Tribunal: TJES
Processo: 5001365-10.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2023-02-16

Ementa:
QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5001365-10.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: MANOEL FERREIRA COUTO - ME

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE GUARAPARI - ES

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – ATIVIDADE PROBATÓRIA – DEPOIMENTO DE TESTEMUNHAS – IRRELEVÂNCIA – SITUAÇÃO JURÍDICA REGULAMENTADA POR NORMA VIGENTE – AUSÊNCIA DO DIREITO DE VIOLAÇÃO – PROVA DO DÉBITO FISCAL – PROVA DOCUMENTAL POSSÍVEL – JUNTADA DOS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1- A existência de norma pertinente ao modo de agir de ambulantes no município não perde a sua eficácia por insuficiente exercício do poder de polícia pela administração pública.

2- A previsão do Código Tributário Nacional, pertinente ao exercício do poder de polícia, habilita ao ente tributante exercer a fiscalização das atividades desenvolvidas em seu espaço territorial. A insuficiência do poder fiscalizatório não gera direito a agir contra legem.

3- Alegada a impossibilidade de acesso aos autos administrativos, desnecessária a produção de prova testemunhal do fato, impondo-se a administração o dever de acosta-los aos autos, em consonância com a regra de distribuição dinâmica da prova, nos termos do art. 373 do CPC.

4- Recurso conhecido e parcialmente provido.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes as acima mencionadas. Acorda a Egrégia Quarta Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade de votos, CONHECER do recurso e a ele DAR PARCIAL PROVIMENTO.

Vitória, ES, em ____de _____________de ______.

PRESIDENTE RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5001365-10.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MANOEL FERREIRA COUTO - ME
AGRAVADO: MUNICIPIO DE GUARAPARI
RELATOR(A
):WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal / 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5001365-10.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: MANOEL FERREIRA COUTO - ME

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE GUARAPARI - ES

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme consignado no relatório dos autos, trata-se de irresignação por parte do MANOEL FERREIRA COUTO ME, contra a decisão proferida nos autos dos Embargos à Ação de Execução Fiscal n.º 5002660-53.2019.8.08.0021, em trâmite perante a Vara da Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registro Público e Meio Ambiente de Guarapari.

O recorrente sustenta, além da admissibilidade do recurso manejado, eis que se apresenta como carecedor da gratuidade da justiça, a necessidade de reforma da decisão objurgada que, ainda que considerados os fundamentos apresentados na peça de ingresso dos Embargos à Execução Fiscal manejado, indeferiu o pedido de produção de provas no sentido de demonstrar a veracidade de suas aleações.

Afirma o recorrente que, conforme expõe, é indispensável a produção das provas apresentadas, já que os argumentos dizem respeito a insuficiência dos fundamentos apresentados na execução deflagrada pelo Município, carecendo sim, a construção do instrumento de defesa do recorrente, da análise dos argumentos apresentados.

Não foi requerido o pedido de efeito suspensivo.

Devidamente intimada a parte agravada não se manifestou nos autos.

Exercendo juízo de admissibilidade, conheço o presente recurso, por preencher os requisitos aptos para tanto, considerando a empresa hábil a conformação dos requisitos legais, escorado no art. 98 do CPC, concernente a gratuidade da justiça, posto que os documentos apresentados nos autos dão conta da insufiência de recursos conforme documento constante no evento 553300 fls. 14 a 20.

Neste contexto, entendo preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos a gratuidade da justiça.

