Tribunal: TJES
Processo: 0004381-83.2015.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Antecipação de Tutela / Tutela Específica; Anulação de Débito Fiscal; ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2023-11-30

Ementa:
APELAÇÃO
CÍVEL
.

REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN POR LEI MUNICIPAL
.
IN
CONSTITUCIONALIDADE. ALÍQUOTA MÍNIMA. ART. 88 DO ADCT. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO. NORMAS GERAIS DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. USURPAÇÃO. BASE DE CÁLCULO.
REMESSA AO TRIBUNAL PLENO PARA INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE.

1)
Não é incompatível com sistema jurídico-constitucional vigente o afastamento, por parte do Poder Executivo, da incidência de lei flagrantemente inconstitucional, uma vez que os poderes republicanos têm o dever de defender a Constituição Federal.

2
)
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF 190 fixou a seguinte tese jurídica: “É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. Também é incompatível com o texto constitucional medida fiscal que resulte indiretamente na redução da alíquota mínima estabelecida pelo artigo 88 do ADCT, a partir da redução da carga tributária incidente sobre a prestação de serviço na territorialidade do ente tributante.”

3
)
A

Lei n° 3.019/2006, do Município de Serra, ao reduzir a base de cálculo do ISSQN em 60%, viola tanto a alínea
a
do inciso III do art. 146 do CF como os incisos I e II do art. 88 do ADCT, na medida em que concede benefício fiscal não autorizado pela Lei Complementar Federal nº 116/2003, bem como reduz a carga tributária sobre a prestação de serviço a patamar vedado constitucionalmente.

4
)
Diante da inconstitucionalidade da redução da base de cálculo contida no art. 42 Lei Municipal de Serra nº 3.019/2006, impõe-se que a matéria seja conhecida pelo Tribunal Pleno, na forma dos artigos 97 da Constituição Federal, art. 948 do Código de Processo Civil e arts. 165 e seguintes do RITJES e sob pena de violação
à Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004381-83.2015.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: VITORIA APART HOSPITAL S/A

APELADO: MUNICIPIO DE SERRA

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO
CÍVEL
.

REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN POR LEI MUNICIPAL
.
IN
CONSTITUCIONALIDADE. ALÍQUOTA MÍNIMA. ART. 88 DO ADCT. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO. NORMAS GERAIS DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. USURPAÇÃO. BASE DE CÁLCULO.
REMESSA AO TRIBUNAL PLENO PARA INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE.

1)
Não é incompatível com sistema jurídico-constitucional vigente o afastamento, por parte do Poder Executivo, da incidência de lei flagrantemente inconstitucional, uma vez que os poderes republicanos têm o dever de defender a Constituição Federal.

2
)
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF 190 fixou a seguinte tese jurídica: “É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. Também é incompatível com o texto constitucional medida fiscal que resulte indiretamente na redução da alíquota mínima estabelecida pelo artigo 88 do ADCT, a partir da redução da carga tributária incidente sobre a prestação de serviço na territorialidade do ente tributante.”

3
)
A

Lei n° 3.019/2006, do Município de Serra, ao reduzir a base de cálculo do ISSQN em 60%, viola tanto a alínea
a
do inciso III do art. 146 do CF como os incisos I e II do art. 88 do ADCT, na medida em que concede benefício fiscal não autorizado pela Lei Complementar Federal nº 116/2003, bem como reduz a carga tributária sobre a prestação de serviço a patamar vedado constitucionalmente.

4
)
Diante da inconstitucionalidade da redução da base de cálculo contida no art. 42 Lei Municipal de Serra nº 3.019/2006, impõe-se que a matéria seja conhecida pelo Tribunal Pleno, na forma dos artigos 97 da Constituição Federal, art. 948 do Código de Processo Civil e arts. 165 e seguintes do RITJES e sob pena de violação
à Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, suscitar a inconstitucionalidade do art. 42 da Lei n° 3.019/2006, do Município de Serra, a fim de que a matéria seja conhecida pelo Tribunal Pleno.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Os

contornos fático-jurídicos que deram ensejo à lide foram relatados pela ínclita magistrada sentenciante, nesses termos:

“Estando presentes os pressupostos de existência e de validade do processo, assim como as condições da ação, passo ao exame da questão de fundo posta em juízo, cujo ponto nodal reside em verificar a legalidade e/ou ilegalidade dos lançamentos fiscais representados pelos autos de infração e respectivas CDA’s, vale saber, n.º 835601/2011 (CDA n.º 8272479), 921902/2011, 885408/2011 e 291287/2011.

