Tribunal: TJES
Processo: 5010993-52.2022.8.08.0000
Classe: Agravo de Execução Penal
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2023-03-23

Ementa:
SEGUNDA

CÂMARA C
RIMINAL

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL
Nº
50
10993
-
52
.202
2
.8.08.00
00

AGVTE: PABLO GONZAGA PEREIRA

AGVDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL –
TRÁFICO DE DROGAS – JURIDICIDADE DA OBSERVÂNCIA DA HEDIONDEZ DO DELITO PARA FINS DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS – INOVAÇÕES CONTIDAS NO
PACOTE ANTICRIME
QUE
NÃO AFASTARAM A NATUREZA DE DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO –
CLARA
PREVISÃO CONSTITUCIONAL
NESTE SENTIDO -
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO - DECISÃO MANTIDA
.

1.
O
art. artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, equipara o
crime de tr
áfico de drogas
a crime hediondo,
e as inovações contidas na Lei nº 13964/19 (pacote anticrime) não se projetaram –
como não poderiam se projetar -
de forma apta para desconsiderar
o referido status, diante do
que a Constituição Federal claramente dispôs.

2.

Subsiste a referida equiparação também conforme os termos do
art. 2.º,
caput
, da Lei n.º 8.072/1990 (Lei dos Crimes Hediondos),
que destaca, dentre outros, a impossibilidade de concessão de
anistia, graça, indulto e fiança,
em se tratando do
delito tipificado no art. 33,
caput,
da Lei de Drogas,
delito no qual o agravante fora condenado e é objeto de execução penal.

3.
Na verdade,
a Lei nº. 13.964/19
apenas dispôs de forma clara -
ao acrescentar o parágrafo 5º, no artigo 112 da Lei
de Execuções Penais
-
aquilo que já havia sido reconhecido pelas Cortes Estaduais, e pelo Supremo Tribunal Federal, que é a ausência de hediondez do tráfico privilegiado, mas, repita-se, não fora esta a conduta praticada pelo agravante.

4.
"A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal."
(AgRg no HC 729.332/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022).

5.
N
ão há que se
efetivar interpretação a ponto de desvirtuar aquilo que
Legislador clara e objetivamente estabeleceu,
ou reconhecer
condição que
não fora expressamente estabelecida
na Constituição e
em
Leis Federais
.

6.
Recurso conhecido e desprovido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal
, à unanimidade,
CONHECER
do recurso
e

N
EGAR
-LHE
PROVIMENTO
,
nos termos do voto d
o
Relator
.

Vitória, ES, em ______/______/2023.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5010993-52.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: PABLO GONZAGA PEREIRA
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

SEGUNDA

CÂMARA C
RIMINAL

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL
Nº
50
10993
-
52
.202
2
.8.08.00
00

AGVTE: PABLO GONZAGA PEREIRA

AGVDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

V O T O

Conforme relatado, t
rata-se de Agravo em Execução Penal interposto
por
PABLO GONZAGA PEREIRA
,
inconformad
o
com a
D
ecisão
proferida pel
a
MM
ª
Ju
í
z
a
de Direito da
8ª
Vara
Criminal
de

Vila Velha
, que, nos autos da
ação
penal n
º
0005899-88.2016.8.08.0011
,
reconheceu e aplicou os efeitos da reincidência específica na fração de 3/5 (três quintos).

Nas razões recursais,
a defesa
pretende a
reforma da decisão, sustentando
que não sendo o agravante reincidente específico em crime hediondo ou equiparado, não deve ser reconhecida
a
mesma para fins de cálculo de aquisição de direitos e benefícios em sede de Execução Penal, sob pena de agravar a situação do reeducando, devendo ser aplicada a lei penal material mais benéfica.

Contrarrazões
do Ministério Público,
pelo
des
provimento do recurso.

Decisão do Juízo
a quo
mantendo a decisão impugnada
em todos os seus termos
.

Parecer da
Procurador
ia
de Justiça Criminal,
evento Id 3752212,

opinando pelo conhecimento
e desprovimento
do recurso
.

Estando presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, passo a análise do mérito.

Verifico que a temática central da irresignação postulada está amparada n
o
fato de que

a decisão objurgada,
reconheceu e aplicou os efeitos da reincidência específica na fração de 3/5 (três quintos).

