 até 1/2 (AgRg no AREsp n. 2.262.116/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/4/2023, DJe de 18/4/2023).

6. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0035473-15.2019.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: GUSTAVO NASCIMENTO QUEIROZ
RELATOR(A):PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA
Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Proferir voto para acompanhar divergência
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO VISTA

Eminentes pares,

Rememoro que se trata de recurso de apelação criminal interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra
sentença proferida pelo Juízo da
5
ª Vara Criminal de
Vitória
/ES, Comarca da Capital, que julgou
im
procedente a pretensão punitiva estatal,
absolvendo
o
apel
ado
GUSTAVO NASCIMENTO QUEIROZ

do crime de roubo majorado pelo concurso de pess
o
as e pelo exerc
í
cio de grave ameaça com emprego de arma de fogo, tipif
i
cado no art. 157, §2°, inciso II e §2°-A,
inciso I,
do Código Penal.

Na sessão pretérita (
12
/0
7
/2023), o eminente Desembargador
Pedro Valls Feu Rosa
proferiu voto de relatoria no sentido de conhecer e
d
ar provimento ao recurso interposto,
condenando o apelado pela prática do delito supracitado, duas vezes, à pena final de 10 (dez) anos e 08 (oito) meses de reclusão, no regime inicial fechado, e 30 (trinta) dias-multa, correspondendo cada dia a um trigésimo do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Com efeito
, comungo do entendimento do e. Desembargador Relator acerca da
condenação do acusado, ora apelado, pelos crimes em comento, ante a comprovação da materialidade e autoria delitiva,
na medida em que,
não obstante a inobservância das formalidades do art. 226 do Código de Processo Penal, houve reconhecimento do
acusado
pelas vítimas em juízo, a qual descreveram as características físicas do réu, bem como narraram
detalhadamente
a dinâmica dos fatos.

No entanto, pedindo vênia ao e. Relator, entendo que a dosimetria da pena relativa aos referidos delitos, mormente quanto ao concurso de crimes aplicado, merece reparos.

Explico.

Na primeira fase do processo dosimétrico, o eminente Relator fixou a pena-base, quanto aos delitos praticados contra ambas as vítimas, no mínimo legal, em razão da inexistência de circunstâncias judiciais negativas, como bem fundamentado, ressaltando, ainda, com relação à segunda fase, a inexistência de atenuantes ou agravantes.

Da mesma forma, na terceira fase da dosimetria, apesar da presença das causas de aumento capituladas no artigo 157, §2º, inciso II, e §2º-A, I, do Código Penal, aplicou somente a última, com fulcro no art. 68, parágrafo único, do Código Penal, fixando a pena definitiva,
para cada um dos delitos, em

05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 15 (quinze) dias-multa, correspondendo cada dia a um trigésimo do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Para aplicação da pena total
, contudo, o eminente Relator aplicou o concurso material, previsto no art. 69,
caput
, do Código Penal.

Compulsando os autos, mormente a inicial acusatória e os depoimentos dos ofendidos sob o crivo do contraditório, verifico que os roubos foram cometidos no mesmo contexto fático, mediante uma só ação e um só desígnio, tendo como vítimas dois amigos que estavam pedalando juntos, e foram subtraídos os aparelhos celulares e as bicicletas de ambos.