De início, é importante ter presente que todos os créditos lançados são decorrentes de fatos geradores ocorridos quando
ainda em vigor o antigo Código Tributário do Município de Serra
(2.662/2003), e após a vigência da Lei Municipal n.º 3.019/2006 que promoveu diversas alterações na referida legislação tributária,
com destaque para o §1º do art. 42
, in verbis:

Art. 42 – O art. 237 do Código Tributário Municipal passa a vigorar com a seguinte redação:

“
art. 237 – ......

§1º -
A base de cálculo do Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza
, quando se tratar de prestação de serviços de hospital, de clínica médica e clínica cirúrgica com internação, clínica terapia intensiva, clínica terapia intensiva infantil, clínica terapia intensiva neonatal, clínica de nefrologia (terapia renal substituta), clínica de diagnóstico por intra-hospitalar imagem intra-hospitalar, laboratórios de análise clínica intra-hospitalar, laboratório de patologia, serviços de hermodinâmica, clínica de oncologia, serviços de banco de sangue (hemoterapia), serviços de medicina hiperbárica, serviços de radioterapia, serviços de quimioterapia, serviços de medicina nuclear e densometria óssea,
é o valor equivalente a 40% da receita bruta a ele correspondente.

É importante registrar, porquanto oportuno e incontroverso, que embora o projeto de lei que originou a Lei Municipal n.º 3.019/2006 tenha partido do Executivo, o texto do art. 42 foi acrescentado pelo Poder Legislativo,
cuja norma apesar vetada, teve o seu veto derrubado
.

Esclareça-se que o veto teve em por fundamento a
inconstitucionalidade
da referida norma
(i)
por vício formal de iniciativa (competência privativa do Chefe do Executivo para tratar de matéria tributária) com fundamento na Lei Orgânica Municipal;
(ii)
afronta ao art. 88 da ADCT, sob a justificativa de que a redução da base de cálculo para 40% implicou na diminuição da alíquota mínima do ISSQN em percentual inferior a 2%.

Não obstante a isso, e com a vigência dessa modificação legislativa, restou estabelecida uma “nova base” de cálculo do ISSQN para as empresas prestadoras de serviços de saúde, qual seja,
u
ma base de cálculo de 40% sobre o faturamento bruto.

Noutros termos, como no caso da requerente, além de já beneficiária da alíquota minorada de 2%, passou a aplicá-la, em função da nova redação do art. 237 do CTM, sobre a base de cálculo reduzida equivalente a 40% do seu faturamento bruto.

Por sua vez, a requerido desde a vigência da indigitada norma
v
em negando aplicabilidade ao §1º do art. 42 do CTM por reputá-la inconstitucional
, e por essa razão lavrou diversos autos de infração em face da requerente em decorrência do recolhimento a menor do ISSQN, tributando a diferença da base de cálculo, além de rejeitar todas as impugnações apresentadas pela autora na esfera administrativa, rejeição esta coberta de juridicidade.
[...]”

Ainda no contexto histórico-normativo, vale ressaltar que o Plenário desta Corte, em sede de controle abstrato de constitucionalidade, analisou o sobredito art. 42 da Lei 3.019/2006 na ação direta de inconstitucionalidade nº 100070000250, ajuizada pelo Prefeito de Serra, tendo decidido por sua compatibilidade com o
ordenamento jurídico estadual
.

