Tribunal: TJES
Processo: 0003786-12.2018.8.08.0038
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Quebra do Sigilo Telefônico; Prisão Preventiva
Data de julgamento: 2023-07-07

Ementa:
EMENTA: APELAÇÕES CRIMINAIS.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.
INOCORRÊNCIA DE APREENSÃO DE ENTORPECENTES.

AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. ABSOLVIÇÃO.
ASSOCIAÇÃO
PARA O TRÁFICO
. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PROVA DE AUTORIA E MATERIALIDADE.
LITISPENDÊNCIA.
PEDIDO PREJUDICADO
. CONDENAÇÃO DE ROBSON PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS. DANO MORAL COLETIVO. INDEFERIMENTO. DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS. GRATUIDADE JUSTIÇA. ISENÇÃO PENA DE MULTA. JUÍZO DA EXECUÇÃO.

RECURSOS CONHECIDOS.
NEGADO PROVIMENTO AO APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E PARCIALMENTE PROVIDOS OS APELOS DOS RÉUS.

1. Não houve apreensão do material entorpecente com qualquer dos apelantes, sendo impossível a produção de laudo para relacionar as substâncias por eles comercializadas com aquelas que estão elencadas na Portaria SVS/MS 344/98, o que é imprescindível para a condenação pelo crime de tráfico de drogas.

Absolvição dos réus na forma do art. 386, inciso II do CPP.

2. A materialidade do crime de associação ao tráfico está provada pelos relatórios de investigação, bem como pelo conteúdo das interceptações telefônicas.

3. A autoria restou evidenciada não só pelas interceptações telefônicas, mas especialmente pelo depoimento das testemunhas, que participaram das investigações e comprovam cabalmente a prática do tráfico de drogas pelos apelantes.

4. O teor das conversas interceptadas demonstra a ligação estável e permanente entre os acusados e outros indivíduos, no intuito de praticar o delito de tráfico de drogas, sendo inafastável sua condenação pelo crime previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06.

5. O STJ já decidiu que
“não se admite, no ordenamento jurídico pátrio, a prolação de um decreto condenatório fundamentado exclusivamente em elementos informativos colhidos durante o inquérito policial, no qual inexiste o devido processo legal (com seus consectários do contraditório e da ampla defesa), sendo certo que o juiz pode deles se utilizar para reforçar seu convencimento, desde que corroborados por provas produzidas durante a instrução processual ou desde que essas provas sejam repetidas em juízo. Ficam ressalvadas, no entanto, as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. As interceptações telefônicas enquadram-se na exceção legal que autoriza o juiz a condenar com base em elementos informativos colhidos na investigação”
(HC n. 408.756/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 24/2/2022).

6. O réu Robson foi condenado apenas por tráfico de drogas, sendo absolvido através do presente recurso em razão da ausência de materialidade. Assim, resta prejudicado o pedido de litispendência.

7. O delito do artigo 35 da Lei nº 11.343/06 imputado ao acusado Robson não restou caracterizado, porque não existe nos autos nenhum elemento concreto a indicar que ele estaria de associado de forma estável e duradoura para a prática do tráfico de entorpecentes. Apesar da testemunha afirmar em Juízo que Robson estaria associado com Leandro para venda de drogas, não há nas conversas interceptadas qualquer menção a essa pessoa.

8. A jurisprudência deste Egrégio Tribunal não admite a reparação do dano à título de danos morais coletivo em decorrência de condenação pro tráfico de drogas.

9. A jurisprudência do STJ é firme

n
o sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado
(AgRg no AREsp n. 2.282.442/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 17/3/2023). Assim, redimensionada as penas dos réus Adriana e Arthur para incidir a fração de 1/6 na segunda fase em razão da agravante do art. 62, inciso II do CP.

10. Quanto ao pleito de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita e a isenção do pagamento da pena de multa, esse deverá ser dirigido ao juízo da execução, eis que é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apenado, adequando-se o valor da pena pecuniária às suas condições financeiras.

11. Recurso conhecidos. Negado provimento ao apelo do Ministério Público. Parcial provimento dos apelos dos réus.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0003786-12.2018.8.08.0038

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (6)
APELADO: ADRIANA RAIZ DOS SANTOS e outros (6)
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÕES CRIMINAIS.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.
INOCORRÊNCIA DE APREENSÃO DE ENTORPECENTES.

AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. ABSOLVIÇÃO.
ASSOCIAÇÃO
PARA O TRÁFICO
. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PROVA DE AUTORIA E MATERIALIDADE.
LITISPENDÊNCIA.
PEDIDO PREJUDICADO
. CONDENAÇÃO DE ROBSON PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS. DANO MORAL COLETIVO. INDEFERIMENTO. DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS. GRATUIDADE JUSTIÇA. ISENÇÃO PENA DE MULTA. JUÍZO DA EXECUÇÃO.

RECURSOS CONHECIDOS.
NEGADO PROVIMENTO AO APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E PARCIALMENTE PROVIDOS OS APELOS DOS RÉUS.

1. Não houve apreensão do material entorpecente com qualquer dos apelantes, sendo impossível a produção de laudo para relacionar as substâncias por eles comercializadas com aquelas que estão elencadas na Portaria SVS/MS 344/98, o que é imprescindível para a condenação pelo crime de tráfico de drogas.

Absolvição dos réus na forma do art. 386, inciso II do CPP.

2. A materialidade do crime de associação ao tráfico está provada pelos relatórios de investigação, bem como pelo conteúdo das interceptações telefônicas.

3. A autoria restou evidenciada não só pelas interceptações telefônicas, mas especialmente pelo depoimento das testemunhas, que participaram das investigações e comprovam cabalmente a prática do tráfico de drogas pelos apelantes.

4. O teor das conversas interceptadas demonstra a ligação estável e permanente entre os acusados e outros indivíduos, no intuito de praticar o delito de tráfico de drogas, sendo inafastável sua condenação pelo crime previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06.