Nesse ponto, destaco
a jurisprudência
do
Colendo
Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “
praticado o crime de roubo em um mesmo contexto fático, mediante uma só ação, contra vítimas diferentes, tem-se configurado o concurso formal de crimes
”, como se observa dos julgados abaixo ementados:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBOS. ARMA DE FOGO. CONCURSO DE PESSOAS. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA. USO DE ARMA DE FOGO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. TEORIA MONISTA. CONVERGÊNCIA DE VONTADES. CIRCUNSTÂNCIAS OBJETIVAS DA PRÁTICA CRIMINOSA. COMUNICAÇÃO AO COAUTOR. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CRIME ÚNICO. SUBTRAÇÃO DO PATRIMÔNIO DE MAIS DE UMA VÍTIMA NO MESMO CONTEXTO. CONCURSO FORMAL DE CRIMES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergem elementos suficientemente idôneos de prova, colhidos na fase inquisitorial e judicial, a enaltecer a tese de autoria delitiva imputada pelo Parquet ao acusado pelo delito do art. 157, §2º, inc. II e §2º-A, inc. I, c/c art. 14, inc. II, ambos do Código Penal - CP (por quatro vezes), na forma do art. 70, caput, primeira parte, do CP (tentativa de roubo mediante o emprego de arma de fogo em concurso de pessoas). Assim, rever os fundamentos utilizados pela Corte Distrital, para decidir pela participação de menor importância, pela condenação pelo delito de furto ou pela ocorrência da desistência voluntária, como requer a defesa, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula 7/STJ. 2. A Corte de origem concluiu pela utilização ostensiva da arma de fogo, comprovada pela prova coligida em Juízo. Assim, tendo sido confirmada a utilização ostensiva da arma de fogo na conduta criminosa, para afastar a causa de aumento do inciso I do § 2°-A do art. 157 do CP, seria necessária a análise da prova, o que faz incidir, também, a Súmula 7/STJ. 3. Ainda, em relação à exclusão da majorante do emprego de arma de fogo, sob o argumento de que não fora o acusado que fez uso da arma ou de violência para a prática delitiva, o pleito não merece melhor sorte. Em atendimento à teoria monista ou unitária adotada pelo Código Penal, apesar do réu não ter praticado a violência elementar do crime de roubo, conforme o entendimento consagrado por este Superior Tribunal de Justiça, havendo prévia convergência de vontades para a prática de tal delito, as circunstâncias objetivas da prática criminosa comunica-se ao coautor, mesmo não sendo ele o executor direto do gravame. 4. No tocante à fixação da pena-base acima do mínimo legal, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. 5. As instâncias ordinárias exasperaram a reprimenda, tendo em vista a cogitação prévia do ato criminoso, uma vez que os réus premeditaram a ação de forma organizada e dividiram de forma inteligente a ação criminosa tendo cada um uma função no delito. Desse modo, não se observa nenhuma ilegalidade a ser reparada, pois, conforme o entendimento consolidado no âmbito desta Corte, a premeditação constitui elemento idôneo a justificar o desvalor das circunstâncias do delito, pois denota maior gravidade da infração penal (EDcl no AgRg no AREsp n. 633.304/MG, Quinta Turma, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 3/5/2017). Precedentes. 6. Em relação a conduta social, o Tribunal de Justiça, como visto, considerou-a negativa, uma vez que o réu praticou novo crime durante o cumprimento de outra pena em regime aberto na execução da pena de crime anterior. 7. Consoante entendimento consolidado na jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, a prática de novo delito durante o cumprimento da pena em regime aberto evidencia maior reprovabilidade da conduta perpetrada e constitui circunstância apta a exasperar a pena-base. 8. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que não há se falar em crime único quando, num mesmo contexto fático, são subtraídos bens pertencentes a pessoas diferentes, ainda que da mesma família, incidindo, na espécie, a regra prevista no art. 70, primeira parte, do CP. No presente caso, tendo o Tribunal de origem concluído que o envolvido, mediante uma só ação, tentou atingir bens das quatro vítimas distintas de uma mesma família (pais, filho e nora), isto é, patrimônios diversos, tendo a grave ameaça sido praticada contra as quatro pessoas, no mesmo contexto fático, deve ser mantido o concurso formal entre os delitos de roubo. 9. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.252.735/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 15/5/2023.)

PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. RECONHECIMENTO. INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 226 DO CPP. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA EM OUTRAS PROVAS. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA. DESNECESSIDADE. RELATO SEGURO DAS VÍTIMAS. AGRAVANTE DO ART. 61, INCISO II, LETRA "H", DO CP. PRESENÇA DE CRIANÇA. LEGALIDADE. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. MAJORANTES DO CONCURSO DE PESSOAS E DO USO DE ARMA DE FOGO NO CRIME DE ROUBO. ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. MOTIVAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA APRESENTADA PELO TRIBUNAL A QUO PARA A APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS CAUSAS DE AUMENTO. CONCURSO FORMAL. PLEITO DE RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO. IMPROCEDÊNCIA. PATRIMÔNIOS DE VÍTIMAS DISTINTAS. DELITO CONSUMADO. POSSE MANSA E PACÍFICA DA RES FURTIVA. DESNECESSIDADE. RESP 1.499.050/RJ (TEMA 916) JULGADO SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. SÚMULA 582/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC (Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ), realizado em 27/10/2020, propôs nova interpretação do art. 226 do CPP, segundo a qual a inobservância do procedimento descrito no mencionado dispositivo legal torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo. Tal entendimento foi acolhido pela Quinta Turma desta Corte, no julgamento do Habeas Corpus n. 652.284/SC, de minha relatoria, em sessão de julgamento realizada no dia 27/4/2021. 2. No presente caso, pela leitura do acórdão recorrido, verifica-se que, dos elementos probatórios que instruem o feito, a autoria delitiva do crime de roubo não tem como único elemento de prova o reconhecimento pelas vítimas, o que gera distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial. Verifica-se que a autoria delitiva não foi estabelecida apenas no reconhecimento do réu, mas em outras provas, como os depoimentos coesos das vítimas e das testemunhas, imagens de câmera de segurança e pelo fato do ofendido, além de mancar, como capturado nas imagens, vestir uma jaqueta utilizada, no momento do crime, por outro envolvido. Além disso, as duas vítimas reconheceram o réu em audiência, quando colocado entre dois outros homens. Dessa forma, não foi apenas o reconhecimento realizado pelas vítimas que embasou a condenação do envolvido pela prática do crime. Assim, comprovada a autoria delitiva. 3. No que tange à causa de aumento do delito de roubo prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, a Terceira Seção deste Tribunal Superior decidiu ser desnecessária a apreensão da arma utilizada no crime e a realização de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva, quando presentes outros elementos probatórios que atestem o seu efetivo emprego na prática delitiva (EREsp n. 961.863/RS, Relator Ministro CELSO LIMONGI - Desembargador Convocado do TJ/SP), Relator para acórdão Ministro GILSON DIPP, Terceira Seção, julgado em 13/12/2010, DJe 6/4/2011). 4. A Corte de origem concluiu pela utilização ostensiva da arma de fogo, comprovada pela prova oral coligida em Juízo, em especial pelos seguros relatos das vítimas. Assim, tendo sido confirmada a utilização ostensiva da arma de fogo na conduta criminosa, deve ser mantida a causa de aumento do inciso I do § 2°-A do art. 157 do CP. 5. Ainda, em relação à exclusão da majorante do emprego de arma de fogo, sob o argumento de que não fora o acusado que fez uso da arma ou de violência para a prática delitiva, o pleito não merece melhor sorte. Em atendimento à teoria monista ou unitária adotada pelo Código Penal, apesar do réu não ter praticado a violência elementar do crime de roubo, conforme o entendimento consagrado por este Superior Tribunal de Justiça, havendo prévia convergência de vontades para a prática de tal delito, as circunstâncias objetivas da prática criminosa comunica-se ao coautor, mesmo não sendo ele o executor direto do gravame. 6. No tocante a agravante do art. 61, inciso II, letra "h", do CP, ficou constatada a presença de uma criança durante a prática criminosa. Assim, o fato de a criança não ter patrimônio próprio subtraído, mas sim a sua mãe, é indiferente para efeito de aplicação da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea h, do Código Penal no crime de roubo em que a criança sofre os efeitos da violência ou da grave ameaça, tendo em vista que trata-se de delito complexo, compreendendo o crime de furto e outros delitos associados ao emprego da violência ou de grave ameaça (AgRg no HC n. 677.510/SC, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 24/8/2021, DJe 30/8/2021). 7. Segundo o art. 68, parágrafo único do Código Penal, no concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. Assim, se existirem duas ou mais causas de aumento ou de diminuição previstas na Parte Especial ou na legislação especial, pode o magistrado limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, nesse caso, a causa que mais aumente ou mais diminua. Cuida-se de faculdade judicial. Contudo, nada impede a incidência de todas as causas de aumento ou de diminuição da pena, podendo tais causas remanescentes ser utilizadas como agravantes/atenuantes genéricas, se previstas em lei, ou, ainda, as agravantes como circunstâncias judiciais desfavoráveis na pena-base. 8. Quanto ao tema, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que, a teor do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, é possível, de forma concretamente fundamentada, aplicar cumulativamente as causas de aumento de pena previstas na parte especial, não estando obrigado o julgador somente a fazer incidir a causa que aumente mais a pena, excluindo as demais (AgRg no HC n. 644.572/SP, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 9/3/2021, DJe 15/3/2021). Assim, é legítima a aplicação cumulada das majorantes, no crime de roubo, quando as circunstâncias do caso concreto demandarem uma sanção mais rigorosa, destacado especialmente por elementos como o modus operandi do delito. 