É de se conferir:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - ART. 42 DA LEI MUNICIPAL Nº 3.019/06 - ISSQN - DISPOSITIVO INSTITUIDOR DE ALTERAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA NO ÂMBITO DO MUNICÍPIO DA SERRA - AUSÊNCIA DE COMANDO CONSTITUCIONAL QUE DETERMINE A COMPETÊNCIA RESTRITA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO MUNICIPAL PARA FINS DE INICIATIVA DE LEIS QUE TRATAM DO IMPOSTO - AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DIRETA AO TEXTO CONSTITUCIONAL - IMPOSSIBILIDADE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELA VIA ELEITA - AÇÃO (REPRESENTAÇÃO) DE INCONSTITUCIONALIDADE IMPROCEDENTE. 1. A Constituição Estadual não estabelece de forma direta e exclusiva à competência restrita do chefe do poder executivo municipal a iniciativa de leis que tratam do imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISSQN - 2. Lei impugnada cujo os termos direcionam-se a supostamente contrariar os preceitos da Lei Orgânica do Município da Serra⁄ES, sem se defrontar com os termos preconizados na Constituição Estadual. 3.
Impossibilidade de que seja declarada a inconstitucionalidade do dispositivo da norma, através da representação de inconstitucionalidade, uma vez que não colide com o texto Constitucional Estadual.
(TJES, Classe: Direta de Inconstitucionalidade, 100070000250, Relator : CARLOS HENRIQUE RIOS DO AMARAL, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 09/03/2009, Data da Publicação no Diário: 25/03/2009)

Conforme se depreende da
ratio decidendi
do julgamento, cujo voto condutor coube ao saudoso e estimado Desembargador Carlos Henrique Rios do Amaral, o

parâmetro do c
ontrole de
c
onstitucionalidade
ou
a
n
orma de
r
eferência

utilizada foi
exclusivamente
a Constituição Estadual
. Tanto é assim que, em
obter dictum
, restou expressamente assentada a possibilidade de a norma ser novamente confrontada, agora à luz da Constituição Federal, no controle difuso ou, ainda, pelo chamado
controle repressivo direto pelo Poder Executivo
.

Pela clareza
e precisão das palavras do saudoso Relator, citem-se os seguintes excertos da fundamentação apresentada no voto:

“[...]
Portanto,
violação, se houve, teria sido em relação à Lei Orgânica do Município, ou até mesmo em relação à Constituição Federal
e/ou ao próprio sistema de leis infraconstitucionais ora vigentes.

O art. 146, III, "a", da Constituição Federal, por exemplo, estabelece que cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre a definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos nela discriminados, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; o art. 7º, da Lei Complementar Federal nº 116/03, estabelece acerca do ISSQN que "a base de cálculo do imposto é o preço do serviço".

[...]

Assim é que, não se tratando de violação, por lei ou ato normativo municipal, o dispositivo da Constituição deste Estado,
impossível que a via eleita em apreciação obtenha sucesso em Juízo
.

[....]

Não havendo viabilidade quanto à declaração de inconstitucionalidade do citado art. 42 da Lei nº 3.019/2006, pela via em apreciação, caberia tão-somente ao chefe do Executivo Municipal o apelo ao controle difuso de constitucionalidade, por via de exceção ou incidental. Acaso entenda que a norma seja incompatível com a Constituição Federal ou outra norma que a tenha por fundamento de validade, poderá determinar, se for o caso, que se deixe de aplicar administrativamente as leis ou atos normativos porventura inconstitucionais/ilegais, tudo sem afastar a possibilidade de apreciação do Poder Judiciário (art. 5º, XXXV, CF).

E o Supremo Tribunal Federal, a par da controvérsia instalada e ainda existente sobre a possibilidade de descumprimento, pelo Executivo, de comandos inconstitucionais, já decidiu:

(...) O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DA LEI OU DOS ATOS NORMATIVOS É DA COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO PODER JUDICIÁRIO. OS PODERES EXECUTIVO E LEGISLATIVO, POR SUA CHEFIA - E ISSO MESMO TEM SIDO QUESTIONADO COM O ALARGAMENTO DA LEGITIMAÇÃO ATIVA NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE -, PODEM TÃO-SÓ DETERMINAR AOS SEUS ÓRGÃOS SUBORDINADOS QUE DEIXEM DE APLICAR ADMINISTRATIVAMENTE AS LEIS OU ATOS COM FORÇA DE LEI QUE CONSIDEREM INCONSTITUCIONAIS. (...). (ADI-MC 221 / DF - DISTRITO FEDERAL - MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator Min. MOREIRA ALVES - julgada em 29/03/1990 - TRIBUNAL PLENO)

E é assim que, tratando-se de inexistência de conflito do dispositivo legal impugnado com a Constituição Estadual, VOTO NO SENTIDO DE QUE SE JULGUE IMPROCEDENTE A PRESENTE AÇÃO (REPRESENTAÇÃO) DE INCONSTITUCIONALIDADE, REVOGANDO-SE A LIMINAR INICIALMENTE DEFERIDA PARA MANTER HÍGIDA, EM SUA INTEGRALIDADE, A LEI MUNICIPAL IMPUGNADA.”