5. O STJ já decidiu que
“não se admite, no ordenamento jurídico pátrio, a prolação de um decreto condenatório fundamentado exclusivamente em elementos informativos colhidos durante o inquérito policial, no qual inexiste o devido processo legal (com seus consectários do contraditório e da ampla defesa), sendo certo que o juiz pode deles se utilizar para reforçar seu convencimento, desde que corroborados por provas produzidas durante a instrução processual ou desde que essas provas sejam repetidas em juízo. Ficam ressalvadas, no entanto, as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. As interceptações telefônicas enquadram-se na exceção legal que autoriza o juiz a condenar com base em elementos informativos colhidos na investigação”
(HC n. 408.756/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 24/2/2022).

6. O réu Robson foi condenado apenas por tráfico de drogas, sendo absolvido através do presente recurso em razão da ausência de materialidade. Assim, resta prejudicado o pedido de litispendência.

7. O delito do artigo 35 da Lei nº 11.343/06 imputado ao acusado Robson não restou caracterizado, porque não existe nos autos nenhum elemento concreto a indicar que ele estaria de associado de forma estável e duradoura para a prática do tráfico de entorpecentes. Apesar da testemunha afirmar em Juízo que Robson estaria associado com Leandro para venda de drogas, não há nas conversas interceptadas qualquer menção a essa pessoa.

8. A jurisprudência deste Egrégio Tribunal não admite a reparação do dano à título de danos morais coletivo em decorrência de condenação pro tráfico de drogas.

9. A jurisprudência do STJ é firme

n
o sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado
(AgRg no AREsp n. 2.282.442/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 17/3/2023). Assim, redimensionada as penas dos réus Adriana e Arthur para incidir a fração de 1/6 na segunda fase em razão da agravante do art. 62, inciso II do CP.

10. Quanto ao pleito de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita e a isenção do pagamento da pena de multa, esse deverá ser dirigido ao juízo da execução, eis que é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apenado, adequando-se o valor da pena pecuniária às suas condições financeiras.

11. Recurso conhecidos. Negado provimento ao apelo do Ministério Público. Parcial provimento dos apelos dos réus.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso do Ministério Público e dar parcial provimento aos recursos dos réus, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de Apelações Criminais interpostas contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara de Nova Venécia que indeferiu o pedido de dano moral coletivo postulado pelo MINISTÉRIO PÚBLICO e:

JULGOU PROCEDENTE a pretensão punitiva Estatal, para o fim de CONDENAR os acusados ADRIANA RAIZ DOS SANTOS e MURILO PEREIRA SANTOS FERREIRA respectivamente às penas de 15 (quinze) anos e 20 (vinte) dias de reclusão em regime inicial fechado, e ao pagamento de 1.798 (um mil, setecentos e noventa e oito) dias-multa, e de 10 (dez) anos e 08 (oito) meses de reclusão em regime inicial fechado, e ao pagamento de 1.437 (um mil, quatrocentos e trinta e sete) dias-multa, pela prática dos crimes previstos nos artigos 33 e 35, c/c art. 40, incisos V e VI, da lei nº 11.343/2006, tudo na forma do artigo 69 do Código Penal;

JULGOU PROCEDENTE a pretensão punitiva Estatal, para o fim de CONDENAR os acusados ARTHUR LIRA FERNANDES, ANDRÉ NUNES DE OLIVEIRA ALVES E VINÍCIUS GRIGOLETO DE ALMEIDA respectivamente às penas de 09 (nove) anos e 02 (dois) meses de reclusão sendo o regime inicial fechado, e ao pagamento de 1283 (um mil, duzentos e oitenta e três) dias-multa, de 08 (oito) anos de reclusão com o regime fechado como inicial, e ao pagamento de 1.200 (um mil e duzentos) dias-multa, e de 08 (oito) anos de reclusão em regime inicial fechado, e ao pagamento de 1.200 (um mil e duzentos) dias-multa, pela prática dos crimes previstos nos artigos 33 e 35 da lei nº 11.343/2006, na forma do artigo 69 do Código Penal;

JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão punitiva Estatal, para o fim de CONDENAR o acusado ROBSON SILVA BENEDITO à pena 05 (cinco) anos de reclusão em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33 da lei nº 11.343/2006.

Em suas razões recursais, o MINISTÉRIO PÚBLICO pugna pela reforma da sentença para que seja fixada a indenização por dano moral coletivo, bem como a condenação do réu Robson pela prática do crime de associação para o tráfico.

O apelante ARTHUR LIRA FERNANDES alega ausência de materialidade por inexistência de laudo de constatação de substância entorpecente, ilegalidade de condenação baseada em prova exclusivamente inquisitorial, bem como pugna pela absolvição do crime do art. 35 da Lei 11.343/06 em função da ausência de provas da estabilidade associativa entre o Apelante e demais Acusados.

O apelante MURILO PEREIRA DOS SANTOS FERREIRA pugna pela absolvição por ausência de provas para a condenação, bem como aplicação da atenuante da menoridade relativa.

Os apelantes ROBSON SILVA BENEDITO e ANDRÉ NUNES DE OLIVEIRA ALVES alegam que Robson já que foi condenado pelos mesmos fatos nos autos de nº 0004120-46.2018.8.08.0038, nas iras dos artigos 33 e 35 da Lei n° 11.343/2006, ocorrendo bis in idem, alega ainda ausência de justa causa por ausência de delimitação do período ocorrido do fato, ausência de prova de materialidade e autoria para condenação por tráfico e associação, bem como requer a isenção da pena de multa em razão da hipossuficiência financeira.

Os apelantes ADRIANA RAIZ DOS SANTOS e VINICIUS GRIGOLETO DE ALMEIDA alegam a ilicitude das provas sob o argumento de que as degravações constantes dos autos em apenso nº 0004663-83.2017.8.08.0038, foram as únicas supostas provas existentes nos autos enquanto que os depoimentos testemunhais são apenas de policiais militares que participaram das "oitivas" das interceptações telefônicas. Alega ainda ausência de laudo toxicológico e ausência de provas para condenação por tráfico e associação. Por fim, requer o redimensionamento da pena-base.

