Tribunal: TJES
Processo: 5022584-70.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-12-13

Ementa:
RECURSO DE
APELAÇÃO CÍVEL
. PROCESSO CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. PRELIMINAR. EMPRÉSTIMOS BANCÁRIOS
. AUSÊNCIA DE PACTUAÇÃO.
DANOS MORAIS.
DANOS MATERIAIS.
RECURSO CONHECIDO
EM PARTE
E DESPROVIDO.

I.
Q
uanto à irresignação atinente à indevida restituição em dobro dos valores da condenação, em razão da senten
ça
ter determinado apenas a restituição de forma simples, a denotar, portanto, patente ausência de interesse recursal neste aspecto,
conhe
ceu-se
apenas parcialmente deste apelo.

II.
D
ispõe o artigo 14,
caput
e § 3º, do CDC, que
o
fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços,
salvo se comprovar
que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste, ou, ainda, a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

II
I
.
Nesse sentido, p
rescreve a Súmula 479, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, que
a
s instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias,
posicionamento decorrente do
risco inerente à atividade exercida.

I
V
. Evidenciado o defeito na prestação do serviço e, consequentemente, da lisura da contratação, exsurge o dever de o fornecedor indenizar
a
consumidor
a
pelos danos experimentados, com fulcro na inversão do ônus probatório decorrente do artigo 14, §3º, do CDC, tal como operacionalizado no comando sentencial.

V. Recurso parcialmente conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5022584-70.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO DO BRASIL SA

APELADO: JOAO RODRIGUES DA SILVA

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

RECURSO DE
APELAÇÃO CÍVEL
. PROCESSO CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. EMPRÉSTIMOS BANCÁRIOS
. AUSÊNCIA DE PACTUAÇÃO.
DANOS MORAIS.
DANOS MATERIAIS.
RECURSO CONHECIDO
EM PARTE
E DESPROVIDO.

I.
Q
uanto à irresignação atinente à indevida restituição em dobro dos valores da condenação, em razão da senten
ça
ter determinado apenas a restituição de forma simples, a denotar, portanto, patente ausência de interesse recursal neste aspecto,
conhe
ceu-se
apenas parcialmente deste apelo.

II.
D
ispõe o artigo 14,
caput
e § 3º, do CDC, que
o
fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços,
salvo se comprovar
que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste, ou, ainda, a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

II
I
.
Nesse sentido, p
rescreve a Súmula 479, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, que
a
s instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias,
posicionamento decorrente do
risco inerente à atividade exercida.

I
V
. Evidenciado o defeito na prestação do serviço e, consequentemente, da lisura da contratação, exsurge o dever de o fornecedor indenizar
a
consumidor
a
pelos danos experimentados, com fulcro na inversão do ônus probatório decorrente do artigo 14, §3º, do CDC, tal como operacionalizado no comando sentencial.

V. Recurso parcialmente conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer parcialmente e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
N.º
5022584-70.2021.8.08.0024

APELANTE
:
BANCO DO BRASIL SA

APELAD
O
:
JOAO RODRIGUES DA SILVA

JUIZ: DR.
MAURICIO CAMATTA RANGEL

RELATOR:
DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de
apelação cível
interposto por
BANCO DO BRASIL SA
em face de
sentença
proferida pelo JU
ÍZO DA
3ª
VARA CÍVEL
DE VITÓRIA
/ES,
em

ação declaratória c/c indenizatória
ajuizada por
JOAO RODRIGUES DA SILVA
,
cujo
decisu
m
julgou procedente a pretensão autoral, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC/15, para:
a) declarar a inexistência
das relações jurídicas não pactuadas pelo autor, quais sejam, os empréstimos não contratados (operações nº 961351143, 961786673 e 961786655), bem como os pagamentos indevidos no valor total de R$ 12.312,49 (doze mil trezentos e doze reais e quarenta e nove centavos), contestados por meio do protocolo nº 2021/3194-0059
; b
) condenar o banco réu à restituição, de forma simples, dos valores indevidamente descontados do autor por ocasião dos consignados descritos na inicial; c) condenar o banco requerido à restituição, de forma simples, do valor de R$ 12.312,49 (doze mil trezentos e doze reais e quarenta e nove centavos), relativos aos pagamentos indevidos realizados à partir da conta corre
n
te do autor, oportunamente contestados por meio do protocolo nº 2021/3194-0059
;
e, por fim d) condenar a instituição ré

ao pagamento de indenização por danos morais ao autor fixada em R$ 10.000,00 (dez mil reais)
.

Em suas razões recursais, arguiu,
em suma, ser
“incabível, pois, a condenação do banco em restituir os valores descontados, ante a ausência de má-fé por parte do banco”
e que
“
não há provas de condutas indevidas pelo Requerido, nem de vício ou defeito do serviço, o que afasta a responsabilidade civil”.