Compulsando os autos, nota-se que
o

reeducando/
agravante praticou crime hediondo (ação penal n.º 0005899-88.2016.8.08.0011), sendo que já possuía condenação definitiva relativa aos delitos capitulados no artigo 157, §2º, do Código Penal (três vezes) (autos n.º 0018620- 82.2010.8.08.0011, 0005968-33.2010.8.08.0011 e 0078800-93.2012.8.08.0011), razão pela qual considera-se reincidente específico em crime hediondo.

Nessa senda,
o
bserva-se que, pela legislação vigente ao tempo dos fatos, o condenado por crime hediondo deveria cumprir 3/5 da pena por ser reincidente (art. 2º, §2º, da Lei n.º 8.072/90), sendo importante salientar que por essa legislação não se fazia diferenciação entre reincidência específica e genérica.

Como visto no relatório, s
ustenta a Defesa que
c
onsiderando que foram alteradas as regras de progressão pela Lei conhecida como “Pacote Anticrime” (Lei n.º 13.964/19), e que, essa seria mais favorável ao réu, a mesma pugnou pela aplicação retroativa do percentual de 40% previsto para os delitos hediondos, em caso de primariedade, por analogia
in bonam partem
, já que a reincidência do agravante é não específica, e não há previsão para a presente hipótese.

Ocorre que,
consoante entendimento amplamente firmado pelos tribunais pátrios,
permanece inalterada a natureza hedionda do crime de tráfico de drogas
, inexistindo razões que justifiquem a utilização de frações relativas aos crimes comuns nos cálculos dos benefícios a serem concedidos no curso do cumprimento da pena.

Em que pese as referidas alegações, analisando detidamente os autos entendo que a referida tese não merece prosperar, e por mais de um motivo e fundamento.

O primeiro deles está intimamente relacionado com o fato de que, deveras, o art. artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, equipara o crime de tráfico de drogas a crime hediondo, e as inovações contidas na Lei nº 13964/19 (pacote anticrime) não se projetaram - como não poderiam se projetar - de forma apta para desconsiderar o referido status, diante do que a Constituição Federal claramente dispôs.

E ainda:
Subsiste a referida equiparação também conforme os termos do
art. 2.º, caput, da Lei n.º 8.072/1990 (Lei dos Crimes Hediondos),
que destaca, dentre outros, a impossibilidade de concessão de
anistia, graça, indulto e fiança,
em se tratando do
delito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei de Drogas,
delito no qual o agravante fora condenado e é objeto de execução penal.

Na verdade,
a Lei nº. 13.964/19
apenas dispôs de forma clara -
ao acrescentar o parágrafo 5º, no artigo 112 da Lei
de Execuções Penais
-
aquilo que já havia sido reconhecido pelas Cortes Estaduais, e pelo Supremo Tribunal Federal, que é a
ausência de hediondez do tráfico privilegiado, mas, repita-se, não fora esta a conduta praticada pelo agravante.

E ainda:
N
ão houve por força do Pacote Anticrime nenhuma modificação ao art. 44 da Lei n.º 11.343/2006, que, também à luz do Texto Constitucional, define como inafiançável e insuscetível de sursis, graça, indulto e anistia o crime de tráfico de entorpecentes previsto no caput do art. 33 deste mesmo Diploma. Ainda, no parágrafo único, também intocado, permaneceu a exigência do cumprimento de 2/3 de pena para fins de livramento condicional e a vedação da concessão da benesse aos reincidentes específicos, assim como foi mantido também no art. 83 do Código Penal, circunstância que evidencia a intenção do legislador em manter o delito de tráfico de drogas ora em debate merecedor do tratamento diferenciado que até hoje lhe é, acertadamente, dispensado.

Portanto, não há que se
efetivar interpretação a ponto de desvirtuar aquilo que
Legislador clara e objetivamente estabeleceu,
ou reconhecer
condição que
não fora expressamente estabelecida
na Constituição e
em
Leis Federais
.

V
ejamos como o Colendo STJ se manifesta em casos como tais:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TR
ÁFICO DE DROGAS. NATUREZA EQUIPARADA A HEDIONDA. PROGRESSÃO DE REGIME APÓS O CUMPRIMENTO DE 40% DA PENA SE O APENADO É PRIMÁRIO OU REINCIDENTE GENÉRICO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1.
A Lei n. 13.964/2019 não conceituou o que se entende por crime hediondo ou a ele equiparado.

O art. 112 da LEP dispôs sobre lapsos temporais de cumprimento de pena para fins de progressão de regime e o art. 112, § 5º, da LEP foi expresso ao assinalar que "não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, [somente] o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006". 2. A própria Constituição Federal, em seu art. 5º, XLIII, equiparou a tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo aos crimes hediondos.