Contrarrazões ministeriais pelo não provimento dos recursos dos réus.

Contrarrazões dos réus pugnando pelo não provimento do apelo do parquet.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça pela rejeição dos recursos dos réus e pelo parcial provimento do recurso do Ministério Público no tocante a condenação do recorrente Robson por violação ao art. 35 da Lei nº 11.343/06.

Eis o breve relatório.
À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelações Criminais interpostas contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara de Nova Venécia que indeferiu o pedido de dano moral coletivo postulado pelo MINISTÉRIO PÚBLICO e:

JULGOU PROCEDENTE a pretensão punitiva Estatal, para o fim de CONDENAR os acusados ADRIANA RAIZ DOS SANTOS e MURILO PEREIRA SANTOS FERREIRA respectivamente às penas de 15 (quinze) anos e 20 (vinte) dias de reclusão em regime inicial fechado, e ao pagamento de 1.798 (um mil, setecentos e noventa e oito) dias-multa, e de 10 (dez) anos e 08 (oito) meses de reclusão em regime inicial fechado, e ao pagamento de 1.437 (um mil, quatrocentos e trinta e sete) dias-multa, pela prática dos crimes previstos nos artigos 33 e 35, c/c art. 40, incisos V e VI, da lei nº 11.343/2006, tudo na forma do artigo 69 do Código Penal;

JULGOU PROCEDENTE a pretensão punitiva Estatal, para o fim de CONDENAR os acusados ARTHUR LIRA FERNANDES, ANDRÉ NUNES DE OLIVEIRA ALVES E VINÍCIUS GRIGOLETO DE ALMEIDA respectivamente às penas de 09 (nove) anos e 02 (dois) meses de reclusão sendo o regime inicial fechado, e ao pagamento de 1283 (um mil, duzentos e oitenta e três) dias-multa, de 08 (oito) anos de reclusão com o regime fechado como inicial, e ao pagamento de 1.200 (um mil e duzentos) dias-multa, e de 08 (oito) anos de reclusão em regime inicial fechado, e ao pagamento de 1.200 (um mil e duzentos) dias-multa, pela prática dos crimes previstos nos artigos 33 e 35 da lei nº 11.343/2006, na forma do artigo 69 do Código Penal;

JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão punitiva Estatal, para o fim de CONDENAR o acusado ROBSON SILVA BENEDITO à pena 05 (cinco) anos de reclusão em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33 da lei nº 11.343/2006.

Em suas razões recursais, o MINISTÉRIO PÚBLICO pugna pela reforma da sentença para que seja fixada a indenização por dano moral coletivo, bem como a condenação do réu Robson pela prática do crime de associação para o tráfico.

O apelante ARTHUR LIRA FERNANDES alega ausência de materialidade por inexistência de laudo de constatação de substância entorpecente, ilegalidade de condenação baseada em prova exclusivamente inquisitorial, bem como pugna pela absolvição do crime do art. 35 da Lei 11.343/06 em função da ausência de provas da estabilidade associativa entre o Apelante e demais Acusados.

O apelante MURILO PEREIRA DOS SANTOS FERREIRA pugna pela absolvição por ausência de provas para a condenação, bem como aplicação da atenuante da menoridade relativa.

Os apelantes ROBSON SILVA BENEDITO e ANDRÉ NUNES DE OLIVEIRA ALVES alegam que Robson já que foi condenado pelos mesmos fatos nos autos de nº 0004120-46.2018.8.08.0038, nas iras dos artigos 33 e 35 da Lei n° 11.343/2006, ocorrendo bis in idem, alega ainda ausência de justa causa por ausência de delimitação do período ocorrido do fato, ausência de prova de materialidade e autoria para condenação por tráfico e associação, bem como requer a isenção da pena de multa em razão da hipossuficiência financeira.

Os apelantes ADRIANA RAIZ DOS SANTOS e VINICIUS GRIGOLETO DE ALMEIDA alegam a ilicitude das provas sob o argumento de que as degravações constantes dos autos em apenso nº 0004663-83.2017.8.08.0038, foram as únicas supostas provas existentes nos autos enquanto que os depoimentos testemunhais são apenas de policiais militares que participaram das "oitivas" das interceptações telefônicas. Alega ainda ausência de laudo toxicológico e ausência de provas para condenação por tráfico e associação. Por fim, requer o redimensionamento da pena-base.

Contrarrazões ministeriais pelo não provimento dos recursos dos réus.

Contrarrazões dos réus pugnando pelo não provimento do apelo do parquet.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça pela rejeição dos recursos dos réus e pelo parcial provimento do recurso do Ministério Público no tocante a condenação do recorrente Robson por violação ao art. 35 da Lei nº 11.343/06.

DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS

De acordo com a denúncia, durante o ano de 2017, no Município de Nova Venécia/ES, os denunciados, em associação, transportavam, entregavam a consumo, forneciam e vendiam drogas em desacordo com a determinação legal. Consta ainda que as condutas foram identificadas após um período de investigação, inclusive interceptações telefônicas das linhas utilizadas pelos denunciados, investigação esta que foi denominada “Operação Assepsia”.

Os apelantes alegam que não há prova da materialidade em razão da ausência de laudo toxicológico, o que passo a analisar.

Extrai-se dos autos que não houve apreensão de drogas em poder dos apelantes, tendo o magistrado registrado na sentença que “(...)
a materialidade delitiva ficou comprovada diante das transcrições dos áudios e das mensagens de textos efetuados em decorrência das interceptações telefônicas concluídas em fac
e
da operação denominada “Assepsia” (fls. 10/209 e procedimento em apenso
)
, bem como da prova oral coligida em Juízo

(...)”.

