Tribunal: TJES
Processo: 0009025-59.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-10-05

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA.
DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGA. EXASPERAÇÃO PENA-BASE. SEGUNDA FASE. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA.
PLEITO DE DIMINUIÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ E DA TESE DE MÉRITO EM REPERCUSSÃO GERAL DO STF (TEMA 158)
.
TERCEIRA FASE. REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NO MÍNIMO LEGAL.
CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO QUE AUTORIZAM A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÍNIMO NO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. A natureza e a variedade das drogas consistem em critérios idôneos para a exasperação da pena-base com fundamento no artigo 42, da Lei de Drogas.
In casu,
além da quantidade de droga apreendida, é de se levar em consideração que foram encontradas com o apelante dois tipos diferentes de entorpecentes. 2. Em que pese a argumentação da defesa no sentido de que o art. 65, do Código Penal, não estabelece a limitação trazida pela Súmula nº 231, do Superior Tribunal de Justiça, a matéria já se encontra pacificada pelos Tribunais Superiores. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema 158), fixou a seguinte tese de mérito:
“Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”
. Assim, não se mostra cabível reduzir a pena intermediária em patamar abaixo do mínimo legal. Inteligência da Súmula nº 231, do Superior Tribunal de Justiça, bem como da tese de mérito fixada em sede de repercussão geral pelo STF (Tema 158). 3. Quanto ao patamar fracionário do artigo 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06, o entendimento pátrio é uníssono no sentido de que, ante a ausência de parâmetros legais para definir o
quantum
de redução a ser aplicado no tráfico privilegiado, podem ser consideradas as circunstancias do delito, desde que não tenham sido valoradas na primeira fase da dosimetria. Precedentes. Da análise dos autos, evidencia-se que o apelante, quando da abordagem policial, tentou se evadir, descartando a droga em imóvel residencial, com o claro intuito de descaracterizar a autoria delitiva, de modo a se desvencilhar da responsabilização penal. Não fosse o bastante, o próprio apelante confessou em juízo que já traficava há 02 (dois) meses e que, na ocasião da abordagem, comercializava drogas perto de um bar, portanto, local com maior circulação de pessoas, tendo sido com ele foi apreendida a quantia de R$ 940,00 (novecentos e quarenta reais). Assim, as circunstâncias do delito acima elencadas são suficientes à aplicação da fração mínima da minorante do tráfico privilegiado. 4. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0009025-59.2021.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DENILSON DE SOUZA SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA.
DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGA. EXASPERAÇÃO PENA-BASE. SEGUNDA FASE. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA.
PLEITO DE DIMINUIÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ E DA TESE DE MÉRITO EM REPERCUSSÃO GERAL DO STF (TEMA 158)
.
TERCEIRA FASE. REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NO MÍNIMO LEGAL.
CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO QUE AUTORIZAM A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÍNIMO NO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. A natureza e a variedade das drogas consistem em critérios idôneos para a exasperação da pena-base com fundamento no artigo 42, da Lei de Drogas.
In casu,
além da quantidade de droga apreendida, é de se levar em consideração que foram encontradas com o apelante dois tipos diferentes de entorpecentes. 2. Em que pese a argumentação da defesa no sentido de que o art. 65, do Código Penal, não estabelece a limitação trazida pela Súmula nº 231, do Superior Tribunal de Justiça, a matéria já se encontra pacificada pelos Tribunais Superiores. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema 158), fixou a seguinte tese de mérito:
“Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”
. Assim, não se mostra cabível reduzir a pena intermediária em patamar abaixo do mínimo legal. Inteligência da Súmula nº 231, do Superior Tribunal de Justiça, bem como da tese de mérito fixada em sede de repercussão geral pelo STF (Tema 158). 3. Quanto ao patamar fracionário do artigo 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06, o entendimento pátrio é uníssono no sentido de que, ante a ausência de parâmetros legais para definir o
quantum
de redução a ser aplicado no tráfico privilegiado, podem ser consideradas as circunstancias do delito, desde que não tenham sido valoradas na primeira fase da dosimetria. Precedentes. Da análise dos autos, evidencia-se que o apelante, quando da abordagem policial, tentou se evadir, descartando a droga em imóvel residencial, com o claro intuito de descaracterizar a autoria delitiva, de modo a se desvencilhar da responsabilização penal. Não fosse o bastante, o próprio apelante confessou em juízo que já traficava há 02 (dois) meses e que, na ocasião da abordagem, comercializava drogas perto de um bar, portanto, local com maior circulação de pessoas, tendo sido com ele foi apreendida a quantia de R$ 940,00 (novecentos e quarenta reais). Assim, as circunstâncias do delito acima elencadas são suficientes à aplicação da fração mínima da minorante do tráfico privilegiado. 4. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

