Tribunal: TJES
Processo: 0007010-29.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação
Data de julgamento: 2023-01-24

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
0007010-29.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CW INDUSTRIA E COMERCIO DE ALUMINIO LTDA - ME
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: PAULO SERGIO FURTADO CHIABAI - ES10392-A

EMENTA

DIREITO CONSTITUCIONAL.
DIREITO TRIBUTÁRIO.
APELAÇÃO CÍVEL.
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL.
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA ACESSÓRIA. MULTA ISOLADA. NÃO INCIDÊNCIA DO ARTIGO 150, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
CARÁTER CONFISCATÓRIO
.

INEXISTÊNCIA DE EXAÇÃO PRINCIPAL QUE SIRVA COMO PARÂMETRO. IMPOSSIBILIDADE DE
LIMITAÇÃO AO PERCENTUAL DE 100% DO IMPOSTO DEVIDO. RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1.

A
controvérsia relativa
ao
caráter confiscatório das multas isoladas encontra-se pendente de definição
pelo
STF
, pois não há tese
fixada
para o Tema 487 de Repercussão Geral
.

2
.
R
essalvada oportuna definição em sentido contrário por meio de precedente vinculante, à míngua de outro fundamento apto a revelar
ofensa ao princípio do não confisco (
art
igo
150, IV, da
CF
)
admite-se a aplicação das sanções nos moldes fixados em Lei,
em se tratando de multa “isolada”
.

3
.
E
m se tratando
de penalidade aplicada exclusivamente por força do descumprimento da obrigação acessória, e não
havendo controvérsia acerca da legalidade da multa em si
,
não há como
reconhecer o caráter confiscatório
apto a
redimensionar a sanção
.

4
.
Em caso de m
ulta isolada,
a ausência de
exação principal apta a servir como parâmetro
faz com que não se aplique a regra que incide sobre a
multa punitiva,
que deve respeitar o
patamar
de
100% (cem por cento) do principal.

5
.
Recurso
conhecido e
des
provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0007010-29.2020.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: CW INDUSTRIA E COMERCIO DE ALUMINIO LTDA - ME
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RAPHAEL AMERICANO CAMARA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal / 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
0007010-29.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CW INDUSTRIA E COMERCIO DE ALUMINIO LTDA - ME
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: PAULO SERGIO FURTADO CHIABAI - ES10392-A

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto por
CW INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALUMÍNIO LTDA. ME
, com vistas ao reexame da sentença de fls. 128/129 (ID 2345827), que, em sede de
AÇÃO
ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO
, ajuizada por
CW INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALUMÍNIO LTDA. ME
,
julgou
im
procedente a pretensão autoral,
de
declaração de nulidade dos autos de infração
lavrados em virtude
de multas tributárias,
aplicadas em desfavor da empresa
,
por considerar
que a fixação de
multa “isolada” não ofende o princípio do não confisco
.

Em suas razões recursais (fls. 142/150 - ID 2345827), a apelante,
CW INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALUMÍNIO LTDA. ME
,
pugna pela reforma do édito sentencial, considerando que, mesmo em se tratando de multa "isolada", o crédito tributário se sujeita à vedação do efeito confiscatório.

O
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
às fls. 03/17 (ID 2345828), em contrarrazões, pretende o não provimento do recurso, ou, subsidiariamente, manutenção da cobrança no valor correspondente ao limite máximo considerado não confiscatório para as multas punitivas acompanhadas de lançamento de ofício, ou seja, 100% (cem por cento) do valor do tributo.

P
ois bem.
Verifica-se dos autos que a presente demanda foi ajuizada com a pretensão de reconhecimento de nulidade de dos
avisos de cobranças
de
número 60198149, 60266063 e 60450324, que correspondem,
respectivamente,
aos processos de número 8432195-4, 8464841-4 e 8525574-2, por terem sido realizados sob parâmetros que supostamente ferem a razoabilidade e a proporcionalidade, com imposição de multa por descumprimento de obrigação acessória com caráter confiscatório.

A
to seguinte, ao analisar a liminar requerida pela empresa autora, a magistrada de origem indeferiu o pedido
tutela antecipada,
de suspensão do crédito tributário, entendendo que não se aplica
ria
ao caso o entendimento
de
que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória,
por tratar-se de multa “isolada”
.

Defendeu, para tanto, que “
o que se discute na presente demanda n
ã
o
é
o valor de multa punitiva, mas sim de multa isolada
” e que “
sobre a multa isolada aplicada ao caso, constato que decorre de lei (Lei nº 7000/2001), a qual prevê a hipótese específica de incidência e atribui a sanção cabível, o que, aparentemente, não ofende a legalidade e o não confisco
”.