Ora, pelo que bem se observa dos autos, assim procedeu o Poder Executivo do Município de Serra no contencioso administrativo tributário, pois negando aplicabilidade à norma local reputada inconstitucional, exigiu da recorrente, contribuinte do ISSQN, a base de cálculo cheia do tributo, ou seja, 100% da receita bruta.

A rigor, de acordo com o sistema jurídico-constitucional vigente, não é censurável o ato, porquanto os poderes republicanos, por decorrência do dever de defender a Constituição Federal, gozam da prerrogativa de afastar a incidência de lei flagrantemente inconstitucional.

Sobre o tema, a doutrina assenta:
“
a tese a ser adotada é a da possibilidade de descumprimento da Lei inconstitucional pelo Chefe do Executivo
. Isso porque entre os efeitos do controle concentrado está a vinculação dos demais órgãos do Poder Judiciário e do Executivo (art. 28, parágrafo único, da Lei n. 9.868/99 e art. 102, § 2º, da CF/88 – EC n. 45/2004). Outro argumento a fortalecer a ideia da possibilidade de descumprimento da lei flagrantemente inconstitucional pelo Executivo decorre dos efeitos da súmula vinculante (Reforma do Judiciário), que, uma vez editada, vinculará a Administração Pública, sob pena de responsabilidade civil, administrativa e penal (art. 64-B da Lei n. 9.784/99, introduzido pela Lei n. 11.417/2006). Antes, porém, a contrario sensu e desde que não exista qualquer medida judicial em sentido contrário, tecnicamente, poderá o Chefe do Executivo determinar a não aplicação de lei flagrantemente inconstitucional.”
(PEDRO LENZA. 2015. p. 313 e 314)

Essa tese, além de defendida por outros nomes de peso na academia, tais como Hely Lopes Meirelles, Luís Roberto Barroso e J.J. Gomes Canotilho, também conta com precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, os quais, apesar de proferidos já há bastante tempo, ainda não foram refutados. Tratam-se pois, dos julgamentos da ADI 221/DF, em 29/03/1990, e do REsp 23121/GO, em 06/10/1993.

Ademais, ao caso igualmente se aplica,
mutatis mutandis
, a
ratio
do entendimento sufragado pelo STF na Pet 4656, segundo o qual os órgãos administrativos autônomos, como o CNJ, CNMP e TCU,
assim como ocorre com os órgãos de cúpula dos Poderes da República
, podem deixar de aplicar, no exercício do controle administrativo, lei manifestamente inconstitucional,
“determinando aos órgãos submetidos a seu espaço de influência a observância desse entendimento.”

Confira-se a ementa de julgamento:

PETIÇÃO. LEI N. 8.223/2007 DA PARAÍBA. CRIAÇÃO LEGAL DE CARGOS EM COMISSÃO NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADUAL (ART. 5º DA LEI N. 82.231/2007 DA PARAÍBA): ASSISTENTES ADMINISTRATIVOS. ATO DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. EXONERAÇÃO DETERMINADA. AÇÃO ANULATÓRIA: ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA DO CNJ PARA DECLARAR INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. PETIÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. A restrição do permissivo constitucional da al. r do inc. I do art. 102 da Constituição da República às ações de natureza mandamental resultaria em conferir à Justiça federal de primeira instância, na espécie vertente, a possibilidade de definir os poderes atribuídos ao Conselho Nacional de Justiça no cumprimento de sua missão, subvertendo, assim, a relação hierárquica constitucionalmente estabelecida. Reconhecimento da competência deste Supremo Tribunal para apreciar a presente ação ordinária: mitigação da interpretação restritiva da al. r do inc. I do art. 102 adotada na Questão de Ordem na Ação Originária n. 1.814 (Relator o Ministro Marco Aurélio, Plenário, DJe 3.12.2014) e no Agravo Regimental na Ação Cível Originária n. 1.680 (Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe 1º.12.2014), ambos julgados na sessão plenária de 24.9.2014.
2. Atuação do órgão de controle administrativo, financeiro e disciplinar da magistratura nacional nos limites da respectiva competência, afastando a validade dos atos administrativos e a aplicação de lei estadual na qual embasados e reputada pelo Conselho Nacional de Justiça contrária ao princípio constitucional de ingresso no serviço público por concurso público, pela ausência dos requisitos caracterizadores do cargo comissionado. 3. Insere-se entre as competências constitucionalmente atribuídas ao Conselho Nacional de Justiça a possibilidade de afastar, por inconstitucionalidade, a aplicação de lei aproveitada como base de ato administrativo objeto de controle, determinando aos órgãos submetidos a seu espaço de influência a observância desse entendimento, por ato expresso e formal tomado pela maioria absoluta dos membros dos Conselho.
4. Ausência de desrespeito ao contraditório: sendo exoneráveis ad nutum e a exoneração não configurando punição por ato imputado aos servidores atingidos pela decisão do Conselho Nacional de Justiça, mostra-se prescindível a atuação de cada qual dos interessados no processo administrativo, notadamente pela ausência de questão de natureza subjetiva na matéria discutida pelo órgão de controle do Poder Judiciário. 5. Além dos indícios de cometimento de ofensa ao decidido na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.233/PB, a leitura das atribuições conferidas ao cargo criado pelo art. 5º da Lei n. 8.223/2007, da Paraíba, evidencia burla ao comando constitucional previsto no inc. V do art. 37 da Constituição da República: declaração incidental de inconstitucionalidade. 6. Petição (ação anulatória) julgada improcedente. (Pet 4656, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 19/12/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-278 DIVULG 01-12-2017 PUBLIC 04-12-2017)

É possível extrair apontamentos valiosos para a
quaestio sub examine
no mencionado julgamento.

Por exemplo, no voto proferido pela Ministra Cármen Lúcia fora citado o livro Direito Municipal Brasileiro, de Hely Lopes Meirelles, no qual o doutrinador defende que leis inconstitucionais não podem ser aplicadas pelo Executivo, justamente por seu conflito com a “lei maior”:
“
Entre o mandamento da lei ordinária e o da Constituição deve ser atendido o deste e não o daquela, que lhe é subordinada
”.
Além disso, salientou a Ministra Relatora que esse mandamento faz parte do
“ideal de sociedade aberta de intérpretes”
, descrito pelo professor alemão Peter Häberle:
“
A interpretação constitucional é, em realidade, mais um elemento da sociedade aberta, que envolve todas as potências públicas, participantes materiais do processo social
”.

Por sua vez, o Ministro Gilmar Mendes relembrou o citado julgamento do Supremo na ADI 221/DF, em 29/03/1990, no qual se declarou constitucional ato administrativo do governador de São Paulo orientando os órgãos do governo a deixar de aplicar leis inconstitucionais. Destacou, também, que esse tipo de situação
“tradicionalmente ocorre quanto o governo perde o controle nas assembleias legislativas”
e que,
“
d
esde então, parte da doutrina tem lido que, se a autoridade dispõe da alternativa de arguir a inconstitucionalidade, não precisa de se socorrer desse elemento extremo”.

Por fim, o Ministro Luís Roberto Barroso observa:
“Quem quer que tenha que aplicar lei, sem ser um órgão subalterno, deve interpretar a Constituição e, se entender que a lei é incompatível com a Constituição, tem que ter o poder de não a aplicar, sob pena de estar violando a Constituição.”

Portanto, por tudo que fora exposto, não há ilegalidade nos lançamentos fiscais, ao menos sob a perspectiva da negativa de aplicação da norma municipal em vigor.

E não se mostra relevante, nesse particular, o fato de o chefe do Poder Executivo não ter emitido ato formal justificando o descumprimento da lei tida como inconstitucional, uma vez que suas razões foram publicamente conhecidas tanto nos meios político e jurídico como pelos contribuintes, considerando os argumentos declinados no veto ao projeto de lei derrubado pela Câmara e na ação direta anteriormente proposta, que contou com a participação, como
amicus curiae
, de órgão representativo dos interesses da apelante.