Trata-se de mandato de criminalização, tendo em vista os bens e os valores envolvidos.

Tais condutas, em face de sua natureza especialmente grave, estão sujeitas a regras mais rígidas em matéria penal, o que não foi alterado pelo Pacote Anticrime
. 3. O condenado por incursão no art. 33, caput, da Lei de Drogas, antes das inovações legais, era transferido a regime mais brando após cumprir 2/5 da pena, se primário, ou 3/5, se reincidente.
A atual redação do art. 112 da LEP não revogou o caput do art. 2º, da Lei n. 8.072/1990, apenas modificou o percentual previsto em seu § 2º, sem afastar a natureza equiparada a hedionda do delito, ainda sujeito ao tratamento diferenciado previsto no art. 112, V e VII, da LEP
. 4. O ora agravante foi condenado por tráfico de drogas sem o reconhecimento de causa de diminuição de pena. Assim, será preciso resgatar 40% da pena para progredir de regime. 5. Agravo regimental não provido (STJ; AgRg-HC 754.965; Proc. 2022/0211136-1; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE
23/08/2022).

Nas Cortes Estaduais, e nesta Corte, é manifestado o mesmo entendimento, nestes termos:

RECURSO DE AGRAVO.
Decis
ão que indefere pedido defensivo de afastamento do caráter hediondo dos crimes de tráfico de entorpecentes, após a vigência do pacote anticrime
(para alterar a fração/percentual ao atingimento do requisito objetivo para fins de progressão de regime). Requerimento de anulação da decisão e consolidação da exigência de percentual/fração, para fins de requisito objetivo à progressão, quanto aos delitos de tráfico de entorpecentes, considerando-os crimes comuns. Não acolhimento. Inexistência de vício no
decisum
.
Natureza de crime equiparado a hediondo que se mantém no ordenamento ao tráfico de drogas (sem a incidência do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06), independente da revogação do art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.072/90 (pelo pacote anticrime, Lei nº 13.964/2019). Destaque à interpretação do STF ao art. 5º, xliii, da CF/88, em cotejo com o contido no art. 2º, caput, da Lei nº 8.072/90 e em dispositivos do CP e da LEP (em especial o art. 112, § 5º, da LEP), sem olvidar o disposto na própria Lei de drogas (art. 44). Inexistência de violação à legalidade. Precedentes
. Quanto ao pleito de inaplicabilidade da reincidência específica, não conhecimento. Supressão de instância. Decisão mantida. Agravo conhecido em parte e, nesta extensão, não provido (TJPR; RAG 4002488-05.2022.8.16.4321; Quinta Câmara Criminal; Rel. Des. Renato

Naves Barcellos; Julg. 20/08/2022; DJPR 23/08/2022).

EMENTA: AGRAVOS EM EXECUÇÃO PENAL. REINCIDÊNCIA RECONHECIDA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA QUE INCIDE SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS, POR SE TRATAR DE CONDIÇÃO PESSOAL DO APENADO. FRAÇÃO DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA FINS DE BENEFÍCIOS EXECUTÓRIOS. CRIME HEDIONDO. LEI Nº 13.964/2019. NOVA REDAÇÃO DO ART. 112, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE 40% (QUARENTA POR CENTO), EQUIVALENTE A FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. APENADO REINCIDENTE EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO A HEDIONDO. RECURSO MINISTERIAL PROVIDO. RECURSO DEFENSIVO IMPROVIDO.

1. As condições pessoais do apenado devem ser observadas na execução da pena, independentemente de terem sido consideradas na sentença condenatória, tendo em vista que também é atribuição do Juízo de Execução individualizar a pena. 2. Não é possível cindir a execução do reeducando que possui diversas guias de execução, aplicando-lhe simultaneamente regime dos condenados primários e regime dos condenados reincidentes. 3.
Com as inovações advindas da Lei nº 13.964/19 (Pacote Anticrime) e a nova redação do art. 112, da Lei de Execuções Penais, o lapso temporal de 3/5 (três quintos) para progressão de regime passou a ser exigido apenas em casos de reincidência específica. 4. A fração de 3/5 (três quintos), correspondente a 60% (sessenta por cento) da pena, foi corretamente aplicada pelo Juízo a quo, tendo em vista que o agravante foi condenado pela prática de um crime hediondo (latrocínio) e de um crime equiparado a hediondo (tráfico de drogas), tratando-se, portanto, de reincidente específico em crime hediondo ou equiparado a hediondo.
5. Recurso ministerial provido, para reconhecer a reincidência como condição pessoal, abarcando todas as condenações do apenado para fins de benefícios executórios. Recurso defensivo improvido, para manter o percentual de 60% (sessenta por cento), previsto no art. 112, inciso VII, da Lei de Execução Penal, relativo ao apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado a hediondo.
(TJES, Classe: Agravo de Execução Penal, 100200032629, Relator: HELIMAR PINTO - Relator Substituto: CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 18/05/2022, Data da Publicação no Diário: 07/07/2022)

O
STF, em decisão oriunda do Tribunal Pleno, no HC nº 118.533, afastou o caráter hediondo dos delitos de tráfico ilícito de entorpecentes
em que houvesse a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06,
e não é este o panorama que norteia a execução penal do agravante, haja vista que fora condenado pela prática do delito de tráfico de drogas sem
a
incidência
da forma privilegiada
.

Portanto, o crime de tráfico de drogas, repita-se, é de hediondez equiparada por comando constitucional, de modo que a novel Lei não trouxe qualquer alteração capaz de subverter essa natureza.

Partindo de mencionado entendimento e considerando a percentagem mencionada (60%) equivalente a 3/5 - fração prevista na lei anterior, vigente ao tempo dos fatos referidos neste agravo, verifica-se que não se deverá falar em norma posterior mais benéfica, não devendo, por isso, retroagir. Sendo assim, deverá prevalecer para o caso em tela a fração de 3/5, prevista no §2º do art. 2º da Lei n.º 8.072/90, que, apesar de revogado, era vigente à época dos fatos e da condenação.

Sob este prisma, inexiste qualquer ilegalidade na determinação de cumprimento de maior fração de pena para fins de progressão de regime nos casos de reincidentes praticantes de delitos hediondos ou equiparados, devendo-se manter incólume a decisão ora guerreada.

Sendo assim, eventual progressão de regime deve ser considerada à luz da hediondez do delito, de modo que sem outras delongas
CONHEÇO DO RECURSO MAS NEGO O PROVIMENTO ALMEJADO.

É como me manifesto.

VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

SEGUNDA

CÂMARA C
RIMINAL

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL
Nº
50
10993
-
52
.202
2
.8.08.00
00

AGVTE: PABLO GONZAGA PEREIRA

AGVDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL –
TRÁFICO DE DROGAS – JURIDICIDADE DA OBSERVÂNCIA DA HEDIONDEZ DO DELITO PARA FINS DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS – INOVAÇÕES CONTIDAS NO
PACOTE ANTICRIME
QUE
NÃO AFASTARAM A NATUREZA DE DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO –
CLARA
PREVISÃO CONSTITUCIONAL
NESTE SENTIDO -
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO - DECISÃO MANTIDA
.

1.
O
art. artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, equipara o
crime de tr
áfico de drogas
a crime hediondo,
e as inovações contidas na Lei nº 13964/19 (pacote anticrime) não se projetaram –
como não poderiam se projetar -
de forma apta para desconsiderar
o referido status, diante do
que a Constituição Federal claramente dispôs.

2.

Subsiste a referida equiparação também conforme os termos do
art. 2.º,
caput
, da Lei n.º 8.072/1990 (Lei dos Crimes Hediondos),
que destaca, dentre outros, a impossibilidade de concessão de
anistia, graça, indulto e fiança,
em se tratando do
delito tipificado no art. 33,
caput,
da Lei de Drogas,
delito no qual o agravante fora condenado e é objeto de execução penal.

3.
Na verdade,
a Lei nº. 13.964/19
apenas dispôs de forma clara -
ao acrescentar o parágrafo 5º, no artigo 112 da Lei
de Execuções Penais
-
aquilo que já havia sido reconhecido pelas Cortes Estaduais, e pelo Supremo Tribunal Federal, que é a ausência de hediondez do tráfico privilegiado, mas, repita-se, não fora esta a conduta praticada pelo agravante.

4.
"A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal."
(AgRg no HC 729.332/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022).

5.
N
ão há que se
efetivar interpretação a ponto de desvirtuar aquilo que
Legislador clara e objetivamente estabeleceu,
ou reconhecer
condição que
não fora expressamente estabelecida
na Constituição e
em
Leis Federais
.

6.
Recurso conhecido e desprovido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal
, à unanimidade,
CONHECER
do recurso
e

N
EGAR
-LHE
PROVIMENTO
,
nos termos do voto d
o
Relator
.

Vitória, ES, em 22 de março de 2023.

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.