Em sentença,
a julgadora de primeiro grau, ao examinar efetivamente o mérito do feito, caminhou
para confirmar o entendimento que anteriormente já havia adotado
, ao
entender pela improcedência
os pedidos iniciais.

Senão, vejamos os principais fundamentos apresentados no édito sentencial (fls. 128 e seguintes – ID
2345827
):

[...] No direito tributário, existem basicamente três tipos de multas: as moratórias, as punitivas isoladas e as punitivas acompanhadas do lançamento de ofício.

As multas moratórias são devidas em decorrência da impontualidade injustificada no adimplemento da obrigação tributária.

As multas punitivas visam coibir o descumprimento às previsões da legislação tributária. Se o ilícito é relativo a um dever instrumental, sem que ocorra repercussão no montante do tributo de
v
ido, diz-se isolada a multa.

No caso dos tributos sujeitos a homologação, a constatação de uma violação geralmente vem acompanhada da supressão de, pelo menos, uma parcela do tributo devido. Nesse caso, aplica-se a multa e promove – se o lançamento do valor devido de ofício. Esta é a multa mais comum, aplicada nos casos de sonegação.

No caso dos autos,
a Autora pretende a aplicação do entendimento do
ST
F no sentido de que as multas não podem ser superiores ao valor do tributo devido, sob pena de violação ao princípio do não confisco, não observando que tal entendimento não trata de multa isolada
.

Especificamente sobre a multa isolada aplicada ao caso, a mesma decorre de lei (Lei n ° 7000/2001), a qual prevê a hipótese específica de incidência e atribui a sanção cabível, o que, não ofende a legalidade e o não confisco, uma vez que não restou comprovado que a autora promoveu a entrega do arquivo relativo á escrituração fiscal, não havendo que se falar, corolário lógico, em nulidade dos autos de infração nos termos pretendidos
.

Isto porque a simples irresignação da requerente sobre o valor da multa isolada que lhe foi aplicada é insuficiente para afastar a plena aplicação da legislação em questão.

[...]

Sendo assim, tem-se que a
controvérsia que deve ser analisada no presente julgamento
diz respeito à

multa prevista no art. 75, § 4º, II, “a”
c/c art. 154-A, II, “b”, todos
da Lei Estadual nº 7.000/2001, de modo que se deve estabelecer se o mencionado crédito se submete ao princípio do não confisco
.

Assim,
esclareço que a multa tributária,
ainda que

decorrente do descumprimento de obrigação tributária acessória,
em regra,
não pode ser aplicada em importe que lhe confira caráter confiscatório, sob pena de ofensa ao previsto no artigo 150, IV, da Constituição Federal.

Nesse mesmo sentido, destaco os seguintes julgados, que corroboram com o entendimento
de que se aplica
a vedação de efeito confiscatório à multa tributária
por descumprimento de obrigação acessória
:

[...]

A apresentação de documentos fiscais pelo contribuinte em desconformidade com o que determina a legislação tributária, Decreto Estadual n. 43.080 de 2002/RICMS, configura infração por descumprimento de obrigação acessória punível. As multas impostas pelo Fisco se previstas na legislação estadual são válidas e não configuram confisco caso não ultrapassem o valor do tributo devido. Configura confisco a multa isolada que, embora prevista em Lei, ultrapasse o patamar de 100% do valor do tribut
o, consoante julgamento de repercussão geral do STF (RE 582461). Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJMG; APCV 5000079-33.2020.8.13.0428; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Fábio Torres de Sousa; Julg. 17/11/2022; DJEMG 18/11/2022)

[...]
1. Cabimento da exceção de pré-executividade. Desnecessidade de dilação probatória. Súmula nº 393 do STJ. 2.
Desproporcionalidade da multa evidenciada. Multa sancionatória que foi fixada em patamar muito superior à 100% do tributo devido. Princípio do não confisco aos tributos. Art. 150, IV, CF. Aplicabilidade às multas fiscais. Efeito confiscatório configurado. Parâmetro adotado pelo STF que estabelece existência de confisco em multa punitiva cujos valores extrapolem 100% do valor do tributo. Precedentes também desta corte.

[...]
(TJPR; AgInstr 0032247-47.2022.8.16.0000; Ubiratã; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Eugênio Achille Grandinetti; Julg. 05/10/2022; DJPR 10/10/2022)

Ocorre que,
a análise apurada dos precedentes mencionados evidencia tratar
em
-se de situações nas quais havia uma obrigação acessória vinculada a uma obrigação principal que lhe sirvia como balizamento
.

