Tribunal: TJES
Processo: 5003890-91.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Regime Estatutário
Data de julgamento: 2023-03-24

Ementa:
EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA PÚBLICA MÃE DE AUTISTA. REDUÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO SEM ALTERAÇÃO NOS VENCIMENTOS. INEXISTÊNCIA DE LEGISLAÇÃO ESTADUAL. APLICAÇÃO DA TESE FIXADA NO TEMA 1.097 DO STF. EFEITO DEVOLUTIVO DO AGRAVO. RECURSO DESPROVIDO.

1- Caso concreto em que foi deferido o pedido liminar formulado no
mandamus
, a fim de determinar a imediata redução de 50% da carga horária da Impetrante, haja vista ser mãe de menor diagnosticado com Transtorno do Espectro Autista - TEA, sem prejuízo da sua remuneração e sem compensação de jornada, com base no que preceituam a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e o art. 98 da Lei nº 8112/90.

2- Hipótese que se subsume perfeitamente à tese fixada quando apreciado o Tema 1.097 do STF: “Aos servidores públicos estaduais e municipais é aplicado, para todos os efeitos, o art. 98, § 2° e § 3°, da Lei 8.112/1990”.

3- Tendo em vista o princípio da igualdade substancial, previsto tanto em nossa Carta Constitucional quanto na Convenção Internacional sobre o Direito das Pessoas com Deficiência, se os servidores públicos federais, pais ou cuidadores legais de pessoas com deficiência têm o direito a horário especial, sem a necessidade de compensação de horário e sem redução de vencimentos, os servidores públicos estaduais e municipais em situações análogas também devem ter a mesma prerrogativa. (RE 1237867).

4- “O recurso de agravo de instrumento, em função de seu efeito devolutivo, está limitado a impugnar as matérias decididas pelo juízo a quo, sendo vedado ao juízo ad quem, por incorrer em supressão de instância e na violação ao princípio do duplo grau de jurisdição, a análise de matérias que extrapolem esses limites objetivos, mesmo tratando-se de matéria de ordem pública” (TJES, Agravo de Instrumento nº 030199001071).

5- Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003890-91.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
AGRAVADO: ANAIDA PAIXAO DOS SANTOS
RELATOR(A
):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal

V O T O

Consoante narrado, trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo devido à Decisão de ID 2572190, proferida nos autos do
Mandado de Segurança
nº 5011973-24.2022.8.08.0024 impetrado por Anaida Paixão dos Santos, em que o MM. Juiz da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde da Comarca de Vitória deferiu o pedido liminar formulado, a fim de determinar a imediata redução de 50% (cinquenta por cento) da carga horária da Impetrante, sem prejuízo da sua remuneração e sem compensação de jornada, haja vista ser mãe de menor diagnosticado com Transtorno do Espectro Autista - TEA.

Ao prolatar o
decisum
recorrido, o Magistrado singular o fez com base nos seguintes fundamentos:

“[...] parece-me que a situação da Impetrante (mãe de pessoa com deficiência) fora contemplada pela Lei nº 6.141/2000. Analisando os dispositivos legais acima, vê-se, de fato, que a referida legislação permite a redução de carga horária, como forma de apoio aos servidores do Poder Executivo pais/responsáveis por pessoas com deficiência (artigo 2º, inciso I). No entanto, a partir da leitura do artigo 2º, parágrafo único, da Lei nº 6.141/2000, percebe-se que a norma jurídica do inciso I do artigo 2º não possui eficácia plena, mas, sim, eficácia limitada. Isso significa dizer que a plena produção de seus efeitos depende da edição de norma regulamentadora por parte do Poder Executivo, a qual, até a presente data, não tenho conhecimento de ter sido editada.

A esse respeito,
é notório que o Poder Executivo teve tempo suficiente (aproximadamente 22 anos) para regulamentar a Lei nº 6.141/2000. Por conta disso, entendo que essa omissão normativa fere direitos fundamentais das pessoas com deficiência as quais necessitam de maior auxílio no desenvolvimento de sua vida cotidiana
. Este é o caso da Impetrante e de seu filho, o qual, conforme laudos instrutores da exordial, verifico ser pessoa com necessidades especiais (Transtorno do Espectro Autista - TEA), frequentando tratamentos com Fonoaudiológico, Terapêuticos e acompanhamento com Neuropediatras. Portanto, é patente que, à luz do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, a inércia do Poder Público Executivo Estadual furta a Impetrante e seu filho de seu direito fundamental a vida mais digna possível.

Essa ilegalidade, consubstanciada na omissão normativa em questão, torna-se patente, em especial à luz da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, que ingressou no ordenamento jurídico brasileiro com hierarquia de Emenda Constitucional.

[...]

Portanto,
a fim de garantir à Impetrante e ao seu filho, melhores qualidades de vida,
entendo ser o caso de aplicar a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência em conjunto com as disposições da Lei nº 8112/90 sobre o tema, norma editada para a Administração Pública Federal
.
Vejamos (grifei):

‘Artigo 98. Será concedido horário especial ao servidor estudante, quando comprovada a incompatibilidade entre o horário escolar e o da repartição, sem prejuízo do exercício do cargo.

§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, será exigida a compensação de horário no órgão ou entidade que tiver exercício, respeitada a duração semanal do trabalho.

§ 2º Também será concedido horário especial ao servidor portador de deficiência, quando comprovada a necessidade por junta médica oficial, independentemente de compensação de horário.

§ 3º
As disposições do parágrafo anterior são extensivas ao servidor que tenha cônjuge, filho ou dependente portador de deficiência física, exigindo-se, porém, neste caso, compensação de horário na forma do inciso II do art. 44.

§ 4º Será igualmente concedido horário especial, vinculado à compensação de horário a ser efetivada no prazo de até 1 (um) ano, ao servidor que desempenhe atividade prevista nos incisos I e II do caput do art. 76-A desta Lei.’

[...]

Dessa forma, ao ponderar-se o Princípio da Legalidade em face do Princípio da Dignidade da Pessoa humana, opto por privilegiar este último no presente caso. Como consequência disso, vislumbro que
as previsões constitucionais da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência devem calibrar a norma do art. 98, § 3º, da Lei nº 8.112/90, adequando-a à teleologia do Diploma Internacional internalizado em nossa Ordem Jurídica. Assim, como conclusão da aplicação conjunta de ambos os diplomas normativos em comento, penso ser plenamente possível a concessão à Impetrante de horário especial de trabalho, sem compensação e sem desconto de vencimentos
.” (
Grifei
)

Inconformado, no recurso de ID 2572189, o Estado pugna pela reforma do ato judicial aos seguintes argumentos: (i) inobservadas as “
vedações de concessão de liminares que esgotem totalmente ou parcialmente o objeto da demanda, bem como a ordem liminar que garanta a servidor público de qualquer ente federado a extensão ou aumento de vantagens, ou seja, houve a supressão do princípio da supremacia do interesse público sobre interesse privado no presente caso
”; (ii) “
Além de inexistir Legislação para sustentar o benefício pretendido pela agravada redução da carga horária em 50% sem redução do vencimentos, nem compensação de horas deve ser destacado também que ela sequer comprovou satisfatoriamente a sua necessidade de se ausentar por metade de seu horário de trabalho para acompanhar o tratamento médico de seu filho (causa de pedir de seu pedido), haja vista que já é garantido aos servidores estaduais o direito de se ausentar do serviço para acompanhar o filho menor ao médico
”; (iii) “
não é concebível que a Requerente/Agravada invoque em sua fundamentação a aplicação de legislação voltada para o oficio dos servidores públicos federais, sobretudo porque o regime dos servidores estaduais é disciplinado por legislação estadual específica, por força do disposto no artigo 42, § 2.º, c/c artigo 142, § 3.º, inciso X, ambos da Constituição Federal de 1988
” e; (iv) “
o art. 98, da Lei Federal n.º 8.112/90, concede horário especial para o servidor com deficiência física sem a necessidade de compensação, todavia, quando trata-se de servidor que tenha filho com deficiência física,
lhe é garantido horário especial, sob a condição de compensação da hora
”.

Em que pesem as alegações do Agravante, cumpre dizer que a questão em apreço foi pacificada recentemente, em 17/12/2022, pelo Excelso Supremo Tribunal Federal - STF quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.237.867 com repercussão geral reconhecida, sendo mister a transcrição da respectiva ementa:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA
. CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
CONVENÇÃO INTERNACIONAL SOBRE OS DIREITOS DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA
. TRATADO EQUIVALENTE À EMENDA CONSTITUCIONAL. PROTEÇÃO INTEGRAL E PRIORITÁRIA À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE. LEI 12.764/2012. POLÍTICA NACIONAL DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS DA PESSOA COM TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA. PROTEÇÃO E ASSISTÊNCIA DA FAMÍLIA DE PESSOAS COM DEFICIÊNCIA.
REDUÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO SEM ALTERAÇÃO NOS VENCIMENTOS. SERVIDORA ESTADUAL CUIDADORA DE FILHO AUTISTA. INEXISTÊNCIA DE LEGISLAÇÃO ESTADUAL
. ANALOGIA AO ART. 98, § 3°, DA LEI 8.112/1990. LEGITIMIDADE DA APLICAÇÃO DE LEGISLAÇÃO FEDERAL QUANDO A OMISSÃO ESTADUAL OU MUNICIPAL OFENDE DETERMINAÇÃO CONSTITUCIONAL AUTOAPLICÁVEL QUE NÃO ACARRETE AUMENTO DE GASTOS AO ERÁRIO. PRINCÍPIO DA IGUALDADE SUBSTANCIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. FIXAÇÃO DE TESE DE REPERCUSSÃO GERAL.

I – A Carta Política de 1988 fixou a proteção integral e prioritária à criança e ao adolescente, cujas garantias têm sido reiteradamente positivadas em nossa legislação, a exemplo do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8069/1990) e da promulgação da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança (Decreto 99.170/1990).

II – A Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista, no § 2° do art. 1° da Lei 12.764/2012, estipulou que eles são considerados pessoas com deficiência, para todos os efeitos legais. Assim, é incontestável que a Convenção Internacional sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência e a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência aplicam-se também a eles.

III – A Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (CDPD) foi assinada pelo Brasil e, por ter sido aprovada de acordo com os ritos previstos no art. 5°, § 3° da Constituição Federal de 1988, suas regras são equivalentes a emendas constitucionais, o que reforça o compromisso internacional assumido pelo País na defesa dos direitos e garantias das pessoas com deficiência.

IV – A CDPD tem como princípio geral o “respeito pelo desenvolvimento das capacidades das crianças com deficiência e pelo direito das crianças com deficiência de preservar sua identidade” (art. 3°, h) e determina que, nas ações relativas àquelas com deficiência, o superior interesse dela receberá consideração primordial (art. 7°, 2).

V – No Preâmbulo (item X), o Tratado é claro ao estabelecer que a família, núcleo natural e fundamental da sociedade, tem o direito de receber não apenas a proteção de todos, mas também a assistência necessária para torná-la capaz de contribuir para o exercício pleno e equitativo dos direitos das pessoas com deficiência.

VI – Os Estados signatários obrigam-se a “adotar todas as medidas legislativas, administrativas e de qualquer outra natureza, necessárias para a realização dos direitos reconhecidos na presente Convenção” (art. 4°, a).

VII –
A omissão do Poder Público, portanto, não pode justificar afronta às diretrizes e garantias constitucionais. Assim, a inexistência de lei estadual específica que preveja a redução da jornada de servidores públicos que tenham filhos com deficiência, sem redução de vencimentos, não serve de escusa para impedir que seja reconhecido a elas e aos seus genitores o direito à dignidade da pessoa humana e o direito à saúde
.

VIII – A convivência e acompanhamento familiar para o desenvolvimento e a inclusão das pessoas com deficiência são garantidos pelas normas constitucionais, internacionais e infraconstitucionais, portanto, deve-se aplicar o melhor direito em favor da pessoa com deficiência e de seus cuidadores.

IX –
O Superior Tribunal de Justiça já reconheceu que é legítima a aplicação da Lei 8.112/1990 nos casos em que a legislação estatal e municipal for omissa em relação à determinação constitucional autoaplicável que não gere aumento ao erário. Precedentes.

X –
Tendo em vista o princípio da igualdade substancial, previsto tanto em nossa Carta Constitucional quanto na Convenção Internacional sobre o Direito das Pessoas com Deficiência, se os servidores públicos federais, pais ou cuidadores legais de pessoas com deficiência têm o direito a horário especial, sem a necessidade de compensação de horário e sem redução de vencimentos, os servidores públicos estaduais e municipais em situações análogas também devem ter a mesma prerrogativa.

XI – Recurso extraordinário a que se dá provimento.
Fixação de tese: “Aos servidores públicos estaduais e municipais é aplicado, para todos os efeitos, o art. 98, § 2° e § 3°, da Lei 8.112/1990”.
(RE 1237867, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 17/12/2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-003 DIVULG 11-01-2023 PUBLIC 12-01-2023)
Sem grifos no original

Logo, a tese fixada na apreciação do Tema 1.097 (“
Possibilidade de redução da jornada de trabalho do servidor público que tenha filho ou dependente portador de deficiência
”) pelo Egrégio Tribunal Pleno do STF se aplica ao caso em análise, sendo aquele inclusive similar ao que ora se apresenta, haja vista que em ambos se discute a inexistência de legislação estadual a amparar a redução da jornada de trabalho sem alteração nos vencimentos de servidora pública cuidadora de filho autista.

Verifica-se ainda que a Decisão impugnada encontra-se totalmente alinhada com a conclusão exarada pela Suprema Corte, sendo, inclusive, apresentados os mesmos fundamentos jurídicos hábeis a amparar a pretensão da requerente – em especial a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e o art. 98 da Lei nº 8112/90 –, pelo que de rigor a sua manutenção, haja vista também o que preceitua o art. 927, III, do Código de Processo Civil - CPC.

É de se ressaltar que o mencionado dispositivo legal “
reforça a ideia basilar de valorização de precedentes jurisprudenciais. Com base nele, os juízes que atuam no 1º grau de jurisdição e os tribunais podem, exemplificativamente:
[...]
negar provimento a recurso que for contrário a súmula do STF, do STJ ou do próprio tribunal, a acórdão proferido pelo STF ou pelo STJ em julgamento de recursos repetitivos
[...]”
, de modo que não há como prosperar o recurso em apreço.

Destarte, cumpre pontuar que “
O recurso de agravo de instrumento, em função de seu efeito devolutivo, está limitado a impugnar as matérias decididas pelo juízo a quo, sendo vedado ao juízo ad quem, por incorrer em supressão de instância e na violação ao princípio do duplo grau de jurisdição, a análise de matérias que extrapolem esses limites objetivos, mesmo tratando-se de matéria de ordem pública
”

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 030199001071, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 10/02/2020, Data da Publicação no Diário: 10/03/2020).

Nessa toada cabe ao Magistrado singular se manifestar acerca do sustentado pelo Estado nos petitórios de IDs. 3752514 e 3885313, a respeito da aplicação da Lei Complementar Estadual nº 1.019/2022 ao caso, porquanto, frise-se, ao examinar o Agravo em testilha, deve o Órgão Julgador se ater aos fundamentos da decisão que ensejou o recurso, abstendo-se de apreciar alegações que possam levar ao julgamento precoce da ação principal.

Portanto, o fato de a matéria relacionada à aplicação da Lei Complementar não ter sido apreciada pelo Magistrado singular obsta a sua análise por este Colegiado, o qual deve se limitar
à matéria efetivamente devolvida pela parte
.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO
e, por conseguinte, mantenho incólume a Decisão guerreada.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA PÚBLICA MÃE DE AUTISTA. REDUÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO SEM ALTERAÇÃO NOS VENCIMENTOS. INEXISTÊNCIA DE LEGISLAÇÃO ESTADUAL. APLICAÇÃO DA TESE FIXADA NO TEMA 1.097 DO STF. EFEITO DEVOLUTIVO DO AGRAVO. RECURSO DESPROVIDO.

1- Caso concreto em que foi deferido o pedido liminar formulado no
mandamus
, a fim de determinar a imediata redução de 50% da carga horária da Impetrante, haja vista ser mãe de menor diagnosticado com Transtorno do Espectro Autista - TEA, sem prejuízo da sua remuneração e sem compensação de jornada, com base no que preceituam a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e o art. 98 da Lei nº 8112/90.

2- Hipótese que se subsume perfeitamente à tese fixada quando apreciado o Tema 1.097 do STF: “Aos servidores públicos estaduais e municipais é aplicado, para todos os efeitos, o art. 98, § 2° e § 3°, da Lei 8.112/1990”.

3- Tendo em vista o princípio da igualdade substancial, previsto tanto em nossa Carta Constitucional quanto na Convenção Internacional sobre o Direito das Pessoas com Deficiência, se os servidores públicos federais, pais ou cuidadores legais de pessoas com deficiência têm o direito a horário especial, sem a necessidade de compensação de horário e sem redução de vencimentos, os servidores públicos estaduais e municipais em situações análogas também devem ter a mesma prerrogativa. (RE 1237867).

4- “O recurso de agravo de instrumento, em função de seu efeito devolutivo, está limitado a impugnar as matérias decididas pelo juízo a quo, sendo vedado ao juízo ad quem, por incorrer em supressão de instância e na violação ao princípio do duplo grau de jurisdição, a análise de matérias que extrapolem esses limites objetivos, mesmo tratando-se de matéria de ordem pública” (TJES, Agravo de Instrumento nº 030199001071).

5- Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.