9. No presente caso, dada a gravidade em concreto do delito, tendo em vista notadamente a participação de pelo menos três envolvidos e do efetivo emprego de arma de fogo, justificada a incidência separada e cumulativa das duas causas de aumento, não havendo qualquer ilegalidade. 10. O Tribunal a quo decidiu no mesmo sentido da jurisprudência do STJ de que praticado o crime de roubo em um mesmo contexto fático, mediante uma só ação, contra vítimas diferentes, tem-se configurado o concurso formal de crimes, e não a ocorrência de crime único, visto que violados patrimônios distintos. Assim, não há falar em crime único quando, em um mesmo contexto fático, são subtraídos bens pertencentes a pessoas diferentes, no caso, o automóvel de uma vítima e o celular de outra. 11. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.499.050/RJ (Tema 916), Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, ocorrido em 14/10/2015, DJe 9/11/2015, sob o rito do art. 543-C do CPC, consolidou entendimento de que consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem, mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida a perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada. Incidência da Súmula n. 582/STJ. 12. Da análise dos autos, forçosa a conclusão de que o crime foi cometido na modalidade consumada, porquanto, conforme consignado no aresto objurgado, a res furtivae saiu da posse das vítimas, sendo o veículo localizado horas depois dos fatos e o celular sequer recuperado. 13. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.127.610/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE ROUBO. VÍTIMAS DIFERENTES. MESMA AÇÃO. MESMO CONTEXTO FÁTICO. PLURALIDADE DE DESÍGNIOS NÃO COMPROVADA. CONCURSO FORMAL PRÓPRIO. PRESCINDIBILIDADE DE REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. PLEITO DE RESTABELECIMENTO DO CONCURSO FORMAL IMPRÓPRIO RECONHECIDO NA ORIGEM. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. As instâncias ordinárias reconheceram o concurso formal impróprio de crimes considerando que o réu praticou os dois crimes de roubo com desígnios autônomos. 2. Todavia, sem que se faça necessária uma incursão no acervo fático-probatório dos autos, atentando-se à simples leitura da narrativa dos fatos constantes da denúncia e da sentença, é possível concluir que os roubos perpetrados pelo agravado contra as duas vítimas em uma parada de ônibus foram praticados no mesmo contexto fático, mediante uma só ação e um só desígnio. 3. A ação do réu direcionada às duas vítimas se deu no mesmo contexto fático, mediante um só ação, pois as vítimas foram abordadas em uma parada de ônibus e o réu, simulando estar armado, exigiu de uma das vítimas o celular e da outra a aliança. A presença do dolo e a pluralidade de vítimas não impedem a incidência do concurso formal próprio, quando restar incontroverso que os crimes contra vítimas distintas ocorreram no mesmo contexto fático, mediante uma ação. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 686.739/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 10/8/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO EXTRAJUDICIAL. CONCURSO FORMAL. DOSIMETRIA. REGIME INICIAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 226 E 564, IV, DO CPP; 33, §§ 2º E 3º, E 70 DO CP. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC, realizado em 27/10/2020, propôs nova interpretação ao art. 226 do CPP, a fim de superar o entendimento, até então vigente, de que o disposto no referido artigo constituiria "mera recomendação" e, como tal, não ensejaria nulidade da prova eventual descumprimento dos requisitos formais ali previstos. Na ocasião, foram apresentadas as seguintes conclusões: 1.1) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime; 1.2) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo; 1.3) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento; 1.4) O reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo. 2. Na espécie, ao contrário do que ocorreu no caso analisado no HC n. 598.886/SC (paradigma), não foi apenas o reconhecimento pessoal realizado pela vítima que embasou a denúncia ofertada contra o paciente pela suposta prática do crime de roubo; ao contrário, o inquérito policial mencionou, ainda, a situação em que foram localizados os suspeitos, pouco tempo após a subtração do veículo, e os depoimentos dos policiais que participaram da diligência. 3. Praticado o crime de roubo em um mesmo contexto fático, mediante uma só ação, contra vítimas diferentes, tem-se configurado o concurso formal de crimes. 4. A determinação de regime fechado considerou a utilização de arma branca (facão), circunstância que evidencia maior reprovabilidade da conduta, servindo para a fixação tanto da pena quanto do regime. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 1.572.641/DF, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 3/3/2022.)