Por outro lado,
a infração em comento
decorre diretamente da Lei 7000/2001, por não entrega de escrituração fiscal, no prazo previsto para tanto, estando evidenciado
o descumprimento de obrigação acessória,
sem que tal constatação dependa
da
cobrança de tributo correlato
.

Em verdade, é possível que sequer seja devido algum valor referente ao tributo principal, o que, todavia, não faz com que a obrigação acessória possa ser descumprida.

Pensar de forma diversa, em última análise, permitiria a absurda situação na qual uma empresa pudesse descumprir livremente obrigação tributária acessória, uma vez que, caso não seja devido tributo propriamente dito (obrigação principal), sempre haveria anulação d
o encargo
acessóri
o
, que seria limitad
o
a zero (
considerando
o limite de 100% da exação principal).

Apenas para fins de reflexão, cito como exemplo uma empresa que seja isenta do pagamento de determinado tributo: o fato de não haver obrigação de recolher a exação principal não faz com que
a sociedade
esteja desobrigada de
cumprir
com todas as obrigações acessórias correlatas
.

Dessa forma, caso se entenda que a limitação de 100% (cem por cento) do valor da obrigação principal se aplica
à
multa tributária por descumprimento de obrigação acessória, quando esta incid
ir
desvinculada da cobrança do tributo em si,
estaria estabelecida
uma punição inócua, que simplesmente restaria fixada em valor zero,
na hipótese de
não
haver
cobrança da exação correlata, ou se tratar
,
por exemplo,
de sujeito passivo isento
.

N
o caso concreto, o aviso de cobrança nº 6.019.841-9 (fl
s
. 44 e seguintes –
ID
2345827
)
, aplic
ou
uma multa de 33.000,00 VRTE, equivalente a R$ 107.995,80 (cento e sete mil, novecentos e noventa e cinco reais e oitenta centavos) em período de quase dois anos,
sem que exist
a
na referi
d
a autuação
a
cobrança de qualquer valor supostamente devido
por não pagamento de tributo (
obrigação principal
)
.

Ora, o fato da empresa alegar que recolheu importe de
ICMS que sequer atingi
u
o montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais)
no mesmo lapso temporal
não tem o condão de atrair esse
quantum
como limite para a multa isolada que foi aplicada
.

Isso em especial porque
não existe prova de que este foi efetivamente o valor que a empresa eventualmente deixou de recolher do imposto correlato, notadamente quando o Fisco não está realizando nenhuma cobrança relacionada à obrigação
principal
, mas apenas e tão somente pelo descumprimento isolado da obrigação acessória.

Da mesma forma, e
m relação aos avisos de cobrança
6.026.606-3
(fls. 60 e seguintes -
ID
2345827
)
e 6.045.032-4
(fls. 70 e seguintes –
ID
2345827
)
,
foi aplicada multa de 1.000,00 VRTE a cada uma das infrações,
sem que exista registro de que houve pagamento ou mesmo cobrança de nenhum valor a título de ICMS no referido recorte temporal
.

Neste ponto, cabe ressaltar que a controvérsia relativa ao caráter confiscatório das multas isoladas encontra-se pendente de definição pelo Supremo Tribunal Federal, pois não há tese fixada para o Tema 487 de Repercussão Geral, cujo paradigma é o Recurso Extraordinário 640.452/RO.

No mencionado paradigma, se discute, à luz do artigo 150, IV, da Constituição Federal, se multa por descumprimento de obrigação acessória decorrente de dever instrumental, aplicada em valor variável entre 5% a 40%, relacionado à operação que não gerou crédito tributário (“multa isolada”) possui, ou não, caráter confiscatório.

Assim,
e
m tais situações, ressalvada oportuna definição em sentido contrário por meio de precedente vinculante, à míngua de outro fundamento apto a revelar
ofensa ao princípio do não confisco (
art
igo
150, IV, da Constituição Federal
)
admite-se a aplicação das sanções nos moldes fixados na Lei em análise, ou seja, em valor fixo para cada descumprimento de obrigação acessória, conforme
se deu nos autos
.

Via de consequência
,
em se tratando
de penalidade aplicada exclusivamente por força do descumprimento da obrigação acessória, e não
havendo controvérsia acerca da legalidade da multa ou do importe previsto na norma aplicável à espécie
,
isto é
, a correção do cálculo
em si
,
não há que como
reconhecer o caráter confiscatório
apto a
redimensionar a sanção
.