No que é pertinente ao mérito, necessário expor o que foi consignado pelo recorrente em seu arrazoado:

O Agravante interpôs embargos a execução nos autos da Execução fiscal nº 5000915-72.2018.8.08.0021, no qual é cobrado dívida inexistente e sem qualquer lastro comprobatório. Pois bem, ao ser intimado para apresentar as provas a serem produzidas e fundamentar o requerimento, o embargante assim o fez, nos seguintes termos:

“ MM. juiz, o embargante tem o interesse da produção de prova testemunhal no sentido de provar que:

-na época de constituição da dívida (2013 e 2014), não havia a necessidade específica de autorização para ambulantes das sorveterias, que já possuem alvará de funcionamento para tanto, vindo a ser determinado somente na gestão municipal seguinte;

-os demais comerciantes (sorveterias) e ambulantes trabalharam livremente nos períodos 2013/2014, sem a exigência da licença de ambulante;

-provar que no ano de 2017, o embargante foi coagido a assinar termo de confissão e parcelamento de dívida, sob pena de ter o seu pedido de licença de ambulante negado e consequentemente ficar impedido de trabalhar, sendo inclusive necessário por dois anos seguidos impetrar mandado de segurança para ter o seu direito mantido;

Excelência, importante ressaltar que até o momento, nestes embargos, ou na execução fiscal, não foi juntado pelo Município os requerimentos de 2013/2014 no qual deram origem a dívida.

Sendo assim, o embargante entende ter delimitado as questões que deverão recair a atividade probatória, arrolando as testemunhas em momento oportuno, visando não haver por parte do embargado coação as testemunhas, visto que são conhecidas pela administração.”

Eminentes pares, estes foram os termos apresentados pelo recorrente em primeiro grau, sendo que o magistrado, de posse dos autos e da pretensão instrutória articulada, decidiu, em sentido contrário ao requerimento, fixando seu entendimento com os seguintes termos:

[...]

No tocante ao item "1", cumpre pontuar que a necessidade ou não de autorização para ambulantes é matéria regulada por lei e atos normativos infra legais relacionados ao poder de polícia administrativo, o que se evidencia por meio de prova documental, não tendo pertinência a prova testemu-nhal para evidenciar a existência ou inexistência de referida exigência administrativa.

Quanto ao item "2", cabe registrar que o fato que se pre-tende comprovar é irrelevante ao deslinde do mérito, por-quanto a existência de comerciantes e ambulantes que te-nham trabalhado no período sem a exigência de licença de ambulante não confere direito subjetivo a que outros ambu-lantes ou comerciantes fossem agraciados com o benefício caso existente a obrigatoriedade da autorização. O princípio da isonomia não pode ser invocado para a perpetuação de ilegalidades. Por outro lado, saber sobre a obrigatoriedade da autorização é matéria que, como acima ventilado, deve ser evidenciada por prova documental, e não testemunhal.

Por fim, no tocante ao item "3", cabe consignar que a exe-cução fiscal está fundada na cobrança de taxas municipais relacionadas ao poder de polícia no período de 2012 até 2014, não havendo relevância para o fim de desconstituição ou não da cobrança eventual exigência no ano de 2017 de uma prévia confissão ou parcelamento da dívida como con-dição para a concessão ou renovação da licença.

Como de corriqueiro saber, incumbe ao Juiz zelar pela trami-tação célere do processo e indeferir as provas inúteis ou im-pertinentes ao enfrentamento do mérito.

No tocante ao processo administrativo de constituição dos créditos, sabe-se que, em face da presunção de certeza e liquidez da CDA, não se apresenta obrigatória a juntada do processo administrativo fiscal pela fazenda pública, devendo a presunção referida ser ilidida por prova a cargo do devedor. Neste mesmo sentido: REsp 1682103/RS, Rel. Minis-tro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/10/2017, DJe 17/10/2017; REsp 1239257/PR, Rel. Minis-tro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/03/2011, DJe 31/03/2011. V - Agravo interno improvido. Ainda:

"(...) 1. A Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de cer-teza e liquidez, cujo ônus de ilidir é do contribuinte, cabendo a ele a juntada do processo administrativo, caso imprescindível à solução da controvérsia. 2. "A despeito da possibilidade de o magistrado determinar a exibição de documentos em poder das partes, bem como a requisição de processos administrativos às repartições públicas, nos termos dos arts. 355 e 399, II, do CPC, não é possível instar a Fazenda Pú-blica a fazer prova contra si mesma, eis que a hipótese dos autos trata de execução fiscal na qual há a presunção de certeza e liquidez da CDA a ser ilidida por prova a cargo do devedor." (REsp 1.239.257/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 31.3.2011) (...)" (STJ - REsp: 1682792 SP 2017/0151920-0, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 05/09/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/10/2017).

