Tribunal: TJES
Processo: 5018401-56.2021.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): GISELLE ONIGKEIT
Órgão julgador: GISELLE ONIGKEIT
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Abono de Permanência
Data de julgamento: 2023-06-06

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5018401-56.2021.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RECORRIDO: FRANCISCO DE ASSIS DIAS PALITOT
RELATOR(A):GISELLE ONIGKEIT

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

EMENTA:
RECURSO INOMINADO.
ABONO DE PERMANÊNCIA. SERVIDOR PÚBLICO. ART. 3º DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº
47/2005
. REQUISITOS PREENCHIDOS. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO. HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL. APLICAÇÃO DO MÉTODO CLÁSSICO E HERMENÊUTICO-CONCRETIZADOR. AUSÊNCIA DE OFENSA À LEGALIDADE. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

V O T O

Dispensado o relatório, na forma do art. 46 da Lei 9.099/95.

Conheço do recurso, uma vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade previstos no art. 42 e seu § 1º, da Lei no 9.099/95.

Em síntese,
o autor argumenta que preencheu os requisitos para aposentadoria voluntária em 29/09/2015, tendo se aposentado apenas em 01/11/2016. Argumenta que o requerido apenas começou a efetuar o pagamento do abono permanência em 31/07/2016. Pretende a condenação do requerido no pagamento do período compreendido entre 29/09/2015 e 30/07/2016. Requereu a concessão do abono permanência por permanecer em atividade, mas teve indeferido o seu pedido, pois o abono não seria devido nas hipóteses de aposentadoria com fundamento no artigo 3º da EC 47/2005.

Em sede de sentença (ID 3700847), a pretensão autoral foi julgada procedente, condenando o réu no pagamento do abono de permanência referente ao período de 29/09/2015 e 30/07/2016.

Irresignado, o Estado do Espírito Santo interpôs Recurso Inominado, ID 3700857, sustentando a reforma da sentença, ante a ausência de previsão legal e constitucional para o pagamento do abono de permanência retroativo e pela violação do princípio da legalidade.

Registro, desde já, que coaduno com os fundamentos apresentados pelo juízo
a quo
.

A aposentadoria voluntária do servidor público por tempo de contribuição é delineada pelo artigo 2º da Emenda Constitucional nº 41/2003, no qual estabelece os requisitos necessários para sua concessão.

Vejamos:

Art. 2º Observado o disposto no art. 4º da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, é assegurado o direito de opção pela aposentadoria voluntária com proventos calculados de acordo com o art. 40, §§ 3º e 17, da Constituição Federal, àquele que tenha ingressado regularmente em cargo efetivo na Administração Pública direta, autárquica e fundacional, até a data de publicação daquela Emenda, quando o servidor, cumulativamente: I - tiver cinqüenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; II - tiver cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria; III - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e b) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data de publicação daquela Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea a deste inciso.

Ainda, em seu §5º, prevê o benefício, ora discutido, do abono de permanência, como direito do servidor que atenda aos supramencionados requisitos, mas decida permanecer no cargo:

§ 5º O servidor de que trata este artigo, que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no caput, e que opte por permanecer em atividade, fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no art. 40, § 1º, II, da Constituição Federal.

Ademais, o artigo 3º da Emenda Constitucional nº 47/2005 trouxe outra forma de aposentadoria possível, a saber:

Art. 3º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2º e 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998 poderá aposentar-se com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condições: I trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher; II vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria; III idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, § 1º, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inciso I do caput deste artigo. Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base neste artigo o disposto no art. 7º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos de servidores falecidos que tenham se aposentado em conformidade com este artigo.

À vista disto, é incontestável, no caso em concreto, que o Recorrido atendeu aos critérios para se aposentar
em 29/09/2015 (ID 3700773), nos termos da
Emenda Constitucional nº 47/2005. Além disso,
permaneceu trabalhando normalmente, até que se aposentou por tempo de contribuição em 01/11/2016, aos 28 anos, 360 dias de tempo de contribuição.