Desta forma, como não houve apreensão do material entorpecente com qualquer dos apelantes, impossível a produção de laudo para relacionar as substâncias por eles comercializadas com aquelas que estão elencadas na Portaria SVS/MS 344/98, o que é imprescindível para a condenação pelo crime de tráfico de drogas.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA MATERIALIDADE DO DELITO. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS APTOS A COMPROVAR A PRÁTICA DO CRIME. IRRELEVÂNCIA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. IMPRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO DE DROGAS NA POSSE DIRETA DO AGENTE. ORDEM CONCEDIDA, COM EXTENSÃO, DE OFÍCIO AOS CORRÉUS.

No julgamento do HC n. 350.996/RJ, de relatoria do Ministro Nefi Cordeiro, a Terceira Seção reconheceu, à unanimidade, que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a comprovação da materialidade dos delitos envolvendo entorpecentes, sem o qual é forçosa a absolvição do acusado, admitindo-se, no entanto, em situações excepcionais, que a materialidade do crime de tráfico de drogas possa ser demonstrada por laudo de constatação provisório, desde que ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo e haja sido elaborado por perito oficial, em procedimento e conclusões equivalentes.

Por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.544.057/RJ, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca (DJe 9/11/2016), a Terceira Seção desta Corte uniformizou o entendimento de que a ausência do laudo toxicológico definitivo implica a absolvição do acusado, por ausência de provas acerca da materialidade do delito, e não a nulidade da sentença. Foi ressalvada, no entanto, a possibilidade de se manter o édito condenatório quando a prova da materialidade delitiva estiver amparada em laudo preliminar de constatação, dotada de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial e em procedimento equivalente, que possa identificar, com certo grau de certeza, a existência dos elementos físicos e químicos que qualifiquem a substância como droga, nos termos em que previsto na Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde.

Pelo que decidido nos autos dos EREsp n. n. 1.544.057/RJ, é possível inferir que, em um ou outro caso, ou seja, com laudo toxicológico definitivo ou, de forma excepcionalíssima, com laudo de constatação provisório, é necessário que sejam apreendidas drogas.

Em outros termos, para a condenação de alguém pela prática do crime de tráfico de drogas, é necessária a apreensão de drogas e a consequente elaboração ao menos de laudo preliminar, sob pena de se impor a absolvição do réu, por ausência de provas acerca da materialidade do delito.

Pelo raciocínio desenvolvido no julgamento dos referidos EREsp n. 1.544.057/RJ, também é possível depreender que, nem mesmo em situação excepcional, a prova testemunhal ou a confissão do acusado, por exemplo, poderiam ser reputadas como elementos probatórios aptos a suprir a ausência do laudo toxicológico, seja ele definitivo, seja ele provisório assinado por perito e com o mesmo grau de certeza presente em um laudo definitivo.

O art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 apresenta-se como norma penal em branco, porque define o crime de tráfico com base na prática de dezoito condutas relacionadas a drogas - importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer -, sem, no entanto, trazer a definição do elemento do tipo "drogas".

Segundo o parágrafo único do art. 1º da Lei n. 11.343/2006, "consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União."

Portanto, a definição do que sejam "drogas", capazes de caracterizar os delitos previstos na Lei n. 11.343/2006, advém da Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde (daí a classificação doutrinária, em relação ao art. 33 da Lei n. 11.343/2006, de que se está diante de uma norma penal em branco heterogênea). Vale dizer, por ser constituída de um conceito técnico-jurídico, só será considerado droga o que a lei (em sentido amplo) assim reconhecer como tal.

Mesmo que determinada substância cause dependência física ou psíquica, se ela não estiver prevista no rol das substâncias legalmente proibidas, ela não será tratada como droga para fins de incidência da Lei n. 11.343/2006. No entanto, para a perfectibilização do tipo previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é necessário mais do que isso: é necessário que a substância seja efetivamente apreendida e periciada, para que se possa identificar, com grau de certeza, qual é o tipo de substância ou produto e se ela(e) efetivamente encontra-se prevista(o) na Portaria n. 344/1998 da Anvisa.

A caracterização do crime de tráfico de drogas prescinde de apreensão de droga em poder de cada um dos acusados; basta que, evidenciado o liame subjetivo entre os agentes, haja a apreensão de drogas com apenas um deles para que esteja evidenciada, ao menos em tese, a prática do delito em questão. Assim, a mera ausência de apreensão de drogas na posse direta do agente "não afasta a materialidade do delito de tráfico quando estiver delineada a sua ligação com outros integrantes da mesma organização criminosa que mantinham a guarda dos estupefacientes destinados ao comércio proscrito", conforme decidido por ocasião do julgamento do HC n. 536.222/SC, de relatoria do Ministro Jorge Mussi (5ª T., DJe de 4/8/2020).

Na hipótese dos autos, embora os depoimentos testemunhais e as provas oriundas das interceptações telefônicas judicialmente autorizadas tenham evidenciado que a paciente e os demais corréus supostamente adquiriam, vendiam e ofereciam "drogas" a terceiros - tais como maconha, cocaína e crack -, não há como subsistir a condenação pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, se, em nenhum momento, houve a apreensão de qualquer substância entorpecente, seja em poder dela, seja em poder dos corréus ou de terceiros não identificados.

Apesar das diversas diligências empreendidas pela acusação, que envolveram o monitoramento dos acusados, a realização de interceptações telefônicas, a oitiva de testemunhas (depoimentos de policiais) etc., não houve a apreensão de droga, pressuposto da materialidade delitiva. Assim, mesmo sendo possível extrair dos autos diversas tratativas de comercialização de entorpecentes pelos acusados, essas provas podem caracterizar o crime de associação para o tráfico de drogas, mas não o delito de tráfico em si.

Ao funcionar como regra que disciplina a atividade probatória, a presunção de não culpabilidade preserva a liberdade e a inocência do acusado contra juízos baseados em mera probabilidade, determinando que somente a certeza pode lastrear uma condenação. A presunção de inocência, sob tal perspectiva, impõe ao titular da ação penal todo o ônus de provar a acusação, quer a parte objecti, quer a parte subjecti. Não basta, portanto, atribuir a alguém conduta cuja compreensão e subsunção jurídico-normativa, em sua dinâmica subjetiva - o ânimo a mover a conduta -, decorre de avaliação pessoal de agentes do Estado, e não dos fatos e das circunstâncias objetivamente demonstradas.