Nesse mesmo sentido, de reconhecer a
inaplicabilidade do limite de 100% (cem por cento) d
a obrigação
principal aos casos nos quais esse parâmetro não existe,
destaco os seguintes
precedentes:

[...]
Discussão sobre excesso de multa. Impossibilidade de determinação de recálculo de multa isolada imposta por descumprimento de obrigação tributária acessória.
[...] (TJSP; Agravo de Instrumento 2166901-60.2019.8.26.0000; Relator (a): Luis Fernando Camargo de Barros Vidal; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Público; Foro de São Bernardo do Campo – 1ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 23/09/2019; Data de Registro: 26/09/2019)

[...]

Multa isolada, ausente exação principal apta a servir como parâmetro. Impossibilidade de levar em conta o tributo cobrado da outra contribuinte. Fato autônomo que poderia não ter ocorrido sem prejuízo à exigibilidade da multa sub examine. Situação inconfundível com multa punitiva aplicada em patamar superior a 100% (cem por cento) do principal.

[...]
Admissibilidade da sanção aplicada nos percentuais previstos em Lei, à míngua de outro fundamento concreto para reconhecer o efeito de confisco.

[...]
(TJSP; AI 2290923-25.2021.8.26.0000; Ac. 15385441; Espírito Santo do Pinhal; Quarta Câmara de Direito Público; Rel. Des. Jayme de Oliveira; Julg. 10/02/2022; DJESP 18/02/2022; Pág. 2803)

Por conseguinte,
c
onsiderando que
a parte autora sequer questiona
a correção da
aplicação da multa
, mas somente
seu

limite
, entendo que
não há que se falar em nulidade dos autos de infração,
nem mesmo
suspensão de exigibilidade do crédito
quanto
ao
alegado
excesso,
considerando a inexistência de cobrança principal de tributo

que sirva como parâmetro para tanto
.

Ante o exposto,

CONHEÇO
do
recurso de apelação
interposto p
or

CW INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALUMÍNIO LTDA
.
ME
,

para

NEGAR
-LHE
PROVIMENTO
,
mantendo incólume a sentença guerreada
.

Quanto aos honorários recursais,
previstos no §11 do art. 85 do CPC,
os estabeleço em 2% (dois por cento) sobre o valor da causa, restando no importe total de 12% (doze por cento) do valor da causa, em desfavor do apelante
CW INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALUMÍNIO LTDA
.
ME.

Outrossim, mantenho suspensa a exigibilidade da referida verba, uma vez que o ora apelante é beneficiário da gratuidade de justiça, nos termos do artigo 98, §3º, do Código de Processo Civil.

É como voto.

RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

DESEMBARGADOR

RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 06/12/2022 às 14:41:23, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
44831006122022
.

VOTOS VOGAIS
006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
0007010-29.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CW INDUSTRIA E COMERCIO DE ALUMINIO LTDA - ME
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: PAULO SERGIO FURTADO CHIABAI - ES10392-A

EMENTA

DIREITO CONSTITUCIONAL.
DIREITO TRIBUTÁRIO.
APELAÇÃO CÍVEL.
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL.
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA ACESSÓRIA. MULTA ISOLADA. NÃO INCIDÊNCIA DO ARTIGO 150, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
CARÁTER CONFISCATÓRIO
.

INEXISTÊNCIA DE EXAÇÃO PRINCIPAL QUE SIRVA COMO PARÂMETRO. IMPOSSIBILIDADE DE
LIMITAÇÃO AO PERCENTUAL DE 100% DO IMPOSTO DEVIDO. RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1.

A
controvérsia relativa
ao
caráter confiscatório das multas isoladas encontra-se pendente de definição
pelo
STF
, pois não há tese
fixada
para o Tema 487 de Repercussão Geral
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2
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R
essalvada oportuna definição em sentido contrário por meio de precedente vinculante, à míngua de outro fundamento apto a revelar
ofensa ao princípio do não confisco (
art
igo
150, IV, da
CF
)
admite-se a aplicação das sanções nos moldes fixados em Lei,
em se tratando de multa “isolada”
.

3
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E
m se tratando
de penalidade aplicada exclusivamente por força do descumprimento da obrigação acessória, e não
havendo controvérsia acerca da legalidade da multa em si
,
não há como
reconhecer o caráter confiscatório
apto a
redimensionar a sanção
.

4
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Em caso de m
ulta isolada,
a ausência de
exação principal apta a servir como parâmetro
faz com que não se aplique a regra que incide sobre a
multa punitiva,
que deve respeitar o
patamar
de
100% (cem por cento) do principal.

5
.
Recurso
conhecido e
des
provido
.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.