C
ontrarrazões
pelo não conhecimento do apelo por ausência de dialeticidade e, no mérito,
subsidiariamente,
pelo desprovimento recursal.

Prefacialmente,
rejeito à arguição de ausência de
dialeticidade recursal, uma vez que as razões adotadas pelo apelante revelaram-se hábeis a impugnar os fundamentos do
decisum
recorrido com o fito de reformá-lo, haja vista ser possível depreender o porquê da irresignação do recorrente em face da decisão impugnada.

Todavia, quanto à irresignação atinente à indevida restituição em dobro dos valores da condenação em razão da sentença ter determinado apenas a restituição de forma simples, a denotar, portanto, patente ausência de interesse recursal neste aspecto,
conheço apenas parcialmente deste apelo.

Ultrapassadas tais questões
, d
ispõe o artigo 14,
caput
e § 3º, do CDC, que “
O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços
”,
salvo se comprovar
que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste, ou, ainda, a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Paralelamente, prescreve a Súmula 479, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, que “
As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.
”

Quadra registrar que o entendimento sumular suso transcrito decorre da consagração, pelo
Egrégio Superior Tribunal de Justiça,
da compreensão anteriormente firmada
por ocasião do julgamento do REsp nº 1.199.782/PR, submetido à sistemática do artigo 543-C, do CPC/73,
segundo o qual
,
em razão do risco inerente à atividade exercida
, as instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados aos consumidores por fraudes ou delitos praticados por terceiros, senão vejamos:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. JULGAMENTO PELA SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC. RESPONSABILIDADE CIVIL. INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS. DANOS CAUSADOS POR FRAUDES E DELITOS PRATICADOS POR TERCEIROS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. FORTUITO INTERNO. RISCO DO EMPREENDIMENTO.
1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno. 2.
Recurso especial provido. (
STJ
; REsp 1199782/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2011, DJe 12/09/2011)

Há de se considerar, ainda, o dever contratual das instituições bancárias de acompanhamento eletrônico das operações financeiras realizadas pelo consumidor, notadamente no que se refere à saída de numerários e, principalmente, a contatação de empréstimos online, a fim de prevenir a realização de fraudes, com o bloqueio de conta e de cartões

Veja-se, assim, ser dever da prestadora de serviços monitorar a
s contas e a
utilização dos cartões de crédito e débito fornecidos aos seus consumidores, bloqueando, diligenciadamente, as operações que destoem dos perfis traçados.

Compulsando os autos, verifiquei
que a demanda fo
i
proposta pel
o

apelad
o
, idos
o
,
mediante a alegação de
“
que soube por SMS e por ligação que houve o resgate de sua aplicação, verificando no dia seguinte que sua conta estava bloqueada. Assim, dirigiu-se à sua agência,
oportunidade em que descobriu não só a existência de solicitação de resgate de valores, como também a solicitação de empréstimo (operação nº 961351143), no valor de R$ 16.464,00 (dezesseis mil, quatrocentos e sessenta e quatro reais), efetivado no dia 08/03/2021, sem o seu conhecimento. A ré, na oportunidade, negou-se a cancelar a operação, apenas efetuando a sua liquidação, tendo para tanto efetuado desconto de impostos referentes à mesma. Somente após muito esforço a ré reembolsou o autor por tais valores. Ocorre que, após, foram realizados mais dois empréstimos e inúmeros pagamentos, sem autorização ou qualquer procedimento formal em nome do autor, o que, segundo a tese autoral, demostra

a falha no serviço prestado pela instituição ré”.

Examinados os autos, noto que em que pese o apelante asseverar a legalidade das aludidas operações, os elementos probatórios não indicam tal conclusão, eis que denotam que tais repactuações ocorreram, em verdade, sem a participação do consumidor.

Digo isto primeiramente porque a instituição financeira apelante limitou-se a defender genericamente que operações financeiras realizadas se deram mediante senha e login pessoal e exclusivos do apelado, tendo o mesmo se beneficiado com os respectivos valores, restado, patente portanto que a recorrente não se desincumbiu do ônus probatório que lhe cabia, conforme já enunciado no intróito deste voto.

Não é crível que tenha o consumidor apelado que comprovar a inexistência de fato negativo.

Como se não bastasse, como bem destacou o magistrado primevo
“
O fato de ter a demandada reconhecido, ainda que as avessas, que o primeiro empréstimo não foi feito pelo autor, tendo as demais operações objeto da ação ocorrido em poucos dias contados primeira, denota que a fraude eletrônica ocorreu e perdurou por certo tempo, bem como que a ré, ciente dela por ter liquidado o primeiro empréstimo, não teve êxito em fazer cessar a invasão”,

sendo certo que
“o
dever de segurança foi violado pela ré, que deveria possuir meios para evitar esse tipo de fraude, sendo a responsável pelos valores do autor e também por seus dados, decorrente de contrato entre as partes”.