Trago, por derradeiro as razões apresentadas pela empresa recorrente no intuito de reformar a decisão do magistrado. A parte pontua, sobre a temática relativa ao item 01, ou seja, sobre a norma de cadastro de ambulantes, ou seja, quanto a sua existência e sua observância no contexto dos autos.

Assim, a empresa recorrente aduz que a sua temática, sua pretensão de reforma é singela e a constrói com os seguintes termos:

Pois bem, aprova é simples e objetiva em apenas uma pergunta:

Se há época dos fatos (2013/2014)não era necessário o cadastro dos ambulantes, muito embora existir normativa para isso, como a administração pública poderia quantificar as taxas a serem pagas? 10 ambulantes? 100 ambulantes? 1000 ambulantes? Sabemos que o ambulante necessariamente é obrigado a fazer o seu cadastro, e com isso paga a taxa de serviço. Agora, se não houve a época esse cadastro quais foram os parâmetros do município para impor essas taxas? Perseguição política? A prova testemunhal tem como objetivo comprovar e responder essas indagações:

1 –não havia a obrigatoriedade do cadastro, os ambulantes trabalharam livremente?

2 –se trabalharam sem cadastro, de onde o município tirou esses valores?

3-Houve fiscalização neste período?

Eminentes pares, embora a parte tente demonstrar a ineficiência do poder público em adimplir com o seu poder de polícia, neste contexto, entendo que a decisão deve permanecer irretocável. A empresa busca empreender um juízo de reforma pela análise que a norma de fiscalização existia, obrigava a existência do cadastro dos ambulantes mas não era respeitada em sua integralidade.

Neste contexto, entendo que a prova testemunhal pode até demonstrar que os ambulantes agiram, na época, em desconformidade com o ordenamento, mas não poderá afirmar que, havendo infração legal esta se torne a regra de conduta a ser encampada pelo julgador de primeiro grau. Desta forma, a pretensão de reforma encontra óbice inclusive na construção da sentença que não poderá afirmar que, embora haja norma dispositiva a respeito do cadastro, o desrespeito perpetrado pelos administrados possa ser considerado como hábil a afastar a sua aplicação. Assim, neste ponto, a decisão deve ser mantida.

Passo então ao enfrentamento da segunda questão trazida nos autos e que está assim plasmada:

Quanto ao item "2", cabe registrar que o fato que se pretende comprovar é irrelevante ao deslinde do mérito, porquanto a existência de comerciantes e ambulantes que tenham trabalhado no período sem a exigência de licença de ambulante não confere direito subjetivo a que outros ambulantes ou comerciantes fossem agraciados com o benefício caso existente a obrigatoriedade da autorização.

O princípio da isonomia não pode ser invocado para a perpetuação de ilegalidades. Por outro lado, saber sobre a obrigatoriedade da autorização é matéria que, como acima ventilado, deve ser evidenciada por prova Documental, e não testemunhal.

Ora nobre julgadores, mesmo fundamento dos questionamentos acima invocados.

Porque todos os outros ambulantes (sorveterias) não foram obrigados a realizar o cadastro e o pagamento e somente o agravante? Não se trata de obrigatoriedade através de lei normatizando.

Se não houve fiscalização aos demais e nem mesmo ao agravante, como pode a administração publica cobrar taxas ao mesmo, sem qualquer parâmetro?

Mais uma vez, expondo toda nossa tese: As testemunhas seriam ouvidas para comprovar o alegado: 1) houve fiscalização nos seus estabelecimentos? Foi necessário realizar o pagamento de taxas de ambulantes? Houve fiscalização nas praias e ruas da cidade, com o intuito de quantificar os ambulantes? Como que essas questões serão comprovadas através de prova documental? Não existe essa possibilidade. E mais, essas informações seriam buscadas onde a todo custo querem prejudica o agravante. Logo impossível comprovar através de documentos o alegado.

