Tribunal: TJES
Processo: 5010110-15.2022.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
Data de julgamento: 2023-09-29

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA REJEITADA. INCORPORAÇÃO E ALTERAÇÃO DO TIPO EMPRESARIAL. ITBI. IMUNIDADE. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA.
1 – Considerando que a sentença recorrida contém as razões que levaram o Juízo a formar a sua convicção, inexiste a alegada nulidade. 2 – Não incide ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. 3 – Recurso desprovido. Sentença confirmada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5010110-15.2022.8.08.0030

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE LINHARES

APELADO: LEAO ALIMENTOS E BEBIDAS LTDA.

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA REJEITADA. INCORPORAÇÃO E ALTERAÇÃO DO TIPO EMPRESARIAL. ITBI. IMUNIDADE. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA.
1 – Considerando que a sentença recorrida contém as razões que levaram o Juízo a formar a sua convicção, inexiste a alegada nulidade. 2 – Não incide ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. 3 – Recurso desprovido. Sentença confirmada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL N.º 5010110-15.2022.8.08.0030

APELANTE
: MUNICÍPIO DE LINHARES

APELADA:
LEÃO ALIMENTOS E BEBIDAS LTDA

RELATOR:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de Remessa Necessária e Apelação Cível em razão da sentença (ID 5629771) por meio da qual o MM Juiz concedeu a segurança, julgando extinto o processo na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Da preliminar de nulidade da Sentença

O Município/Apelante alega que a sentença recorrida é nula, pois concedeu a segurança sem enfrentar os fundamentos apresentados na peça defensiva.

Ocorre que a sentença se encontra adequadamente motivada, como exigido pelo artigo 93, IX, da Constituição da República, tendo o Magistrado exposto de forma clara os fundamentos que levaram ao acolhimento da pretensão deduzida.

Mesmo que o Julgador não tenha se pronunciado, especificamente, acerca de algum argumento, não há que se falar em nulidade da sentença, uma vez que a decisão foi devidamente fundamentada e analisou as teses relevantes para o deslinde do feito. Neste sentido temos:

APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE NULIDADE DE SENTENÇA REJEITADA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NÃO VERIFICADA. MÉRITO. AÇÃO REIVINDICATÓRIA. COMPROVAÇÃO DA POSSE JUSTA DOS RÉUS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Preliminar de nulidade de sentença por ausência de fundamentação: Os fundamentos utilizados na sentença foram suficientes para o deslinde da demanda, sendo desnecessário que o juiz se manifeste acerca de todos os argumentos trazidos pelas partes. Preliminar rejeitada. [...] (TJES, Apelação Cível, 0003114-06.2020.8.08.0047, Relator: DES. EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/05/2023).

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. NULIDADE DA CITAÇÃO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. ENDEREÇO DIVERSO DO INDICADO PELA AUTORA. NULIDADE RECONHECIDA. SENTENÇA ANULADA. RECURSO PROVIDO
. 1) Não é possível afirmar que inexiste fundamentação na sentença objurgada, com violação aos incisos II a IV do §1º do artigo 489 do CPC, haja vista que a solução eleita foi devidamente justificada, com exposição clara da motivação. Preliminar rejeitada. [...] (TJES, Apelação Cível Ap, 0019424-60.2015.8.08.0048, Relator: DES. JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/07/2022).

Considerando que a sentença recorrida contém as razões que levaram o Juízo a formar a sua convicção, inexiste a alegada nulidade.

DO EXPOSTO
rejeito essa preliminar.

Do Mérito

A Empresa/Apelada impetrou o presente Mandado de Segurança alegando que o Secretário de Finanças do Município/Apelante estava se recusando a fornecer certidão de não incidência de ITBI para regularização da propriedade de imóvel objeto de incorporação e alteração societária.

O MM Juiz concedeu a segurança destacando que:

Restou demonstrado que a parte impetrada colocou empecilho injustificado à parte impetrante ao exigir que ela, previamente, promova a formalização da transferência do imóvel para a “SABB – Sistema de Alimentos e Bebidas do Brasil Ltda, para continuidade do processo” (p. 5 do id 18000988), ou seja, fornecer a certidão, uma vez que é a própria certidão que está sendo exigida pela serventia extrajudicial para seguir com a formalização/alteração da transferência.

Reitero que o empecilho colocado pela parte impetrada representa obrigação impossível de ser atendida, uma vez que a sociedade “Mais Indústria de Alimentos S/A” foi incorporada à “SABB”, que, por sua vez, foi extinta ao ser incorporada pela sociedade empresarial “Leão Júnior”, sendo a atual “Leão Alimentos e Bebidas Ltda.” por força de alteração do tipo empresarial.

Logo, vejo que ocorreu operações societárias que culminaram na transmissão patrimonial do imóvel de matrícula n°23.614, tendo a impetrante comprovado que é legítima proprietária do referido imóvel.

Dito isso, enfatizo que não incide o ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de incorporação societária por expressa disposição da Constituição da República

Seguiu-se o presente recurso.

O Município/Apelante afirma que “
não houve negativa no fornecimento de certidão de não incidência do ITBI por parte do Município, nem sequer os representantes do apelado se dirigiram ao Departamento de Administração Tributária para solução dos problemas administrativos enfrentados
”.

Ocorre que a petição inicial foi instruída com cópia do OFÍCIO/DAT/Nº0362/2022, firmado pelo Diretor do Departamento de Administração Tributária afirmando que para a emissão da guia de isenção tributária seria necessário “
promover a regularização do imóvel para SABB - Sistema de Alimentos e Bebidas do Brasil Ltda
” (ID 5629739).

A petição inicial também foi acompanhada de cópia do Processo Administrativo n.º 018100/2021 (ID 5629740) por meio da qual a Empresa/Apelada solicitava a declaração de não incidência de ITBI nos eventos de incorporação do imóvel.

Desse modo, restou devidamente comprovada a negativa do pedido formulado, devendo ser analisado se tal negativa foi, ou não, legítima.

A Constituição da República prevê a imunidade tributária relativa ao ITBI, nos seguintes termos:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

[...]

II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

[...]

§ 2º - O imposto previsto no inciso II:

I -
não incide sobre
a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a
transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica
, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;

O Código Tributário Nacional estabelece que:

Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:

I - quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;

II - quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra.

Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos.

Desse modo, não há incidência de ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, salvo quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

Neste sentido os seguintes precedentes:

CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – REALIZAÇÃO DE CAPITAL – ITBI – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA – AVALIAÇÃO DE MERCADO – TRIBUTAÇÃO SOBRE O VALOR EXCEDENTE – IMPOSSIBILIDADE – VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SENTENÇA CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA – RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO
. 1. Segundo o § 2º, inc. I, primeira parte, do art. 156, da Constituição Federal, o ITBI não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital. 2. A regra constitucional em apreço não traz nenhuma limitação relacionada ao valor do bem imóvel, de modo que o simples fato de o valor de mercado pelo qual o imóvel foi integralizado ser supostamente superior ao valor declarado, não constitui óbice à incidência da imunidade tributária, sob pena de se criar empecilho não previsto pelo poder constituinte originário. 3. A lei nº 9.249/95, em seu art. 23, §§ 1º e 2º, ao dispor sobre as formas com que uma pessoa física pode transferir seus bens a pessoas jurídicas em integralização de capital, autoriza expressamente que esta se dê pelo valor histórico (constante na DIRPF), de modo que somente nos casos em que se opte por realizar a transferência em valor diverso é que a diferença será tributável. 4. É pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que o mandado de segurança não pode ser utilizado como mecanismo de controle abstrato da validade constitucional das leis e dos atos normativos em geral, posto não ser sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade (TJES, Remessa e Apelação n.º 5002479-81.2021.8.08.0021, Magistrado: ALDARY NUNES JUNIOR, 1ª Câmara Cível. Data: 20/Jul/2023)

APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - ITBI - INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL COM IMÓVEIS - ARTIGO 156, §2º, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - IMUNIDADE TRIBUTÁRIA - LIMITAÇÃO AO CAPITAL SOCIAL SUBSCRITO - INCIDÊNCIA DO ITBI SOBRE O VALOR EXCEDENTE - POSSIBILIDADE - BASE DE CÁLCULO - VALOR DO IMÓVEL ATRIBUÍDO PELO FISCO
. 1 -
Nos termos do art. 156, § 2º, I, da Carta Magna, é assegurada a imunidade tributária nas operações de transmissão de bens imóveis de sócios para a formação do capital social da empresa, bem como nas hipóteses de transmissão de bens em decorrência da fusão, incorporação, cisão ou extinção da pessoa jurídica, desde que a atividade preponderante do seu destinatário não seja a compra e venda, a locação ou o arrendamento mercantil de bens imóveis
. 2 - Todavia, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 796.376, submetido ao regime de repercussão geral, fixou a seguinte tese: "A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado". (TJMG - Apelação Cível 1.0000.21.075966-8/002, Relator(a): Des.(a) Jair Varão , 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 03/08/2023, publicação da súmula em 04/08/2023).

Não se desconhece que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE nº 796.376/SC, fixou a seguinte tese, para fins de repercussão geral (Tema 796):
a imunidade em relação ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado
.

Contudo, no caso em análise, a negativa da municipalidade não teve por fundamento eventual excesso do valor do imóvel em relação ao capital transferido entre as empresas.

Como ressaltado pelo MM Juiz, a exigência de regularização da propriedade do imóvel constitui uma obrigação impossível, considerando que a “
a sociedade “Mais Indústria de Alimentos S/A” foi incorporada à “SABB”, que, por sua vez, foi extinta ao ser incorporada pela sociedade empresarial “Leão Júnior”, sendo a atual “Leão Alimentos e Bebidas Ltda.” por força de alteração do tipo empresarial
”.

Ressalto que (1) a expedição das guias por força do deferimento da medida judicial não acarreta a ausência de interesse de agir e (2) não há fixação de honorários recursais, já que se trata de Mandado de Segurança.

DO EXPOSTO
, nego provimento ao Recurso de Apelação e confirmo a sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Desembargador Relator para conhecer do recurso e negar-lhe provimento, confirmando a sentença em sede de remessa necessária