A questão controvertida a ser dirimida passa a ser, então, a constitucionalidade do art. 42 da Lei Municipal n° 3.019/2006, na medida em que, caso considerado, no controle difuso, compatível com a Constituição Federal, os lançamentos fiscais deixam de ser legítimos.

Ocorre que, como bem salientado pela douta magistrada de primeira instância, encontra-se a norma em destaque eivada de inconstitucionalidade chapada
1
, tanto por violação à alínea
a
do inciso III do art. 146 do CF como por descumprimento da regra imposta nos incisos I e II do art. 88 do ADCT,
cujas redações
preveem, respectivamente:

Art. 146. Cabe à lei complementar:
[...]

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores,
bases de cálculo

e contribuintes;

Art. 88. Enquanto lei complementar não disciplinar o disposto nos incisos I e III do § 3º do art. 156 da Constituição Federal, o imposto a que se refere o inciso III do caput do mesmo artigo: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002)

I – terá
alíquota mínima de dois por cento
, exceto para os serviços a que se referem os itens 32, 33 e 34 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968;(Incluído pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002)

II - não será objeto de concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais,
q
ue resulte, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima estabelecida no inciso I.
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002)

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF 190, cuja matéria debatida era muito similar – redução da base de cálculo do ISSQN por lei municipal –, fixara a seguinte tese jurídica: “
É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. Também é incompatível com o texto constitucional medida fiscal que resulte indiretamente na redução da alíquota mínima estabelecida pelo artigo 88 do ADCT, a partir da redução da carga tributária incidente sobre a prestação de serviço na territorialidade do ente tributante.
”

Na oportunidade, destacara o Ministro Relator Edson Fachin:

“Em relação à parte conhecida da ADPF, haurem-se vícios de inconstitucionalidade formal e material, a partir de dois argumentos centrais: a usurpação da competência da União para legislar sobre normas gerais em matéria de legislação tributária e ofensa à alíquota mínima estabelecida para o tributo em questão pelo Poder Constituinte no bojo do art. 88 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Como já posto na decisão concessiva de liminar, verifica-se que lei municipal não pode definir base de cálculo de imposto, visto que se trata de matéria reservada à lei complementar [...]

[...] de um mero cotejo entre a lei atacada, o Decreto-Lei 406/1968 e a Lei Complementar 116/03, percebe-se a invasão de competência por parte do Município em relação às competências da União, o que caracteriza vício formal de inconstitucionalidade.

[...]

Nesse sentido, não procedem as alegações de que o diploma impugnado estaria apenas explicitando o conceito de serviço não tratado na lei complementar nacional ou buscaria evitar a incidência de imposto sobre imposto (bis in idem).

A esse respeito, adoto como razões de decidir nesse ponto a articulação desenvolvida no parecer ministerial:

‘Os arts. 190, § 2º, II, e 191, § 6º, II, e § 7º, do Código Tributário de Poá, nos mesmos moldes que o Município de Barueri, estipulou que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço, assim considerada a receita bruta. Ao buscar definir o que pode ser qualificado como receita bruta da prestação de serviço, todavia, excluiu da base de cálculo o imposto de renda pessoa jurídica (IRPJ), a contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL), a contribuição ao Programa de Integração Social/Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PIS/PASEP) e a contribuição social para financiamento da seguridade social (COFINS).

O art. 7º da Lei Complementar 116/2003 foi categórico ao considerar como base de cálculo o preço do serviço, sem nenhuma outra exclusão que não a definida em seu § 2º, I: o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa. Logo, em alguns serviços relacionados a obras de construção civil, o valor dos materiais fornecidos pelo prestador do serviço ficam excluídos da base de cálculo
.

A lei complementar, quando o quis, fez expressa exclusão de valores da base de cálculo do ISS. Não cabe, por conseguinte, cogitar de omissão, mas de silêncio eloquente do legislador nacional. Por isso, não há espaço para que os municípios, a pretexto de detalhar aspectos não abordados pela lei nacional de Direito Tributário, subtraiam da base de cálculo do ISS aquilo que não foi expressamente autorizado pela Lei Complementar 116/2003.

(...)