A
demais não se pode desconsiderar o
contexto de
verdadeira dissonância
com o
padrão de consumo
do apelado
,
sem que a instituição bancária
ao menos
negasse a contratação de empréstimo
s n
os
moldes em que se deram
.

Nesse passo, evidenciado o defeito na prestação do serviço e, consequentemente, da lisura das contratações, tenho pela
comprovação de que os empréstimos
e pagamentos
foram realizados sem a concordância da demandante, no que se revelam indevidas as cobranças efetuadas
pela instituição financeira apelante
,
exsurgindo o dever de o fornecedor indenizar o consumidor pelos danos experimentados, materiais e morais, com fulcro na inversão do ônus probatório decorrente do artigo 14, §3º, do CDC, tal como operacionalizado no comando sentencial.

Com relação aos danos morais, leciona autorizada doutrina que “
Dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio. É lesão de bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o bom nome etc., como se infere dos arts. 1º, III, e 5º, V e X, da Constituição Federal, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação
” (GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro – Responsabilidade Civil. 9ª Edição. São Paulo. Saraiva. p. 254).

Dito isso, é cediço que a determinação do montante indenizatório destinado à reparação do dano moral deverá atender à penalização do agente e à compensação da vítima pela dor que lhe foi causada. Para tanto, deverão ser levadas em consideração as condições do ofensor, do ofendido e do bem jurídico lesado, atendendo às peculiaridades do caso concreto, como a culpa do agente, a capacidade financeira das partes envolvidas na lide, o caráter repressivo e preventivo da indenização, além da vedação do enriquecimento ilícito e da extensão do prejuízo causado à vítima.

No caso dos autos, são inegáveis os fortes transtornos e abalos psicológicos impostos
ao autor
, idoso, aposentado pelo INSS, em virtude da falha da prestação dos serviços pela instituição bancária, ao ver-se diante de dívida impagável, fruto de contratações inexistentes, correndo o risco de ser executado e ficar sem meios de pagar por suas despesas básicas, eventos que, evidentemente, ultrapassaram o mero dissabor rotineiro e originaram o dever de reparar previsto no artigo 927 do Código Civil.

Para além disso, devem-se somar as tentativas frustradas, adotadas pelo
apelad
o
, de resolução administrativa do imbróglio criado pela apelante, situação que gerou inegável perda de tempo útil pelo consumidor na homérica tentativa de ver reconhecido o seu direito, desarrazoadamente obstaculizado pela apelante, cuja conduta abusiva enseja na indenização por danos morais, em atenção à
Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor
, notadamente em razão da situação de desigualdade e de vulnerabilidade que são as notas características das relações de consumo (
STJ
; REsp n. 2.017.194/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 27/10/2022.).

Note-se que à frustração do consumidor de ver-se com seus proventos de aposentadoria parcialmente retidos, não é razoável que se acrescente o desgaste de ter que diligenciar junto à instituição bancária para sanar a vicissitude da qual não deu causa, o que, por certo, poderia ter sido evitado - ou, ao menos, atenuado - se a fornecedora tivesse participado ativamente do processo de reparo.

Em outras palavras
, “
O dever de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho que é atribuído aos fornecedores de produtos e serviços pelo art. 4º, II, d, do CDC, tem um conteúdo coletivo implícito, uma função social, relacionada à otimização e ao máximo aproveitamento dos recursos produtivos disponíveis na sociedade, entre eles, o tempo.
O desrespeito voluntário das garantias legais, com o nítido intuito de otimizar o lucro em prejuízo da qualidade do serviço, revela ofensa aos deveres anexos ao princípio boa-fé objetiva e configura lesão injusta e intolerável à função social da atividade produtiva e à proteção do tempo útil do consumidor
”
(
STJ
; REsp n. 1.737.412/SE, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 5/2/2019, DJe de 8/2/2019).

Nesse diapasão, considerando as peculiaridades do caso concreto, envolvendo a cobrança de três
empréstimos
inexistentes, além de pagamentos indevidos de contas, e sem descurar da capacidade econômica das partes, tenho por bem manter o
quantum
indenizatório no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), até mesmo porque sequer impugnado pelo recorrente.

Posto isto,

a teor da fundamentação retroaduzida,
conheço parcialmente e
nego
provimento ao recurso,
oportunidade na qual majoro os honorários advocatícios devidos pelo recorrente para 17% (dezessete por cento)
.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator.