Tribunal: TJES
Processo: 0028751-68.2015.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão julgador: RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Antecipação de Tutela / Tutela Específica; Indenização por Dano Moral; Indenização por Dano Material; Rescisão do contrato e devolução do dinheiro
Data de julgamento: 2023-03-20

Ementa:
EMENTA.

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL.
CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL (LOTE). RESPONSABILIDADE E CULPA DA VENDEDORA. IRREGULARIDADE DO EMPREENDIMENTO.
ÔNUS DA PROVA. JULGAMENTO DE ACORDO COM AS PROVAS CONSTANTES DOS AUTOS. COMISSÃO DE CORRETAGEM. DEVOLUÇÃO. SENTENÇA MANTIDA.

1.
Pelas regras de distribuição do ônus da prova, cabe ao réu realizar prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor alegado na inicial. Não o fazendo, coloca-se em posição desvantajosa nos autos, a saber, o magistrado, quando da prolação da sentença, poderá proferir julgamento contrário àquele que tinha o ônus da prova e dele não se desincumbiu. Dicção do art. 373, do CPC/15. Precedentes do STJ.

2. A irregularidade do empreendimento comercializado pela vendedora devidamente comprovada nos autos caracteriza a culpa e a responsabilidade da empresa pelo desfazimento do negócio jurídico.

3. O desfazimento do negócio jurídico de compra e venda de imóvel por culpa exclusiva do vendedor impõe a devolução integral da quantia paga pelo adquirente, incluindo a comissão de corretagem. Precedentes do STJ.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0028751-68.2015.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: IMOBILIARIA GARANTIA LTDA
APELADO: DAYANE COSTA VIEIRA e outros
RELATOR(A
):SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Relator / 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0028751-68.2015.8.08.0035

RELATOR : DES.
SUBSTITUTO RODRIGO FERREIRA MIRANDA

RECORRENTE : IMOBILIARIA GARANTIA LTDA

ADVOGADO : LEILA DAMASCENO OLIVEIRA ORTEGA SOARES - OAB ES9545-A

RECORRIDO : DAYANE COSTA VIEIRA E OUTRA

ADVOGADO : HALINE COUTINHO VAZ - OAB ES19280-A

MAGISTRADO : MOACYR C. DE F. CÔRTES

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR
SUBSTITUTO RODRIGO FERREIRA MIRANDA
(RELATOR):

A controvérsia consiste na pretensão de rescisão de contrato de compra e venda de unidade imobiliária (lote) no denominado “Loteamento Condomínio Centro Hípico”, situado em Guarapari/ES, além do ressarcimento advindo da ruptura negocial lastreada na irregularidade do empreendimento.

Na r. sentença, o juízo de origem acolheu, em parte, os pedidos autorais, para rescindir o contrato e determinar a devolução simples do montante dispendido pelos contratantes, tendo em vista as inconsistências do empreendimento.

A imobiliária Demandada interpôs, por sua vez, o presente Recurso de Apelação, em que alega a regularidade do loteamento e, eventualmente, a impossibilidade de restituição da comissão de corretagem.

Pois bem.

Quanto aos fatos principais, relativos ao empreendimento, não vejo como refutar a comprovada responsabilidade da empresa pela rescisão contratual, lastreada nas irregularidades do empreendimento em que situado o lote adquirido pelas Autoras.

Como cediço, pelas regras de distribuição do ônus da prova, previstas no art. 373 do CPC/15, cabe ao
réu
realizar a prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Não o fazendo, coloca-se em posição desvantajosa nos autos, a saber, o magistrado, quando da prolação da sentença, poderá proferir julgamento contrário àquele que tinha o ônus da prova e dele não se desincumbiu. Nesse sentido, o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA. SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA DE ACORDO FIRMADO POR TERCEIROS. IMPROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVA DA OCORRÊNCIA DE VÍCIO PARA DESCONSTITUIR ACORDO. ÔNUS DA PROVA. DISTRIBUIÇÃO ADEQUADA. ART. 849 DO CC/2002. ROL EXEMPLIFICATIVO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1.
Consoante as regras de distribuição do ônus probatório, atribui-se ao autor o ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito, e ao réu, os fatos extintivos, modificativos ou impeditivos do direito do autor, nos termos do art. 373, I e II, do CPC/2015 (art. 333, I e II, do CPC/73).
2. Ao analisar as provas produzidas nos autos, o Tribunal de origem consignou expressamente que o autor não se desincumbiu de comprovar os fatos constitutivos do direito alegado, não havendo que se falar em indevida distribuição do ônus da prova no caso. 3. Fica inviabilizado o conhecimento de temas trazidos no recurso especial, mas não debatidos e decididos nas instâncias ordinárias, porquanto ausente o indispensável prequestionamento. 4. O prequestionamento implícito, para fins de conhecimento do recurso especial, verifica-se apenas quando a questão tenha sido decidida no acórdão recorrido, ainda que sem a explícita indicação dos dispositivos de lei que o fundamentaram, o que não ocorreu no caso. 5. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no AREsp 1694758/MS, Rel.
Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 17/05/2021, DJe 18/06/2021)

TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. IMPOSTO DE RENDA. VERBAS INDENIZATÓRIAS. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA.RESTITUIÇÃO VIA PRECATÓRIO. POSSIBILIDADE. ART. 333 DO CPC. ÔNUS DA PROVA. FÉRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL. NÃO-GOZADAS. NÃO-INCIDÊNCIA. 1. Não ofende o art. 535, II, do CPC acórdão em que foram examinados e decididos, fundamentada e suficientemente, os pontos suscitados pela embargante 2. A teor do disposto nos arts. 165 do CTN e 66, § 2º, da Lei n.8.383/91, fica facultado ao contribuinte o direito de optar pelo pedido de restituição, podendo ele escolher a compensação ou a modalidade de restituição via precatório. Precedentes. 3.
Cabe aos autores o ônus da prova do fato constitutivo do direito
e compete à ré constituir prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito reclamado
.
4. Os valores recebidos em virtude de aposentadoria a título de férias não gozadas e respectivo terço constitucional, sejam simples, em dobro ou proporcionais, e de licença-prêmio em aquisição, são de caráter indenizatório, não constituindo acréscimo patrimonial a ensejar a incidência do Imposto de Renda. 5. Recurso especial parcialmente provido. (REsp 834.243/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 27.06.2006, DJ 14.09.2006 p. 306)

No caso em julgamento, as Demandantes apresentaram provas contundentes no sentido de que o loteamento comercializado pela empresa Requerida, no qual se inclui o imóvel objeto do contrato firmado entre as partes, apresenta diversas irregularidades e inconsistências quando da alienação, o que justifica a pretensão exposta na inicial, ao passo que a imobiliária não logrou êxito em apresentar prova de fatos extintivos, modificativos ou impeditivos do direito
das Autoras.

O contrato foi celebrado em 11.9.2013, conforme documento anexo à inicial, constando informação precisa quanto à aparente regularidade do registro do loteamento.

Todavia, o Cartório de Registro de Imóveis do Município informou, expressamente, a inexistência de registro de matrícula do loteamento “Condomínio Centro Hípico”, consoante documento datado de 12.8.2015, fls. 56.

Além disso, consta dos autos Termo de Ajustamento de Conduta firmado pela empresa responsável pelo empreendimento perante o Ministério Público Estadual e autoridades municipais, em 21.10.2015, no qual há o esclarecimento de diversas irregularidades do loteamento em questão, em especial quanto à infraestrutura básica, com a necessidade de adequação de novo projeto de loteamento para a aprovação dos órgão responsáveis, fls. 104 e seguintes.

Sobre as adequações, consta dos autos o documento de fls. 192, da Secretaria Municipal de Análises e Aprovação de Projetos, emitido em 16.1.2018, informando que até o momento não havia sido regularizado o loteamento Centro Hípico, fls. 192.

Em acréscimo, Ofício do IEMA às fl. 209, datado de 28.8.2018, em que o órgão afirma que o empreendimento não possui licença ambiental, se encontra inserido em área de amortecimento do Parque Estadual Paulo César Vinha e na Área de Proteção Ambiental de Setiba – com possível restrição à ocupação –, além de se encontrar embargado e interditado desde novembro de 2015.

Nessa linha, mostra-se irretocável a conclusão da r. sentença no sentido de que a irregularidade do empreendimento comercializado pela empresa autoriza a rescisão do contrato de compra e venda de unidade imobiliária firmado entre as partes, fulcrada na responsabilidade da Apelante.

Ultrapassada a questão, resta igualmente hígida a determinação do julgado de origem, também objeto do recurso, quanto à devolução da quantia paga a título de comissão de corretagem.

De acordo com a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, o desfazimento do negócio jurídico de compra e venda de imóvel por culpa exclusiva do vendedor impõe a devolução integral da quantia paga pelo adquirente, incluindo a comissão de corretagem. Vejam, ilustrativamente, os seguintes precedentes:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. INEXISTÊNCIA. DEVOLUÇÃO DA COMISSÃO DE CORRETAGEM DIANTE DO DESFAZIMENTO DO NEGÓCIO POR CULPA EXCLUSIVA DO VENDEDOR/CONSTRUTOR. DECISÃO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPERIOR TRIBUNAL. PRECEDENTES.

1. A Corte estadual julgou fundamentadamente a matéria devolvida à sua apreciação, expondo as razões que levaram às suas conclusões quanto à devolução da taxa de corretagem para o consumidor.
Portanto, a pretensão ora deduzida, em verdade, traduz-se em mero inconformismo com a decisão posta, o que não revela, por si só, a existência de qualquer vício nesta.

2.
Segundo a jurisprudência do STJ, nas hipóteses em que o construtor/vendedor dá causa à resolução do contrato, a restituição das parcelas pagas deve ocorrer em sua integralidade, inclusive comissão de corretagem.
Como bem decidido pelo Juízo de primeira instância e mantido pelo Tribunal de origem.

AGRAVO DESPROVIDO.
(AgInt no AREsp n. 2.057.832/RJ, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 26/9/2022, DJe de 29/9/2022.)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C DEVOLUÇÃO DE QUANTIAS PAGAS - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. IRRESIGNAÇÃO DA RÉ.

1. O julgador não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos invocados pelas partes, quando tenha encontrado motivação satisfatória para dirimir o litígio.

2. A subsistência de fundamento inatacado apto a manter a conclusão da decisão recorrida, aliada à existência de razões dissociadas do acórdão impugnado, impõe o não conhecimento da pretensão recursal, a teor do entendimento disposto nas Súmulas 283/STF e 284/STF.

3. Segundo o entendimento do STJ, "em caso de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel por culpa da promitente-vendedora, os juros de mora sobre o valor a ser restituído incidem a partir da citação" (AgInt no AREsp n. 1.761.193/DF, Relator Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 22/3/2021, DJe 13/4/2021).

4.
Nas hipóteses em que o construtor/vendedor dá causa à resolução do contrato, a restituição das parcelas pagas deve ocorrer em sua integralidade, inclusive comissão de corretagem. Precedentes.

5. Agravo interno desprovido.

(AgInt no AREsp n. 2.018.689/RJ, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 12/9/2022, DJe de 16/9/2022.)

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APRECIAÇÃO DE TODAS AS QUESTÕES RELEVANTES DA LIDE PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE AFRONTA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. MULTA DO ART. 1.026, § 2º, DO CPC/2015. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PROTELATÓRIO. PRECEDENTES DO STJ. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. RESSARCIMENTO DA COMISSÃO DE CORRETAGEM. AUSÊNCIA DE ALCANCE NORMATIVO DO ARTIGO INDICADO. SÚMULA N. 284/STF. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 211 DO STJ E 282 DO STF. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA N. 83/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. DECISÃO MANTIDA.

1. Inexiste afronta aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015 quando o acórdão recorrido pronuncia-se, de forma clara e suficiente, sobre as questões suscitadas nos autos, manifestando-se sobre todos os argumentos que, em tese, poderiam infirmar a conclusão adotada pelo Juízo.

2. "A tentativa de alterar os fundamentos da decisão embargada, com vistas a obter decisão mais favorável aos seus interesses, demonstra o intuito procrastinatório da parte, o que enseja a multa prevista no art. 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil", (EDcl no AgInt no AREsp n. 978.277/MG, Relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 22/5/2018, DJe 1/6/2018), o que ocorreu.

3. Considera-se deficiente, a teor da Súmula n. 284/STF, a fundamentação recursal que aduz contrariedade a dispositivos legais cujo conteúdo jurídico não possui alcance normativo para amparar a tese defendida no recurso especial.

4. A simples indicação dos dispositivos legais tidos por violados, sem que o tema tenha sido enfrentado pelo acórdão recorrido, obsta o conhecimento do recurso especial, por falta de prequestionamento, a teor das Súmulas n. 282 do STF e 211 do STJ.

5.
De acordo com a jurisprudência do STJ,"
no caso de rescisão contratual por culpa da construtora, o comprador deve ser restituído da comissão de corretagem
" (AgInt no REsp n. 1.863.961/RJ, Relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/6/2021, DJe 30/6/2021),
o que foi observado pela Corte local.

6. Inadmissível o recurso especial quando o entendimento adotado pelo Tribunal de origem coincide com a jurisprudência do STJ (Súmula n. 83/STJ).

7. "A iterativa jurisprudência desta Corte é no sentido de que o conhecimento do recurso especial - pela alínea 'c' do permissivo constitucional - também exige o prequestionamento dos temas vinculados aos artigos objeto da suposta divergência jurisprudencial" (AgInt no AREsp n. 1.425.676/MS, Relator Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 14/5/2019, DJe 24/5/2019).
Ademais, "encontrando-se o aresto de origem em sintonia à jurisprudência consolidada nesta Corte, a Súmula 83 do STJ serve de óbice ao processamento do recurso especial, tanto pela alínea 'a' como pela alínea 'c', a qual viabilizaria o reclamo pelo dissídio jurisprudencial" (AgInt nos EDcl no AREsp n. 741.863/SP, Relator Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 30/03/2020, DJe 1º/4/2020).

8. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no AREsp n. 1.843.672/SP, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 27/9/2021, DJe de 30/9/2021.)

Assim, a r. sentença deve ser integralmente mantida.

Em face do exposto,
NEGO PROVIMENTO ao recurso.

Majoro, outrossim, os honorários advocatícios sucumbenciais para 12% (doze por cento) sobre o valor
da condenação
, na forma do art. 85, §11, do CPC/2015, considerando o trabalho adicional prestado em grau recursal.

É como voto.

Desembargador
SUBSTITUTO RODRIGO FERREIRA MIRANDA

Relator

VOTOS VOGAIS
006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA.

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL.
CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL (LOTE). RESPONSABILIDADE E CULPA DA VENDEDORA. IRREGULARIDADE DO EMPREENDIMENTO.
ÔNUS DA PROVA. JULGAMENTO DE ACORDO COM AS PROVAS CONSTANTES DOS AUTOS. COMISSÃO DE CORRETAGEM. DEVOLUÇÃO. SENTENÇA MANTIDA.

1.
Pelas regras de distribuição do ônus da prova, cabe ao réu realizar prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor alegado na inicial. Não o fazendo, coloca-se em posição desvantajosa nos autos, a saber, o magistrado, quando da prolação da sentença, poderá proferir julgamento contrário àquele que tinha o ônus da prova e dele não se desincumbiu. Dicção do art. 373, do CPC/15. Precedentes do STJ.

2. A irregularidade do empreendimento comercializado pela vendedora devidamente comprovada nos autos caracteriza a culpa e a responsabilidade da empresa pelo desfazimento do negócio jurídico.

3. O desfazimento do negócio jurídico de compra e venda de imóvel por culpa exclusiva do vendedor impõe a devolução integral da quantia paga pelo adquirente, incluindo a comissão de corretagem. Precedentes do STJ.

DECISÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores da SEGUNDA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, à unanimidade, negar provimento ao recurso.