Uma vez que houve clara violação da regra probatória inerente ao princípio da presunção de inocência, não há como subsistir a condenação da acusada no tocante ao referido delito, por ausência de provas acerca da materialidade.

Permanece hígida a condenação da ré no tocante ao crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), haja vista que esta Corte Superior de Justiça entende que, para a configuração do referido delito, é irrelevante a apreensão de drogas na posse direta do agente. Precedentes.

Embora remanescente apenas a condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas, deve ser mantida inalterada a imposição do regime inicial fechado. Isso porque, embora a acusada haja sido condenada a reprimenda superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, teve a pena-base desse delito fixada acima do mínimo legal, circunstância que, evidentemente, autoriza a fixação de regime prisional mais gravoso do que o permitido em razão da pena aplicada.

Ordem de habeas corpus concedida, a fim de absolver a paciente em relação à prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, objeto do Processo n. 0001004-55.2016.8.12.0017, por ausência de provas acerca da materialidade do delito. Extensão, de ofício, dos efeitos da decisão a todos os corréus, para também absolvê-los no tocante ao delito de tráfico de drogas.

(HC n. 686.312/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 12/4/2023, DJe de 19/4/2023.) GRIFEI.

Assim, não havendo nos autos elementos de convicção absoluta da materialidade, a absolvição nos termos do artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal, é medida que se impõe.

D
O CRIME DE
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS

No que tange ao crime de associação para o tráfico de drogas, vale destacar que a apreensão de droga é prescindível. Conforme já decidiu o STJ,
para a configuração do delito previsto no art. 35 da Lei n.º 11.343/06 é desnecessária a comprovação da materialidade quanto ao delito de tráfico, sendo prescindível a apreensão da droga ou o laudo toxicológico. É indispensável, tão somente, a comprovação da associação estável e permanente, de duas ou mais pessoas, para a prática da narcotraficância (HC n. 432.738/PR, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 20/3/2018, DJe de 27/3/2018.)

No caso, a materialidade do crime de associação ao tráfico está provada pelos relatórios de investigação, bem como pelo conteúdo das interceptações telefônicas.

A autoria quanto a esse delito também não comporta dúvida em razão do que foi apurado na instrução do processo.

Em que pese os réus tenham negado a prática delitiva, as versões apresentadas não convencem diante do firme e harmônico conjunto probatório.

Conforme consta dos autos, em especial dos Relatórios de Investigação e do minucioso relato dos policias inquiridos em Juízo, a Polícia Civil iniciou investigação sobre os delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico no Município de Nova Venécia, praticados pelos réus, sendo solicitadas as interceptações telefônicas.

Depois de desenvolverem um extenso trabalho de monitoramento, os policiais conseguiram identificar dois grupos que atuavam de maneira associada no Município de Nova Venécia.

A denúncia indica as funções exercidas por cada um deles no grupo criminoso e que ficaram bem demonstradas pelos relatórios policiais, que respaldam a prova produzida em Juízo, observado que todos atuavam em unidade de desígnios.

DA ASSOCIAÇÃO FORMADA POR ADRIANA RAIZ DOS SANTOS E MURILO PEREIRA SANTOS FERREIRA

De acordo com as provas dos autos, Adriana

adquiria os entorpecentes dos traficantes ligados a facção criminosa denominada Primeiro Comando da Capital (PCC) e distribuía nos bairros Altoé, Coqueiral e Dalvit.

Consta do Relatório de Investigação que Adriana
“
(...)

recebia as
d
rogas il
í
citas, especialmente, cocaína, crack e maconha, em grandes quantidades, de traficantes oriundos do estado de São Paulo/SP, sendo seu principal fornecedor o indivíduo identificado pelos apelidos de “TOMI” ou “APOLO”. Ademais, apurou-se que “Tomi” está recolhido em um presídio localizado no Estado de São Paulo, de onde mantinha conversas com ADRIANA referentes à aquisição, comercialização e contabilidade da comercialização dos entorpecentes (...)”.

O policial militar Luiz Cláudio, que ficou responsável pelas degravações das interceptações, disse em Juízo que Adriana tinha conexão com um grupo de São Paulo, local onde ela ia buscar os entorpecentes e após distribuía para as pessoas de Maguila, Fabiana e Daniel. Disse ainda que Adriana gerenciava o tráfico de drogas e fazia a distribuição em vários bairros de Nova Venécia, como Altoé, Coqueiral e Dalvit. O policial ainda relatou que foram interceptadas conversas de Adriana com Tomi (pessoa não denunciada) onde fala que Maguila (réu Murilo) está atrasando pagamento, o que demonstra a ligação entre eles.

A policial militar Wanglessa Kelly Louback Dias foi ouvida em Juízo e relatou que participou das escutas e degravações, tendo identificado que Adriana buscava a droga no Estado de São Paulo e mantinha contato com a pessoa de Tomi, que estava preso em alguma unidade prisional, e em Nova Venécia era passava entorpecentes para Maguila e outras pessoas. Disse ainda que existem conversas que Adriana falava da quantidade de droga repassada para Maguila.

Quanto a participação de Adriana como chefe da associação, verifico que a prova é farta neste sentido, sendo possível extrair das conversas interceptadas que ela buscava a droga no Estado de São Paulo, tanto que foi presa em flagrante em 25/09/2017 transportando 18 kg de maconha, além do mais repassava as drogas para os responsáveis pela venda e fazia cobrança de valores.

Os diálogos ainda revelam que Adriana era “dona” de vários pontos de venda, sendo que em uma das conversas a própria ré afirma que passou anos presa e ninguém tomou os pontos de venda dela, demonstrando o seu forte envolvimento no tráfico de drogas e a posição de liderança da associação.

De igual forma, a prova colhida aponta com segurança que Murilo, vulgo “Maguila” era a pessoa que recebia a droga de Adriana e após repassava aos boqueiros. Em que pese a alegação da defesa de que o réu não é conhecido como “Maguila”, verifico que o próprio réu disse em seu interrogatório que era conhecido por esse apelido, mas que agora as pessoas o conhecem como “Murilinho”, versão que não é crível. Vale lembrar que Murilo foi identificado pela polícia durante as investigações pela sua atuação no tráfico de drogas no Município de Nova Venécia associado a Adriana.

Consta ainda das conversas interceptadas que Adriana fala com Tomi que
“Maguila é o seguinte o Maguila está com nós ali na ativação da boquinha”.
Diz ainda em outra oportunidade que
“
Eu fiquei presa junto com ele, eu fiquei presa o tempo todo, ninguém tomou minha quebrada, quando vieram, tomaram tiro aí, entendeu? Maguila mesmo colocou uns cara pra corre lá”.

Em outra conversa Tomi pergunta para Adriana quantas peças (possivelmente quilos de maconha), ela deixou com Maguila e ela responde que deixou quatro peças e poucas. Em seguida Tomi fala que o Maguila vendeu por mil e pouco cada peça, mas vendeu fiado.

Reforce-se que a condenação dos recorrentes não decorre somente das provas de áudio dos autos, mas também pelo depoimento prestado pelos agentes policiais em juízo, no mesmo sentido de que ela era o líder do grupo de tráfico de entorpecentes.

Além do mais, o STJ já decidiu que
“não se admite, no ordenamento jurídico pátrio, a prolação de um decreto condenatório fundamentado exclusivamente em elementos informativos colhidos durante o inquérito policial, no qual inexiste o devido processo legal (com seus consectários do contraditório e da ampla defesa), sendo certo que o juiz pode deles se utilizar para reforçar seu convencimento, desde que corroborados por provas produzidas durante a instrução processual ou desde que essas provas sejam repetidas em juízo. Ficam ressalvadas, no entanto, as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. As interceptações telefônicas enquadram-se na exceção legal que autoriza o juiz a condenar com base em elementos informativos colhidos na investigação”
(HC n. 408.756/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 24/2/2022).

No caso, a condenação dos réus pelo crime de associação para o tráfico de entorpecentes está fundada em elementos de informação colhidos na fase inquisitiva e em elementos de prova produzidos sob o crivo do contraditório judicial, quais sejam, nas próprias interceptações telefônicas e nos depoimentos dos policiais militares confirmados em juízo.

Assim, entendo que deve ser mantida a condenação.

DA ASSOCIAÇÃO FORMADA POR
ARTHUR LIRA FERNANDES, VINICIUS GRIGOLETO DE ALMEIDA
e
ANDRÉ NUNES DE OLIVEIRA ALVES

De acordo com as interceptações telefônicas e depoimento dos policias, Arthur era o chefe do tráfico, enquanto que André e Vinícius vendiam a droga que era repassada por Arthur.

O policial militar Luiz Cláudio disse que possível identificar que Arthur pegava a droga com a pessoa de “Dudu” e repassava para Vinicius, que vendia nos bairros Bonfim e Centro, e André fazia cobranças e vendia também drogas para Arthur.

A policial Wanglessa confirmou em Juízo que, a partir das interceptações, identificou diálogos de Arthur repassando drogas para Vinícius, André e outras pessoas não identificadas.

Extrai-se dos diálogos interceptados que Arthur além de repassar os entorpecentes a Vinícius e André, também vendia diretamente para usuários. É possível ainda identificar conversas onde Arthur e Vinícius falam de compra, divisão e pagamento da droga.

As conversas entre Arthur e André por mensagens revelam a atuação deste último como “boqueiro”, tendo Arthur cobrado o dinheiro e para ele não ficar enrolando. No mesmo dia foi interceptada conversa na qual André utiliza o telefone da mulher de Arthur e diz que às oito horas o dinheiro vai estar nas mãos.

Nesse contexto, não há dúvida sobre o vínculo estável e permanente estabelecido entre os apelantes para a prática reiterada da traficância de entorpecentes, o que ficou demonstrado pelos diálogos interceptados, assim como pela prova oral produzida em Juízo.

Ademais, os réus nada trouxeram de substancial que pudesse afastar a segura conclusão de que eles estavam, de fato, organizados em associação para o tráfico.

Aliás, dificilmente seria possível afastar a tese da acusação diante dos comprometedores diálogos captados nas interceptações telefônicas.

Portanto, entendo que há prova bastante da imputação de associação para o tráfico, inexistindo dúvidas que a atuação conjunta dos réus não era um fato isolado, mas constante e permanente, com hierarquia de posições e divisão de tarefas para o reiterado comércio de entorpecentes.

No caso, a condenação dos réus pelo crime de associação para o tráfico de entorpecentes está fundada em elementos de informação colhidos na fase inquisitiva e em elementos de prova produzidos sob o crivo do contraditório judicial, quais sejam, nas próprias interceptações telefônicas e nos depoimentos dos policiais militares confirmados em juízo.

DA CONDENAÇÃO DE ROBSON PELO PRÁTICA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO

O Ministério Público requer no seu apelo a condenação de Robson pelo crime de associação para o tráfico.

O delito do artigo 35 da Lei nº 11.343/06 imputado ao acusado não restou caracterizado, porque não existe nos autos nenhum elemento concreto a indicar que ele estaria de associado de forma estável e duradoura para a prática do tráfico de entorpecentes.

Apesar do policial militar Luiz Cláudio afirmar em Juízo que Robson estaria associado com Leandro para venda de drogas, não há nas conversas interceptadas qualquer menção a essa pessoa.

Portanto, não há nenhuma prova que demonstre que eles agiam em conjunto ou mesmo como era a divisão de tarefas e o modo de execução.

Assim, entendo pela manutenção da sentença que absolveu o réu Robson do crime de associação para o tráfico (artigo 35 da Lei 11.343/06).

Nesse sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06) TESE ABSOLUTÓRIA SUPERADA PALAVRA DOS POLICIAIS E CONTEXTO DO FLAGRANTE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 35, DA LEI Nº 11.343/06) AUSÊNCIA DE VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE ABSOLVIÇÃO DOSIMETRIA REFORMA RECURSOS PROVIDOS PARCIALMENTE. 1. O crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, visa punir condutas associadas à mercância de entorpecentes. Possui como traço característico os inúmeros núcleos verbais que carrega, classificado, por isso, como tipo misto alternativo. Precedente STJ. Não se exige que todos os núcleos de conduta, ou conjunto deles, se façam presentes para a consumação do delito, bastando que uma das condutas alistadas no caput do artigo, ou mesmo no seu §1º, esteja presente para estar o réu sujeito a uma pena de reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. O legislador buscou abarcar todo e qualquer tipo de conduta que, de algum modo, serve ao tráfico de drogas e, por isso, merece igual apenamento. Precedente STJ. No caso, apesar da insurgência da Defesa, o contexto do flagrante, bem como os depoimentos dos Policiais desvendaram o envolvimento do acusado com o tráfico de entorpecentes. 3.
O crime de associação para o tráfico (art. 35, da Lei 11.343/06) depende da comprovação da estabilidade e permanência do vínculo associativo entre duas ou mais pessoas finalisticamente voltadas à prática dos crimes previstos no art. 33, caput e § 1 o , e 34, da Lei nº 11.343/06. Precedentes. Associação permanente e estável não comprovada judicialmente nos autos. Absolvição
. 4. Recurso provido parcialmente para absolver do crime de associação para o tráfico, mantendo-se a condenação pelo tráfico.(TJES, Classe: Apelação, 024140069014, Relator : SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 08/08/2018, Data da Publicação no Diário: 14/08/2018) GRIFEI.

DA LITISPENDÊNCIA

O réu ROBSON SILVA BENEDITO alega que já que foi condenado pelos mesmos fatos nos autos de nº 0004120-46.2018.8.08.0038, nas iras dos artigos 33 e 35 da Lei n° 11.343/2006, ocorrendo bis in idem.

Sem razão a defesa neste ponto já que nos autos citados o réu Robson foi condenado por fatos diversos apurados através de uma operação policial denominada “Venezia”. Nos referidos autos, o réu foi condenado por associação para tráfico juntamente com Leandro, Andreia, Alan e Fabrício.

Vale lembrar que nos presentes autos o réu foi condenado apenas por tráfico de drogas, sendo absolvido através do presente recurso em razão da ausência de materialidade. Assim, resta prejudicado o pedido.

DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL

Em seu apelo, o MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

requer a fixação de valor para reparação de danos morais coletivos, a ser pago pelo acusado, na forma do artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal.

Além de requerer a condenação dos réus pelos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, o “Parquet” fez pedido de condenação dos réus ao pagamento de indenização por danos morais coletivos, no entanto tal requerimento foi indeferido pelo juízo de origem sob o seguinte fundamento:

“
(...
)
vislumbro

que o bem

jurídico tutelado na presente ação penal é

a

saúde pública (tráfico de drogas), interesse vinculado a um corpo social, tendo a coletividade como titular, inviabilizando o pagamento de ressarcimento por danos morais a uma pessoa isolada ou grupo isolado de pessoas.

(...)”

Após analisar detidamente a questão, verifico que o pedido ministerial não possui substrato jurídico que o sustente.

A presente questão já foi debatida neste Colegiado em oportunidades pretéritas, e muito embora existam julgados esparsos admitindo a condenação do apelado na reparação do dano a título de danos morais coletivos, a orientação jurisprudencial deste órgão trilha o entendimento de sua impossibilidade. Transcrevo os Acórdãos:

“(...) Diante da complexidade que a matéria exige, a fixação de indenização a título de danos morais coletivos deve ser analisada na esfera cível.” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 047190006438, Relator : PEDRO VALLS FEU ROSA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 12/05/2021, Data da Publicação no Diário: 21/05/2021)

“A possibilidade de fixação de reparação aos danos coletivos não depende apenas do requerimento, mas também de dilação probatória adequada para mensurar o valor mínimo devido. (...)” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 047190006768, Relator: ELISABETH LORDES - Relator Substituto : LUIZ GUILHERME RISSO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/01/2021, Data da Publicação no Diário: 05/02/2021)

“(...) O Colendo Superior Tribunal de Justiça tem balizado suas decisões atinentes ao tema com base na imprescindibilidade de se debater o dano moral coletivo, decorrente de práticas criminosas, em Ações Civis Coletivas específicas, oportunidade em que será apurada a proporção dos prejuízos causados à vítima, leia-se coletividade, durante o regular decurso processual. Pedido de indenização por dano moral coletivo não acolhido. (...) “(TJES, Classe: Apelação Criminal, 038180035230, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto : ROZENEA MARTINS DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 04/03/2020, Data da Publicação no Diário: 16/03/2020)

DA DOSIMETRIA

DA RÉ ADRIANA RAIZ DOS SANTOS

Na primeira fase, a pena foi fixada em 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, tendo valorado de foram escorreita os antecedentes.

Na segunda fase, compensada a agravante da reincidência com a atenuante da confissão. Presente ainda a agravante do art. 62 inciso II do CP. Neste ponto, entendo que a sentença merece reforma, uma vez que a jurisprudência do STJ é firme

n
o sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado
(AgRg no AREsp n. 2.282.442/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 17/3/2023).

Assim, majoro a pena em 1/6 fixando-a em 04 (quatro) anos, 06 (seis) meses e 07 (sete) dias de reclusão.

Na terceira fase, presentes as causas de aumento previstas no art. 40, incisos V e VI da Lei 11.343/06, sendo a pena majorada em 1/3. Desta forma, fixo a pena definitiva em
06 (seis) anos e 09 (nove) dias de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa.

Mantenho o regime inicial fechado em razão da reincidência.

DO RÉU MURILO PEREIRA SANTOS FERREIRA

Na primeira fase, a pena foi fixada no mínimo-legal.

Na segunda fase, presente a atenuante da menoridade relativa, sendo aplicado o disposto na Súmula 231 do STJ.

Na terceira fase, presentes as causas de aumento previstas no art. 40, incisos V e VI da Lei 11.343/06, sendo a pena majorada em 1/3. Desta forma, mantenho a pena definitiva em

04 (quatro) anos

reclusão e 771

(setecentos e setenta e um) dias-multa.

Fixo o regime inicial aberto, na forma do art. 33, §2º, alínea “c” do Código Penal.

Considerando que o réu é primário, que
as circunstâncias são favoráveis, que
o delito não foi cometido com violência ou grave ameaça e que a pena fixada não supera 04 (quatro) anos, mostra-se cabível a substituição da pena privativa por duas restritivas de direitos (artigo 44, do Código Penal) a serem definidas pelo Juízo da Execução.

DO RÉU ARTHUR LIRA FERNANDES

Na primeira fase, a pena foi fixada no mínimo-legal.

Na segunda fase, presente a agravante do art. 62 inciso II do CP. Neste ponto, entendo que a sentença merece reforma, uma vez que a jurisprudência do STJ é firme

n
o sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado
(AgRg no AREsp n. 2.282.442/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 17/3/2023).

Assim, majoro a pena em 1/6 fixando-a em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Na terceira fase, ausentes causas de aumento e diminuição de pena, razão pela qual fixo a pena definitiva em
03
(
três
) anos
e
06 (seis) meses
de reclusão
e

7
60
(setecentos e
sessenta
) dias-multa.

Fixo o regime inicial aberto, na forma do art. 33, §2º, alínea “c” do Código Penal.

Considerando que o réu é primário, que
as circunstâncias são favoráveis, que
o delito não foi cometido com violência ou grave ameaça e que a pena fixada não supera 04 (quatro) anos, mostra-se cabível a substituição da pena privativa por duas restritivas de direitos (artigo 44, do Código Penal) a serem definidas pelo Juízo da Execução.

DO RÉU ANDRÉ NUNES DE OLIVEIRA ALVES

Na primeira fase, a pena foi fixada no mínimo-legal.

Na segunda fase, presente a atenuante da menoridade relativa, sendo aplicado o disposto na Súmula 231 do STJ.

Na terceira fase, ausentes causas de aumento e diminuição de pena, razão pela qual mantenho a pena definitiva em
03
(
três
) anos
de reclusão
e
7
00
(setecentos) dias-multa.

Fixo o regime inicial aberto, na forma do art. 33, §2º, alínea “c” do Código Penal.

Considerando que o réu é primário, que
as circunstâncias são favoráveis, que
o delito não foi cometido com violência ou grave ameaça e que a pena fixada não supera 04 (quatro) anos, mostra-se cabível a substituição da pena privativa por duas restritivas de direitos (artigo 44, do Código Penal) a serem definidas pelo Juízo da Execução.

DO RÉU VINÍCIUS GRIGOLETO DE ALMEIDA

Na primeira fase, a pena foi fixada no mínimo-legal.

Na segunda fase, presente a atenuante da menoridade relativa, sendo aplicado o disposto na Súmula 231 do STJ.

Na terceira fase, ausentes causas de aumento e diminuição de pena, razão pela qual mantenho a pena definitiva em
03
(
três
) anos
de reclusão
e
7
00
(setecentos) dias-multa.

Fixo o regime inicial aberto, na forma do art. 33, §2º, alínea “c” do Código Penal.

Considerando que o réu é primário, que
as circunstâncias são favoráveis, que
o delito não foi cometido com violência ou grave ameaça e que a pena fixada não supera 04 (quatro) anos, mostra-se cabível a substituição da pena privativa por duas restritivas de direitos (artigo 44, do Código Penal) a serem definidas pelo Juízo da Execução.

Por fim, quanto ao pleito de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita e a isenção do pagamento da pena de multa, ressalto que esse deverá ser dirigido ao juízo da execução, eis que é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apenado, adequando-se o valor da pena pecuniária às suas condições financeiras.

Sobre o tema:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ARTS. 33, §2º, "B" E "C" E 61,I, DO CÓDIGO PENAL - CP. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. FIXAÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVOSO QUE O QUANTUM DE PENA APLICADO. JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE - SÚMULA N. 269 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. DIVERGÊNCIA PRETORIANA NÃO DEMONSTRADA. CUSTAS PROCESSUAIS. MOMENTO DE AFERIÇÃO. FASE DE EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Segundo a iterativa jurisprudência desta Corte, ainda que a pena privativa de liberdade tenha sido estipulada em patamar inferior a 4 anos de reclusão, a reincidência justifica a fixação de regime mais gravoso, no caso, o semiaberto.

2. Não merece ser conhecido o recurso especial que, fundado na alínea "c" do permissivo constitucional, não demonstra a divergência de forma adequada, nos termos do art. 1.029, § 1º, do Código de Processo Civil - CPC e do art. 255, § 1º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça - RISTJ.

3. Quanto ao pedido de concessão da gratuidade de justiça, "de acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução (...)" (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 19/10/2016).

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.030.440/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022.) GRIFEI.

Pelo exposto,
CONHEÇO dos recursos e
NEGO PROVIMENTO
ao apelo d
o Ministério Público
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO

ao
s
apelo
s

dos réus
para absolvê-los da prática do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, na forma do art. 386, II do CPP, redimensionando a pena de Adriana Raiz do Santos para 6 (seis) anos e 09 (nove) dias de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa, de Murilo Pereira Santos Ferreira para 04 (quatro) anos reclusão e 771 (setecentos e setenta e um) dias-multa, de Arthur Lira Fernandes para 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 760 (setecentos e sessenta) dias-multa, de André Nunes de Oliveira Alves e de Vinícius Grigoleto de Almeida para 03 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

É como voto.