Norma geral em matéria de legislação tributária é a que se destina a unificar o sistema tributário nacional, de modo que, seja o tributo federal, estadual, distrital ou municipal, a hipótese de incidência, a base de cálculo, a alíquota, os elementos que compõem a obrigação tributária, a prescrição, a decadência e demais aspectos relacionados à norma tributária obedecerão a regime geral que visa, na essência, a evitar desarmonia no sistema tributário e na organização federativa.

Se cada um dos 5.561 municípios brasileiros definisse o que pode ser incluído na base de cálculo do ISS, ainda que a pretexto de delimitar o que se entende por receita bruta do preço do serviço, surgiria uma miríade de leis municipais que, por classificação contábil de receitas, ora incluiriam, ora excluiriam ingressos na base de cálculo do imposto sobre serviços de qualquer natureza.

O preço do serviço, considerada a receita bruta, refere-se ao total do valor percebido, a título oneroso e em caráter negocial, pela prestação da atividade a terceira pessoa
. A pessoa a quem se presta o serviço não é sujeito passivo do ISS, mas o prestador (LC 116/2003, art. 5º). Os tributos federais que oneram a prestação do serviço são, independentemente do destinatário ou da qualificação contábil que se lhes dê, embutidos no preço do serviço e, por conseguinte, compõem a base de cálculo do tributo, por falta de previsão em contrário da lei complementar nacional.’

Por outro lado, no âmbito da inconstitucionalidade material, também há violação do art. 88, I e II, do ADCT, incluído pela Emenda Constitucional 37/2002, o qual fixou alíquota mínima para os fatos geradores do ISSQN, assim como vedou a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais, que resultasse, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima estabelecida.

Logo, a norma impugnada representa afronta direta ao dispositivo constitucional supracitado, porquanto reduz a carga tributária incidente sobre a prestação de serviço a um patamar vedado pelo Poder Constituinte.”

A par dessas considerações, verifica-se, na hipótese, que a lei municipal impugnada, ao reduzir a base de cálculo do ISSQN em 60%, acabou por conceder benefício fiscal não autorizado pela Lei Complementar Federal nº 116/2003, bem como a reduzir a carga tributária sobre a prestação de serviço a patamar vedado no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, consoante ressaltado na sentença, como subsegue:

“Por oportuno, afasta-se desde logo a alegação autoral de inconstitucionalidade da EC 37/02, que alterou a redação dos inc. I e II do art. 88 da ADCT, pois consoante ensina Sergio Pinto Martins o estabelecimento da alíquota mínima prevista na EC 37/02 não feriu a autonomia municipal, pois “nada impede que a Emenda Constitucional estabeleça regra no sentido de evitar a guerra fiscal, que é um bem maior a ser assegurado” (Martins, Sergio Pinto. Manual de Imposto Sobre Serviços, São Paulo: Atlas, 2010, pag. 103).

No mesmo sentido, Silvia Helena Gomes Piva registrando que a inovação da EC 37/02 não viola o princípio da autonomia municipal ou o pacto federativo, “apenas impõe a observância de alíquotas mínimas como forma de evitar que o tributo seja utilizado como atrativo para que prestadores de serviços se instalem em determinadas localidades, facilitando a fraude e agravando a guerra fiscal” (Piva, Silva Helena Gomes. O ISSQN e a determinação do local da incidência tributária. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 113).

Assim, com base na mencionada previsão do ADCT, em ainda pleno vigor, mesmo com a vigência da LC 116/2003, sendo inclusive recentemente aplicada pelo Supremo Tribunal Federal como se verá mais adiante, é de observar que
a alíquota mínima de dois por cento
deve ser sempre preservada, de modo que não pode sofrer qualquer tipo de redução seja de forma direta ou indireta, como por exemplo com a redução da base de cálculo.

No caso em apreço, e para a constatação desse aspecto, isto é, se houve ou não desrespeito à alíquota mínima de 2%, verifica-se que foi produzida prova pericial nos da ação consignatória em apenso (fls. 631/650 - volume 03), a qual ao responder quesito formulado pelo requerido assim consignou:“
Em critérios matemáticos, exatamente de acordo com a exemplificação requerida no quesito, temos que, o valor do ISSQN corresponde a 0,8% (zero virgula oito por cento) da Receita Bruta.”