Assim, deve ser aplicado no caso em comento o concurso formal próprio de crimes.

Por sua vez, no que se refere à fração de
majoração
, “
nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, o aumento decorrente do concurso formal tem como parâmetro o número de delitos perpetrados, devendo ser a pena de um dos crimes exasperada de 1/6 até 1/2. Por certo, o acréscimo correspondente ao número de quatro infrações é a fração de 1/4.
” (AgRg no AREsp n. 2.262.116/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/4/2023, DJe de 18/4/2023.)

Tratando-se, pois, de duas infrações,
deve ser utilizada a fração de 1/6 (um sexto), resultando na pena final de
06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

C
onsiderando a reprimenda fixada, o regime inicial de cumprimento de pena deverá ser o semiaberto, conforme preceitua o art. 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal, ante a ausência de circunstâncias judiciais negativas.

Por outro lado, quanto à pena pecuniária, aplicam-se as multas distintas e integralmente, a teor do art. 72 do CP, totalizando,
como constante no voto do eminente Relator,
30 (trinta) dias-multa no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Ante o exposto,
DIVIRJO PARCIALMENTE
do voto de relatoria,
CONHE
CENDO
do recurso de apelação
e

DA
NDO
-LHE PROVIMENTO
,
mas,
rogando vênia ao e. Relator,
fixo a pena
privativa de liberdade

final em 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, no regime inicial
semiaberto
.

É, respeitosamente, como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0035473-15.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: GUSTAVO NASCIMENTO QUEIROZ

VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

Descreve a denúncia:

[...]

Segundo o inquérito policial anexo, no dia 04 de maio de 2018, por volta das 20 horas, próximo à Curva da Jurema, no bairro Enseada do Suá, Vitória/ES, o denunciado acima qualificado, juntamente com outro indivíduo não identificado, previamente acordados, subtraíram, mediante grave ameaça, uma bicicleta e um aparelho celular da vítima Walace Tarcísio Pontes e uma bicicleta e um aparelho celular da vítima Mauro Elias Machado.

Emerge dos autos que o denunciado e o indivíduo não identificado abordaram as vítimas que trafegavam de bicicleta no local. Em seguida, mostraram uma arma de fogo que portavam e determinaram que lhes entregassem as bicicletas e os aparelhos celulares, o que foi obedecido pelas vítimas em razão da grave ameaça.

De posse dos bens subtraídos, o denunciado e o indivíduo não identificado se evadiram.

Consta que no dia 13 de agosto de 2018, o denunciado foi abordado por Policiais Civis no bairro São Benedito, pois saía de um barraco com outro indivíduo e quando viram os Policiais tentaram se evadir, sendo o denunciado detido (cópias do IP APFD 118/2018 - fI. 06 e seguintes).

Nessa ocasião, foi apreendido com o denunciado o aparelho celular que havia sido subtraído da vítima Mauro Elias Machado (auto de apreensão fI. 13 e auto de restituição fI. 29).

As vítimas foram chamadas à Delegacia de Polícia, onde reconheceram o denunciado como um dos autores do roubo (fls. 21/29).

[...]

Após regular exercício da ampla defesa e do contraditório, a pretensão punitiva estatal foi julgada improcedente e o réu foi absolvido do delito a ele imputado, com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Inicialmente, a defesa postula a declaração de nulidade das provas obtidas, eis que o reconhecimento do apelante não teria sido realizado nos moldes do art. 226 do Código de Processo Penal.

Em que pese a argumentação tecida, não entendo que mereça prosperar.

Conforme se denota dos autos, o reconhecimento do apelado, na fase investigatória, foi realizado à revelia do procedimento delineado no artigo 226 do Código de Processo Penal, dado que ocorreu de maneira indireta e fotográfica.

Não se pode ignorar, contudo, que a jurisprudência pátria consolidou-se no sentido de que a inobservância das formalidades do art. 226 do Código de Processo Penal não importa em nulidade da prova, por se tratar de mera recomendação do legislador.

Vale assinalar, ainda, que, além do reconhecimento fotográfico realizado na fase policial, as vítimas reconheceram o réu em juízo, descrevendo tanto as características físicas do acusado, quanto a dinâmica criminosa com riqueza de detalhes.

Portanto, rejeito a preliminar aventada.

Ao seu turno, o Ministério Público postulou, em síntese, a condenação do apelado nos termos descritos na denúncia.