No mesmo contexto da temática anterior, busca o recorrente revolver a norma jurídica, sua aplicação, incidência, exercício do poder de polícia quanto a sua efetividade ou não.

A norma concernente ao ponto destacado e que corrobora o entendimento do magistrado é prevista no artigo 78 com o seguinte contexto:

Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos

De sabença acadêmica que este exercício do poder de polícia é exercido pela administração pública a favor da população como o faz constar a própria redação normativa à qual gera o contexto da execução deflagrada a hipótese de incidência do art. 77 que dispõe:

art. 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.

E entendo pertinente ressaltar o que consignou o magistrado de primeiro grau quanto ao ponto em destaque ao afirmar que:

[...] porquanto a existência de comerciantes e ambulantes que tenham trabalhado no período sem a exigência de licença de ambulante não confere direito subjetivo a que outros ambulantes ou comerciantes fossem agraciados com o benefício caso existente a obrigatoriedade da autorização. O princípio da isonomia não pode ser invocado para a perpetuação de ilegalidades. [...]

Desta forma, entendo que a pretensão de prova testemunhal encontra obstáculo na construção normativa atrelada ao poder de polícia, ainda que este tenha sido exercido de forma insuficiente pela administração pública, não gerando direito ao recorrente de afastar-se das hipóteses legais de exação.

No que concerne ao terceiro ponto, entendo que a análise mais detida impõe uma revisão do entendimento externado pelo magistrado.
É que o autor, ora recorrente, alega que a dívida executada pela prefeitura originou-se de coação exercida pelos fiscais da prefeitura que, a despeito de várias requisições junto a administração, jamais teve acesso aos autos onde foi construída a dívida cobrada na execução fiscal deflagrada pelo termo de confissão de dívida
.

Não entendo pertinente a produção de prova testemunhal como requerida, mas, diante da alegação de que a parte autora sequer teve acesso aos autos administrativos que geraram o termo de confissão de dívida, entendo que, em respeito ao direito de defesa,
deva a municipalidade providenciar a juntada dos feitos aos embargos a execução, tendo por base a regra dinâmica de distribuição do ônus da prova, principalmente por tratar-se de execução onde todo o exercício da jurisdição está umbilicalmente ligada a satisfação do crédito de uma forma justa
.

Pelo exposto, conheço do RECURSO e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, somente para determinar a juntada aos autos dos Embargos a execução, os processos administrativos que deram origem ao termo de confissão de dívida do recorrente.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5001365-10.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: MANOEL FERREIRA COUTO - ME

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE GUARAPARI - ES

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – ATIVIDADE PROBATÓRIA – DEPOIMENTO DE TESTEMUNHAS – IRRELEVÂNCIA – SITUAÇÃO JURÍDICA REGULAMENTADA POR NORMA VIGENTE – AUSÊNCIA DO DIREITO DE VIOLAÇÃO – PROVA DO DÉBITO FISCAL – PROVA DOCUMENTAL POSSÍVEL – JUNTADA DOS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1- A existência de norma pertinente ao modo de agir de ambulantes no município não perde a sua eficácia por insuficiente exercício do poder de polícia pela administração pública.

2- A previsão do Código Tributário Nacional, pertinente ao exercício do poder de polícia, habilita ao ente tributante exercer a fiscalização das atividades desenvolvidas em seu espaço territorial. A insuficiência do poder fiscalizatório não gera direito a agir contra legem.

3- Alegada a impossibilidade de acesso aos autos administrativos, desnecessária a produção de prova testemunhal do fato, impondo-se a administração o dever de acosta-los aos autos, em consonância com a regra de distribuição dinâmica da prova, nos termos do art. 373 do CPC.

4- Recurso conhecido e parcialmente provido.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes as acima mencionadas. Acorda a Egrégia Quarta Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade de votos, CONHECER do recurso e a ele DAR PARCIAL PROVIMENTO.

Vitória, ES, em 03_de fevereiro_de _2023_.

PRESIDENTE RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.