Em relação à ausência de previsão de abono de permanência para aposentadoria pelas regras previstas no artigo 3º da EC 47/2005, salienta-se que, antes da entrada em vigor da EC 103/2019, o entendimento jurisprudencial brasileiro vinha caminhando pacificamente no sentido de que, a despeito da ausência de previsão expressa do abono de permanência para essa modalidade de aposentadoria, por interpretação e hermenêutica constitucional, tais servidores também fariam jus ao benefício, não havendo de se falar em violação ao princípio da legalidade.

Nesse sentido:

MANDADO DE SEGURANÇA ABONO PERMANÊNCIA REQUISITOS PARA APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA PREENCHIDOS ART. 3º DA EC Nº 47/2005 SEGURANÇA CONCEDIDA. 1.
O servidor público que tenha implementado os requisitos para a aposentadoria voluntária nos moldes do artigo 3º da EC Nº 47/2005 e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para a aposentadoria compulsória
. 2. Segurança concedida. (TJES, Classe: Mandado de Segurança, 100180029959, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA - Relator Substituto: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA, Órgão julgador: PRIMEIRO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 18/03/2019, Data da Publicação no Diário: 21/03/2019).

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ABONO DE PERMANÊNCIA. SERVIDOR ESTADUAL. ART. 3º DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº
47/2005
. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO. HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL. APLICAÇÃO DO MÉTODO CLÁSSICO E HERMENÊUTICO-CONCRETIZADOR. AUSÊNCIA DE OFENSA À LEGALIDADE. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1)
Lançando mão da hermenêutica constitucional, notadamente os métodos clássico e hermenêutico-concretizador, revela-se cabível a concessão de abono de permanência a servidor estadual que preencheu os requisitos para aposentadoria voluntária na forma do art. 3º da Emenda Constitucional nº 47⁄2005.
2) Segurança concedida. (MS 100140007194, Julgamento: 05/06/2014).

Outrossim, no que concerne ao argumento das razões recursais apresentadas pelo Estado de que a Emenda Constitucional nº 103/2019 alterou o § 19 do artigo 40 da Constituição e, com isso, a concessão de abono permanência passou a ser opção de cada ente Federativo mediante edição de Lei própria, sustentando que, por via reflexa, somente com a promulgação da Lei Complementar nº 938/2020, o abono de permanência passou a ser regulamentado nesse Estado, explico.

A publicação da referida Emenda Constitucional se deu apenas em 12/11/2019 e, considerando o exposto em seu artigo 36, somente entraria em vigor (quanto às alterações sobre abono de permanência) quando fosse publicada Lei por cada ente federativo para regular as matérias ali tratadas, vejamos:

Art. 36.
Esta Emenda Constitucional entra em vigor
: I - no primeiro dia do quarto mês subsequente ao da data de publicação desta Emenda Constitucional, quanto ao disposto nos arts. 11, 28 e 32; II -
para os regimes próprios de previdência social dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, quanto à alteração promovida pelo art. 1º desta Emenda Constitucional no art. 149 da Constituição Federal e às revogações previstas na alínea "a" do inciso I e nos incisos III e IV do art. 35, na data de publicação de lei de iniciativa privativa do respectivo Poder Executivo que as referende integralmente
;

Logo, na data de aposentadoria do Recorrido, a Emenda Constitucional nº 103/2019 não havia sequer sido publicada e, muito menos, poderia produzir efeitos, não importando, pois, as alterações por ela trazidas para o desfecho da presente questão.

Dessa forma, resta incontroverso, pelos fundamentos supra, que o autor faz jus à sua aposentadoria e ao recebimento da rubrica, estando, portanto, correta a conclusão apresentada na sentença debatida.

A luz do exposto, conheço do recurso, NEGANDO-LHE PROVIMENTO, mantendo intacta a sentença recorrida.

Na forma do art. 55 da Lei no 9.099/96, condeno o Recorrente ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios que fixo em 20% (vinte por cento) do valor da condenação.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)