Em análise detida do conjunto probatório, entendo que assiste razão ao órgão ministerial.

Tenho que a autoria e a materialidade foram comprovadas pelo Boletim Unificado (fls. 05/07), pelo Auto de Apreensão (fls. 15/16), pelo Auto de Reconhecimento Direto (fls. 25 e 29), pelo Relatório Final do Inquérito Policial (fls. 35/38) e pelos depoimentos colhidos durante a instrução.

Nesse sentido, transcrevo os depoimentos prestados:

MAURO ELIAS MACHADO (vítima, em sede policial, fls. 26/26): QUE o declarante comparece nesta Delegacia Especializada para prestar depoimento nos autos do BU supracitado que apura o ROUBO a qual o declarante foi vítima na data de 04/05/2018, por volta da 20:00 na Enseada do Suá – Vitória – ES (Praça da Ciência); QUE ratifica as informações prestadas no BU nº 36105891; QUE na data e hora citadas o declarante foi abordado por dois meliantes, estando um deles armado, ambos de pele negra, aparentando cerca de 20 anos cada um; QUE os meliantes pularam na frente da bicicleta do declarante, obrigando o declarante e seu amigo que o acompanhava a entregar as bicicletas e aparelhos celulares; QUE reconhece sem sombra de dúvidas o nacional GUSTAVO NASCIMENTO como sendo o indivíduo que acompanhado de outro meliante armado efetuou o assalto na data de 04/05/2018 (...)

MAURO ELIAS MACHADO (vítima, em juízo): que estava pedalando com o Walace Pontes e, passando na frente da Praça da Ciência, dois indivíduos saíram da praia e chegaram com arma em punho; que enquanto um indivíduo recolhia os pertences, o outro apontava a arma; que foi chamado na delegacia após o réu ser preso em flagrante por outros fatos; que conseguiu recuperar o celular; que na delegacia foi realizado o reconhecimento do réu por meio de fotos; que no celular da vítima; que reconheceu GUSTAVO NASCIMENTO como o indivíduo que portava a arma (...)

WALACE TARCISIO PONTES (vítima, em juízo): que estavam passeando no sentido Camburi-Shopping; que dois elementos saíram de trás de uma árvore e foram para cima deles; que o elemento que portava a arma não se aproximou, ficou apenas “arrodiando”; que realizou o reconhecimento de GUSTAVO NASCIMENTO na delegacia por meio de fotos; que reconhece sem sombra de dúvidas GUSTAVO como a pessoa que participou do roubo (...)

CLAUDIO FEDERICI GUIMARÃES (testemunha, em juízo): que participou da prisão em flagrante em agosto; que foi solicitado como apoio por conhecer a região; que na subida para o bairro, o réu visualizou a guarnição policial e saiu correndo; que o Gustavo foi apreendido em um barraco com um celular; que o réu afirmou que o celular era roubado; que o réu foi levado à delegacia (...)

Respeitados os fundamentos da sentença que absolveu o apelado da conduta prevista no art. 157, §2º, inciso II, e §2º-A, I, do Código Penal (duas vezes), ao analisar detidamente o conjunto probatório entendo não haver dúvida de que os fatos narrados ocorreram e foram praticados pelo acusado.

Inicialmente, observo que
o réu, juntamente com outro indivíduo não identificado, surpreendeu as vítimas nas proximidades da Praça da Ciência enquanto estas praticavam exercício físico no local.

Nesse contexto, as vítimas relatam que o indivíduo não identificado foi o responsável por subtrair os celulares e as bicicletas, enquanto que o acusado Gustavo portava uma arma de fogo, para assegurar o sucesso da ação criminosa.

Vale indicar, por fim, que o réu somente foi abordado pela polícia três meses após os fatos, em agosto de 2018, oportunidade em que confessou que o aparelho celular que possuía era produto do roubo.

Diante desse quadro, conquanto o réu negue as acusações e a defesa lance descrédito sobre os depoimentos prestados, as declarações das testemunhas em juízo são claras e inequívocas em descrever tanto as características físicas do acusado quanto a ação criminosa, guardando fina sintonia com o restante da prova oral extrajudicial.

Dessa forma, tendo em vista que o conjunto probatório é inequívoco em demonstrar a prática dos crimes descritos na denúncia, condeno o apelado GUSTAVO NASCIMENTO QUEIROZ pela prática do crime previsto no art. 157, §2º, inciso II, e §2º-A, I, do Código Penal (duas vezes).

Passo à dosagem da pena.

DOSIMETRIA DA PENA

De antemão, é preciso registrar que a dosimetria da pena é momento em que o juiz da causa, após contato com a instrução processual, as partes e as provas, determinará a pena necessária e adequada ao caso concreto em análise.

Nesse contexto, cumpre-lhe observar as balizas previstas na legislação e, dentro do livre convencimento que se legitima constitucionalmente pela fundamentação, definirá a quantidade de pena a ser aplicada, com atenção ao sistema trifásico de cálculo.

VÍTIMA MAURO ELIAS MACHADO

O crime previsto no artigo 157 do Código Penal tem pena de reclusão de quatro a dez anos e multa.

Na primeira fase, em análise das circunstâncias judiciais, entendo que a CULPABILIDADE é aquela esperada para o tipo penal. Os ANTECEDENTES são imaculados. Não há informações seguras para a aferição da CONDUTA SOCIAL e da PERSONALIDADE. Os MOTIVOS são próprios do crime em tela. As CIRCUNSTÂNCIAS foram normais para o tipo. As CONSEQUÊNCIAS EXTRAPENAIS não devem ser sopesadas por serem aquelas que advêm do crime em si. O COMPORTAMENTO DA VÍTIMA sem qualquer demonstração de vir a influenciar no delito praticado pelo réu. O réu não goza de boa CONDIÇÃO ECONÔMICA.

Atento a estes nortes, estabeleço a pena-base no mínimo legal de 04 (quatro) anos de reclusão.

Na segunda fase dosimétrica, inexistentes atenuantes e agravantes.

Na terceira fase, estão presentes as causas de aumento de pena previstas no artigo 157, §2º, inciso II, e §2º-A, I, do Código Penal, pelo que aplico somente esta última, referente ao emprego de arma de fogo, conforme determina o artigo 68, parágrafo único, do Código Penal.

Assim, fixo a pena definitiva em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 15 (quinze) dias-multa, correspondendo cada dia a um trigésimo do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

VÍTIMA WALACE TARCÍSIO PONTES

Sabe-se que o crime previsto no artigo 157 do Código Penal tem pena de reclusão de quatro a dez anos e multa.

Na primeira fase, em análise das circunstâncias judiciais, entendo que a CULPABILIDADE é aquela esperada para o tipo penal. Os ANTECEDENTES são imaculados. Não há informações seguras para a aferição da CONDUTA SOCIAL e da PERSONALIDADE. Os MOTIVOS são próprios do crime em tela. As CIRCUNSTÂNCIAS foram normais para o tipo. As CONSEQUÊNCIAS EXTRAPENAIS não devem ser sopesadas por serem aquelas que advêm do crime em si. O COMPORTAMENTO DA VÍTIMA sem qualquer demonstração de vir a influenciar no delito praticado pelo réu. O réu não goza de boa CONDIÇÃO ECONÔMICA.

Diante das circunstâncias judiciais acima apuradas, fixo a pena-base em 04 (quatro) anos de reclusão.

Na segunda fase, inexistentes atenuantes e agravantes.

Na terceira fase da dosimetria, estão presentes as causas de aumento de pena previstas no artigo 157, §2º, inciso II, e §2º-A, I, do Código Penal, pelo que aplico somente esta última, referente ao emprego de arma de fogo, conforme determina o artigo 68, parágrafo único, do Código Penal.

Assim, fixo a pena definitiva em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 15 (quinze) dias-multa, correspondendo cada dia a um trigésimo do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Considerando o art. 69, caput, do Código Penal, fica o réu condenado definitivamente a 10 (dez) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 30 (trinta) dias-multa.

Conforme estabelece o artigo 33, §2º, alínea “a”, do Código Penal, o regime inicial de cumprimento de pena deverá ser o fechado.

Incabíveis os benefícios dos arts. 44 e 77 do CP, considerando o quantum de pena aplicado.

Diante do exposto, considerando o acervo probatório produzido ao longo da instrução,
DOU PROVIMENTO
ao recurso ministerial, para condenar o apelado
GUSTAVO NASCIMENTO QUEIROZ pela prática do crime previsto no art. 157, §2º, inciso II e §2º-A, I, do Código Penal (duas vezes).

É como voto.

27 de junho de 2023

Pedro Valls Feu Rosa

D
ESEMBARGADOR