T
enho sob ex
ame recurso de apelação criminal,
interposto por
Denilson de Souza Santos
, inconformado com a r.
s
entença prolatada pelo Juízo da
1
ª Vara Criminal d
a Serra
(fls.
159/161
dos autos físicos).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, narra, em resumo, o seguinte:

“
[...]
que no dia 30 de maio de 2021, por volta das 17 horas e 30 minutos, na Rua São Marcos, bloco A, bairro Planalto Serrano, município de Serra/ES, policiais militares lograram êxito em apreender
em poder dos
denunciados JOVERTON SOARES RIBEIRO e DENILSON DE SOUZA SANTOS, que
e
stavam associados de forma estável e permanente para a prática do tráfic
o
de drogas, 207 (duzentos e sete) pinos plásticos contendo a substância entorpecente identificada como "COCAÍNA", 3 (três) buchas da substância entorpecente identificada como "MACONHA", a quantia de R$ 940,00 (novecentos e quarenta reais) em espécie, bem como 1 (um) aparelho celular, marca LG, cor marrom, conforme consta no BU n° 45092505 acostado aos autos.
[...]

Consta que, em virtude do comportamento apresentado
pelos
denunciados JOVERTON
e
DENILSON, bem como pela terceira pessoa não identificada, os policiais militares saíram no encalço dos mesmos, tendo presenciado o exato momento em que o denunciado DENILSON, durante a fuga, arremessou uma sacola plástica que estava em seu poder em direção ao quintal da residência de n° 08, localizada na Rua São Marcos, enquanto o denunciado JOVERTON dispensou ao solo um embrulho de jornal que trazia consigo para, logo em seguida, continuarem a fuga.

Consta que, durante toda a perseguição, os policiais militares emitiram claras ordens de parada aos suspeitos, tendo logrado êxito em alcançar e deter apenas os denunciados JOVERTON e DENILSON no momento em qu
e
os mesmos tentaram se esquivar da abordagem policial misturando-se aos clientes de um bar localizado na esquina da Rua São Geraldo com a Rua Mestre Álvaro.

Consta que, realizada “revista pessoal” nos denunciados JOVERTON e DENILSON, com eles nada de ilícito foi encontrado, tendo os policiais militares, em ato contínuo, diligenciado os locais onde os mesmos foram vistos dispensando os objetos que traziam consigo, ocasião em que localizaram e apreenderam a sacola plástica dispensada pelo denunciado DENILSON, no interior da qual havia 193 (cento e noventa e três) pinos plásticos contendo a substância entorpecente identificada como "COCAÍNA", bem como
à
quantia de R$720,00 (setecentos e vinte reais) em notas fracionadas.

Consta que, em seguida, os policiais militares localizaram e apreenderam o embr
u
lho de jornal dispensado pelo denunciado JOVERTON, logrando êxito em encontrar no seu interior 14 (quatorze) pinos plásticos contendo a substância entorpecente identificada como "COCAÍNA", 3 (três) buchas da substância entorpecente identificada como "MACONHA", bem como a importância de R$ 220,00 (duzentos e vinte reais), t
a
mbém em notas fracionadas.
[...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de singela instância
condenou
o recorrente
Denilson de Souza Santos
nas sanções do
artigo 33,
caput,
da Lei
nº
11.343/
20
06
, à pena de
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses
de reclusão
, bem como
ao pagamento de
500
(quinhento
s
) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos,
fixando o
regime inicial
de cumprimento de pena como
aberto,
após a aplicação da detração
.

Nas
razões recursais
, sediadas às fls.
172/176
,
a defesa requer
o

redimensionamento da pena-base ao mínimo legal, bem como aplicação das atenuantes da confissão e menoridade relativa. Por fim, pleiteia pelo reduto de 2/3 (dois terços) referente a causa de diminuição do artigo 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, ressalto que não foram questionadas a materialidade e a autoria delitivas do crime pelo qual o apelante foi condenado, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade,
e ainda conta com a sua confissão
.

D
ito isso, passo a análise a dosimetria.

No que concerne à fixação da pena, o ordenamento jurídico brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no art. 68,
caput,
do Código Penal.

Na
primeira fase
da dosimetria da pena,

a
magistrad
a
sentenciante
, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no art. 59, do Código Penal
e n
o artigo 42, da Lei nº 11.343/06, obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo artigo 68, do mesmo
codex
, bem como considerando o preceito secundário previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, que prevê a pena abstrata de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e multa, fixou a pena-base
em
05 (cinco)
anos
e 06 (seis) meses
de reclusão
,
por expressamente valorar a natureza e a quantidade de drogas apreendidas.

In casu
,
a despeito do alegado pelo apelante, verifico que a magistrada a quo não valorou negativamente a culpabilidade, fundamentando a exasperação da pena-base no disposto no art. 42, da Lei de Drogas.

Nesse particular,
verifico
constar
elementos no processo que
foram apreendidos
207 (duzentos e sete) pinos de cocaína
e
03 (três) buchas de maconha.

No ponto, cabe consignar que a
consideração da
quantidade
e variedade de
droga apreendida com o apelant
e para exasperar a pena-base está em
perfeita consonância
com
o artigo 42, da Lei nº 11.343/06, e com a mais recente jurisprudência,
que estabelecem a
preponderância da natureza e quantidade de droga apreendida sobre as demais circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal
.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REVISÃO CRIMINAL NÃO CONHECIDA NA ORIGEM. ILEGALIDAE NÃO VERIFICADA. MERA PRETENSÃO DE REEXAME DA METÉRIA. EXACERBAÇÃO DA PENA-BASE. LEGALIDADE DA DOSIMETRIA JÁ ANALISADA NO HC 815.426/SC. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. PROPORCIONALIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Não verifico ilegalidade no acórdão impugnado ao não conhecer da referida revisão criminal, eis que - como bem pontuado pela Corte de origem - a revisão criminal não serve ao simples reexame de matéria já apreciada anteriormente em sede de apelação. 2. Quanto ao mérito da questão, ressalto que a legalidade da exasperação da pena-base já foi analisada por esta Corte Superior, quando do julgamento do 815.426/SC.
Na ocasião, verificou-se que as instâncias ordinárias consideraram, em decisão motivada, a significativa quantidade e variedade de drogas apreendidas (7 comprimidos de ecstasy; 552 tubos de vidro pequenos e uma garrafa com 480ml contendo a substância diclorometano - "loló"; 111,9g de maconha; 58,3g de cocaína) para elevar a pena-base em 2 anos de reclusão. Assim, tendo sido apresentado elemento idôneo para a majoração da reprimenda básica, sendo este inclusive elencado como circunstância preponderante (quantidade de droga), e levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos), não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte.
3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 829.342/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.)

A
ssim,
mantenho a pena-base em
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão
,
com base no artigo 42, da Lei n° 11.343/06,
diante da natureza e da quantidade das drogas apreendidas.

J
á na
segunda fase
da dosimetria,
a magistrada sentenciante reconheceu a incidência das atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, reduzindo a pena para o mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Não obstante isso, a defesa requer que
a aplicação da atenuante da menoridade relativa e da confissão espontânea
conduza à redução da pena intermediária a patamar abaixo do mínimo legal.

Quanto ao tema,
se revela inviável que a pena seja atenuada em patamar abaixo do mínimo legal, dada a limitação trazida pela Súmula nº 231, do Superior Tribunal de Justiça.

Em que pese os argumentos trazidos pela defesa, a matéria encontra-se há muito pacificada pelos Tribunais Superiores, que tem sistematicamente reiterado o entendimento firmado na Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça.

Ressalto, nesse particular, que a questão já foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de
repercussão geral (Tema 158)
, tendo sido fixada a
tese de mérito
no sentido de que
“Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”
.

Por oportuno, transcrevo a ementa do acórdão paradigma:

EMENTA: AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (RE 597270 QO-RG, Relator(a): CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458).

Também nesse sentido, segue recente pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema:

“
[...] 5.
Inviável a redução da pena intermediária, em que pese o reconhecimento da atenuante da confissão, haja vista a pena-base ter sido quantificada no mínimo legal.
Exegese da Súmula 231/STJ. 6. Preservado o entendimento da Corte a quo, no sentido de que com relação à atenuante da confissão, entendo que também não assiste razão à defesa, pois
o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 597.270 QO-RG, pela sistemática da repercussão geral, reafirmou o entendimento segundo o qual "circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal" (Tema 158).
O Superior Tribunal de Justiça, no mesmo sentido, por ocasião do julgamento do EREsp 1.154.752/RS, ocorrido em 23.5.2012, reafirmou o entendimento consolidado na Súmula 231, o qual vem sendo mantido até os dias atuais pela Corte Superior (fl. 351). 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.951.407/RJ, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 14/10/2022).

Portanto, não se mostra cabível
reduzir a pena intermediária em patamar abaixo do mínimo legal.

P
or fim, na
terceira fase
da dosimetria, verifico
que o redutor do artigo 33,
do
§ 4°, da Lei n° 11.343/06, foi diminuído em seu patamar fracionário mínimo, qual seja 1/6 (um sexto).

A
esse respeito, o entendimento pátrio é uníssono no sentido de que, ante a ausência de parâmetros legais para definir o
quantum
de redução a ser aplicado no tráfico privilegiado, podem ser consideradas as circunstancias do delito, desde que não tenham sido valoradas na primeira fase da dosimetria. Confira-se:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
2. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida,
além das demais circunstâncias do delito,
podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico
(HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1º/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julga do em 23/5/2017, DJe 30/5/2017). 3. Os fundamentos utilizados pela Corte de origem para não aplicar o referido redutor ao caso concreto estão em consonância com a jurisprudência deste Superior Tribunal, na medida em que dizem respeito à dedicação da recorrente à atividade criminosa (tráfico de drogas) evidenciada sobretudo nas circunstâncias do cometimento do delito - confissão da ré de que estaria exercendo o tráfico, relatando o modus operandi empregado, além da diversidade de entorpecentes apreendidos e apetrechos destinados à prática ilícita, tudo a indicar que não se trataria de traficante eventual. 4. Desse modo, para modificar o entendimento adotado nas instâncias inferiores de que a prática do tráfico de drogas e a dedicação em atividade criminosa estão configuradas e aplicar a minorante prevista na Lei de Drogas, seria necessário reexaminar o conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível, a teor da Súmula 7 do STJ. Precedentes. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.323.130/SE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 15/8/2023).

No presente caso, em que pese não ser possível a valoração da quantidade e da natureza das drogas apreendidas na terceira fase da dosimetria, porquanto já utilizadas na fixação da pena-base, verifico a e
xistência de outras circunstâncias do delito que
autorizam
a diminuição da pena na fração mínima.

Nessa senda,
da análise dos autos, evidencia-se que o apelante, quando da abordagem policial, tentou se evadir, descartando a droga em imóvel residencial, com o claro intuito de
descaracterizar a autoria delitiva, de modo a se desvencilhar da responsabilização penal. Não fosse o bastante, o próprio apelante confessou em juízo que já traficava há 02 (dois) meses e que, na ocasião da abordagem, comercializava drogas perto de um bar, portanto, local com maior circulação de pessoas,
tendo sido com ele foi
apreendid
a
a quantia de
R$ 940,00 (novecentos e quarenta reais).

Dessa feita, as circunstâncias do delito acima elencadas são suficientes à aplicação da fração mínima da minorante do tráfico privilegiado.

Assim,
com base nos fundamentos acima, mantenho a fração de redução da pena aplicada pela magistrada sentenciante,
qual seja, em
1/6 (um sexto)
.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

do recurso interposto e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo-se incólumes os fundamentos da r. sentença de primeiro grau.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)