Dito de outra maneira, e de acordo com os parâmetros da perícia, com a diminuição da base do cálculo do ISSQN para 40% da receita bruta, reduziu-se de forma indireta o valor da alíquota em patamar inferior a 2%.”

Nesse mesmo sentido decidira a Suprema Corte na ADPF 189:

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. ALÍQUOTA MÍNIMA. ART. 88 DO ADCT. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO. NORMAS GERAIS DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. USURPAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. DEFINIÇÃO POR LEI MUNICIPAL. CONCEITO DE RECEITA BRUTA DO PREÇO DO SERVIÇO. PRINCÍPIO FEDERATIVO. FEDERALISMO FISCAL. 1. Com espeque no princípio da eficiência processual, é possível ao Tribunal Pleno do STF ao proceder julgamento do Agravo Regimental ingressar no julgamento de mérito da ADPF. Precedente: ADPF 190, de minha relatoria, Tribunal Pleno, DJe 29.09.2016. 2. O princípio da subsidiariedade é aferido no momento da propositura da ADPF, de modo que não se depreende qualquer outra ação constitucional com aptidão para evitar a lesividade ao pacto federativo em questão. 3. A ocorrência de coexistência de jurisdições constitucionais estadual e nacional configura a hipótese de suspensão prejudicial do processo de controle normativo abstrato instaurado perante o Tribunal de Justiça local. Precedentes. 4. O Governador do Distrito Federal possui legitimidade ativa para pleitear em processo abstrato medida judicial em face de lei municipal, de modo a salvaguardar o federalismo fiscal, notadamente pela natureza dúplice, estadual e municipal, do ente federativo em termos de competência tributária. 5. Reveste-se de inconstitucionalidade formal a lei municipal na qual se define base de cálculo em que se excluem os tributos federais relativos à prestação de serviços tributáveis e o valor do bem envolvido em contratos de arrendamento mercantil, por se tratar de matéria com reserva de lei complementar, nos termos do art. 146, III, “a”, da Constituição da República.
6. No âmbito da inconstitucionalidade material, viola o art. 88, I e II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias do Texto Constitucional, incluído pela Emenda Constitucional 37/2002, o qual fixou alíquota mínima para os fatos geradores do ISSQN, assim como vedou a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais, que resultasse, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima estabelecida. Assim, reduz-se a carga tributária incidente sobre a prestação de serviço a um patamar vedado pelo Poder Constituinte.
7. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental parcialmente conhecida a que se dá procedência com a finalidade de declarar a inconstitucionalidade do art. 41, da Lei Complementar 118, do Município de Barueri, na redação dada pela Lei Complementar n.185/2007. (ADPF 189 AgR, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 31-08-2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-285 DIVULG 02-12-2020 PUBLIC 03-12-2020)

Dessarte, por todos esses motivos, afigura-se necessária a manifestação do
Tribunal Pleno
acerca da (in)constitucionalidade da redução da base de cálculo do ISSQN constante do art. 42 da Lei n° 3.019/2006, do município de Serra, na forma d
o art. 97 da Constituição da República, art.
948
do Código de Processo Civil e arts. 165 e seguintes do RITJES
e
sob pena de ofensa à Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal.

É importante
ressaltar que esse ainda não é
o
momento adequado
para
ponderar,
em vista d
os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança legítima,
se
a contribuinte tinha justa expectativa,
diante
da norma de exação então vigente, de não mais ser tributada em 100% do faturamento bruto. Esse juízo deve ser feito em etapa subsequente ao reconhecimento da inconstitucionalidade, na fase de modulação de efeitos da decisão, pelo egrégio Tribunal Pleno.

Do exposto,
e por tudo mais que dos autos consta,

suscito a
inconstitucionalidade
do
art. 42 da Lei n° 3.019/2006, do
M
unicípio de Serra
,
a fim de que da matéria conheça o Tribunal Pleno,
nos termos acima explicitados.

É como voto.

1
A expressão "chapada" começou a ser utilizada pelo Ministro Sepúlveda Pertence para caracterizar uma inconstitucionalidade mais do que evidente, clara, flagrante, escancarada, não restando qualquer dúvida sobre o vício, seja formal, seja material.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente relator